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EL PAGARÉ ELECTRÓNICO EN MÉXICO

Dr. Jaime A. Acevedo Balcorta1 SUMARIO: I.- Los títulos valores en México. II.- Características de los Títulos de Crédito. III.- Clasificación. IV.- El pagaré en la legislación actual. V.- Conclusiones de lege lata. VI:- El pagaré electrónico de lege ferenda. VII.- Conclusiones. VIII. Fuentes de Información. PALABRAS CLAVE: Títulos Valores, pagaré, pagaré electrónico, firma, firma electrónica, comercio electrónico. RESUMEN El pagaré electrónico es una figura que pretende cobrar vigencia en diversos países, hasta el momento sin el éxito esperado, a pesar de las opiniones a favor de su implementación vertidas por algunos autores. En éste artículo nos proponemos analizar fundamentalmente si, de lege lata, es viable su puesta en marcha actualmente, o bien, si es necesaria una o varias reformas legales para ponerlo en operación en México, y, en cualquier caso, la conveniencia y oportunidad de poner en práctica esta figura jurídica o si en su caso, debería limitarse a ciertos sectores del ámbito financiero o económico. 1. INTRODUCCIÓN. Dentro del comercio mundial, los procesos electrónicos de contratación y emisión de documentos cobran cada día mayor importancia. Los contratos, los convenios, los certificados de embarque y otros instrumentos negociables han venido evolucionando y asimilándose a formas electrónicas de emisión y transferencia. El pagaré en cambio, a pesar de su gran importancia mercantil no ha corrido con la misma suerte, por lo que se hace indispensable llevar a cabo un estudio que permita 1

Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y el Estado. Vicepresidente del Colegio San Felipe el Real de Doctores en Derecho, A.C., y autor de los libros DERECHO MERCANTIL, TÍTULOS VALORES Y OPERACIONES DE CRÉDITO, y coautor del libro colectivo REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD, entre otras obras jurídicas.

dilucidar si, en efecto, de acuerdo a la legislación actual es posible emitirlo y darle circulación en forma electrónica o, en su caso, son necesarias reformas legales en México al respecto. Esto es así, porque la legislación mexicana sobre dicho título crediticio data de principios del siglo XX, la cual siguió las tendencias de la época sobre los requisitos y elementos del pagaré, cuya regulación fue suficiente en su oportunidad. Sin embargo, las nuevas tecnologías de la información han producido cambios importantes en el ámbito mercantil cartular, y se plantea la conveniencia para algunos, necesidad para otros, de contemplar la figura del pagaré electrónico, es decir, aquel cuya emisión y circulación pueda llevarse a cabo con base en las actuales tecnologías de la información. Para tal efecto, se hace indispensable llevar a cabo un estudio de derecho comparado con las legislaciones y doctrinas que probablemente lleven un mayor grado de avance que nuestro país en ésta materia. De ahí la necesidad de llevar a cabo el presente estudio, teórico y práctico, en el que con base en nuestra legislación actual y su comparación con la de otras naciones, podamos arribar a conclusiones que puedan estimarse válidas, planteado concomitantemente propuestas de solución en el supuesto de que se estime que nuestro país aún no cuenta con una legislación que permita la emisión y circulación del pagaré en forma electrónica. 2. LOS TÍTULOS VALORES EN MEXICO Como sabemos, una gran parte de la riqueza circulante en nuestros días, se encuentra representada y se mueve con celeridad gracias a los títulos valores. La complejidad de la vida económica moderna sería difícilmente comprensible sin esas cosas mercantiles que, aunadas ahora a las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, constituyen un verdadero motor del progreso social y económico del mundo. 2

2

Cfr. ACEVEDO BALCORTA, Jaime. Títulos Valores y Operaciones de Crédito. Universidad Autónoma de Chihuahua, Sindicato de Personal Académico de la UACH, Cuarta Edición, México 2013, pág. 29.

Actualmente el título de crédito se define en la mayoría de los países como “el documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo que en él se consigna”, concepto elaborado a partir de las ideas de César Vivante, por el jurista mexicano Raúl Cervantes Ahumada.3 Los títulos valores, denominados por las leyes mexicanas “títulos de crédito”, se encuentran regulados fundamentalmente en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, encontrándose otras legislaciones que reglamentan algunos en particular, como ocurre con las acciones cuya normatividad se encuentra sustancialmente en la Ley General de sociedades Mercantiles. Recordando la teoría general de los títulos valores, sabemos que éstos poseen ciertas cualidades que los caracterizan, como son la incorporación, la legitimación, la autonomía, la literalidad y, ahora agregaremos, la unicidad. 3. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO, 3.1.

La incorporación

El principio de incorporación se entiende como la necesidad jurídica, de poseer materialmente el título –cosa mueble- para hacer efectivos los derechos que en él se expresan. Quien posee el título posee el derecho, de tal suerte que los derechos correspondientes no pueden hacerse valer si no se tiene el papel que los consigna. Lo principal es el documento, el derecho es rio al mismo, de suerte tal que, si el documento se pierde, se extravía o se destruye, se pierde el cúmulo de privilegios jurídicos derivados de la tenencia material del título. Al perderlo en cualquier forma, se pierden los derechos en él incorporados, por lo que se hace necesario en tal evento, de proceder al procedimiento de cancelación y reposición del documento, sin que ello signifique que el derecho subyacente no subsista. El principio de incorporación exige que para que los derechos implícitos en el título sean reclamados, debe exhibirse el título mismo, y que, contra su pago, el

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Cfr. Ídem.

titular del derecho implícito en el título debe reintegrar el documento según la ley de la circulación que lo rige. 3.2.

La legitimación

No basta poseer el título de cualquier manera, sino que es necesario haberlo adquirido legalmente según la ley que rige la circulación del documento. La legitimación es la cualidad que tiene el título valor de atribuir a su titular la facultad de ejercitar el derecho consignado en el mismo (legitimación activa) y de generar el deber a cargo del sujeto obligado (legitimación pasiva), de pagar su importe al titular del derecho. Así, tratándose de títulos a la orden, está legitimado activamente quien posee el documento y es su beneficiario o bien, lo ha adquirido mediante una serie ininterrumpida de endosos, como se desprende del contenido de los artículos 17 y 39 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Si el título fuere nominativo, es necesario además de la serie ininterrumpida de endosos que el documento se encuentre inscrito en un registro que debe llevar en ente emisor del mismo, como en el caso de las acciones de la Sociedad Anónima, que han de constar en el libro de tenencia accionaria y que hoy además debe inscribirse en el Sistema Electrónico que al efecto lleva la Secretaría de Economía. Si el título fuera al portador, bastará la simple tradición del documento para legitimar activamente a su tenedor. 3.3.

La autonomía

Se afirma que es la autonomía la característica más distintiva de los títulos valores, pues siendo común a todos ellos, no se presenta en documentos de diversa naturaleza. Consiste en la circunstancia de que los derechos y las obligaciones de cada adquirente sucesivo del documento son derechos y obligaciones propios, independientes de las facultades y deberes de los demás signatarios del título. El tenedor original posee un derecho-obligación diverso a los que en su oportunidad pudieran tener los endosantes o los avalistas y demás sujetos que suscriban el documento, de manera que, al adquiriente de buena fe no pueden oponerse las

excepciones personales que eventualmente pudieran hacerse valer fuente a su causante. Al respecto, resulta ilustrativa la tesis sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, que a continuación se transcribe: “TÍTULOS DE CRÉDITO. SU AUTONOMÍA. Los títulos de crédito gozan entre otros atributos de autonomía, pero ésta se encuentra supeditada a que el título entre en circulación, por lo cual, dicha figura implica que cada adquisición del título y por ende del derecho incorporado es independiente de las relaciones anteriores entre el deudor y los poseedores; cada poseedor adquiere ex novo, como si lo fuera originalmente, el derecho incorporado en el documento, sin pasar a ocupar la posición que tenía su causante. Así, la situación jurídica de los adquirentes sucesivos surge de la posesión legítima del título y su derecho existe en función de ella y del tenor literal del documento, no por las relaciones personales que ligaban al anterior poseedor con el deudor y por ello, la autonomía comienza a funcionar a favor de los terceros que hayan adquirido el título de buena fe y así, el poseedor puede ejercer el derecho incorporado en razón de su derecho al documento, con independencia de las relaciones que ligaron a los anteriores. En este supuesto, el obligado no puede oponer a su tenedor las excepciones personales que pudieran tener contra el beneficiario original, en términos del artículo 8o., fracción XI de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, precisamente porque en esa hipótesis quien le reclame el pago del documento no tiene vinculación alguna con el negocio jurídico que lo haya generado. Por el contrario, cuando el actor es la misma persona con quien el demandado está vinculado por la relación causal, éste le podrá oponer las excepciones personales que deriven de esa relación, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 8o., fracción XI, en concordancia con el 167, ambos de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y así debe demostrar con precisión la obligación garantizada con el título y que ésta no es exigible, sea porque ya fue cumplida, o porque se resolvió, o por cualquier otra causa”. (Época: Novena Época, Registro: 191481, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, agosto de 2000, Materia(s): Civil, Tesis: II.3o.C.12 C, Página: 1243.) 3.4.

La literalidad

Conforme a su definición, estas cosas mercantiles – bienes mueblesdenominados títulos valores, están regidos en cuanto a su emisión, expedición, endoso, aval o aceptación y demás operaciones mercantiles que en relación con ellos se realicen, por la Legislación Comercial, dado su carácter de actos

absolutamente mercantiles, como se desprende de los artículos 1 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 75 del Código de Comercio. Los derechos y obligaciones de estos consagrados en un título de crédito se miden en su extensión y demás circunstancias por la letra del documento, por lo que textualmente se encuentra en él consignado.4 La ley destaca la importancia de éste carácter de los títulos al establecer que tales documentos sólo producirán los efectos previstos por la ley cuando contengan las menciones y requisitos establecidos por la misma y que esta no presuma expresamente, menciones y requisitos que podrán ser satisfechos por quien en su oportunidad debió llenarlos, hasta antes de la presentación del título para su aceptación o su pago, como lo establecen los artículos 14 y 15 de la Ley Cartular. Me parece oportuno precisar que, la expresión de que dichas menciones y requisitos pueden satisfacerse con posterioridad a su suscripción, “por quien en su oportunidad debió llenarlos”, ésta persona es el creador del documento, el suscriptor primigenio y no otro, y cuando es diversa persona quien llena el título en blanco o incompleto, debe hacerlo de acuerdo a instrucciones recibidas por el creador del instrumento, siempre que no se trate de elementos de existencia del documento, como puede ser la cantidad que importa o la cláusula cambiaria. Sirve de criterio orientador la tesis de jurisprudencia que a continuación se copia: PAGARÉ. LA PROMESA INCONDICIONAL DE PAGAR UNA DETERMINADA DE DINERO, ES UN REQUISITO DE EXISTENCIA.

SUMA

En términos de la fracción II, del artículo 170 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la promesa incondicional de pago constituye la declaración de voluntad del firmante en virtud de la cual se obliga a hacer efectiva la cantidad de dinero reseñada en el documento a la persona que figure inicialmente como tenedor, o a los sucesivos tenedores del título al vencimiento de éste. En ese sentido, el pago ha de referirse forzosamente a una cantidad determinada que no puede quedar en blanco, ello por dos razones: por un lado, porque debe cumplirse con el principio de literalidad contenido en el artículo 5o. de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que implica que el beneficiario de un título no puede exigir al deudor algo que no esté previsto en su texto, pues derivado de éste, el universo de obligaciones y derechos creado con la expedición de un título, no puede, ni debe tener otra interpretación que la realizada respecto de lo que esté contenido de 4

Cervantes Ahumada Raúl. Títulos y Operaciones de Crédito. 10ª. Edición. Editorial Herrero, S.A. México 1978, pág. 11

manera escrita en el documento; por otro lado, porque se estaría contrariando lo previsto por el artículo 170, fracción II, del mismo ordenamiento que prevé expresamente que el pagaré deberá contener "La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero." Contradicción de tesis 18/2003-PS. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, actualmente en Materia Civil. 16 de febrero de 2005. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Mariana Mureddú Gilabert. (Época: Novena Época, Registro: 178403, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXI, mayo de 2005, Materia(s): Civil, Tesis: 1a./J. 30/200, Página: 360) 3.5.

La unicidad o singularidad

La unicidad del título se traduce en la necesidad jurídica de que el título sea único, uno solo por cada suscripción, y es un derivado de del principio de incorporación. La existencia de duplicados o copias no puede ser sobre el documento original, pues éste es indispensable para hacer efectivo su contenido literal y la existencia de una pluralidad de ejemplares pone en riesgo la seguridad cambiaria, a pesar de que en la propia ley cambiaria se ite, para la letra de cambio dicha figura jurídica.

Esta existencia es sustancial, ya que es en el

documento donde está incorporado el derecho. “Entendemos por “unicidad” o “singularidad” la calidad de un documento en papel, por la cual éste y solo éste consigna los derechos emanados del título contenido en el mismo dado que solo quien posea la copia (sic ¿Original?) física del documento podrá ejercer los derechos contenidos en aquel y realizar la transferencia o cesión de los mismos, por medio de la transferencia física del documento.”5 Al respecto, la jurista Mariliana Rico Carrillo, al estudiar el título electrónico, indica que “uno de los mayores problemas que suscita la aplicación de equivalencia funcional en el ámbito de los títulos valores se refiere a la exigencia de un ejemplar único y a la necesidad de presentar el documento original para el ejercicio del 5

BROWNE FIGUEROA Carlos José. El pagaré electrónico: Aplicación en Chile y experiencias comparadas. Pág. 37. https://dolayer.es/50902298-El-pagare-electronico-aplicacion-en-chile-y-experienciascomparadas.html Consultado el 20 de agosto de 2018.

derecho incorporado, elementos que caracterizan la emisión de los tradicionales títulos en papel.”6 La singularidad de los títulos valores es un tema que también se ha tratado a nivel internacional por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.7 Al respecto, en dicho grupo de trabajo se señaló que “una cuestión particularmente pertinente para los documentos electrónicos transferibles es la necesidad de satisfacer el equivalente funcional del concepto de singularidad de los documentos de papel.”8 Para sustentar la unicidad del título valor, no obsta que la anacrónica legislación mexicana, específicamente la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, aun continúe regulando la pluralidad de ejemplares (duplicados) y copias de la letra de cambio, porque dicha figura solo se explica en función de la situación histórica de inseguridad en los caminos en la época en que nace la letra de cambio que, debido a tales circunstancias podía expedirse en viarios ejemplares que se remitirían a su destino por diversas rutas a fin de lograr el arribo de algún ejemplar en el supuesto de que los demás no llegaran, y es confusa esta figura porque no explica su finalidad y por la deficiente redacción del texto legal en éste tópico (artículos 117-125)9 “El carácter único del documento físico es la llamada unicidad, reconocida tanto por la Comisión delas Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, UNCITRAL, como por la legislación interna de Estados Unidos, la doctrina española entre otras”. 10 La unicidad del título valor se complica en el terreno de lo electrónico, ya que los mensajes capturados y transmitidos por esta vía son fácilmente duplicados de forma prácticamente indistinguible del original.

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Los Pagarés Electrónicos en el Derecho Estadounidense. Revista de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. Pág. 14. https://derechoytics.uniandes.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=113%3Alospagares-electronicos-en-el-derecho-estadounidense&catid=9%3A7&Itemid=39&lang=es Consultado el 19 de agosto de 2018. 7 http://www.uncitral.org/uncitral/es/commission/sessions/46th.html Consultado el 16 de agosto de 2018. 8 Ídem 9 Cfr. Acevedo Balcorta, Jaime. Op. Cit. Pág. 85 10 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/142734/El-pagar%C3%A9-electr%C3%B3nicoaplicaci%C3%B3n-en-Chile-y-experiencias-comparadas.pdf?sequence=1 consultado el 12 de agosto de 2018

El título de crédito pues, debe atender hoy al principio de unicidad, de singularidad: cada uno suscrito en original contiene una obligación diferente, pues la emisión de múltiples títulos que amparen una misma obligación, exponen al tenedora múltiples demandas de cumplimiento y la posibilidad de pago o entrega a u a parte que no tiene derecho a ella, generando grave incertidumbre en los documentos cambiarios. Además, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha negado la posibilidad legal de la pluralidad de ejemplares y copias al pagaré, como puede leerse en la tesis que obra con el número de registro 269417, bajo el rubro “PAGARÉ. PLURALIDAD DE EJEMPLARES”. 4. CLASIFICACIÓN Haremos referencia breve a la clasificación de los títulos valores, únicamente en la medida en que resulte útil para los fines de este estudio, cuenta habida que existen múltiples y variadas categorizaciones de éstos documentos.11 Sobre esa base, podemos decir que los títulos en comento pueden ser: 4.1.

Obligacionales, personales o representativos. Son obligacionales o de crédito, aquellos cuyo objeto es un derecho de crédito, es decir, que confieren a su tenedor el derecho a exigir de los obligados en el mismo pago de su importe. En cambio, son personales o corporativos aquellos que confieren a sus titulares la calidad de socios de una corporación, como en el caso de las acciones de las Sociedades Anónimas o Simplificadas por Acciones, o de los certificados de aportación patrimonial de las Sociedades Nacionales de Crédito. Son títulos reales o representativos aquellos cuyo objeto consiste en atribuir a sus tenedores un derecho real sobre las cosas o mercancías amparadas por el documento, de manera que su transmisión implica la de aquellas, como en el caso de los certificados de depósito que expiden los Almacenes Generales.

4.2.

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Singulares o seriales

Ídem. Pág. 44 y siguientes.

Atendiendo a la forma de su creación, los títulos pueden ser singulares y seriales o expedidos en masa. Los primeros son aquellos que se expiden en forma individual, es decir, uno en cada ocasión por su propia naturaleza, como en los casos del pagaré. Son títulos seriales, aquellos que necesariamente han de emitirse en masa, en una serie o conjunto de títulos para poder cumplir con sus fines, como en el caso de las acciones de la Sociedad Anónima o de las obligaciones. 4.3.

Nominativos, a la orden y al portador. Considerando la forma de circulación del título, este puede ser nominativo, expedido a la orden, o bien al portador. Son títulos nominativos aquellos que, estando expedidos a favor de una persona cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento, su titular se encuentra inscrito en un registro especial que al efecto lleva la persona que los creó, requiriéndose para su transmisión el endoso del documento, su entrega material al adquirente y el registro del traspaso ante la emisora y, eventualmente la inscripción de las transmisiones que se efectúen en un Registro Gubernamental, y la sociedad y los terceros solo reconocerán como titular del documento a quien aparezca como socio en tales registros, como en el caso de las acciones de las sociedades anónimas. Los títulos a la orden también se encuentran suscritos a favor de persona determinada, pero su transmisión solo requiere el endoso y la tradición o entrega física del documento al adquirente, sin necesidad de registro alguno. Tal es el caso de los pagarés y de las letras de cambio. En estos títulos, recordemos, puede insertarse la cláusula “no a la orden” o “no negociable”, que implica que el título solo pueda transmitirse por cesión de derechos mas no por endoso, con las consecuencias jurídicas que ello acarrea. Los títulos al portador son aquellos que no están expedidos a favor de persona determinada, contengan o no la cláusula “al portador”, y se

transmiten por simple tradición o entrega del documento a su adquirente, sin necesidad de endoso. Esta variedad de documentos solo puede expedirse cuando la ley lo autoriza expresamente, como en los casos de cheques de menor cuantía. 4.4.

Títulos completos y títulos incompletos. Títulos en blanco. Los títulos completos son aquellos que reúnen la totalidad de los requisitos que exige la ley, como en el caso del pagaré, cuya literalidad legal hace necesario que en él se contengan todas las menciones que indica el artículo 170 de la Ley cartular. Los títulos incompletos son los que no reúnen todos los requisitos que la ley exige, siempre y cuando no sean de existencia, pues aunque la ley permite que las menciones legales se satisfagan posteriormente a su suscripción, tal atribución no puede llegar al grado de permitir el aprovechamiento de una firma puesta en blanco y a partir de ahí crear un título de crédito, por lo que debemos recordar cuales son los elementos de existencia, naturales y accidentales en los títulos valores y tener presente que los de existencia no son susceptibles de subsanarse una vez firmado el documento.12

4.5.

Causales y abstractos Naturalmente la creación de todo título de crédito obedece a una causa subyacente, pero una vez creado el título y puesto en circulación se desvincula de la causa generadora encontrándonos así ante un título abstracto; en cambio, cuando el título, una vez creado y puesto en circulación, sigue vinculado a una causa extraña al mismo de la cual depende su eficacia y alcance nos encontramos con un título causal. Ejemplo del primero es el pagaré, que una vez emitido y puesto en circulación se desvincula del acto que le dio origen; y del segundo, las acciones de una sociedad anónima, que una vez creadas siguen vinculados a la escritura constitutiva y sus modificaciones.

12

Consúltese al respecto Acevedo Balcorta, Jaime. Op. Cit. Pág. 35 a la 40.

No debe confundirse el concepto de autonomía con el de abstracción, pues se trata de dos figuras diferentes, como lo ha puesto en relieve la tesis de jurisprudencia número 1ª /J 51/99, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable bajo el número de registro 193208 del Semanario Judicial de la Federación, al decir: “TÍTULOS DE CRÉDITO. DIFERENCIAS ENTRE LA AUTONOMÍA Y LA ABSTRACCIÓN. La desvinculación de un título de crédito de la causa que le dio origen no se traduce en un problema de autonomía sino de abstracción. Mientras que aquella importa la existencia de un derecho originario, es decir, desvinculado de la posición jurídica de sus anteriores portadores, la segunda desvincula al documento de la relación causal. Por virtud de la autonomía el poseedor de buena fe es inmune a las excepciones personales oponibles a los poseedores. En razón de la abstracción, en cambio, no pueden ser opuestas al tercer portador las excepciones derivadas de la relación causal. De lo expuesto se sigue que tratándose de pagarés quirografarios que no han circulado, la autonomía no comienza a funcionar, y la abstracción se atenúa, en razón de que el demandado puede oponer al actor las excepciones que tuviera contra este, en términos del artículo 8º, fracción XI, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, lo que no impide que ese título baste, sin necesidad de otro documento, para intentar la acción cambiaria respectiva.” Por supuesto que existen otras formas adicionales de clasificar los títulos valores pero, para los fines de nuestro estudio, basta con tener presente la clasificación indicada. 5. EL PAGARE EN LA LEGISLACIÓN ACTUAL. El pagaré –vocablo sustantivo- se define como el título a la orden, de crédito, singular y abstracto (desvinculado de la causa que le dio origen), mediante el cual una persona llamada suscriptor, promete pagar a otra, llamada beneficiario o tomador, incondicionalmente, una cantidad determinada de dinero, en el plazo establecido en el documento o en la ley. Sus elementos personales, como sabemos, son el suscriptor y el beneficiario o tomador, aunque eventualmente pueden presentarse elementos personales accidentales como los relativos al aval, al endoso o a la domiciliación del instrumento. 5.1.

Contenido

Conforme al artículo 170 de la ley cambiaria mexicana, el pagaré debe contener: 

La mención de “ser pagaré”, inserta en el texto del documento. Esta es la llamada “cláusula cambiaria”, sacramental para la vida del título y no se permiten equivalentes. Se trata de un sustantivo, no de un verbo, a pesar de lo cual, los tribunales mexicanos iten que se emplee de ésta última forma.



La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero. El ofrecimiento de hacer el pago ha de referirse precisamente a dinero, la cual, como sabemos, puede estar expresada en moneda nacional o extranjera o bien, en Unidades de Inversión.

En el pagaré pueden

pactarse intereses, a diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, siempre que los mismos no resulten usurarios.13 

El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago. El pagaré es un título a la orden, de manera que, por disposición expresa de la ley, no puede suscribirse al portador.



La época y lugar de pago. El pagaré tiene las mismas formas de vencimiento que la letra de cambio salvo la de “a cierto tiempo vista”, esto es, puede vencer a cierto tiempo fecha, a día fijo o a la vista. Al igual que en la letra, la ley no permite otras formas de vencimiento, de manera que si se anota una diversa, o se omite la fecha, se debe interpretar que el pagaré vence a la vista. Por lo que hace al lugar de pago, si se omitiere en el título se tendrá como tal el domicilio el suscriptor. Si se tratare de pagaré domiciliado, este deberá ser presentado para su pago ante el domiciliatario, y si no se hubiere señalado el nombre de éste, al suscriptor mismo, en el domicilio indicado en el título.



La fecha y lugar en que se suscribe el documento. Sabemos que la fecha es sumamente importante para determinar si el suscriptor era o no capaz al momento de signar el título. La omisión de estos requisitos puede originar la ineficacia del documento como título valor.

13 14

Ver registro 2010893 del Semanario Judicial de la Federación. Ver tesis en registro número 2008736 del Semanario Judicial de la Federación.

14



La firma del suscriptor o de la persona que firme a su ruego o en su nombre. La firma del suscriptor por sí o por conducto de un rogatario, es un elemento de existencia del título, de manera que, faltando aquella no puede cobrar vida en el mundo jurídico. La firma ha de ser autógrafa, es decir, puesta de puño y letra del suscriptor del documento, sin importar si es legible o que no se haga constar el nombre del emisor del documento para tener por satisfecho ese requisito. La firma es, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española15 en una primera acepción, “el nombre y apellido o título, que una persona escribe de su propia mano en un documento para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido”. De acuerdo con Abascal Zamora,16 citando a Mantilla Molina, la firma en la práctica no es más que el “conjunto de signos manuscritos por una persona que sabe leer y escribir, con los cuales habitualmente caracteriza los escritos cuyo contenido aprueba”. Asegura que la firma debe ser puesta de puño y letra de su autor salvo los casos en que la ley permita otra cosa, por ejemplo en el caso de la suscripción de acciones de la S.A., la firma de los es puede estar impresa en facsímil. Plianol y Ripert, citados por Cornejo17, definen la firma como una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto. Para Acosta Romero, en su Nuevo Derecho Bancario, la firma es el conjunto de letras y signos entrelazados, que identifican a la persona que la estampa con un documento o texto. Por consiguiente, no cabe duda que en el derecho mexicano actual, la firma “original” debe ser manuscrita, y que las excepciones a esta regla deben establecerse en forma expresa por la ley.

15

Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición, 2001. Página 719 AAVV. DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, S.A., Segunda Edición, México 1987. Pág. 1453 17 Cornejo López Valentino. Los medios Electrónicos regulados en México. Editorial Sista. México 2006. Pág. 54. 16

6. CONCLUSIONES DE LEGE LATA. Siendo pues, el pagaré un título valor, cosa mueble, que entre otros requisitos de existencia debe contener la firma del suscriptor, y siendo que esta se plasma en el papel en forma manuscrita, conforme a la legislación actual no es posible la expedición de ésta clase de títulos en forma electrónica, por lo que para hacer viable esta forma de emisión, es indispensable una reforma legal que, a pesar de que se llegara a llevar a cabo, habríamos de valorar la oportunidad y conveniencia de su ámbito de aplicación. 7. EL PAGARE ELECTRONICO DE LEGE FERENDA. Para iniciar el estudio de las eventuales reformas legislativas que serían indispensables para la expedición de pagarés electrónicos en México, conviene analizar previamente algunas normativas internacionales y de derecho comparado, destacadamente las de Chile, Colombia y Estados Unidos, sin perjuicio de mencionar otras que tengan vínculo con el tema, pues el comercio electrónico y el desarrollo de las tecnologías de la información puede hacer posible y aun necesaria la previsión de nuevas figuras jurídicas que agilicen la actividad económica nacional y mundial, como es la emisión de títulos valores en forma electrónica. ¿Es esto posible? ¿Es oportuno? ¿Es conveniente? Estas y otras interrogantes trataremos de responder en el resto de éste estudio. 7.1.

Chile En Chile, “la ley encargada de regular éstas materias [el comercio electrónico] es la Ley No. 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de firma…”18 Sin embargo, sigue diciendo el autor “esta ley no contempló en su regulación a los títulos de crédito ni en particular en pagaré…”19

18

BROWNE FIGUEROA, Carlos José. EL PAGARÉ ELECTRONICO: APLICACIÓN EN CHILE Y EXPERIENCIAS COMPARADAS. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Santiago, Chile, 2016. P. 1. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/142734/El-pagar%C3%A9-electr%C3%B3nicoaplicaci%C3%B3n-en-Chile-y-experiencias-comparadas.pdf?sequence=1 Consultado el 15 de agosto de 2018. 19 Ídem. P. 2

En Chile, al igual que en el resto de los países de ascendencia romano germánica en general, el pagaré se emite en papel, pues existen inconvenientes legales para su emisión electrónica, impedimentos que sustancialmente radican en la problemática de resolver la unicidad o singularidad del título y la firma electrónica, pues el documento electrónico es un instrumento en que el soporte no es en papel, sino que se traduce en una representación digital que da cuenta de un hecho además de encontrarse firmado en firma electrónica, lo que es incompatible con la firma en papel. La necesidad de un documento en forma original, único, singular y firmado autográficamente por el emisor, su representante o rogatario, dificultan de manera importante la expedición del pagaré electrónico. No importa al caso si la firma electrónica es simple o avanzada, porque no garantiza suficientemente la preservación del principio de singularidad que debe regir en la materia cartular. Otro obstáculo presente en la emisión de títulos cambiarios en forma electrónica es la dificultad de lograr su inalterabilidad, pues el controlador del documento siempre tendrá la posibilidad de cambiar los datos contenidos en el título. Esto nos lleva a pensar que todo título valor, para ser susceptible de emisión electrónica debe siempre, invariablemente ser completo, no inacabado, y corresponder a un sistema computacional o tecnológico que impida su alteración. Problemas adicionales se presentan con el endoso del título, con la suscripción del aval y otros elementos personales que pudieran presentarse en el mismo, pues ello exigiría la modificación del documento, que hoy por hoy se resuelve mediante una anotación en el papel título valor o en hoja adherida a él. Para ello, se ha pensado en la posibilidad de crear un expediente electrónico donde se anoten todas las modificaciones posteriores al título completo, su transmisión y garantías. No obstante, esto no asegura que el controlador (tenedor en términos de la legislación vigente) no pueda

alterar el contenido del documento, lo que produce sin duda incertidumbre en quien o quienes lo suscriben. En cuanto a la firma, se ha pensado por la doctrina, según el autor en cita, en la equivalencia funcional, es decir, en términos llanos, en la equiparación formal y legal de la firma autógrafa con la estampada por el suscriptor del documento electrónico, que se integraría por un conjunto de fórmulas alfa numéricas, y, en el caso de ser la firma electrónica avanzada, en una clave pública y una privada. La facilidad de copia del documento electrónico le resta decididamente fiabilidad, por lo que sería menester la intervención de un tercero custodio del documento original y su expediente electrónico, custodio que podría ser un fedatario público. Por ello se concluye provisionalmente en la inviabilidad actual en Chile, de la emisión de pagarés electrónicos a la luz de la legislación lege lata, siendo indispensable que se provea a reformar la ley en lo conducente para dar viabilidad a la referida figura jurídica. 7.2.

Colombia. Se afirma por parte de la doctrina, que la legislación colombiana es apta para permitir la emisión de pagarés electrónicos.20 No obstante, de la lectura de la ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por dicha República, se advierte que tal argumento no es exacto. Dicha normatividad establece su aplicación a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, excepto en las obligaciones contraídas por el Estado Colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales o en las advertencias escritas que por disposición legal deben ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos, en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo (artículo 1).

20

Ídem

En la ley que se comenta se incluyen sendas definiciones de mensaje de datos, comercio electrónico21, firma digital; entidad de certificación; intercambio electrónico de datos; y sistema de información. Del conjunto de los 47 preceptos que integran la ley, solo uno hace una referencia indirecta a la posibilidad de la emisión de títulos valores en forma electrónica: el 9, que dice: “Para efectos del artículo anterior, se considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si esta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación…” Esta excepción al contenido del artículo 2º. Inciso B), que define al comercio electrónico, puede ser la pauta que lleve a pensar en la posibilidad de la emisión de pagarés electrónicos, cuyo contenido no encuentra correspondencia con la definición de comercio electrónico mencionada, pues el común denominador de lo que enumera dicha norma, se refiere básicamente a contratos mercantiles de diversa naturaleza, y siendo que los títulos no son contratos, aun cuando la causa subyacente pueda ser uno de ellos, a nuestro juicio no quedan incluidos dentro del comercio electrónico, y existe la posibilidad de que el endoso a que alude la ley sea el que se refiere al contrato de seguro que sí está expresamente mencionado por la ley. De ahí que concluyamos en esta ocasión disintiendo del autor de referencia, pues nos parece que la ley en comento resulta del todo insuficiente para considerar que ite la emisión de títulos electrónicos, pues no se encuentra garantizada la unicidad del documento ni su

21

El comercio electrónico, según ésta ley, abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.

inalterabilidad en forma suficiente. Creemos que esta ley tiende a regular el envío-recepción de mensajes de datos en forma electrónica pero no la creación en esa guisa de títulos crediticios como es el pagaré. Quizá los pagarés bursátiles, que se cotizan en bolsa y por tanto son seriales, (papel comercial) sean susceptibles de considerarse como operación financiera para quedar amparados por esta ley, pero no los títulos singulares.22 De igual suerte, Henry Alberto Barrera León, siguiendo los lineamientos de La Ley Modelo del Comercio Electrónico, analiza la viabilidad de desarrollar en Colombia el pagaré electrónico, y examina básicamente los elementos del mismo a partir del principio de equivalencia funcional, empleando para ello el documento papel por el documento electrónico y su contenido literal, la firma autógrafa por firma electrónica, y así sucesivamente, pero olvida examinar el problema de la singularidad del documento y concluye que a la luz de la vigente ley colombiana son viables los pagarés electrónicos.23 A pesar de ello, y contra su opinión, Fernando A. Pico Zúñiga, informa en documento del 28 de marzo del 2018, que el “proyecto de Ley 253 del 2017, por medio del cual se busca regular al título valor electrónico, constituye un avance significativo en materia cambiaria para Colombia” 24 Lo anterior revela que el iniciador de la reforma no está de acuerdo con el autor, puesto que advierte la necesidad de la reforma para la creación de tales instrumentos, y no encuentra respuesta satisfactoria en los argumentos del jurista Becerra León. 7.3.

España

22

Ley 527 de 1999, República de Colombia. http://www.hostingred.com/ley_527_1999.pdf Consultada el 3 de agosto de 2018. 23 http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyweb/files/105_16217_documento-electronico.pdf Consultado el 16 de Julio de 2018. 24

El proyecto de ley de títulos valores electrónicos. https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnistaonline/tic/el-proyecto-de-ley-de-titulos-valores-electronicos Consultado el 13 de agosto de 2018.

Respecto a España, debe ponerse en relieve que existe en ese país, desde hace algunos años, sin que tengamos noticia de su aprobación legislativa, un anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en el que se contempla la posibilidad de la expedición de títulos valores electrónicos, al decir, en el artículo 610-1 que: “1.- Los títulos valores son aquellos documentos necesarios para el ejercicio del derecho patrimonial en ellos representado, librados o emitidos para facilitar la circulación de ese derecho. 2.- Los títulos valores se podrán librar o emitir en papel o en soporte electrónico. El libramiento o la emisión en soporte electrónico solo podrán realizarse en los casos en que la ley lo autorice expresamente.” [….] artículo 610-5.-…”2.- La firma del librador o del emisor deberá ser autógrafa o figurar impresa por medios mecánicos o electrónicos…”25 7.4.

Estados Unidos Sin duda, uno de los países que efectivamente llevan a cabo los procesos de emisión de pagarés por vía electrónica, es Estados Unidos. La doctora en Derecho Mariliana Rico Carrillo, de la Universidad de los Andes, expone en su trabajo26 que: “En Estados Unidos de América, los pagarés electrónicos son objeto de regulación bajo la noción de “archivos transferibles” consagrado tanto en el ámbito del derecho de los estados unidos como a nivel federal. Parte de esta normativa fue elaborada con la finalidad de facilitar la emisión y circulación electrónica de estos títulos en el sector inmobiliario y agilizar el otorgamiento de hipotecas, ofreciendo la alternativa de realizar todo el proceso de manera electrónica.”

25

http://nuevocodigomercantil.es/pdf/Anteproyecto_LEY_CMer.pdf Consultado el 5 de septiembre de 2018. 26 RICO CARRILLO, Mariliana. LOS PAGARÉS ELECTRÓNICOS EN EL DERECHO ESTADUUNIDENSE. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, Número 7, Junio de 2012, https://derechoytics.uniandes.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=113%3Alospagares-electronicos-en-el-derecho-estadounidense&catid=9%3A7&Itemid=39&lang=es consultada el 5 de julio de 2018.

En el derecho estadunidense las normas que regulan sustancialmente esta figura son la Uniform Electronic Transaction Act (UETA, Ley uniforme) y la Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, (ley federal) que se han desarrollado sustancialmente a partir de la noción de equivalencia funcional, y encuentran su fuente principal en la Ley Modelo de la CNUDMI, en la que se afirma que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que estén en forma de mensaje de datos”. Tres características adicionales y diferentes a la legislación colombiana distinguen la regulación del pagaré electrónico en Estados Unidos: Primero, que no todo pagaré puede ser emitido en forma electrónico, sino solo aquellos que se encuentren asociados con un crédito hipotecario; segundo, que se requiere la voluntad expresa del obligado suscriptor para la emisión del documento en forma electrónico y, tercera, que el documento se encuentra bajo el control (equivalente a posesión) de un tercero de confianza, (bóveda electrónica, archivo electrónico AET). Su transcurrir en la vida cambiaria es causal, puesto que está vinculado a la hipoteca que le dio origen, y a un expediente electrónico (transferible records) en el que se le da seguimiento a la circulación del título. “Los transferible records no son más que el equivalente electrónico de los instrumentos negociables regulados en el UCC. El término “transferible record” traducido al español como archivo electrónico transferible (AET) fue utilizado por primera vez en la UETA de 1999. “27 Las características señaladas, particularmente la participación del AET, un tercero de confianza, la bóveda electrónica, resuelven el problema de la unicidad e inalterabilidad del documento, no obstante lo cual, la autora enseña que “la característica del ejemplar único mencionada en los textos legales exige que el sistema de información empleado permita distinguir

27

Ibíd. Pág. 9.

el documento original (authoritative copy) de las simples copias por lo que el documento debe ser único, identificable e inalterable.”28 Al poseedor jurídico del título electrónico, que necesariamente ha de ser un pagaré causal, se le denomina controller, a diferencia del tenedor del título en papel que se denomina holder. Para la alterabilidad del título, como en el caso de los endosos, exige la intervención de lo que hemos llamado “la bóveda” o AET, lo que confiere seguridad de que el endosante es precisamente la persona legitimada para la realización de tal acto jurídico. Esto es así, porque “el sistema de registro ofrece la posibilidad de almacenar el archivo electrónico en una base de datos centralizada que permite el a los interesados y la transferencia del control. 7.5.

México En el caso de nuestro país, el pagaré se encuentra previsto y regulando en lo general y en lo particular por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, la cual define a los títulos valores (llamados en ella títulos de crédito), diciendo: “Son cosas mercantiles los títulos de crédito. Su emisión, expedición, endoso, aval o aceptación, y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio. Los derechos y obligaciones de los actos o contratos que hayan dado lugar a la emisión o transmisión de títulos de crédito, o se hayan practicado con éstos, se giren por las normas enumeradas en el artículo 2º, cuando no se puedan ejercitar o cumplir separadamente del título, y por (sic ¿la?) ley que corresponda a la naturaleza civil o mercantil e tales actos o contratos en los demás casos…” El artículo 5º del mismo ordenamiento, define en forma específica a los títulos de crédito como “los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna.” Una de las características de los títulos de crédito en el derecho mexicano, igual que en la generalidad (por no decir que en todos) los

2828

Cfr. Ídem. P. 15.

países, es su literalidad, y por ello, el artículo 170 de la ley de referencia indica el contenido literal del instrumento que se examina, al decir: Artículo 170: “El pagaré debe contener: I.

La mención de ser pagaré, inserta en el texto del documento;

II.

La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero;

III.

El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago;

IV.

La época y el lugar de pago;

V.

La fecha y el lugar en que se suscriba el documento, y

VI.

La firma del suscriptor o de la persona que firme a su ruego o en su nombre.”

Múltiples preceptos de la ley cambiaria hacen referencia a expresiones tales como el documento, el tenedor, el poseedor, la entrega, el endoso, la tradición la reposición del título cosa, la reivindicación, la devolución, y conceptos análogos que revelan y ponen de manifiesto que el pagaré debe constar en un documento físico, papel, lo que de inicio imposibilita la expedición en México de los pagarés electrónicos.29 Existen, sin embargo, pagarés que, emitidos en masa que se negocian en Bolsa de manera electrónica, sin que el titular lo posea físicamente, es el caso del papel comercial que ha sido definido como el “instrumento constituido por títulos de crédito o pagarés a corto plazo para el financiamiento de empresas inscritas en bolsa”.30

Este tipo de

instrumentos se emite en masa, son seriales. Algo semejante ocurre con las letras de cambio que en tal caso se suelen denominar “aceptaciones bancarias”31

29

Existen sin embargo en México los documentos denominados “papel comercial” que se negocia en el Mercado de Valores, y que son en realidad pagarés emitidos en serie que se negocian electrónicamente. 30 IBARRA HERNANDEZ, Armando. DICCIONARIO BANCARIO Y BURSÁTIL. Tercera Edición, Editorial Porrúa, S.A. México 2007, pág. 139 31

Las Aceptaciones Bancarias son letras de cambio emitidas por empresas a su propia orden, aceptadas por instituciones de Banca Múltiple con base en créditos que estas Instituciones conceden a dichas empresas. https://www.gestiopolis.com/que-son-aceptaciones-bancarias/ Consultado el 20 de agosto de 2018.

6.4.1. EL COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO MEXICANO. Como hemos visto, la legislación cambiaria mexicana fue expedida en 1932. En fecha muy posterior, sustancialmente a partir del año 2000, basado en las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL), se ha incorporado una serie de reformas al Código de Comercio Mexicano en materia de Comercio Electrónico, y según el artículo 89 de éste ordenamiento “las disposiciones de éste título regirán en toda la República Mexicana en asuntos del orden comercial, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales de los que México sea parte”. “Las actividades reguladas por éste título se someterán en su interpretación y aplicación a los principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad internacional y equivalencia funcional del Mensaje de datos en relación con la información documentada en medios no electrónicos y de la firma electrónica en relación con la firma autógrafa. En los actos de comercio y en la formación de los mismos podrán emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología…”

6.4.2. EL PAGARÉ ELECTRÓNICO EN MÉXICO. Aplicando el principio de que la ley posterior deroga a la anterior,32 debemos concluir prima facie que toda la legislación contenida en 32

El aforismo latino "lex posterior derogat priori", significa literalmente que "la ley posterior deroga a la anterior", e implica uno de los tres criterios tradicionales o principios legislativos, (junto al criterio jerárquico y el criterio de especialidad) que la tradición jurídica y la jurisprudencia han empleado para la resolución de antinomias o conflictos normativos en el Ordenamiento Jurídico. El principio "lex posterior derogat priori", comporta el llamado criterio de cronológico aplicándose para el caso de conflicto entre dos enunciados normativos de igual extensión e idéntico rango jerárquico, incompatibles promulgadas en momentos distintos en cuyo caso, prevalecerá la posterior en el tiempo. http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtM SbF1jTAAAUNjQ3MjtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUtckhlQaptWmJOcSoANFwNvjUAAAA=WKE Consultado el 24 de agosto de 2018.

el Código de Comercio en ésta materia se aplica a los títulos valores mexicanos, en cuanto son actos de comercio, por lo que en principio, es posible la creación de éstos instrumentos cambiarios en forma electrónica. Esto es así, porque tanto la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y el Código de Comercio son de naturaleza federal, esto es, poseen en mismo rango jerárquico. Por otra parte, el artículo 89 bis del mismo cuerpo legal, señala que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un mensaje de datos…y surtirán los mismos efectos jurídicos que la documentación impresa…” Así, podemos afirmar que en el pagaré mexicano es posible, en razón del principio de equivalencia funcional33, trasladar la literalidad del documento cambiario y la firma a su forma electrónica, siempre que en ello convenga al suscriptor de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, como ocurre en el Derecho Estadounidense. Para nosotros, el documento cambiario pagaré, que se cree en forma electrónica, deberá ser necesariamente completo, en atención al principio de inalterabilidad, pues de otra forma se generaría gran inseguridad en su emisión, de tal suerte que debe reunir todos los elementos de existencia; y los naturales o accidentales

33

que

se

omitan,

no

podrán

ser

llenados

ILLESCAS ORTIZ1 considera que el significado de la regla de la equivalencia funcional debe formularse de la siguiente manera: “La función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa – o eventualmente su expresión oral - respecto de cualquier acto jurídico, la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado. La equivalencia funcional, en suma, implica aplicar a los mensajes de datos electrónicos una pauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto”. https://libros-revistasderecho.vlex.es/vid/principio-equivalencia-funcional-colombiana-73993915 Consultado el 25 de agosto de 2018

posteriormente, como actualmente lo permite la ley cambiaria en perjuicio del o los obligados en el título, a menos de que exista un mandato o facultad expresa del firmante para hacerlo máxime que la práctica revela los abusos de los acreedores cambiarios que, fundados en la autorización de llenar el título con posterioridad a su firma, pasan por encima de esa facultad y lo hacen en forma arbitraria y unilateral.

No obstante, hay que reconocer que,

plausiblemente, los Tribunales de Amparo Mexicanos han comenzado a reconocer esa limitación a la atribución del tenedor, como se muestra, a modo de ejemplo, en diversas tesis que pueden ser localizadas en el Semanario Judicial de la Federación, con los números de registro siguientes: 204533, 186754, 203629 y 204533. Ahora bien, de las definiciones contenidas en el Código de Comercio, cobra relevancia la de firma electrónica, que son los “datos únicos como códigos o claves criptográficas privadas, que el firmante genera de manera secreta y utiliza para crear su firma electrónica, a fin de lograr el vínculo entre dicha firma electrónica y el firmante” Estos datos consignados en el mensaje de datos (pagaré) o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje, es isible como prueba en juicio. De aquí surge la duda: el título de crédito, el pagaré, no es solo un medio de prueba del derecho, sino que en virtud del principio de incorporación, en nuestro medio es el derecho mismo. Si no se posee el título no se posee el derecho. Por consiguiente, y conforme a ésta norma (artículo 89 párrafo 9 del Código de Comercio), los mensajes de datos no son aptos para incorporar un derecho, sino solo para probarlo, resultando luego la primera

inconsistencia que puede constituir un obstáculo legal para la isibilidad de los títulos de crédito en términos de la legislación actual. Además, el pagaré es una cosa mercantil (art. 1º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), un bien mueble, lo que no puede decirse del derecho (bien intangible) incorporado en el mismo, resultando así que el principio de incorporación del título valor no es compatible con el de equivalencia funcional, salvo que se adoptaran las reglas de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos transmisibles electrónicos en nuestra legislación interna. Ciertamente, podríamos sustituir la posesión del título por el concepto norteamericano también empleado por la Ley Modelo, de controlador del pagaré,34 pero tal posibilidad no está prevista por la ley, y, por ende, no resulta plausible a nuestro juicio esa perspectiva de solución al problema de la incorporación. Por lo que atañe a la inalterabilidad del documento, es cierto que existe el prestador de servicios de certificación, que podría pretender equipararse a la bóveda o banco único de resguardo y transmisión de pagarés35. Sin embargo, el prestador solo está facultado por la legislación para la conservación e integridad del documento original, por lo cual no sería jurídicamente viable el endoso de los pagarés a través de los prestadores de servicios de certificación, salvo que la norma oficial mexicana lo autorizara, lo cual no aparece que ocurra.

36

También es verdad que el artículo

93 bis permite que el contenido de un mensaje de datos (pagaré) se considere íntegro si ha permanecido completo e inalterado

34

Como en el artículo 11.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos transmisibles electrónicos. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/MLETR_ebook_S.pdf 35 Figura equiparable a un Registro Público gubernamental, o privado con autorización Estatal. 36

https://www.google.com.mx/search?q=norma+oficial+mexicana+servicios+de+certificacion&oq=norma+ofic ial+mexicana+servicios+de+certificacion+&aqs=chrome..69i57.14910j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8 Consultada el 20 de agosto de 2018

independientemente de los cambios que hubiere podido sufrir el medio que lo contiene, resultado del proceso de comunicación, archivo o presentación, como lo pregona el artículo 93 bis del Código de Comercio, pero si se altera el documento mismo a través del endoso u otras figuras, dicho cambio no resulta del proceso de comunicación, archivo o presentación, lo que revela la imposibilidad jurídica siquiera de endosarlo lege data, aunque la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre documentos transmisibles electrónicos si prevé ese acontecimiento. Como vemos, la inalterabilidad del documento sí está garantizada con la intervención del tercero, prestador de servicios de certificación, entre cuyas funciones está la de la conservación del documento original, pero excluye sus eventuales modificaciones como sería en el caso del endoso. El protesto en su caso, también resultaría un inconveniente por la imposibilidad de “presentar” el documento para su cobro como acto solemne que realiza el Notario u otro fedatario autorizado por la ley. La devolución del título contra su pago representa otro problema que la ley no resuelve, pues ésta prevé que el pago de la letra, y del pagaré deben hacerse contra su entrega. ¿Cómo entregar un título electrónico que se paga?

¿Con su cancelación? No es el

supuesto legal. Así, ciertamente, se considera por el artículo 93 bis del indicado Código de Comercio, que el contenido del mensaje de datos es íntegro

si

éste

ha

permanecido

completo

e

inalterado

independientemente de los cambios que hubiere podido sufrir el medio que lo contiene, resultado del proceso de comunicación, archivo o presentación, lo cual no significa que si la alteración atañe a otro tipo de intervención distinta, se reitera, como es el agregado del endoso, no signifique alteración por adición, pues en

tal evento no es el medio que contiene el documento el que sufrió el cambio, sino el documento mismo. La unicidad del documento solo puede garantizarse mediante la intervención de un tercero que reciba el pagaré en forma de mensaje de datos, para que el controlador no pueda obtener o reproducir copias del mismo que, como se dijo, son imperceptibles respecto al original. En éste sentido cobra especial relevancia el trabajo de investigación de Francisca Hinajeros, José Luis Ferrer Gomilla y Apol-lónia (sic) Martínez Nadal, dado que los dos primeros tienen el carácter de Ingenieros Telemáticos y su dicho debe considerarse como calificado al respecto.37 En entrevista realizada a la Doctora Angélica Lorena Jurado Luna38 manifestó sustancialmente que, aunque los pagarés electrónicos no tienen aún cabida jurídica en nuestro medio, de hecho algunas instituciones bancarias llevan a cabo operaciones con tal instrumento, el cual presenta importantes ventajas, como la eficiencia y la rapidez de los trámites correspondientes, aun cuando existen obstáculos culturales, operativos y legales que impiden su plena aplicación y concluye en la conveniencia de la reforma legal necesaria para su efectiva regulación en México. Por su parte, Marco Emiliano Anchondo Paredes,39 considera que es relativamente fácil incorporar esta figura jurídica al medio mexicano, mediante una adecuada reglamentación en la creación y transmisión de los títulos de crédito electrónicos, aunque podría generar cierto tipo de inseguridad en los endosos o cesiones de derechos debido principalmente a la facilidad de su confección y

37

HINAJEROS CAMPOS, Francisca y otros. LETRAS DE CAMBIO, CHEQUES Y PAGARÉS ELECTRÓNICOS; APROXIMACIÓN TÉCNICA Y JURÍDICA. http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S187021472013000100012 Consultado el 2 de agosto de 2018 38 Magistrada de la Quinta Sala de lo Civil, istrativo y Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Chihuahua, y Catedrática de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 10 de septiembre de 2018. 39 Magistrado de la Octava Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia y catedrático de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 10 de septiembre de 2018.

reproducción, lo que podría conjurarse mediante la participación de un tercero en las operaciones cartulares electrónicas, concluyendo en la necesidad de la reforma legal para su incorporación al derecho mexicano.

6.4.3. CONCLUSIONES En tales circunstancias, es menester arribar a la conclusión de que, aunque el derecho mexicano se aproxima mucho a la posibilidad de la emisión de pagarés electrónicos, la legislación actual, y los principios que universalmente rigen a los pagarés como títulos valores, no permiten aún la emisión y transmisión de ésta clase de cosas mercantiles en vía electrónica, por lo que de lege ferenda, se requiere normatividad adecuada que modifique principalmente a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito para posibilitar la existencia de éstos documentos en México, sin olvidar, por supuesto, la problemática socioeconómica que impera en nuestro país, en que la mayoría de la población carece de firma electrónica y de formación y a medios computacionales, amén del costo económico que implicaría para los s del sistema la emisión de títulos electrónicos con la intervención del prestador del servicio que garantizara la integridad del documento., costo que sin duda, repercutiría invariablemente en el deudor cambiario. Para llevar a cabo en nuestro país los cambios legislativos necesarios para la isibilidad del pagaré en forma electrónica, bien se pueden seguir las reglas de la citada Ley Modelo de la CNUDMI sobre documentos transmisibles electrónicos, la cual, entiende por documento transmisible electrónico en términos de su artículo 10, aquellos documentos o títulos electrónicos que la ley requiere sea emitido en papel, siempre que contenga la información que sería obligatorio consignar en un documento o

título transmisible emitido en papel; y se utiliza un método fiable que permita determinar que ese documento electrónico es el documento transmisible electrónico, así como lograr que ese documento electrónico pueda ser objeto de control desde su creación hasta que pierda toda validez o eficacia. En cuanto a la posesión del título, y su equivalente control, sigue diciendo la Ley Modelo, cuando la ley requiera o permita la posesión de un documento o título transmisible emitido en papel, ese requisito se dará por cumplido respecto de un documento trasmisible electrónico si se utiliza un método fiable, mediante el cual se garantice la transferencia del control de ese documento transmisible electrónico en el caso del endoso. La Ley Modelo también prevé la posibilidad de digitalizar un documento emitido en papel y el fenómeno contrario esto es, trasladar un documento electrónico a papel. En tales condiciones, además de ser necesaria la reforma para dar viabilidad al pagaré electrónico, por el momento, de implantarse en México esta figura, debe limitarse a pagarés completos, resguardados en una bóveda electrónica que pudiera ser del Mercado de Valores o bien, un registro especial o certificador autorizado, para salvaguardar los derechos de la mayoría de la población mexicana, en general ayuna de conocimientos computacionales y económicos bastantes, que les permitan contar con firma electrónica y conocer el modo en que se obligan.

FUENTES DE INFORMACION

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