Tipos De Contratos istrativos no44
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INTRODUCCIÓN
En nuestro país la contratación istrativa está orientada a que el Estado y los particulares que lo suscriben tengan certeza jurídica, el primero para obtener el cumplimiento y el segundo de recibir el pago o el cumplimiento del contrato. Es indiscutible que el Estado, como una persona jurídica, es sujeto de adquirir derechos y obligaciones y en el desarrollo de su actividad obtiene de los particulares prestación de servicios, compra de bienes o suministros, creación de obras, etc. La istración pública se ve en la necesidad de contratar con los particulares, contratos que son de la misma naturaleza que los contratos civiles, para el cumplimiento de la finalidad que persigue la propia istración, necesita de bienes y servicios de toda índole. El contrato en general es una relación jurídico-bilateral, en donde se pone de manifiesto la libertad de voluntades, tanto del Estado como de los particulares, por esa razón el Derecho istrativo no solo es derecho público. Se puede decir que los contratos istrativos tienen una característica especial y es que en ellos una de las partes es la istración pública y que la competencia de los órganos, se regula por el Derecho istrativo y dentro de la misma ley istrativa se regula requisitos de forma y solemnidades especiales en su creación. Las leyes istrativas imponen especiales procedimientos para llegar a la contratación istrativa. Toda actividad a la que queda sometida la istración pública, debe tener su fundamento en el principio de juridicidad, siendo el contrato istrativo un acto jurídico bilateral en el que aparece el Estado sometiéndose al consenso de voluntades, necesariamente deben aplicarse las normas de distinta naturaleza, principios y hasta el manejo de doctrina legal.
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OBJETIVOS
General:
Abordar el tema de investigación, con el propósito de enriquecer los conocimientos en cuanto a los contratos istrativos, para que, con el presente documento pueda servir como fuente de información.
Específicos
Conocer el concepto e importancia de los contratos istrativos. Desarrollar una fuente de información fidedigna que pueda servir de apoyo a cualquier .
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CONTRATOS ISTRATIVOS 1. IMPORTANCIA Y CONCEPTO: 1.1 Importancia: El Estado es parte activa de las relaciones económicas, como productor, consumidor y distribuidor de bienes y servicios. El Estado y sus organizaciones, requiere contratar entre sí y con los particulares para satisfacer necesidades y agenciarse de recursos.
1.2 Concepto: No existe un concepto sino varios conceptos o criterios, igualmente válidos para integrar un solo concepto. Estos conceptos o criterios son los siguientes: 1) El contrato es istrativo, si debe someterse al Tribunal contenciosoistrativo por disposición de la ley. El contrato es privado, si debe someterse a los tribunales civiles. Criterio de Merkl conocido con el nombre de criterio de la jurisdicción competente. 2) El contrato es istrativo, si para celebrarlo hay que observar un procedimiento de licitación. El contrato es privado si para celebrarlo solo basta el consentimiento de las partes: Estado-particular. Criterio de Hauriou, Gascón y Marín conocido con el nombre de criterio del procedimiento para contratar. 3) El contrato es istrativo, si su objeto es el servicio público y su contenido no es el servicio público. Criterio de Duguit, Jéze, Alvarez Gendin, Pequignot, René Chapus, Laubadére y Vedel, conocido con el nombre de criterio del objeto o contenido del contrato. 4) El contrato es istrativo, si así lo define alguna disposición legal o reglamentaria. El contrato es privado, si así lo define igualmente alguna disposición legal o reglamentaria. El Código Civil que es una ley civil, define los contratos privados. La ley sobre contratos istrativos, define los contratos istrativos. En Guatemala, la ley o el reglamento define el contrato istrativo. En efecto, la ley del Mercado de Valores y Mercancías, inciso c) del artículo 2, da la siguiente definición: c) CONTRATOS: A los efectos de esta ley, se entiende por contrato todo negocio jurídico de características uniformes por cuya virtud se crean, modifican, extinguen o transmiten obligaciones dentro del mercado bursátil. El acuerdo ministerial número 25-85 -norma reglamentaria de inferior categoría que la ley-, que contiene el Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria, en el apartado 8 “Contratos istrativos”, da la siguiente definición reglamentaria: “El contrato istrativo es todo acto por el cual el Estado o sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, por una parte, y un ente público o privado por la otra, manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones” criterio legal. 3
2. PRINCIPIOS Walline formula dos preguntas: 1) ¿Porqué aplicar el derecho istrativo en los contratos? Y 2) ¿Puede la istración pública como todo el mundo, someterse al derecho civil?. Lamprea asegura que las respuestas obligan a replantear una polémica que ya no tiene caso continuaría por tiempo indefinido. Los contratos istrativos han generado una teoría propia y como toda teoría, cuenta con principios propios.
2.1 Principio de Legalidad En el Estado de derecho, la istración pública está sometida a la ley. Este sometimiento equivale a la aceptación del principio de legalidad. Los contratos istrativos en principio están sometidos a la ley. En los contratos istrativos se reconoce a favor de la istración pública ciertas prerrogativas o privilegios, que no se reconoce a los particulares, y que no se basan en la ley. La istración pública no cumple con el pago de los anticipos, la entrega periódica de bienes, o tarda más del tiempo razonable en reconocer exoneración de impuestos o derechos, como es frecuente por su desorganización, trámites lentos, formalismos excesivos, papeleo o insuficientes fondos en las partidas presupuestarias. Al margen de la causa o motivo, si la istración pública cuenta una ley, la ley de Contrataciones del Estado, deberá contratar con base en dicha ley y en los reglamentos complementarios. ¿Qué sucede si contrata sin base en la ley y en los reglamentos complementarios? La istración pública se coloca al margen de la ley. Sin embargo, en materia de contratación hay que pensar con flexibilidad. Hay que pensar y aceptar que las partes acostumbran discutir, acordar y aceptar obligaciones y prerrogativas no previstas en la ley pero que una vez puestas en el contrato, se convierten en ley para las partes contratantes. En Guatemala, la base legal de los contratos es el Decreto número 57-92 del Congreso de la República, Ley de Contrataciones del Estado, o la ley especial, cuando esta regula los contratos istrativos. Aparentemente, la ley citada no define los contratos istrativos. El hecho que no contenga una norma que defina los contratos como istrativos, no autoriza a suponer que los contratos istrativos en Guatemala carecen de alguna definición legal: habrá que tener presente que la ley puede definir los contratos en tres formas: 1. La ley define los que se entiende por contrato istrativo. En este caso, se sabe que es contrato istrativo. 2. La ley no define pero regula un régimen jurídico especial en cuanto a la celebración, tramitación y ejecución del contrato istrativo. 3. La ley no define, pero remite a la jurisdicción contencioso-istrativa, todos aquellos conflictos que se deriven de la celebración o de la ejecución de los contratos. En este caso, la jurisdicción contencioso-istrativa excluye la jurisdicción civil. La legislación guatemalteca se caracteriza por carecer de técnica jurídica y precisión. En primer lugar, la Constitución remite las controversias derivadas de contratos y concesiones istrativas, al Tribunal de lo contencioso istrativo. Esta ley en cierta forma reconoce y define los contratos istrativos. En segundo lugar, una ley especial y un acuerdo ministerial definen que se entiende en Guatemala por contrato istrativo. En tercer lugar, una ley de contratos como la ley de Contrataciones del 4
Estado, no contiene definición alguna, las deficiencias, las lagunas o vacíos de la ley y de los reglamentos sobre contratos, no autoriza la discrecionalidad sino la aplicación supletoria del Código Civil, Código de Notariado y leyes y reglamentos comunes.
2.2 Principio del interés público o del bien común En la contratación istrativa y en todo el proceso de contratación el interés público prevalece sobre el interés privado. Si la negociación entre las partes, llega a un punto muerto, el interés público o bien común será invocado y se hará valer para restablecer la armonía y el equilibrio. Gracias al interés público o bien común, la istración pública justificará su actuación unilateral, o sea, su actuación sin consultar a la otra parte. En materia de contratos istrativos, el interés público o bien común será respetado por el contratista privado, si tiene conciencia que la istración pública representa el interés de la colectividad y contrata con la finalidad de alcanzar la realización del derecho y la paz social. El interés público o bien común no es igual a utilizar pública. La utilidad significa provecho, conveniencia o fruto que se obtiene de alguna cosa, mientras que el interés significa, conveniencia o necesidad de carácter colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. En principio del interés significa, conveniencia o necesidad de carácter colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. El principio del interés público, obliga a que todo contrato istrativo tenga por fundamento el bien común, como producto de sus contrataciones, y también obliga a que el interés social prevalezca sobre el interés individual.
2.3 Principio de la autonomía de la voluntad Lamprea señala que no son pocos los teóricos que suponen que la autonomía de la voluntad es exclusiva del derecho civil y de los particulares; o sea, ajena al derecho istrativo, al Estado y sus organizaciones. Sin embargo, la autonomía de la voluntad se aplica en los contratos istrativos con diferente alcance. La autonomía de la voluntad equivale a la capacidad que se reconoce usualmente a las personas para establecer con efectividad sus derechos y sus obligaciones, por medio de manifestaciones expresas de voluntad que las obliga en la misma forma que la ley, a condición que el contrato no sea contrario a la ley ni atente contra el orden público y el bien común. Los códigos civiles repiten que el ámbito de la autonomía de la voluntad puede ser limitado hasta el punto en que no lesione derechos ajenos o atente contra el orden público o el bien común. El concepto de autonomía de la voluntad comprende dos elementos: El ejercicio de la facultad para obligarse y El reconocimiento de parte del orden jurídico de la efectividad de tal ejercicio. La autonomía de la voluntad condiciona la validez de los contratos istrativos, en el sentido que las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, de ambas partes, se producirán con total independencia con efectos recíprocos entre ellas mismas. De manera que el contrato istrativo resulta de combinar el principio de legalidad y la regla de que el contrato es ley para las partes, por razón del interés público o del bien común. En la licitación pública, por ejemplo, la organización contratante, previa invitación, selecciona entre varias personas en igualdad de oportunidades, aquella que ofrezca mejores condiciones para contratar. Después de la adjudicación, es normal que la adjudicación sea irrevocable y obligue, por lo mismo, a la organización y al adjudica torio. Existirá entonces un expreso reconocimiento de parte de la ley de las declaraciones de voluntad. No sucede tal situación en la legislación guatemalteca, pues existe la posibilidad legal de que la organización contratante prescinda de la negociación, sin responsabilidad alguna, en cualquier fase en que se encuentre, pero antes de la suscripción del contrato respectivo, artículo 37 Ley de 5
Contrataciones del Estado. En cierta forma, este derecho de prescindir, luego que ya fue suscrito el contrato, constituye la violación del principio de autonomía de la voluntad, o su desconocimiento como tal. No hay respeto por la voluntad de una de las partes. El derecho de prescindir debe dar lugar al pago de daños y perjuicios.
3. REGLAS Las reglas son útiles para la formación, interpretación y ejecución de los contratos istrativos
3.1 Regla: El contrato istrativo es ley para las partes Esta regla se basa en el principio general del derecho que afirma que prestado el consentimiento por las partes, el contrato es ley para las mismas. Tal como se expone, así se aplica en la contratación istrativa. El valor de todas las estipulaciones del contrato se basa en la voluntad de las partes contratantes. En cuanto a los particulares, se necesita que esa voluntad se manifieste libremente. Esa voluntad consiste en querer contratar con el Estado o sus organizaciones, centralizadas o no, y en someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal que se aplica a los contratos privados. De hecho, es un régimen especial, que otorga ventajas a la istración y también a los particulares. En relación con esta regla, Bercaitz asegura que en la contratación istrativa existe deliberación previa entre las partes contratantes. En otras palabras, en todo contrato istrativo debe existir la decisión –voluntad- unilateral –propia, no sugerida ni ordenada- de cada una de las partes contratantes de realizar el acto – contrato-. Ejemplo, el propietario –Estado- unilateralmente resuelve dar en arrendamiento un inmueble y el inquilino –particular- unilateralmente resuelve arrendar el edificio. En otro caso el Estado unilateralmente resuelve realizar determinar obra pública y el particular unilateralmente resuelve hacer la otra. En ambas situaciones, las dos resoluciones o decisiones unilaterales, se unen para formar lo que se conoce con el nombre de acuerdo de voluntades. Este acuerdo, a su vez, forma el contrato que luego de suscrito –firmadose convierte en ley para las partes contratantes. En la istración pública existe posibilidad de dejar sin efecto el contrato suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva por medio de acuerdo gubernativo, gracias a que el Estado puede ejercer el derecho de prescindir. Este derecho constituye una violación de la regla expuesta y desalienta la contratación istrativa.
3.2 Regla: El contrato istrativo se ejecuta de buena fe Al celebrarse el contrato istrativo, el contrato se ejecuta de buena fe. Buena fe significa que las partes se obligan a lo escrito en cada contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de la obligación, o que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato istrativo presenta características muy especiales, debido al fin que persigue, que usualmente comprende servicios o suministros muy complejos. Esta complejidad obliga a que la voluntad de las partes contratantes se extienda al contrato principal, a las adiciones y reformas del mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases de licitación o pliego de condiciones, si las hubo, o a los planos, registros o anexos, que se entenderán incorporados al contrato formando un solo documento. Aparte de lo anterior, también se extiende a todo los demás que naturalmente se deriva del objeto del contrato. Todo lo anterior es consecuencia lógica de una 6
contratación istración y cumplimiento de obligaciones basado en el interés público o bien común. Al respecto, Walline sostiene que el contratista particular que se obliga a prestar un servicio público, adquiere la obligación de prestarlo, la obligación de no entorpecer su prestación y la obligación de facilitar su prestación. La buena fe equivale a que cada uno de los contratantes aporte todos los medios a su alcance para cumplir con sus respectivas obligaciones. Los contratistas particulares observan cuidadosamente las cláusulas en que se aceptan circunstancias eventuales, cuando no se ha previsto la posibilidad de modificar el precio al tiempo de ocurrir, y su costo se incluye como parte del precio originalmente pactado. Por vez primera, la aplicación de la regla de buena fe tuvo lugar en el caso planteado por el representante legal de la empresa contratista “Servicios Especializados para la Construcción” –SECSA-, señor Brígido Sance, quien reclamó el pago de Q40, 000.00 por trabajos adicionales ejecutados en la Iglesia la Catedral de Guatemala, autorizados en forma verbal por el Ministerio de Comunicaciones, para completar y terminar en su totalidad las reparaciones originalmente contratadas. Comunicaciones, se negó a pagar basándose en un dictamen jurídico, afirmando que los trabajos adicionales no figuran en el contrato, que verbalmente no se autoriza ningún trabajo adicional, y que si el contrato es ley para las partes, cada parte se obliga solo a lo que figura en el texto del contrato. El Ministerio de Finanzas Públicas, en otro dictamen jurídico sostuvo que el contrato es ley para las partes, pero que también, las partes contratan de buen fe, y con fundamento en la buena fe, la Presidencia de la República ordenó el Acuerdo de Presupuesto que hizo efectivo el pago reclamado.
3.3 Regla: Acatamiento de la cláusula exorbitante En materia contractual, la cláusula exorbitante, por ser una cláusula unilateral, rompe la igualdad entre las partes, al facultar a una de ellas, al Estado a tomar decisiones en su favor. No existe un concepto de esta cláusula, debido a que cada analista formula su propia definición. La cláusula se impone al contratista, no a terceros, porque el contrato rige para las partes. Algunas legislaciones aceptan que el contratista particular apoyándose en la cláusula exorbitante. ¿Se aplica la exorbitancia en Guatemala?. Mientras predomine la aplicación supletoria del Código Civil, en el sentido que este Código se hace valer en los contratos istrativos, la exorbitancia es casi imposible. En Guatemala, por ejemplo, no es posible la ocupación transitoria de un terreno de propiedad privada con el fin de extraer piedra para la construcción de una obra pública. Sin embargo, la única cláusula exorbitante que en Guatemala tiene aplicación es la caducidad, que doctrinariamente presenta las siguientes características: Unilateral y Presunción de legalidad. El primero porque se estipula solo a favor del Estado y de sus organizaciones públicas y la segunda, porque su pactación y ejecución se presume legal o legítima y por lo mismo no requiere la intervención del juez, en el sentido que el juez deba declarar la caducidad para que ésta pueda ser aplicada. El contrato istrativo puede contener cláusulas exorbitantes y no contenerlas. De todas formas el contrato continuará siendo istrativo.
3.4 Regla: La condición resolutoria La cláusula de la condición resolutoria, es una variante de la cláusula de caducidad. La condición resolutoria se basa en el incumplimiento de una de las partes, exclusivamente. Al incumplimiento, precisamente, se le denomina condición resolutoria. Esta condición funciona a favor del Estado y a favor del particular, o sea que se basa en el incumplimiento del Estado o en el incumplimiento del particular. En la práctica, la condición resolutoria a favor del Estado, recibe el nombre de cláusula de caducidad y el 7
Estado, la declara unilateralmente con fundamento en la ley. La condición resolutoria a favor del particular recibe el nombre de cláusula resolutoria y el particular no la declara unilateralmente sino que debe acudir al tribunal solicitando al juez que la declare judicialmente, basándose en el contrato. El incumplimiento del Estado obliga al particular a escoger una de dos opciones: la resolución del contrato, ó, El cumplimiento del contrato, más indemnización por daños y perjuicios. El concepto de indemnización que se maneja en la contratación istrativa es diferente al que maneja en el Código Civil, tradicionalmente, en cuanto al contratista le corresponde demandar el pago del lucro cesante y el daño emergente, según el caso, comprendiendo: 1) Rendimiento económico dejado de percibir por el contratista, por el hecho del incumplimiento; 2) Intereses bancarios; 3) Desvalorización de la moneda; 4) Aumento del costo de la vida; 5) Intereses normales; 6) Intereses moratorios; y, 7) Costas.
3.5 Regla: Equilibrio financiero de las partes Dos clases de contratos istrativos se basan en el tiempo para su cumplimiento: 1) Contratos de ejecución instantánea, ejemplos, la compraventa de inmuebles y los contratos de empréstito, que se realizan en un momento dado; y 2) Contratos de ejecución sucesiva, cuando se realizan a través del tiempo durante meses o años, en que se produce inevitablemente, el cambio de las condiciones del contrato: precios, aumento de volúmenes y cantidades de obra, alteración de las condiciones físicas de los trabajos, o aparecimiento de una situación imprevista que altera los costos de la obra o de los servicios. A todos estos casos se aplica la regla del equilibrio financiero del contrato. A esta regla, legalmente se le denomina fluctuación de precios, artículo 7, Ley de Contrataciones del Estado. La regla se basa en el principio de equidad aplicado al contrato istrativo, debido a que el particular debe contener el rendimiento económico justo dentro del ámbito permitido por la ley. Este rendimiento, es la condición de subsistencia del contrato, equivalente a mantener la situación existente en el momento de su perfeccionamiento, que el contratista aceptó voluntariamente. En todo contrato, la regla figura a favor del contratista particular y no a favor del Estado. Al contratista se pagan los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones y supresiones dispuestas por el Estado y se responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones. El equilibrio financiero se mantiene a partir que el Estado da al contratista todas las facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, pone a su disposición bienes de propiedad estatal. El equilibrio se hace realmente efectivo con: el acto del príncipe, la teoría de la imprevisión y los sistemas de ajuste de precios. El acto del príncipe, fundamenta que el contratante, puede hacer más onerosas las obligaciones del contratista si por ejemplo, decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el derecho del contratista a ser indemnizado. La teoría de la imprevisión, se basa en el riesgo económico. Según la teoría, durante la ejecución del contrato pueden producirse acontecimientos económicos extraños a la voluntad de las partes, que impongan al contratista una carga ruinosa, caso en el cual, el Estado se obliga a compensar al contratista privado, total o parcialmente. Supone que el riesgo se produce y que el contrato es posible todavía, pero si no lo es, encaja en el caso fortuito o fuerza mayor. Los sistemas de ajuste de precios, persiguen la conservación del equilibrio financiero mediante la inclusión en el contrato de cláusulas de ajuste automático, fundamentado en fórmulas matemáticas. El ajuste de precios, nada tiene que ver con la teoría de la 8
imprevisión. El ajuste es previsible y las fórmulas que se establecen en el contrato persiguen determinarlo en el futuro.
3.6 Regla: Publicidad del contrato Las organizaciones públicas contratantes están obligadas a poner en conocimiento de la opinión pública, todos los contratos celebrados como garantía de legalidad. Consecuentemente, no existirán contratos secretos y todo contrato será divulgado. La regla se cumple mediante la publicación del contrato en el Diario Oficial. Ocasionalmente, el objeto del contrato impone la reserva, principalmente, cuando se trata de negocios relacionados con la seguridad del Estado. La publicidad es la base para fiscalizar la conducta contractual de las organizaciones públicas. La regla de publicidad no está prevista legalmente. El reglamento de contratos istrativos, indirectamente se refiere a la publicidad al establecer que todo contrato istrativo debe ser aprobado por acuerdo gubernativo, requisito que obliga a su cumplimiento, artículo 4. El acuerdo gubernativo cobra vigencia luego de su publicación en el Diario Oficial.
4. LEGISLACIÓN CONTRACTUAL GUATEMALTECA La principal ley sobre contratos istrativos es el Decreto número 57-92 del Congreso de la República, que contiene la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, contenido en el Acuerdo Gubernativo número 1056-92. Esta ley, modificada parcialmente por el Decreto número 20-97 del Congreso de la República, contiene normas especiales sobre la enajenación de patrimonios del Estado, concesiones y contratación de servicios públicos. Otras leyes de aplicación en materia contractual: Código fiscal, Ley Orgánica del Presupuesto y su respectivo reglamento, Decreto que aprueba el presupuesto público del Estado al iniciarse el año fiscal, y supletoriamente, el Código civil y el Código de comercio, principalmente, para llenar lagunas y vacíos de las leyes istrativas. Otras normas istrativas contractuales: Reglamento sobre Contratos istrativos, contenido en el Acuerdo Gubernativo del 7 de marzo de 1952, modificado el 5 de octubre de ese mismo año, contiene los requisitos formales de los contratos istrativos, Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria, contenido en el Acuerdo Ministerial número 25-85 del 30 de diciembre de 1985, contiene el concepto, formulación y modelos de contratos istrativos, y Acuerdo Gubernativo número 375-86 contiene el Contrato modelo sobre informática.
5. PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES Los procedimientos contractuales comunes en la istración pública guatemalteca son los siguientes: Contratación directa o compra directa; Licitación privada; Licitación pública; Subasta pública y Concurso.
5.1 Contratación Directa o Compra Directa Existe contratación directa si la organización pública elige directamente al contratista sin concurrencia de otros contratistas y sin someterlos a oposición, actuando igual que el particular que compra directamente, paga y obtiene factura o contrato. La contratación directa no es obligatoria, aunque se establezca en la ley. La doctrina contractual sostiene 9
que es renunciable. El procedimiento contractual directo equivale a una facultad o atribución del contratante público. Si este no lo cree conveniente, hace a un lado la contratación directa y acude a la licitación. En la istración pública guatemalteca se dan dos clases de contratación directa: 5.1.1 Compras de caja chica o compras menores Las autoriza la autoridad istrativa superior de la organización pública interesada. Las compras deben efectuarse en un solo acto, con la misma persona y por un monto de hasta 30 mil quetzales. Al comprar se toma en cuenta el precio, calidad, plazo de entrega y otras condiciones favorables al Estado y sus organizaciones descentralizadas y autónomas. Cada autoridad establece el procedimiento para la compra –artículo 43 de la Ley de Contrataciones del Estado-. Sin embargo, aplicando otras normas de la ley y su reglamento, la autoridad velará porque la compra se efectué con proveedores calificados si los hay, exigiendo tres cotizaciones o proformas que describan el bien, fijen el plazo de validez del precio y de la entrega, e incluyan el valor de las compras en quetzales. Las cotizaciones y las facturas deben ser autorizadas por la autoridad. El procedimiento se completará con el ingreso a inventario y almacén de la organización pública compradora. Finalmente, la ley faculta a la autoridad para establecer el procedimiento de adquisición. 5.1.2 Compras de excepción Estas se basan en casos específicos, previstos en la ley, libres de licitación y de cotización, sin límite de monto, pero sujetos a los requisitos establecidos en el reglamento, artículo 44 y 45 de la ley y 18 al 24.
5.2 Licitación Privada Es la invitación o petición de oferta, dirigida directamente por la organización pública a fábricas, empresas, comercios determinadas y personas que venden bienes, ejecutan obras o prestan servicios. En la istración pública guatemalteca, la licitación privada se maneja sin este nombre como régimen de cotizaciones. La licitación privada se regula legalmente por los montos. Si el precio de los bines o de la obras, o de los suministros o la remuneración de los servicios, excede de 10 mil y no pasa de 300 mil quetzales para las municipalidades y 900 mil para el Estado y otras organizaciones públicas, se utiliza el sistema de cotizaciones. El procedimiento de cotización está previsto en la ley, artículos del 38 al 42 y en el reglamento, artículos del 14 al 17.
5.3 Licitación Pública Por este procedimiento contractual, la organización pública invita a los interesados a que sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones o bases de licitación, formulen propuestas entre las que será seleccionada y aceptada la más ventajosa, a fin de perfeccionar el contrato istrativo. Por su parte, Marienhoff define la licitación pública como el procedimiento para seleccionar al contratista previo justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, que ofrezca el precio más conveniente. Salah Zuleta define la licitación pública como el procedimiento por el cual, previa invitación, la organización pública contratante, selecciona entre varias personas e igualdad de oportunidades, la que ofrezca mejores condiciones para contratar. Los elementos de la licitación pública son los siguientes: 1) Procedimiento: la licitación es un procedimiento o proceso que cuenta con 10
etapas definidas legalmente. 2) Invitación previa: la base de la licitación pública es la invitación a participar. 3) Selección en igualdad de oportunidades: la selección es el elemento clave. Zuleta le denomina regla de oro de la licitación pública. De su observancia depende, o la eliminación de preferencias y desigualdades que dan lugar a impugnaciones, o la declaración de estar desierta la licitación pública. 4) Ofrecimiento de mejores condiciones: este elemento es el objeto de la licitación pública y procura lo más conveniente para los intereses públicos. En otras palabras, procura obtener lo mejor para la organización pública contratante. Los cuatro elementos se deducen del concepto. La ley de Contrataciones del Estado no contiene definición de licitación pública. Si la ley contiene definición, la definición es obligatoria. Esta licitación, es un procedimiento obligatorio en determinados casos, porque el monto de la contratación obliga al funcionario a licitar públicamente. El monto puede dispensar la obligación de licitar públicamente, pero aun así, el funcionario puede tomar la decisión de licitar públicamente por su conveniencia y por motivos éticos personales. Ventajas: asegurar precios más favorables, eliminar favoritismos y discriminaciones y controlar eficazmente la contratación istrativa. Desventajas: el excesivo formalismo y tiempo empleado en trámites istrativos y legales, que obliga al funcionario público a utilizar la contratación directa. En Guatemala, si el monto total de los bienes, suministros y obras excede de 900 mil quetzales para las municipalidades y 900 mil quetzales para el Estado y otras organizaciones, debe hacerse licitación pública –artículo 17 de la Ley-, quedando libre los casos de excepción –artículo 44 de la Ley-. La licitación pública se basa en documentos obligatorios, bases de licitación, especificaciones generales, especificaciones técnicas, disposiciones generales y planos de construcción, si se trata de obras, artículo 18 de la Ley. Las bases de licitación están sujetas a requisitos legales, artículo 19 y reglamentos, artículo 5 al 13. El procedimiento es regulado por la Ley, artículos 17 al 37 y por el reglamento, artículos 5 al 13. 5.3.1 Requisitos de las bases de licitación Los requisitos podrán dividirse en legales, reglamentarios, y dispuestos por la autoridad contratante. Los requisitos legales no faltarán sin riesgo de impugnación por recurso. La ley ordena los requisitos pero el documento de bases tendrá cualquier orden con tal que aparezca en el mismo. Seguidamente algunos requisitos legales: a. Condiciones que reunirán los oferentes: ¿Qué condiciones legales y técnicas se exige para la negociación?, pueden ser: personas jurídicas organizadas en alguna forma autorizada por las leyes guatemaltecas, sede y representación legal en la república, experiencia en negocio anteriores, determinada y cierta capacidad técnica y financiera, finiquitos de otras negociaciones. En este renglón la autoridad contratante imaginará otras condiciones que sean necesarias para garantizar los resultados. b. Características generales y específicas de las obras, bienes y servicios: Es decir, la descripción de las obras, bienes o servicios requerido, volúmenes y tiempos; requisitos de los materiales; medios y procedimiento de producción; planos, dibujos o maquetas, etc. c. Lugar y forma en que será ejecutada la obra, entregados los bienes o prestado el servicio: Identificar el lugar en forma completa, especificando facultades y prohibiciones que observará el oferente. 11
d. Listado de documentos que acompañará a la plica u oferta: cada documento se presentará en original y copias suficientes para cada participante. La lista comprende: d.1 La carta de presentación del oferente. En este documento, el oferente manifestará su aceptación de las bases de licitación, del modelo de contrato y su deseo de cumplir con todas las condiciones, requisitos y obligaciones. Además, sus datos de identificación personal o de los mandatarios o representantes legales; lugar y fecha de constitución de la persona jurídica o de la empresa; descripción de las actividades técnicas, comerciales, industriales o profesionales que ejecuta; dirección en Guatemala del oferente o de los mandatarios y representantes legales; y lugar donde se recibirán notificaciones, citaciones, comunicaciones, avisos y correspondencia. d.2 Testimonio de la escritura pública o documento legalizado que contenga y acredite la constitución de la empresa oferente, y en su caso, de la casa matriz, y las modificaciones que haya sufrido. d.3 Certificación de inscripción en el Registro Mercantil. Si se trata de oferente extranjero, además, documento legalizado que acredite contar con autorización para operar en Guatemala. d.4 Documentos legalizados que acrediten la capacidad técnica y financiera del oferente. d.5 Documento legalizado de la patente de comercio. d.6 Documento notarial que contenga declaración jurada del oferente sobre que no es deudor moroso del Estado o de las entidades a que se refiere el artículo 1 de la ley de Contrataciones del Estado, o compromiso de pagar si le fuera adjudicada la negociación, previo a la adjudicación del contrato. d.7 Documento en que conste que el oferente paga al día el Impuesto al Valor Agregado, IVA. d.8 Documento que contenga la fianza de sostenimiento de la oferta. d.9 Otros documentos que el contratante o el oferente consideren necesarios. e. Garantías: Las bases indicarán las garantías de sostenimiento de la oferta y de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de alguna garantía especial, de acuerdo con la naturaleza de la negociación. f.
Forma de pago: Las bases establecerán como se pagará. Anticipo, un solo pago, varios pagos. En todo caso, se especificarán las cantidades.
g. Lugar, dirección exacta, fecha y hora: en este renglón como en otros, no existirán imprecisiones y lo dispuesto en las bases de cumplirá, pues de lo contrario, el oferente perjudicando podrá presentar la impugnación correspondencia.
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h. Modelo de oferta y proyecto de contrato: En anexo o como parte de las bases de licitación, figura el modelo de oferta y el proyecto de contrato. Ambos documentos obligarán al oferente a observar determinados requisitos y condiciones. Un vicio usual en la istración pública es presentar las bases sin estos documentos.
5.4 Subasta Pública La subasta o remate público, es la enajenación y transferencia de bienes inmuebles, muebles o materiales propiedad del Estado, y es la venta de bienes muebles o materiales, sin limitación de concurrencia, al mejor postor. A la subasta concurre cualquier persona, libremente, a diferencia de la licitación en que solo puede concurrir quien figure inscrito en los registros. La subasta es regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 89, reformado por el decreto número 20-97 del Congreso de la República, “Enajenación de bienes del Estado y de sus Entidades Descentralizadas y Autónomas”. Este decreto, en los artículos 89 y 90, contiene el procedimiento legal. En consecuencia, se entiende derogado el procedimiento reglamentario previsto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, artículos 58 al 62. La ley no ha previsto que el Estado y sus organizaciones públicas puedan intervenir en la subasta o remate público, vendiendo y comprando. Exclusivamente vendiendo, la subasta se llevará a cabo en las oficinas estatales especializadas en la materia: el Crédito Hipotecario Nacional. Comprando, es Estado actúa en el remate como postor y comprador a condición que el funcionario comparezca limitado a un precio máximo fijado por autoridad competente.
5.5 Concurso El concurso de méritos, o concurso, es la oposición en la cual se toma en cuenta especialmente el factor personal, intelectual y creativo. El concurso no está sujeto a licitación y cotizaciones. En la ley de Contrataciones del Estado, figura entre las excepciones como caso de contratación directa, artículo 44 numeral 22 del inciso 2). El procedimiento para la contratación de estudios, diseños y supervisión de obras y la contratación de servicios técnicos, es regulado por el reglamento, artículo 22. El concurso podrá abarcar algo más que lo previsto en la ley, por ejemplo, podrá abrirse un concurso de oposición para seleccionar al profesor universitario o para realizar la maqueta de un edificio, monumento, proyecto o bosquejo de cierta obra, o para ejecutar un servicio técnico que no se identifique con el servicio regular que presta la istración pública.
6. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS 6.1 Adjudicación Existe diferencia entre adjudicar la licitación y adjudicar el contrato. Existe diferencia entre aprobar la adjudicación de la licitación y aprobar la adjudicación del contrato. La ley establece la adjudicación total y parcial -art. 33 y 34- y la aprobación de la adjudicación – art. 36-. Se refiere también a la aprobación del contrato.
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6.2 Suscripción y aprobación del contrato En la legislación guatemalteca es posible diferenciar entre suscripción y aprobación del contrato. Suscribir o suscribir equivale a firmar al pié del contrato istrativo. Aprobar equivale a calificar la contratación como buena y conforme a las técnicas formales y a las disposiciones legales aplicables. La subscripción y la aprobación pueden fundirse en un solo hecho. Sin embargo, la legislación guatemalteca, separa y deferencia, firma el contrato la autoridad superior competente –art. 47 de la ley- y aprueba la autoridad competente, según el orden establecido en la propia ley –art. 6-.
6.3 Contrato o factura El monto o cuantía de la contratación determina que la negociación pueda documentarse mediante contrato o factura. En los casos de licitación pública deberá celebrarse contrato. Entre los requisitos de las bases de licitación pública figura el proyecto de contrato. En los casos de licitación privada siempre que el monto de la negociación no exceda de Q60, 000.00 la misma se documentará mediante factura. Si sobrepasa la suma indicada, deberá celebrarse contrato –art. 19 y 50 de la ley-. El contrato se redacta en papel membretado o en papel simple pero con sello de la dependencia contratante. Cuando tenga que inscribirse o anotarse en los registros se redacta en papel especial de protocolo ante el escribano de Gobierno o ante un Notario privado si los honorarios los paga el contratista particular –art. 49 de la ley-.
6.4 Prorroga y ampliación La prorroga se refiere al plazo del contrato, mientras que la ampliación se refiere al valor de la negociación. La ley de contrataciones del Estado, autoriza la prórroga contractual para la terminación de obras la entrega de bienes o suministros o la prestación de los servicios a solicitud del contratista a causa de caso fortuito o de fuerza mayor o por cualquier otra causa no imputable al contratista –art. 51-. El procedimiento lo fija el reglamento –art. 27-. La prórroga no se pide al terminar el contrato sino dentro de los 10 días hábiles de ocurrido el hecho en que se funda la solicitud. La ley autoriza la ampliación del monto en los contratos de obra o de suministro de equipo instalado –art. 52- hasta por 20 por ciento en más o en menos del valor original del contrato, debiendo emitirse ordenes de cambio, ordenes de trabajo suplementario o acuerdos de trabajo extra, aprobados por la autoridad istrativa superior de la organización interesada. Si las variaciones exceden al 20 por ciento pero no sobrepasan el 40, debe celebrarse nuevo contrato adicional.
6.5 Subcontratos El subcontrato puede autorizarse o prohibirse en el contrato original para segmentos determinados de la obra. La autorización expresa y por escrito, según la ley, corresponde a la autoridad contratante –art. 53-.
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6.6 Contratación no basada en la ley istrativa Los contratos que no basados en los procedimientos establecidos en la ley y los contratos en que la organización pública actúa como particular, se sujetan a las normas del Código civil y código de comercio, según el caso –art. 54-.
6.7 Liquidación Después que las obras, bienes o servicios se reciben a entera conformidad, se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro de los saldos o ajustes que resulten en un plazo de 90 días siguientes a la fecha del acta de recepción definitiva de la obra. Este mismo procedimiento se observa en el caso de rescisión o resolución del contrato. Si la comisión receptora y liquidadora no suscribe el acta en el plazo de 90 días, el contratista puede presentar un proyecto de liquidación. La autoridad que lo reciba cuenta con un mes para emitir la resolución aprobatoria. Si esta no se emite, se tendrá por aprobada favorablemente –art. 55, 56, 57 de la ley-. Del anterior procedimiento se levanta acta. La liquidación sigue a la recepción definitiva de la obra, de los bienes, suministros y servicios.
6.8 Garantías y seguros Durante el proceso de contratación, el contratista, dependiendo de cada situación, prestará garantías y seguros: 6.8.1 Sostenimiento de la oferta. Se garantiza en efectivo o por medio de fianza -1 al 5% del valor del contrato-. Cubrirá el período comprendido desde la recepción y apertura de plicas hasta la aprobación de la adjudicación y en todo caso tendrá una vigencia de 120 días. Con el adjudicatario puede convenirse prórroga –art. 64 de la ley-. El Estado hará efectiva la garantía si el adjudicatario no sostiene la oferta, si no concurre a suscribir el contrato en el plazo de 10 días a partir de la adjudicación definitiva y si habiendo suscrito el contrato en un plazo de 15 días contados a partir de su firma no presenta la garantía de cumplimiento. Es estos casos queda sin efecto la adjudicación de la negociación, emitiéndose resolución al respecto –art. 36 y 37 reglamento-. 6.8.2 Cumplimiento de las obligaciones contractuales Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones estipuladas en el contrato, el contratista debe prestar fianza, depósito en efectivo o constituir hipoteca. En el caso de las obras, la garantía debe cubrir las fallas o desperfectos que aparezcan durante la ejecución del contrato antes que se constituya la garantía de conservación –art. 56 ley-. 6.8.3 Anticipo para la ejecución de la obra Se garantiza mediante fianza o hipoteca, previo al recibo de cualquier suma anticipada. Esta fianza cubre el 100% del anticipo o el máximo saldo deudor hasta la amortización total del anticipo –art. 66 ley-.
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6.8.4 Conservación de la obra, o de la calidad, o del funcionamiento Se garantiza mediante depósito en efectivo, fianza, hipoteca o prenda, a elección del contratista para cubrir el valor de las reparaciones por fallas o desperfectos imputables al contratista y que aparezcan durante el tiempo de responsabilidad. La garantía de calidad o de funcionamiento se otorga en el caso de bienes y suministros. El monto es igual en todos los contratos: 15% del valor original del contrato como requisito previo a la recepción de la obra, bien o suministro. En el plazo de 5 años, sin embargo, podrán deducirse responsabilidades al contratista, contados a partir de la recepción definitiva de la obra –art. 47 ley-. 6.8.5 Seguros Los contratará el contratista para cubrir los riesgos a que están sujetos los bienes, suministros y obras. El seguro puede sustituirse por depósito en efectivo, hipoteca o prenda, que cubran los riesgos que se determinen en el contrato –art. 10 ley-. 6.8.6 Cumplimiento de prestaciones laborales Se garantiza por medio de fianza del 40% del valor nominal del contrato para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. De ese porcentaje, el 20% se destina específicamente para cubrir el pago de las prestaciones laborales, incluyendo las cuotas del Seguro social, en caso de incumplimiento del contratista de obra, suministro o servicio –art. 2 Acuerdo gubernativo del 5 de octubre de 1962, adiciones al reglamento sobre contratos istrativos.-
6.9 Prohibiciones La ley establece cuatro prohibiciones para cotizar, licitar y celebrar contratos con el Estado: 1) No estar inscrito en el Registro de precalificados correspondiente. 2) Estar privado del goce de los derechos civiles mediante sentencia firme. 3) Ser servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. 4) Haber intervenido en fases previas a la compra y contratación siendo servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. En los casos 3 y 4 abarca a los socios de las personas jurídicas relacionadas con los servidores y trabajadores públicos –art. 80 de la ley-.
6.10 Sanciones Las sanciones consisten en multas impuestas por la Contraloría General de Cuentas o la Superintendencia de Bancos a funcionarios y empleados públicos y por la autoridad superior que corresponda a los particulares mediante resolución istrativa. Las multas se imponen por faltas contrarias a la ley: 1) Fraccionamiento del contrato lo que se fracciona es el valor del contrato con la finalidad de eludir la licitación y las cotizaciones, Es este caso, la multa equivale al 2.5% del valor total de la negociación, se haya o no suscrito el contrato. El reglamento define el fraccionamiento. Existe fraccionamiento si debiendo sujetarse la negociación por si monto al procedimiento de licitación o cotización, se fracciona deliberadamente con el propósito de evadir la licitación o la cotización. 2) Retraso en la entrega de la obra, bienes o suministros si fuera imputable al contratista por cada día de atraso la multa equivalente al 0.5% por millar del valor total del contrato. Si 16
fueran varias las obras, el valor de la multa se calculará exclusivamente sobre el valor de la obra en que se observe el atraso –art. 85 de la ley-.
6.11 Recursos istrativos 1) Recurso de revocatoria procede en contra de las resoluciones dictadas por autoridad istrativa que tenga superior jerárquico dentro del ministerio o entidad descentralizada o autónoma. Se interpondrá dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución, en memorial dirigido a quien la haya dictado. 2) Recurso de reposición en contra de las resoluciones dictadas por los ministerios y contra las dictadas por las autoridades istrativas superiores, individuales o colegiadas, de las entidades descentralizadas o autónomas, podrá interponerse recurso se interpondrá directamente ante la autoridad recurrida.
6.12 Formalidades Las formalidades que se deben observar en los contratos istrativos, en detalle, se localizan en el reglamento sobre contratos istrativos. Entre las formalidades, figura el uso de papel de la dependencia para redactar el contrato; la consignación en cláusula especial que el impuesto de timbres fiscales y de papel sellado especial para protocolos será pagado por el contratista privado si fuera el caso; el número correlativo y riguroso orden de fecha de cada contrato; si hay licitación pública, la cita del expediente y providencias de calificación provisional y definitiva; si hay exoneración de licitación pública y privada o solamente pública, la transcripción del acuerdo gubernativo que autoriza la exoneración; y si hay licitación privada por exoneración de la pública, la relación del expediente y providencias de calificación y la transcripción del acuerdo gubernativo. El contrato celebrado en un Ministerio de Estado puede ser suscrito y aprobado por el ministro, viceministro u oficial mayor. El reglamento sobre contratos istrativos señala que en estos contratos deben llenarse las formalidades previas y satisfacerse los demás requisitos legales que les correspondan, según su naturaleza; dando lugar a la aplicación supletoria del Código civil como consecuencia de que no existe legislación propia sobre las clases de contratos istrativos.
7. CLASIFICACIÓN 7.1 Clasificación Legal La única clasificación legal conocida figura en el Acuerdo ministerial 25-85, Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria. Esta clasificación reúne varios modelos de contratos. El manual desarrolla los requisitos de cada contrato y el ejemplo de redacción correspondiente. Los modelos servirán de material de análisis sobre cómo no será redactado un contrato istrativo, bajo la guía del profesor. Los modelos son los siguientes: 1) Contrato individual de trabajo. 2) Contrato para la prestación de servicios técnicos y profesionales en general. 3) Contrato de servicios de supervisión. 4) Contrato de estudios y asesoramientos técnicos prestados por asociaciones, sociedades, empresas o instituciones. 5) Contrato para la compra de materiales y suministros o maquinaria y equipo. 6) Contrato de construcciones, adiciones y mejoras. 7) Contrato de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. 8) Contrato de becas. 9) Contrato para la
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adquisición, fijación de tarifas de arrendamiento y de mantenimiento, de equipos de computación.
7.2 Clasificación Doctrinaria 1. Con base en el objeto de celebración del contrato: a) Contrato de obras públicas; b) contratos de interventoría o de supervisión; c) Contrato de compraventa, donación, permuta o arrendamiento de inmuebles; d) Contrato de compraventa, donación, suministro o arrendamiento de muebles; e) Contrato de empréstito; y f) Contrato de asuntos relativos a la defensa nacional. 2. Con base en la forma de pago: a) Contrato de precio global o alzado; b) Contrato de istración delegada; c) Contrato de reembolso de gastos; d) Contrato de concesión. 3. Por la calidad de los contratantes: a) Contrato de prestación de servicios técnicos y/o profesionales; y, b) Contrato de comisión de estudios. Las anteriores clasificaciones pueden ampliarse o restringirse, dependiendo de la tecnificación alcanzada por la istración pública. La teoría contractual actualizada, suprime las clasificaciones por considerar que carecen de utilidad istrativa.
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CONCLUSIÓN Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la vía de la función istrativa, la istración Pública tiene la necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesita de éstos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que requiere. En este sentido, la istración Pública realiza una serie de contratos, como los de obra pública y suministro (típicos contratos istrativos), así como los de arrendamiento, compraventa, donación, etc. Éstos últimos se encuentran en el campo del derecho privado. Los contratos istrativos son aquellos en que interviene la istración Pública en cualquiera de sus esferas, además que para que el contrato sea istrativo debe tener por objeto la satisfacción directa de una necesidad pública. Por lo que son elementos característicos del contrato istrativo por un lado el interés general como causa del mismo, el servicio público como el objeto, la forma como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdicción especial y la especialidad legal. La Contratación istrativa es una herramienta proporcionada al Estado para cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porqué es por medio de ella, que se logra acordar con un particular la prestación de un servicio o la realización de una obra que el Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas. Debido a la importancia del Contrato istrativo, éste tiene una regulación especial y más aún porque una de las partes que se presentan en la relación jurídica es la istración Pública.
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BIBLIOGRAFÍA Derecho istrativo Onceava edición actualizada al año 1,999 Jorge Mario Castillo González Páginas consultadas 311-332
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INDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………...1 OBJETIVOS............................................................................................................................ 2 CONTRATOS ISTRATIVOS....................................................................................... 3 1.
IMPORTANCIA Y CONCEPTO: .................................................................................. 3 1.1
Importancia ................................................................................................................. 3
1.2
Concepto ........................................................................................................... 3
2.
PRINCIPIOS ........................................................................................................................... 4 2.1 Principio de Legalidad ..................................................................................................... 4 2.2 Principio del interés público o del bien común ............................................................ 5 2.3 Principio de la autonomía de la voluntad ..................................................................... 5
3.
REGLAS .................................................................................................................................. 6 3.1 Regla: El contrato istrativo es ley para las partes............................................ 6 3.2 Regla: El contrato istrativo se ejecuta de buena fe ......................................... 6 3.3 Regla: Acatamiento de la cláusula exorbitante ...................................................... 7 3.4 Regla: La condición resolutoria .............................................................................. 7 3.5 Regla: Equilibrio financiero de las partes ............................................................... 8 3.6 Regla: Publicidad del contrato ................................................................................ 9
4.
LEGISLACIÓN CONTRACTUAL GUATEMALTECA .................................................... 9
5.
PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES ...................................................................... 9 5.1 Contratación Directa o Compra Directa.................................................................. 9 5.1.1 Compras de caja chica o compras menores ..................................................... 10 5.1.2 Compras de excepción ...................................................................................... 10 5.2 Licitación Privada .................................................................................................. 10 5.3 Licitación Pública .................................................................................................. 10 5.3.1 Requisitos de las bases de licitación ................................................................. 11 a.
Condiciones que reunirán los ofererentes . .......................................................... 11
b.
Características generales y específicas de las obras, bienes y servicios ............ 11
c. Lugar y forma en que será ejecutada la obra, entregados los bienes o prestado el servicio....................................................................................................................... 11 d.
Listado de documentos que acompañará a la plica u oferta ................................ 12 21
e.
Garantías ............................................................................................................... 12
f.
Forma de pago....................................................................................................... 12
g.
Lugar, dirección exacta, fecha y hora. .................................................................. 12
h.
Modelo de oferta y proyecto de contrato............................................................... 13
5.4 Subasta Pública .................................................................................................... 13 5.5 Concurso ............................................................................................................... 13 6.
CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS ............................................................... 13 6.1 Adjudicación ............................................................................................................ 13 6.2 Suscripción y aprobación del contrato................................................................... 14 6.3 Contrato o factura ................................................................................................. 14 6.4 Prorroga y ampliación ........................................................................................... 14 6.5 Subcontratos .......................................................................................................... 14 6.6 Contratación no basada en la ley istrativa ................................................. 15 6.7 Liquidación ............................................................................................................ 15 6.8 Garantías y seguros .............................................................................................. 15 6.8.1 Sostenimiento de la oferta. ........................................................................................ 15 6.8.2 Cumplimiento de las obligaciones contractuales .............................................. 15 6.8.3 Anticipo para la ejecución de la obra................................................................. 15 6.8.4 Conservación de la obra, o de la calidad, o del funcionamiento ...................... 16 6.8.5 Seguros ............................................................................................................... 16 6.8.6 Cumplimiento de prestaciones laborales .......................................................... 16 6.9 Prohibiciones ......................................................................................................... 16 6.10 Sanciones............................................................................................................ 16 6.11 Recursos istrativos .................................................................................... 17 6.12 Formalidades ...................................................................................................... 17
7.
CLASIFICACIÓN ....................................................................................................... 17 7.1 Clasificación Legal ................................................................................................ 17 7.2 Clasificación Doctrinaria ........................................................................................ 18
CONCLUSIÓN ...................................................................................................................... 19 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 20
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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA CENTRO UNIVERSITARIO DE ORIENTE FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS DERECHO EMPRESARIAL IV LICENCIADO: EDVIN GEOVANY SAMAYOA NOVENO CICLO
LOS CONTRATOS ISTRATIVOS
RANDOLFO ARCHILA MORALES ALCIDES LOBOS MORALES EDUARDO RAFAEL DÍAZ GARCÍA ELDER OSWALDO ROMERO ORTÍZ JULIO OBISPO AGUSTÍN MATEO PEDRO ANÍBAL MÉNDEZ LÓPEZ
200140363 200840105 200140433 200843773 200642802 200842732
coordinador
CHIQUIMULA, 17 DE MARZO DE 2,012
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En nuestro país la contratación istrativa está orientada a que el Estado y los particulares que lo suscriben tengan certeza jurídica, el primero para obtener el cumplimiento y el segundo de recibir el pago o el cumplimiento del contrato. Es indiscutible que el Estado, como una persona jurídica, es sujeto de adquirir derechos y obligaciones y en el desarrollo de su actividad obtiene de los particulares prestación de servicios, compra de bienes o suministros, creación de obras, etc. La istración pública se ve en la necesidad de contratar con los particulares, contratos que son de la misma naturaleza que los contratos civiles, para el cumplimiento de la finalidad que persigue la propia istración, necesita de bienes y servicios de toda índole. El contrato en general es una relación jurídico-bilateral, en donde se pone de manifiesto la libertad de voluntades, tanto del Estado como de los particulares, por esa razón el Derecho istrativo no solo es derecho público. Se puede decir que los contratos istrativos tienen una característica especial y es que en ellos una de las partes es la istración pública y que la competencia de los órganos, se regula por el Derecho istrativo y dentro de la misma ley istrativa se regula requisitos de forma y solemnidades especiales en su creación. Las leyes istrativas imponen especiales procedimientos para llegar a la contratación istrativa. Toda actividad a la que queda sometida la istración pública, debe tener su fundamento en el principio de juridicidad, siendo el contrato istrativo un acto jurídico bilateral en el que aparece el Estado sometiéndose al consenso de voluntades, necesariamente deben aplicarse las normas de distinta naturaleza, principios y hasta el manejo de doctrina legal.
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OBJETIVOS
General:
Abordar el tema de investigación, con el propósito de enriquecer los conocimientos en cuanto a los contratos istrativos, para que, con el presente documento pueda servir como fuente de información.
Específicos
Conocer el concepto e importancia de los contratos istrativos. Desarrollar una fuente de información fidedigna que pueda servir de apoyo a cualquier .
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CONTRATOS ISTRATIVOS 1. IMPORTANCIA Y CONCEPTO: 1.1 Importancia: El Estado es parte activa de las relaciones económicas, como productor, consumidor y distribuidor de bienes y servicios. El Estado y sus organizaciones, requiere contratar entre sí y con los particulares para satisfacer necesidades y agenciarse de recursos.
1.2 Concepto: No existe un concepto sino varios conceptos o criterios, igualmente válidos para integrar un solo concepto. Estos conceptos o criterios son los siguientes: 1) El contrato es istrativo, si debe someterse al Tribunal contenciosoistrativo por disposición de la ley. El contrato es privado, si debe someterse a los tribunales civiles. Criterio de Merkl conocido con el nombre de criterio de la jurisdicción competente. 2) El contrato es istrativo, si para celebrarlo hay que observar un procedimiento de licitación. El contrato es privado si para celebrarlo solo basta el consentimiento de las partes: Estado-particular. Criterio de Hauriou, Gascón y Marín conocido con el nombre de criterio del procedimiento para contratar. 3) El contrato es istrativo, si su objeto es el servicio público y su contenido no es el servicio público. Criterio de Duguit, Jéze, Alvarez Gendin, Pequignot, René Chapus, Laubadére y Vedel, conocido con el nombre de criterio del objeto o contenido del contrato. 4) El contrato es istrativo, si así lo define alguna disposición legal o reglamentaria. El contrato es privado, si así lo define igualmente alguna disposición legal o reglamentaria. El Código Civil que es una ley civil, define los contratos privados. La ley sobre contratos istrativos, define los contratos istrativos. En Guatemala, la ley o el reglamento define el contrato istrativo. En efecto, la ley del Mercado de Valores y Mercancías, inciso c) del artículo 2, da la siguiente definición: c) CONTRATOS: A los efectos de esta ley, se entiende por contrato todo negocio jurídico de características uniformes por cuya virtud se crean, modifican, extinguen o transmiten obligaciones dentro del mercado bursátil. El acuerdo ministerial número 25-85 -norma reglamentaria de inferior categoría que la ley-, que contiene el Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria, en el apartado 8 “Contratos istrativos”, da la siguiente definición reglamentaria: “El contrato istrativo es todo acto por el cual el Estado o sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, por una parte, y un ente público o privado por la otra, manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones” criterio legal. 3
2. PRINCIPIOS Walline formula dos preguntas: 1) ¿Porqué aplicar el derecho istrativo en los contratos? Y 2) ¿Puede la istración pública como todo el mundo, someterse al derecho civil?. Lamprea asegura que las respuestas obligan a replantear una polémica que ya no tiene caso continuaría por tiempo indefinido. Los contratos istrativos han generado una teoría propia y como toda teoría, cuenta con principios propios.
2.1 Principio de Legalidad En el Estado de derecho, la istración pública está sometida a la ley. Este sometimiento equivale a la aceptación del principio de legalidad. Los contratos istrativos en principio están sometidos a la ley. En los contratos istrativos se reconoce a favor de la istración pública ciertas prerrogativas o privilegios, que no se reconoce a los particulares, y que no se basan en la ley. La istración pública no cumple con el pago de los anticipos, la entrega periódica de bienes, o tarda más del tiempo razonable en reconocer exoneración de impuestos o derechos, como es frecuente por su desorganización, trámites lentos, formalismos excesivos, papeleo o insuficientes fondos en las partidas presupuestarias. Al margen de la causa o motivo, si la istración pública cuenta una ley, la ley de Contrataciones del Estado, deberá contratar con base en dicha ley y en los reglamentos complementarios. ¿Qué sucede si contrata sin base en la ley y en los reglamentos complementarios? La istración pública se coloca al margen de la ley. Sin embargo, en materia de contratación hay que pensar con flexibilidad. Hay que pensar y aceptar que las partes acostumbran discutir, acordar y aceptar obligaciones y prerrogativas no previstas en la ley pero que una vez puestas en el contrato, se convierten en ley para las partes contratantes. En Guatemala, la base legal de los contratos es el Decreto número 57-92 del Congreso de la República, Ley de Contrataciones del Estado, o la ley especial, cuando esta regula los contratos istrativos. Aparentemente, la ley citada no define los contratos istrativos. El hecho que no contenga una norma que defina los contratos como istrativos, no autoriza a suponer que los contratos istrativos en Guatemala carecen de alguna definición legal: habrá que tener presente que la ley puede definir los contratos en tres formas: 1. La ley define los que se entiende por contrato istrativo. En este caso, se sabe que es contrato istrativo. 2. La ley no define pero regula un régimen jurídico especial en cuanto a la celebración, tramitación y ejecución del contrato istrativo. 3. La ley no define, pero remite a la jurisdicción contencioso-istrativa, todos aquellos conflictos que se deriven de la celebración o de la ejecución de los contratos. En este caso, la jurisdicción contencioso-istrativa excluye la jurisdicción civil. La legislación guatemalteca se caracteriza por carecer de técnica jurídica y precisión. En primer lugar, la Constitución remite las controversias derivadas de contratos y concesiones istrativas, al Tribunal de lo contencioso istrativo. Esta ley en cierta forma reconoce y define los contratos istrativos. En segundo lugar, una ley especial y un acuerdo ministerial definen que se entiende en Guatemala por contrato istrativo. En tercer lugar, una ley de contratos como la ley de Contrataciones del 4
Estado, no contiene definición alguna, las deficiencias, las lagunas o vacíos de la ley y de los reglamentos sobre contratos, no autoriza la discrecionalidad sino la aplicación supletoria del Código Civil, Código de Notariado y leyes y reglamentos comunes.
2.2 Principio del interés público o del bien común En la contratación istrativa y en todo el proceso de contratación el interés público prevalece sobre el interés privado. Si la negociación entre las partes, llega a un punto muerto, el interés público o bien común será invocado y se hará valer para restablecer la armonía y el equilibrio. Gracias al interés público o bien común, la istración pública justificará su actuación unilateral, o sea, su actuación sin consultar a la otra parte. En materia de contratos istrativos, el interés público o bien común será respetado por el contratista privado, si tiene conciencia que la istración pública representa el interés de la colectividad y contrata con la finalidad de alcanzar la realización del derecho y la paz social. El interés público o bien común no es igual a utilizar pública. La utilidad significa provecho, conveniencia o fruto que se obtiene de alguna cosa, mientras que el interés significa, conveniencia o necesidad de carácter colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. En principio del interés significa, conveniencia o necesidad de carácter colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. El principio del interés público, obliga a que todo contrato istrativo tenga por fundamento el bien común, como producto de sus contrataciones, y también obliga a que el interés social prevalezca sobre el interés individual.
2.3 Principio de la autonomía de la voluntad Lamprea señala que no son pocos los teóricos que suponen que la autonomía de la voluntad es exclusiva del derecho civil y de los particulares; o sea, ajena al derecho istrativo, al Estado y sus organizaciones. Sin embargo, la autonomía de la voluntad se aplica en los contratos istrativos con diferente alcance. La autonomía de la voluntad equivale a la capacidad que se reconoce usualmente a las personas para establecer con efectividad sus derechos y sus obligaciones, por medio de manifestaciones expresas de voluntad que las obliga en la misma forma que la ley, a condición que el contrato no sea contrario a la ley ni atente contra el orden público y el bien común. Los códigos civiles repiten que el ámbito de la autonomía de la voluntad puede ser limitado hasta el punto en que no lesione derechos ajenos o atente contra el orden público o el bien común. El concepto de autonomía de la voluntad comprende dos elementos: El ejercicio de la facultad para obligarse y El reconocimiento de parte del orden jurídico de la efectividad de tal ejercicio. La autonomía de la voluntad condiciona la validez de los contratos istrativos, en el sentido que las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, de ambas partes, se producirán con total independencia con efectos recíprocos entre ellas mismas. De manera que el contrato istrativo resulta de combinar el principio de legalidad y la regla de que el contrato es ley para las partes, por razón del interés público o del bien común. En la licitación pública, por ejemplo, la organización contratante, previa invitación, selecciona entre varias personas en igualdad de oportunidades, aquella que ofrezca mejores condiciones para contratar. Después de la adjudicación, es normal que la adjudicación sea irrevocable y obligue, por lo mismo, a la organización y al adjudica torio. Existirá entonces un expreso reconocimiento de parte de la ley de las declaraciones de voluntad. No sucede tal situación en la legislación guatemalteca, pues existe la posibilidad legal de que la organización contratante prescinda de la negociación, sin responsabilidad alguna, en cualquier fase en que se encuentre, pero antes de la suscripción del contrato respectivo, artículo 37 Ley de 5
Contrataciones del Estado. En cierta forma, este derecho de prescindir, luego que ya fue suscrito el contrato, constituye la violación del principio de autonomía de la voluntad, o su desconocimiento como tal. No hay respeto por la voluntad de una de las partes. El derecho de prescindir debe dar lugar al pago de daños y perjuicios.
3. REGLAS Las reglas son útiles para la formación, interpretación y ejecución de los contratos istrativos
3.1 Regla: El contrato istrativo es ley para las partes Esta regla se basa en el principio general del derecho que afirma que prestado el consentimiento por las partes, el contrato es ley para las mismas. Tal como se expone, así se aplica en la contratación istrativa. El valor de todas las estipulaciones del contrato se basa en la voluntad de las partes contratantes. En cuanto a los particulares, se necesita que esa voluntad se manifieste libremente. Esa voluntad consiste en querer contratar con el Estado o sus organizaciones, centralizadas o no, y en someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal que se aplica a los contratos privados. De hecho, es un régimen especial, que otorga ventajas a la istración y también a los particulares. En relación con esta regla, Bercaitz asegura que en la contratación istrativa existe deliberación previa entre las partes contratantes. En otras palabras, en todo contrato istrativo debe existir la decisión –voluntad- unilateral –propia, no sugerida ni ordenada- de cada una de las partes contratantes de realizar el acto – contrato-. Ejemplo, el propietario –Estado- unilateralmente resuelve dar en arrendamiento un inmueble y el inquilino –particular- unilateralmente resuelve arrendar el edificio. En otro caso el Estado unilateralmente resuelve realizar determinar obra pública y el particular unilateralmente resuelve hacer la otra. En ambas situaciones, las dos resoluciones o decisiones unilaterales, se unen para formar lo que se conoce con el nombre de acuerdo de voluntades. Este acuerdo, a su vez, forma el contrato que luego de suscrito –firmadose convierte en ley para las partes contratantes. En la istración pública existe posibilidad de dejar sin efecto el contrato suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva por medio de acuerdo gubernativo, gracias a que el Estado puede ejercer el derecho de prescindir. Este derecho constituye una violación de la regla expuesta y desalienta la contratación istrativa.
3.2 Regla: El contrato istrativo se ejecuta de buena fe Al celebrarse el contrato istrativo, el contrato se ejecuta de buena fe. Buena fe significa que las partes se obligan a lo escrito en cada contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de la obligación, o que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato istrativo presenta características muy especiales, debido al fin que persigue, que usualmente comprende servicios o suministros muy complejos. Esta complejidad obliga a que la voluntad de las partes contratantes se extienda al contrato principal, a las adiciones y reformas del mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases de licitación o pliego de condiciones, si las hubo, o a los planos, registros o anexos, que se entenderán incorporados al contrato formando un solo documento. Aparte de lo anterior, también se extiende a todo los demás que naturalmente se deriva del objeto del contrato. Todo lo anterior es consecuencia lógica de una 6
contratación istración y cumplimiento de obligaciones basado en el interés público o bien común. Al respecto, Walline sostiene que el contratista particular que se obliga a prestar un servicio público, adquiere la obligación de prestarlo, la obligación de no entorpecer su prestación y la obligación de facilitar su prestación. La buena fe equivale a que cada uno de los contratantes aporte todos los medios a su alcance para cumplir con sus respectivas obligaciones. Los contratistas particulares observan cuidadosamente las cláusulas en que se aceptan circunstancias eventuales, cuando no se ha previsto la posibilidad de modificar el precio al tiempo de ocurrir, y su costo se incluye como parte del precio originalmente pactado. Por vez primera, la aplicación de la regla de buena fe tuvo lugar en el caso planteado por el representante legal de la empresa contratista “Servicios Especializados para la Construcción” –SECSA-, señor Brígido Sance, quien reclamó el pago de Q40, 000.00 por trabajos adicionales ejecutados en la Iglesia la Catedral de Guatemala, autorizados en forma verbal por el Ministerio de Comunicaciones, para completar y terminar en su totalidad las reparaciones originalmente contratadas. Comunicaciones, se negó a pagar basándose en un dictamen jurídico, afirmando que los trabajos adicionales no figuran en el contrato, que verbalmente no se autoriza ningún trabajo adicional, y que si el contrato es ley para las partes, cada parte se obliga solo a lo que figura en el texto del contrato. El Ministerio de Finanzas Públicas, en otro dictamen jurídico sostuvo que el contrato es ley para las partes, pero que también, las partes contratan de buen fe, y con fundamento en la buena fe, la Presidencia de la República ordenó el Acuerdo de Presupuesto que hizo efectivo el pago reclamado.
3.3 Regla: Acatamiento de la cláusula exorbitante En materia contractual, la cláusula exorbitante, por ser una cláusula unilateral, rompe la igualdad entre las partes, al facultar a una de ellas, al Estado a tomar decisiones en su favor. No existe un concepto de esta cláusula, debido a que cada analista formula su propia definición. La cláusula se impone al contratista, no a terceros, porque el contrato rige para las partes. Algunas legislaciones aceptan que el contratista particular apoyándose en la cláusula exorbitante. ¿Se aplica la exorbitancia en Guatemala?. Mientras predomine la aplicación supletoria del Código Civil, en el sentido que este Código se hace valer en los contratos istrativos, la exorbitancia es casi imposible. En Guatemala, por ejemplo, no es posible la ocupación transitoria de un terreno de propiedad privada con el fin de extraer piedra para la construcción de una obra pública. Sin embargo, la única cláusula exorbitante que en Guatemala tiene aplicación es la caducidad, que doctrinariamente presenta las siguientes características: Unilateral y Presunción de legalidad. El primero porque se estipula solo a favor del Estado y de sus organizaciones públicas y la segunda, porque su pactación y ejecución se presume legal o legítima y por lo mismo no requiere la intervención del juez, en el sentido que el juez deba declarar la caducidad para que ésta pueda ser aplicada. El contrato istrativo puede contener cláusulas exorbitantes y no contenerlas. De todas formas el contrato continuará siendo istrativo.
3.4 Regla: La condición resolutoria La cláusula de la condición resolutoria, es una variante de la cláusula de caducidad. La condición resolutoria se basa en el incumplimiento de una de las partes, exclusivamente. Al incumplimiento, precisamente, se le denomina condición resolutoria. Esta condición funciona a favor del Estado y a favor del particular, o sea que se basa en el incumplimiento del Estado o en el incumplimiento del particular. En la práctica, la condición resolutoria a favor del Estado, recibe el nombre de cláusula de caducidad y el 7
Estado, la declara unilateralmente con fundamento en la ley. La condición resolutoria a favor del particular recibe el nombre de cláusula resolutoria y el particular no la declara unilateralmente sino que debe acudir al tribunal solicitando al juez que la declare judicialmente, basándose en el contrato. El incumplimiento del Estado obliga al particular a escoger una de dos opciones: la resolución del contrato, ó, El cumplimiento del contrato, más indemnización por daños y perjuicios. El concepto de indemnización que se maneja en la contratación istrativa es diferente al que maneja en el Código Civil, tradicionalmente, en cuanto al contratista le corresponde demandar el pago del lucro cesante y el daño emergente, según el caso, comprendiendo: 1) Rendimiento económico dejado de percibir por el contratista, por el hecho del incumplimiento; 2) Intereses bancarios; 3) Desvalorización de la moneda; 4) Aumento del costo de la vida; 5) Intereses normales; 6) Intereses moratorios; y, 7) Costas.
3.5 Regla: Equilibrio financiero de las partes Dos clases de contratos istrativos se basan en el tiempo para su cumplimiento: 1) Contratos de ejecución instantánea, ejemplos, la compraventa de inmuebles y los contratos de empréstito, que se realizan en un momento dado; y 2) Contratos de ejecución sucesiva, cuando se realizan a través del tiempo durante meses o años, en que se produce inevitablemente, el cambio de las condiciones del contrato: precios, aumento de volúmenes y cantidades de obra, alteración de las condiciones físicas de los trabajos, o aparecimiento de una situación imprevista que altera los costos de la obra o de los servicios. A todos estos casos se aplica la regla del equilibrio financiero del contrato. A esta regla, legalmente se le denomina fluctuación de precios, artículo 7, Ley de Contrataciones del Estado. La regla se basa en el principio de equidad aplicado al contrato istrativo, debido a que el particular debe contener el rendimiento económico justo dentro del ámbito permitido por la ley. Este rendimiento, es la condición de subsistencia del contrato, equivalente a mantener la situación existente en el momento de su perfeccionamiento, que el contratista aceptó voluntariamente. En todo contrato, la regla figura a favor del contratista particular y no a favor del Estado. Al contratista se pagan los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones y supresiones dispuestas por el Estado y se responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones. El equilibrio financiero se mantiene a partir que el Estado da al contratista todas las facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, pone a su disposición bienes de propiedad estatal. El equilibrio se hace realmente efectivo con: el acto del príncipe, la teoría de la imprevisión y los sistemas de ajuste de precios. El acto del príncipe, fundamenta que el contratante, puede hacer más onerosas las obligaciones del contratista si por ejemplo, decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el derecho del contratista a ser indemnizado. La teoría de la imprevisión, se basa en el riesgo económico. Según la teoría, durante la ejecución del contrato pueden producirse acontecimientos económicos extraños a la voluntad de las partes, que impongan al contratista una carga ruinosa, caso en el cual, el Estado se obliga a compensar al contratista privado, total o parcialmente. Supone que el riesgo se produce y que el contrato es posible todavía, pero si no lo es, encaja en el caso fortuito o fuerza mayor. Los sistemas de ajuste de precios, persiguen la conservación del equilibrio financiero mediante la inclusión en el contrato de cláusulas de ajuste automático, fundamentado en fórmulas matemáticas. El ajuste de precios, nada tiene que ver con la teoría de la 8
imprevisión. El ajuste es previsible y las fórmulas que se establecen en el contrato persiguen determinarlo en el futuro.
3.6 Regla: Publicidad del contrato Las organizaciones públicas contratantes están obligadas a poner en conocimiento de la opinión pública, todos los contratos celebrados como garantía de legalidad. Consecuentemente, no existirán contratos secretos y todo contrato será divulgado. La regla se cumple mediante la publicación del contrato en el Diario Oficial. Ocasionalmente, el objeto del contrato impone la reserva, principalmente, cuando se trata de negocios relacionados con la seguridad del Estado. La publicidad es la base para fiscalizar la conducta contractual de las organizaciones públicas. La regla de publicidad no está prevista legalmente. El reglamento de contratos istrativos, indirectamente se refiere a la publicidad al establecer que todo contrato istrativo debe ser aprobado por acuerdo gubernativo, requisito que obliga a su cumplimiento, artículo 4. El acuerdo gubernativo cobra vigencia luego de su publicación en el Diario Oficial.
4. LEGISLACIÓN CONTRACTUAL GUATEMALTECA La principal ley sobre contratos istrativos es el Decreto número 57-92 del Congreso de la República, que contiene la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, contenido en el Acuerdo Gubernativo número 1056-92. Esta ley, modificada parcialmente por el Decreto número 20-97 del Congreso de la República, contiene normas especiales sobre la enajenación de patrimonios del Estado, concesiones y contratación de servicios públicos. Otras leyes de aplicación en materia contractual: Código fiscal, Ley Orgánica del Presupuesto y su respectivo reglamento, Decreto que aprueba el presupuesto público del Estado al iniciarse el año fiscal, y supletoriamente, el Código civil y el Código de comercio, principalmente, para llenar lagunas y vacíos de las leyes istrativas. Otras normas istrativas contractuales: Reglamento sobre Contratos istrativos, contenido en el Acuerdo Gubernativo del 7 de marzo de 1952, modificado el 5 de octubre de ese mismo año, contiene los requisitos formales de los contratos istrativos, Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria, contenido en el Acuerdo Ministerial número 25-85 del 30 de diciembre de 1985, contiene el concepto, formulación y modelos de contratos istrativos, y Acuerdo Gubernativo número 375-86 contiene el Contrato modelo sobre informática.
5. PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES Los procedimientos contractuales comunes en la istración pública guatemalteca son los siguientes: Contratación directa o compra directa; Licitación privada; Licitación pública; Subasta pública y Concurso.
5.1 Contratación Directa o Compra Directa Existe contratación directa si la organización pública elige directamente al contratista sin concurrencia de otros contratistas y sin someterlos a oposición, actuando igual que el particular que compra directamente, paga y obtiene factura o contrato. La contratación directa no es obligatoria, aunque se establezca en la ley. La doctrina contractual sostiene 9
que es renunciable. El procedimiento contractual directo equivale a una facultad o atribución del contratante público. Si este no lo cree conveniente, hace a un lado la contratación directa y acude a la licitación. En la istración pública guatemalteca se dan dos clases de contratación directa: 5.1.1 Compras de caja chica o compras menores Las autoriza la autoridad istrativa superior de la organización pública interesada. Las compras deben efectuarse en un solo acto, con la misma persona y por un monto de hasta 30 mil quetzales. Al comprar se toma en cuenta el precio, calidad, plazo de entrega y otras condiciones favorables al Estado y sus organizaciones descentralizadas y autónomas. Cada autoridad establece el procedimiento para la compra –artículo 43 de la Ley de Contrataciones del Estado-. Sin embargo, aplicando otras normas de la ley y su reglamento, la autoridad velará porque la compra se efectué con proveedores calificados si los hay, exigiendo tres cotizaciones o proformas que describan el bien, fijen el plazo de validez del precio y de la entrega, e incluyan el valor de las compras en quetzales. Las cotizaciones y las facturas deben ser autorizadas por la autoridad. El procedimiento se completará con el ingreso a inventario y almacén de la organización pública compradora. Finalmente, la ley faculta a la autoridad para establecer el procedimiento de adquisición. 5.1.2 Compras de excepción Estas se basan en casos específicos, previstos en la ley, libres de licitación y de cotización, sin límite de monto, pero sujetos a los requisitos establecidos en el reglamento, artículo 44 y 45 de la ley y 18 al 24.
5.2 Licitación Privada Es la invitación o petición de oferta, dirigida directamente por la organización pública a fábricas, empresas, comercios determinadas y personas que venden bienes, ejecutan obras o prestan servicios. En la istración pública guatemalteca, la licitación privada se maneja sin este nombre como régimen de cotizaciones. La licitación privada se regula legalmente por los montos. Si el precio de los bines o de la obras, o de los suministros o la remuneración de los servicios, excede de 10 mil y no pasa de 300 mil quetzales para las municipalidades y 900 mil para el Estado y otras organizaciones públicas, se utiliza el sistema de cotizaciones. El procedimiento de cotización está previsto en la ley, artículos del 38 al 42 y en el reglamento, artículos del 14 al 17.
5.3 Licitación Pública Por este procedimiento contractual, la organización pública invita a los interesados a que sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones o bases de licitación, formulen propuestas entre las que será seleccionada y aceptada la más ventajosa, a fin de perfeccionar el contrato istrativo. Por su parte, Marienhoff define la licitación pública como el procedimiento para seleccionar al contratista previo justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, que ofrezca el precio más conveniente. Salah Zuleta define la licitación pública como el procedimiento por el cual, previa invitación, la organización pública contratante, selecciona entre varias personas e igualdad de oportunidades, la que ofrezca mejores condiciones para contratar. Los elementos de la licitación pública son los siguientes: 1) Procedimiento: la licitación es un procedimiento o proceso que cuenta con 10
etapas definidas legalmente. 2) Invitación previa: la base de la licitación pública es la invitación a participar. 3) Selección en igualdad de oportunidades: la selección es el elemento clave. Zuleta le denomina regla de oro de la licitación pública. De su observancia depende, o la eliminación de preferencias y desigualdades que dan lugar a impugnaciones, o la declaración de estar desierta la licitación pública. 4) Ofrecimiento de mejores condiciones: este elemento es el objeto de la licitación pública y procura lo más conveniente para los intereses públicos. En otras palabras, procura obtener lo mejor para la organización pública contratante. Los cuatro elementos se deducen del concepto. La ley de Contrataciones del Estado no contiene definición de licitación pública. Si la ley contiene definición, la definición es obligatoria. Esta licitación, es un procedimiento obligatorio en determinados casos, porque el monto de la contratación obliga al funcionario a licitar públicamente. El monto puede dispensar la obligación de licitar públicamente, pero aun así, el funcionario puede tomar la decisión de licitar públicamente por su conveniencia y por motivos éticos personales. Ventajas: asegurar precios más favorables, eliminar favoritismos y discriminaciones y controlar eficazmente la contratación istrativa. Desventajas: el excesivo formalismo y tiempo empleado en trámites istrativos y legales, que obliga al funcionario público a utilizar la contratación directa. En Guatemala, si el monto total de los bienes, suministros y obras excede de 900 mil quetzales para las municipalidades y 900 mil quetzales para el Estado y otras organizaciones, debe hacerse licitación pública –artículo 17 de la Ley-, quedando libre los casos de excepción –artículo 44 de la Ley-. La licitación pública se basa en documentos obligatorios, bases de licitación, especificaciones generales, especificaciones técnicas, disposiciones generales y planos de construcción, si se trata de obras, artículo 18 de la Ley. Las bases de licitación están sujetas a requisitos legales, artículo 19 y reglamentos, artículo 5 al 13. El procedimiento es regulado por la Ley, artículos 17 al 37 y por el reglamento, artículos 5 al 13. 5.3.1 Requisitos de las bases de licitación Los requisitos podrán dividirse en legales, reglamentarios, y dispuestos por la autoridad contratante. Los requisitos legales no faltarán sin riesgo de impugnación por recurso. La ley ordena los requisitos pero el documento de bases tendrá cualquier orden con tal que aparezca en el mismo. Seguidamente algunos requisitos legales: a. Condiciones que reunirán los oferentes: ¿Qué condiciones legales y técnicas se exige para la negociación?, pueden ser: personas jurídicas organizadas en alguna forma autorizada por las leyes guatemaltecas, sede y representación legal en la república, experiencia en negocio anteriores, determinada y cierta capacidad técnica y financiera, finiquitos de otras negociaciones. En este renglón la autoridad contratante imaginará otras condiciones que sean necesarias para garantizar los resultados. b. Características generales y específicas de las obras, bienes y servicios: Es decir, la descripción de las obras, bienes o servicios requerido, volúmenes y tiempos; requisitos de los materiales; medios y procedimiento de producción; planos, dibujos o maquetas, etc. c. Lugar y forma en que será ejecutada la obra, entregados los bienes o prestado el servicio: Identificar el lugar en forma completa, especificando facultades y prohibiciones que observará el oferente. 11
d. Listado de documentos que acompañará a la plica u oferta: cada documento se presentará en original y copias suficientes para cada participante. La lista comprende: d.1 La carta de presentación del oferente. En este documento, el oferente manifestará su aceptación de las bases de licitación, del modelo de contrato y su deseo de cumplir con todas las condiciones, requisitos y obligaciones. Además, sus datos de identificación personal o de los mandatarios o representantes legales; lugar y fecha de constitución de la persona jurídica o de la empresa; descripción de las actividades técnicas, comerciales, industriales o profesionales que ejecuta; dirección en Guatemala del oferente o de los mandatarios y representantes legales; y lugar donde se recibirán notificaciones, citaciones, comunicaciones, avisos y correspondencia. d.2 Testimonio de la escritura pública o documento legalizado que contenga y acredite la constitución de la empresa oferente, y en su caso, de la casa matriz, y las modificaciones que haya sufrido. d.3 Certificación de inscripción en el Registro Mercantil. Si se trata de oferente extranjero, además, documento legalizado que acredite contar con autorización para operar en Guatemala. d.4 Documentos legalizados que acrediten la capacidad técnica y financiera del oferente. d.5 Documento legalizado de la patente de comercio. d.6 Documento notarial que contenga declaración jurada del oferente sobre que no es deudor moroso del Estado o de las entidades a que se refiere el artículo 1 de la ley de Contrataciones del Estado, o compromiso de pagar si le fuera adjudicada la negociación, previo a la adjudicación del contrato. d.7 Documento en que conste que el oferente paga al día el Impuesto al Valor Agregado, IVA. d.8 Documento que contenga la fianza de sostenimiento de la oferta. d.9 Otros documentos que el contratante o el oferente consideren necesarios. e. Garantías: Las bases indicarán las garantías de sostenimiento de la oferta y de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de alguna garantía especial, de acuerdo con la naturaleza de la negociación. f.
Forma de pago: Las bases establecerán como se pagará. Anticipo, un solo pago, varios pagos. En todo caso, se especificarán las cantidades.
g. Lugar, dirección exacta, fecha y hora: en este renglón como en otros, no existirán imprecisiones y lo dispuesto en las bases de cumplirá, pues de lo contrario, el oferente perjudicando podrá presentar la impugnación correspondencia.
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h. Modelo de oferta y proyecto de contrato: En anexo o como parte de las bases de licitación, figura el modelo de oferta y el proyecto de contrato. Ambos documentos obligarán al oferente a observar determinados requisitos y condiciones. Un vicio usual en la istración pública es presentar las bases sin estos documentos.
5.4 Subasta Pública La subasta o remate público, es la enajenación y transferencia de bienes inmuebles, muebles o materiales propiedad del Estado, y es la venta de bienes muebles o materiales, sin limitación de concurrencia, al mejor postor. A la subasta concurre cualquier persona, libremente, a diferencia de la licitación en que solo puede concurrir quien figure inscrito en los registros. La subasta es regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 89, reformado por el decreto número 20-97 del Congreso de la República, “Enajenación de bienes del Estado y de sus Entidades Descentralizadas y Autónomas”. Este decreto, en los artículos 89 y 90, contiene el procedimiento legal. En consecuencia, se entiende derogado el procedimiento reglamentario previsto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, artículos 58 al 62. La ley no ha previsto que el Estado y sus organizaciones públicas puedan intervenir en la subasta o remate público, vendiendo y comprando. Exclusivamente vendiendo, la subasta se llevará a cabo en las oficinas estatales especializadas en la materia: el Crédito Hipotecario Nacional. Comprando, es Estado actúa en el remate como postor y comprador a condición que el funcionario comparezca limitado a un precio máximo fijado por autoridad competente.
5.5 Concurso El concurso de méritos, o concurso, es la oposición en la cual se toma en cuenta especialmente el factor personal, intelectual y creativo. El concurso no está sujeto a licitación y cotizaciones. En la ley de Contrataciones del Estado, figura entre las excepciones como caso de contratación directa, artículo 44 numeral 22 del inciso 2). El procedimiento para la contratación de estudios, diseños y supervisión de obras y la contratación de servicios técnicos, es regulado por el reglamento, artículo 22. El concurso podrá abarcar algo más que lo previsto en la ley, por ejemplo, podrá abrirse un concurso de oposición para seleccionar al profesor universitario o para realizar la maqueta de un edificio, monumento, proyecto o bosquejo de cierta obra, o para ejecutar un servicio técnico que no se identifique con el servicio regular que presta la istración pública.
6. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS 6.1 Adjudicación Existe diferencia entre adjudicar la licitación y adjudicar el contrato. Existe diferencia entre aprobar la adjudicación de la licitación y aprobar la adjudicación del contrato. La ley establece la adjudicación total y parcial -art. 33 y 34- y la aprobación de la adjudicación – art. 36-. Se refiere también a la aprobación del contrato.
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6.2 Suscripción y aprobación del contrato En la legislación guatemalteca es posible diferenciar entre suscripción y aprobación del contrato. Suscribir o suscribir equivale a firmar al pié del contrato istrativo. Aprobar equivale a calificar la contratación como buena y conforme a las técnicas formales y a las disposiciones legales aplicables. La subscripción y la aprobación pueden fundirse en un solo hecho. Sin embargo, la legislación guatemalteca, separa y deferencia, firma el contrato la autoridad superior competente –art. 47 de la ley- y aprueba la autoridad competente, según el orden establecido en la propia ley –art. 6-.
6.3 Contrato o factura El monto o cuantía de la contratación determina que la negociación pueda documentarse mediante contrato o factura. En los casos de licitación pública deberá celebrarse contrato. Entre los requisitos de las bases de licitación pública figura el proyecto de contrato. En los casos de licitación privada siempre que el monto de la negociación no exceda de Q60, 000.00 la misma se documentará mediante factura. Si sobrepasa la suma indicada, deberá celebrarse contrato –art. 19 y 50 de la ley-. El contrato se redacta en papel membretado o en papel simple pero con sello de la dependencia contratante. Cuando tenga que inscribirse o anotarse en los registros se redacta en papel especial de protocolo ante el escribano de Gobierno o ante un Notario privado si los honorarios los paga el contratista particular –art. 49 de la ley-.
6.4 Prorroga y ampliación La prorroga se refiere al plazo del contrato, mientras que la ampliación se refiere al valor de la negociación. La ley de contrataciones del Estado, autoriza la prórroga contractual para la terminación de obras la entrega de bienes o suministros o la prestación de los servicios a solicitud del contratista a causa de caso fortuito o de fuerza mayor o por cualquier otra causa no imputable al contratista –art. 51-. El procedimiento lo fija el reglamento –art. 27-. La prórroga no se pide al terminar el contrato sino dentro de los 10 días hábiles de ocurrido el hecho en que se funda la solicitud. La ley autoriza la ampliación del monto en los contratos de obra o de suministro de equipo instalado –art. 52- hasta por 20 por ciento en más o en menos del valor original del contrato, debiendo emitirse ordenes de cambio, ordenes de trabajo suplementario o acuerdos de trabajo extra, aprobados por la autoridad istrativa superior de la organización interesada. Si las variaciones exceden al 20 por ciento pero no sobrepasan el 40, debe celebrarse nuevo contrato adicional.
6.5 Subcontratos El subcontrato puede autorizarse o prohibirse en el contrato original para segmentos determinados de la obra. La autorización expresa y por escrito, según la ley, corresponde a la autoridad contratante –art. 53-.
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6.6 Contratación no basada en la ley istrativa Los contratos que no basados en los procedimientos establecidos en la ley y los contratos en que la organización pública actúa como particular, se sujetan a las normas del Código civil y código de comercio, según el caso –art. 54-.
6.7 Liquidación Después que las obras, bienes o servicios se reciben a entera conformidad, se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro de los saldos o ajustes que resulten en un plazo de 90 días siguientes a la fecha del acta de recepción definitiva de la obra. Este mismo procedimiento se observa en el caso de rescisión o resolución del contrato. Si la comisión receptora y liquidadora no suscribe el acta en el plazo de 90 días, el contratista puede presentar un proyecto de liquidación. La autoridad que lo reciba cuenta con un mes para emitir la resolución aprobatoria. Si esta no se emite, se tendrá por aprobada favorablemente –art. 55, 56, 57 de la ley-. Del anterior procedimiento se levanta acta. La liquidación sigue a la recepción definitiva de la obra, de los bienes, suministros y servicios.
6.8 Garantías y seguros Durante el proceso de contratación, el contratista, dependiendo de cada situación, prestará garantías y seguros: 6.8.1 Sostenimiento de la oferta. Se garantiza en efectivo o por medio de fianza -1 al 5% del valor del contrato-. Cubrirá el período comprendido desde la recepción y apertura de plicas hasta la aprobación de la adjudicación y en todo caso tendrá una vigencia de 120 días. Con el adjudicatario puede convenirse prórroga –art. 64 de la ley-. El Estado hará efectiva la garantía si el adjudicatario no sostiene la oferta, si no concurre a suscribir el contrato en el plazo de 10 días a partir de la adjudicación definitiva y si habiendo suscrito el contrato en un plazo de 15 días contados a partir de su firma no presenta la garantía de cumplimiento. Es estos casos queda sin efecto la adjudicación de la negociación, emitiéndose resolución al respecto –art. 36 y 37 reglamento-. 6.8.2 Cumplimiento de las obligaciones contractuales Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones estipuladas en el contrato, el contratista debe prestar fianza, depósito en efectivo o constituir hipoteca. En el caso de las obras, la garantía debe cubrir las fallas o desperfectos que aparezcan durante la ejecución del contrato antes que se constituya la garantía de conservación –art. 56 ley-. 6.8.3 Anticipo para la ejecución de la obra Se garantiza mediante fianza o hipoteca, previo al recibo de cualquier suma anticipada. Esta fianza cubre el 100% del anticipo o el máximo saldo deudor hasta la amortización total del anticipo –art. 66 ley-.
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6.8.4 Conservación de la obra, o de la calidad, o del funcionamiento Se garantiza mediante depósito en efectivo, fianza, hipoteca o prenda, a elección del contratista para cubrir el valor de las reparaciones por fallas o desperfectos imputables al contratista y que aparezcan durante el tiempo de responsabilidad. La garantía de calidad o de funcionamiento se otorga en el caso de bienes y suministros. El monto es igual en todos los contratos: 15% del valor original del contrato como requisito previo a la recepción de la obra, bien o suministro. En el plazo de 5 años, sin embargo, podrán deducirse responsabilidades al contratista, contados a partir de la recepción definitiva de la obra –art. 47 ley-. 6.8.5 Seguros Los contratará el contratista para cubrir los riesgos a que están sujetos los bienes, suministros y obras. El seguro puede sustituirse por depósito en efectivo, hipoteca o prenda, que cubran los riesgos que se determinen en el contrato –art. 10 ley-. 6.8.6 Cumplimiento de prestaciones laborales Se garantiza por medio de fianza del 40% del valor nominal del contrato para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. De ese porcentaje, el 20% se destina específicamente para cubrir el pago de las prestaciones laborales, incluyendo las cuotas del Seguro social, en caso de incumplimiento del contratista de obra, suministro o servicio –art. 2 Acuerdo gubernativo del 5 de octubre de 1962, adiciones al reglamento sobre contratos istrativos.-
6.9 Prohibiciones La ley establece cuatro prohibiciones para cotizar, licitar y celebrar contratos con el Estado: 1) No estar inscrito en el Registro de precalificados correspondiente. 2) Estar privado del goce de los derechos civiles mediante sentencia firme. 3) Ser servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. 4) Haber intervenido en fases previas a la compra y contratación siendo servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. En los casos 3 y 4 abarca a los socios de las personas jurídicas relacionadas con los servidores y trabajadores públicos –art. 80 de la ley-.
6.10 Sanciones Las sanciones consisten en multas impuestas por la Contraloría General de Cuentas o la Superintendencia de Bancos a funcionarios y empleados públicos y por la autoridad superior que corresponda a los particulares mediante resolución istrativa. Las multas se imponen por faltas contrarias a la ley: 1) Fraccionamiento del contrato lo que se fracciona es el valor del contrato con la finalidad de eludir la licitación y las cotizaciones, Es este caso, la multa equivale al 2.5% del valor total de la negociación, se haya o no suscrito el contrato. El reglamento define el fraccionamiento. Existe fraccionamiento si debiendo sujetarse la negociación por si monto al procedimiento de licitación o cotización, se fracciona deliberadamente con el propósito de evadir la licitación o la cotización. 2) Retraso en la entrega de la obra, bienes o suministros si fuera imputable al contratista por cada día de atraso la multa equivalente al 0.5% por millar del valor total del contrato. Si 16
fueran varias las obras, el valor de la multa se calculará exclusivamente sobre el valor de la obra en que se observe el atraso –art. 85 de la ley-.
6.11 Recursos istrativos 1) Recurso de revocatoria procede en contra de las resoluciones dictadas por autoridad istrativa que tenga superior jerárquico dentro del ministerio o entidad descentralizada o autónoma. Se interpondrá dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución, en memorial dirigido a quien la haya dictado. 2) Recurso de reposición en contra de las resoluciones dictadas por los ministerios y contra las dictadas por las autoridades istrativas superiores, individuales o colegiadas, de las entidades descentralizadas o autónomas, podrá interponerse recurso se interpondrá directamente ante la autoridad recurrida.
6.12 Formalidades Las formalidades que se deben observar en los contratos istrativos, en detalle, se localizan en el reglamento sobre contratos istrativos. Entre las formalidades, figura el uso de papel de la dependencia para redactar el contrato; la consignación en cláusula especial que el impuesto de timbres fiscales y de papel sellado especial para protocolos será pagado por el contratista privado si fuera el caso; el número correlativo y riguroso orden de fecha de cada contrato; si hay licitación pública, la cita del expediente y providencias de calificación provisional y definitiva; si hay exoneración de licitación pública y privada o solamente pública, la transcripción del acuerdo gubernativo que autoriza la exoneración; y si hay licitación privada por exoneración de la pública, la relación del expediente y providencias de calificación y la transcripción del acuerdo gubernativo. El contrato celebrado en un Ministerio de Estado puede ser suscrito y aprobado por el ministro, viceministro u oficial mayor. El reglamento sobre contratos istrativos señala que en estos contratos deben llenarse las formalidades previas y satisfacerse los demás requisitos legales que les correspondan, según su naturaleza; dando lugar a la aplicación supletoria del Código civil como consecuencia de que no existe legislación propia sobre las clases de contratos istrativos.
7. CLASIFICACIÓN 7.1 Clasificación Legal La única clasificación legal conocida figura en el Acuerdo ministerial 25-85, Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria. Esta clasificación reúne varios modelos de contratos. El manual desarrolla los requisitos de cada contrato y el ejemplo de redacción correspondiente. Los modelos servirán de material de análisis sobre cómo no será redactado un contrato istrativo, bajo la guía del profesor. Los modelos son los siguientes: 1) Contrato individual de trabajo. 2) Contrato para la prestación de servicios técnicos y profesionales en general. 3) Contrato de servicios de supervisión. 4) Contrato de estudios y asesoramientos técnicos prestados por asociaciones, sociedades, empresas o instituciones. 5) Contrato para la compra de materiales y suministros o maquinaria y equipo. 6) Contrato de construcciones, adiciones y mejoras. 7) Contrato de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. 8) Contrato de becas. 9) Contrato para la
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adquisición, fijación de tarifas de arrendamiento y de mantenimiento, de equipos de computación.
7.2 Clasificación Doctrinaria 1. Con base en el objeto de celebración del contrato: a) Contrato de obras públicas; b) contratos de interventoría o de supervisión; c) Contrato de compraventa, donación, permuta o arrendamiento de inmuebles; d) Contrato de compraventa, donación, suministro o arrendamiento de muebles; e) Contrato de empréstito; y f) Contrato de asuntos relativos a la defensa nacional. 2. Con base en la forma de pago: a) Contrato de precio global o alzado; b) Contrato de istración delegada; c) Contrato de reembolso de gastos; d) Contrato de concesión. 3. Por la calidad de los contratantes: a) Contrato de prestación de servicios técnicos y/o profesionales; y, b) Contrato de comisión de estudios. Las anteriores clasificaciones pueden ampliarse o restringirse, dependiendo de la tecnificación alcanzada por la istración pública. La teoría contractual actualizada, suprime las clasificaciones por considerar que carecen de utilidad istrativa.
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CONCLUSIÓN Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la vía de la función istrativa, la istración Pública tiene la necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesita de éstos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que requiere. En este sentido, la istración Pública realiza una serie de contratos, como los de obra pública y suministro (típicos contratos istrativos), así como los de arrendamiento, compraventa, donación, etc. Éstos últimos se encuentran en el campo del derecho privado. Los contratos istrativos son aquellos en que interviene la istración Pública en cualquiera de sus esferas, además que para que el contrato sea istrativo debe tener por objeto la satisfacción directa de una necesidad pública. Por lo que son elementos característicos del contrato istrativo por un lado el interés general como causa del mismo, el servicio público como el objeto, la forma como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdicción especial y la especialidad legal. La Contratación istrativa es una herramienta proporcionada al Estado para cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porqué es por medio de ella, que se logra acordar con un particular la prestación de un servicio o la realización de una obra que el Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas. Debido a la importancia del Contrato istrativo, éste tiene una regulación especial y más aún porque una de las partes que se presentan en la relación jurídica es la istración Pública.
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BIBLIOGRAFÍA Derecho istrativo Onceava edición actualizada al año 1,999 Jorge Mario Castillo González Páginas consultadas 311-332
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INDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………...1 OBJETIVOS............................................................................................................................ 2 CONTRATOS ISTRATIVOS....................................................................................... 3 1.
IMPORTANCIA Y CONCEPTO: .................................................................................. 3 1.1
Importancia ................................................................................................................. 3
1.2
Concepto ........................................................................................................... 3
2.
PRINCIPIOS ........................................................................................................................... 4 2.1 Principio de Legalidad ..................................................................................................... 4 2.2 Principio del interés público o del bien común ............................................................ 5 2.3 Principio de la autonomía de la voluntad ..................................................................... 5
3.
REGLAS .................................................................................................................................. 6 3.1 Regla: El contrato istrativo es ley para las partes............................................ 6 3.2 Regla: El contrato istrativo se ejecuta de buena fe ......................................... 6 3.3 Regla: Acatamiento de la cláusula exorbitante ...................................................... 7 3.4 Regla: La condición resolutoria .............................................................................. 7 3.5 Regla: Equilibrio financiero de las partes ............................................................... 8 3.6 Regla: Publicidad del contrato ................................................................................ 9
4.
LEGISLACIÓN CONTRACTUAL GUATEMALTECA .................................................... 9
5.
PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES ...................................................................... 9 5.1 Contratación Directa o Compra Directa.................................................................. 9 5.1.1 Compras de caja chica o compras menores ..................................................... 10 5.1.2 Compras de excepción ...................................................................................... 10 5.2 Licitación Privada .................................................................................................. 10 5.3 Licitación Pública .................................................................................................. 10 5.3.1 Requisitos de las bases de licitación ................................................................. 11 a.
Condiciones que reunirán los ofererentes . .......................................................... 11
b.
Características generales y específicas de las obras, bienes y servicios ............ 11
c. Lugar y forma en que será ejecutada la obra, entregados los bienes o prestado el servicio....................................................................................................................... 11 d.
Listado de documentos que acompañará a la plica u oferta ................................ 12 21
e.
Garantías ............................................................................................................... 12
f.
Forma de pago....................................................................................................... 12
g.
Lugar, dirección exacta, fecha y hora. .................................................................. 12
h.
Modelo de oferta y proyecto de contrato............................................................... 13
5.4 Subasta Pública .................................................................................................... 13 5.5 Concurso ............................................................................................................... 13 6.
CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS ............................................................... 13 6.1 Adjudicación ............................................................................................................ 13 6.2 Suscripción y aprobación del contrato................................................................... 14 6.3 Contrato o factura ................................................................................................. 14 6.4 Prorroga y ampliación ........................................................................................... 14 6.5 Subcontratos .......................................................................................................... 14 6.6 Contratación no basada en la ley istrativa ................................................. 15 6.7 Liquidación ............................................................................................................ 15 6.8 Garantías y seguros .............................................................................................. 15 6.8.1 Sostenimiento de la oferta. ........................................................................................ 15 6.8.2 Cumplimiento de las obligaciones contractuales .............................................. 15 6.8.3 Anticipo para la ejecución de la obra................................................................. 15 6.8.4 Conservación de la obra, o de la calidad, o del funcionamiento ...................... 16 6.8.5 Seguros ............................................................................................................... 16 6.8.6 Cumplimiento de prestaciones laborales .......................................................... 16 6.9 Prohibiciones ......................................................................................................... 16 6.10 Sanciones............................................................................................................ 16 6.11 Recursos istrativos .................................................................................... 17 6.12 Formalidades ...................................................................................................... 17
7.
CLASIFICACIÓN ....................................................................................................... 17 7.1 Clasificación Legal ................................................................................................ 17 7.2 Clasificación Doctrinaria ........................................................................................ 18
CONCLUSIÓN ...................................................................................................................... 19 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 20
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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA CENTRO UNIVERSITARIO DE ORIENTE FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS DERECHO EMPRESARIAL IV LICENCIADO: EDVIN GEOVANY SAMAYOA NOVENO CICLO
LOS CONTRATOS ISTRATIVOS
RANDOLFO ARCHILA MORALES ALCIDES LOBOS MORALES EDUARDO RAFAEL DÍAZ GARCÍA ELDER OSWALDO ROMERO ORTÍZ JULIO OBISPO AGUSTÍN MATEO PEDRO ANÍBAL MÉNDEZ LÓPEZ
200140363 200840105 200140433 200843773 200642802 200842732
coordinador
CHIQUIMULA, 17 DE MARZO DE 2,012
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