11 Estudio Sobre La Nulidad Procesal 3ch4f

, al sitio el 02/11/08.

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Renzo I. Cavani Brain

Derecho Constitucional como ciencia jurídica. Así, en palabras de Konrad Hesse, “(...) esa negación del derecho constitucional importa en la negación de su valor en cuanto ciencia jurídica. Como toda ciencia jurídica, el Derecho Constitucional es ciencia normativa. Se diferencia, así, de la Sociología y de la Ciencia Política, en cuanto ciencias de la realidad. Si las normas constitucionales expresan nada más que relaciones fácticas altamente mutables, no hay cómo dejar de reconocer que la ciencia de la Constitución jurídica constituye una ciencia jurídica en la ausencia del Derecho, no restándole otra función sino la de constatar y comentar los hechos creados por la Realpolitik. Así, el Derecho Constitucional no estaría al servicio de un orden estatal justo, cumpliéndole tan solamente la miserable función –indigna de cualquier ciencia– de justificar las relaciones de poder dominantes. Si la Ciencia de la Constitución adopta esa tesis y pasa a itir la Constitución real como decisiva, se tiene su descaracterización como ciencia normativa, operándose su conversión en una simple ciencia del ser. No habría más como diferenciarla de la Sociología o de la Ciencia Política”15 (el resaltado es del original). La ciega y desmesurada confianza en la ley y la consecuente opacidad de la Constitución permitieron los nefastos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, pues la ley se transformó en el instrumento legitimador mediante el cual se implantaron los regímenes totalitarios y antisemíticos16. Es así que el rechazo a las atrocidades producidas hizo que se aprecie desde otro prisma la importancia de la Constitución en el ordenamiento jurídico; ahora esta debía estar por encima de la ley, y convertirse en la norma jurídica fundamental que refleje el sentimiento político y jurídico y los valores democráticos de toda una nación, que consagre los derechos fundamentales de los individuos y que sea un

15 Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Sérgio Fabris editor, Porto Alegre, 1991, p. 11. 16 “Fueron las experiencias de gobiernos autoritarios que se sucedieron en varios países europeos, en la primera mitad del siglo XX, las que mostraron cómo la autoridad de la ley, entendida como manifestación de voluntad de una asamblea representativa del pueblo, podía ser fácilmente sustituida con la autoridad de la ley, entendida como manifestación de voluntad de un tirano. En atención a los principios de iuspositivismo, las reglas constitucionales eran modificables sin límites, y nada impedía, por ejemplo, el adoptar una Ermächtigungsgesetz y, sobre la base de ella, establecer el Führerprinzip, así como dar el valor de ley a cualquier manifestación de voluntad del Jefe, derogando incluso normas constitucionales que dispusiesen lo contrario. Como sucedió en Alemania, el Jefe podía, con una simple expresión oral, ordenar el exterminio del pueblo judío” (Pizzorusso, Alessandro. “La Constitución como documento político y como norma jurídica”. Ob. cit., pp. 37-38).

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la ineficacia procesal en el proceso civil peruano

freno para el ejercicio del poder estatal17. Y por ser una auténtica norma jurídica, existe una fuerza vinculante que desciende no solo a la legislación, sino también a los órganos del Estado y a los propios particulares. En ese sentido, cabe resaltar que uno de los aspectos en que más enfatizaron las Constituciones de la posguerra fue la dignidad de la persona humana18. ¿Qué debemos entender, en consecuencia, por neoconstitucionalismo? Es posible sintetizar la idea de la siguiente manera: “El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas

17 “Con la derrota de los regímenes totalitarios (nazi-fascistas) se verificó la necesidad de crear catálogos de derechos y garantías fundamentales para la defensa del ciudadano frente a los abusos que podrían venir a ser cometidos por el Estado o por cualquier detentor del poder en cualquiera de sus manifestaciones (político, económico, intelectual, etc.), bien como mecanismos efectivos de control de la Constitución (jurisdicción constitucional). La superación del paradigma de la validez meramente formal del Derecho, en que bastaba al Estado cumplir el proceso legislativo para que la ley viniese a ser expresión del Derecho, resultó de la comprensión de que el Derecho debe ser comprendido dentro de las respectivas relaciones de poder, siendo intolerable que, en nombre de la ‘voluntad del legislador’, todo lo que el Estado hiciere fuese legítimo. Así, se estrechan los vínculos entre Derecho y Política, en la medida en que conceptos como los de razonabilidad, sentido común, interés público, etc. son informados por relaciones de poder” (Cambi, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo”. Ob. cit., pp. 4-5). Solo a manera de complemento, podríamos agregar que los mecanismos para la reforma de la Constitución se volvieron mucho más estrictos. 18 Esta es también la opinión de Francisco Fernández Segado: “Uno de los rasgos sobresalientes del constitucionalismo de la segunda posguerra es la elevación de la dignidad de la persona a la categoría de núcleo axiológico constitucional, y por lo mismo, a valor jurídico supremo del conjunto ordinamental, y ello con carácter prácticamente generalizado y en ámbitos socioculturales bien dispares (…). Esta circunstancia tiene una explicación fácilmente comprensible. Los horrores de la Segunda Guerra Mundial impactarían de tal forma sobre el conjunto de la humanidad, que por doquier se iba a generalizar un sentimiento de rechazo, primero, y de radical rectificación después (…)” (Fernández Segado, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”. En: Estudios jurídico-constitucionales, México DF, UNAM, 2003, p. 3). Este aserto también se comprueba en las Constituciones de la pos-guerra de Alemania e Italia, los Estados que cobijaron un régimen totalitario, en donde el individuo era un instrumento para la realización de los fines del Estado. Así, el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 establece que: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y la justicia del mundo. Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial como directamente aplicables”. Por su parte, la Costituzione italiana de 1947, en su artículo 3, proclama que “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lengua, di religiones, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

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‘materiales’ o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991”19. En efecto, a lo largo de la posguerra se dieron una serie de Constituciones que se concebían no ya como un mero documento político, sino como un verdadero cuerpo normativo de fuerza vinculante, con irradiación a todo el ordenamiento jurídico. La ley dejó de ser la protagonista, y cedió su lugar a la Constitución, que se convirtió en el centro del sistema jurídico. Este fenómeno es conocido como neoconstitucionalismo, precisamente porque implica una nueva manera de contemplar a la Constitución en el marco de la ciencia del Derecho. Ahora, el Estado, la ley, la sociedad están sometidas a la Norma Fundamental, que se origina en el sentimiento popular que, a su vez, refleja la realidad de un determinado pueblo en un momento histórico dado20. Por lo tanto, queda claro que el cambio de paradigma que ha significado el fenómeno del neoconstitucionalismo para la ciencia jurídica (y especialmente, como veremos a

19 Carbonell, Miguel. “El neoconstitucionalismo en su laberinto”. En: Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ob. cit., pp. 9-10. 20 Es oportuno dejar constancia de la bella lección de Konrad Hesse: “Pero la fuerza normativa de la Constitución no reside, tan solamente, en la adaptación inteligente a una realidad dada. La Constitución jurídica logra convertirse, ella misma, en fuerza activa, que se asienta en la naturaleza singular del presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Aunque la Constitución no pueda, por sí sola, realizar nada, ella puede imponer tareas. La Constitución se transforma en fuerza activa si esas tareas fueran debidamente realizadas, si existe la disposición de orientar la propia conducta según el orden en ella establecido, si, a pesar de todos los cuestionamientos y reservas provenientes de los juicios de conveniencia, se pudiera identificar la voluntad de concretizar ese orden. Concluyendo, se puede afirmar que la Constitución se convertirá en fuerza activa si se hiciera presente, en la conciencia general –particularmente, en la conciencia de los principales responsables por el orden constitucional–, no solo la voluntad de poder (Wille zur Macht), sino también la voluntad de Constitución (Wille zur Verfassung). Esa voluntad de Constitución se origina de tres vertientes diversas. Se basa en la comprensión de la necesidad y del valor de un orden normativo inquebrantable, que proteja el Estado contra el arbitrio desmedido y deforme. Reside, igualmente, en la comprensión que ese orden constituido es más que un orden legitimado por los hechos (y que, por eso, necesita estar en constante proceso de legitimación). Se asienta también en la conciencia de que, al contrario de lo que se da con una ley del pensamiento, ese orden no logra ser eficaz sin el concurso de la voluntad humana. Ese orden adquiere y mantiene su vigencia a través de actos de voluntad. Esa voluntad tiene consecuencia porque la vida del Estado, tal como la vida humana, no está abandonada a la acción sorda de fuerzas aparentemente ineluctables. Al contrario, todos nosotros estamos permanentemente convocados a dar conformación a la vida del Estado, asumiendo y resolviendo las tareas por él colocadas. No percibir ese aspecto de la vida del Estado representaría un peligroso empobrecimiento de nuestro pensamiento. No abarcaríamos la totalidad de ese fenómeno y su integral y singular naturaleza. Esa naturaleza se presenta no solo como problema proveniente de esas circunstancias inejecutables, sino también como problema de determinado ordenamiento, esto es, como un problema normativo” (A força normativa da Constituição. Ob. cit., pp. 19-20, las cursivas son del original). Tras esta lección, no podemos dejar de irar el profundo contenido del término voluntad de Constitución.

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continuación, para el Derecho Procesal) fue radical, y con mayor fuerza en las últimas décadas, donde la injerencia de la Constitución en las disciplinas del Derecho ha adquirido una relevancia superlativa. Como acabamos de decir, esta nueva actitud frente a la Constitución se vio fuertemente reflejada en el Derecho Procesal. Así es, las normas constitucionales requerían ser cumplidas por los de la sociedad y, además, la propia Carta Magna debía ser protegida, siendo el proceso jurisdiccional el mecanismo designado para obtener ambos propósitos. Se trata de la llamada judicialización de la Constitución, o más propiamente dicho, jurisdiccionalización21. En efecto, para que la Constitución sea cumplida no basta con enunciar solemnemente los derechos fundamentales y los principios políticos del Estado; por el contrario, es absolutamente imprescindible la existencia de un instrumento mediante el cual los preceptos constitucionales (normas materiales constitucionales) se efectivicen cuando se hayan vulnerado o, inclusive, cuando exista amenaza de vulneración22. Y aquí es donde el Derecho Constitucional mira al proceso como su instrumento: a través de él se consolidará su supremacía normativa –inaplicando o eliminando las leyes que contravengan el texto fundamental23–, y también serán protegidos los derechos fundamentales de los ciudadanos.

21 A nuestro criterio, hablar de jurisdiccionalización es más preciso que judicialización, por la razón de que el primer término alude a aquella manifestación del poder estatal para resolver los conflictos en forma definitiva (función jurisdiccional), mientras que el segundo término se vincula con un poder del Estado en que algunos de sus órganos ostentan la calidad de jurisdiccionales, pero otros no. Si lo que se quiere referir es que la Constitución echó mano del proceso jurisdiccional para realizar sus aspiraciones, queda claro que se trata de una jurisdiccionalización. 22 Nuestro Código Procesal Constitucional reconoce expresamente la tutela jurisdiccional en los casos de amenaza de lesión de un derecho fundamental (artículo 1). Este dispositivo de enorme importancia tiene todo un trasfondo doctrinario, al que se le ha denominado tutela inhibitoria o preventiva, que ofrece una nueva dimensión de estudio. Para un acercamiento al tema puede consultarse las siguientes obras: Rapisarda, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. CEDAM, Padua, 1987; Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela específica de los derechos. Trad. Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2007. 23 Es un hecho que el control difuso es un mecanismo de enorme importancia para proteger a la Constitución, dejando de aplicar, en la tramitación de un proceso, alguna de ley que colisione con aquella, y así evitando emitir una decisión inconstitucional. El ejercicio del control difuso por parte de todos y cada uno de los jueces es un arma que, bien empleada, garantiza la supremacía de la Carta Magna. Sin embargo, si bien hay ordenamientos jurídicos en donde está expresamente reconocido (en el Perú lo está, pero los casos en que se produce son contadísimos), hay otros en que confían el control de la constitucionalidad solo al tribunal creado para tal efecto, como es el caso de Alemania, y no por ello funcionan peor.

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Entonces, todo cambió para el Derecho Procesal. De pronto se encontró con que su objeto de estudio –el proceso– era ahora la principal herramienta de la Constitución para que sus normas sean realizadas; a través del cauce del proceso se ventilarían nada menos que los agravios a derechos fundamentales y las leyes cuya inconstitucionalidad sea demandada24. Estos supuestos grafican lo que se ha convenido denominar tutela procesal de la Constitución o Derecho Procesal Constitucional. Pero no solo ello. Dentro de la amalgama de derechos materiales que las constituciones consagraron (sobre todo aquellas surgidas a partir de la década del setenta en adelante), también se encontraban aquellos que incidían en la propia funcionalidad del proceso. Así, sus principios fundamentales y pilares básicos (imparcialidad, inapartabilidad, contradictorio, juez natural, duración razonable, etc., todo subsumido en las categorías macro del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva) adquirieron fundamento constitucional –se constitucionalizaron– y, precisamente por esta razón, pasaron a ser las líneas vectoriales del Derecho Procesal. A este fenómeno se le ha llamado tutela constitucional del proceso o Derecho Constitucional Procesal25. Como puede verse, esta nueva concepción de la Constitución trajo una inusitada y progresiva renovación de los estudios procesales, pues

24 No es casualidad, por ello, que los fines de los procesos constitucionales, tal como están regulados en el artículo II del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Constitucional de 2004, sean garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. 25 Sin embargo, es de notar que para autorizada doctrina la relación entre proceso y Constitución se verifica solo en el Derecho Procesal Constitucional: “La condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso toma el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal, sino de una exposición científica, de un punto de vista metodológico y sistemático, del cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución. El derecho procesal constitucional abarca, de un lado, a) la tutela constitucional de los principios fundamentales de la organización judicial y del proceso; b) de otro, la jurisdicción constitucional” (Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini y Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo (1974), 22ª ed. revisada y actualizada, Malheiros, São Paulo, 2006). De igual manera, se sostiene que “(...) el derecho procesal constitucional se exterioriza mediante (a) la tutela constitucional del proceso, que es el conjunto de principios y garantías venidos da la Constitución (garantías de tutela jurisdiccional, del debido proceso legal, del contradictorio, del juez natural, exigencia de motivación de los actos judiciales, etc.) (…); y (b) la llamada jurisdicción constitucional de la libertades, compuesta por el arsenal de medios predispuestos por la Constitución para mayor efectividad del proceso y de los derechos individuales y grupales, como el mandato de seguridad individual y el colectivo, la acción civil pública, la acción directa de inconstitucionalidad, la exigencia de los juzgados especiales, etc. (…)” (Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, I. Ob. cit., p. 53). Aún más, es importante advertir lo siguiente: algunas páginas más adelante de la obra que venimos citando, el profesor Cândido reconoce la categoría “tutela constitucional del proceso” y abiertamente la configura como una vertiente del derecho procesal constitucional (n. 74, pp. 188 y ss., esp. pp. 188 y 189).

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abrió un inmenso espectro que la Escuela Sistemática no había percibido en su plenitud. Sin embargo, el forjamiento de la ciencia procesal a partir de este nuevo paradigma se dio fundamentalmente a partir de los trabajos de dos inolvidables maestros del proceso civil: Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti. Al respecto, es pionero un conocido estudio del primero (que data de 1946)26, donde afirma el sustento constitucional del derecho de acción en el derecho de petición, y destaca la importancia del due process of law en varias de sus manifestaciones. Asimismo, con una impresionante percepción, en otro breve estudio expresó la exigencia constitucional de un gratuito a la justicia27. A partir de allí la ciencia procesal encontró el sendero para superar su crisis y dejó atrás el método de la Escuela Sistemática, acogiendo el reto que el Derecho Constitucional le planteó, comprendiendo que su importancia en un Estado Constitucional de Derecho es primordial

26 Nos referimos al estudio pionero “Las garantías constitucionales del proceso civil”, que apareció por primera vez en los Estudios en honor de Hugo Alsina, en 1946, y luego en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, en 1948. Existe una reciente edición que es reproducción inalterada de la 2ª ed. y que se trata de nuestro material de consulta: Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I. La Constitución y el proceso civil, 3ª ed., LexisNexis y Depalma, Buenos Aires, 2009, pp. 17-67. Como una tangible demostración de su inquietud científica y su premonitoria visión del proceso civil, véase el siguiente pasaje de su ensayo: “De la Constitución a la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemático. No solo la ley procesal debe ser fiel intérprete de los principios de la Constitución, sino que su régimen del proceso, y en especial el de la acción, la defensa y la sentencia, solo pueden ser instituidos por la ley. El régimen del proceso lo debe determinar la ley. Ella concede o niega poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la Constitución. El espíritu de esta se traslada a aquella, que debe inspirarse en las valoraciones establecidas por el constituyente. Para quienes negamos que dentro de nuestro sistema constitucional existan fallos generalmente obligatorios, ni aun en régimen de casación esta fidelidad de la ley a la Constitución representa la base de toda una construcción que está reclamando desenvolvimiento. (…) Estas reflexiones nos han ido deparando, con el andar del tiempo, el convencimiento de que la doctrina procesal moderna tiene aún una etapa muy significativa que cumplir. Un examen de los institutos que nos son familiares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional, constituye una empresa cuya importancia y fecundidad no podemos todavía determinar” (Ob. cit., p. 20). 27 Se trata de “Protección constitucional de la justicia gratuita en caso de pobreza”. En: Estudios. Ob. cit., pp. 79-85. Al respecto, dice el maestro uruguayo: “El principio de gratuidad de la justicia es principio constitucional porque tiende a asegurar el de todos los ciudadanos a los estrados de los tribunales y, en consecuencia, a un amparo igual para todos en el ejercicio del derecho. Si en un proceso actúan frente a frente el pobre y el rico, debiendo pagar ambos los gastos de la justicia, no existe igualdad posible, porque mientras el pobre consume sus reservas más esenciales para la vida, el rico litiga sin sacrificio y hasta con desprecio del costo de la justicia. No existen, pues, dos partes iguales, sino una dominante por su independencia económica y otra dominada por su sujeción económica. Tal cosa supone el quebrantamiento del principio doctrinario de la igualdad de los individuos en el juicio, que, como se dice habitualmente, no es otra cosa que la aplicación del principio constitucional de la igualdad de los individuos ante la ley” (Ob. cit., p. 81). Esta situación que describe Couture es uno de los obstáculos para el otorgamiento de una prestación jurisdiccional efectiva, y es contra lo que el Derecho Procesal debe combatir. Sin embargo, más allá de eso, lo encomiable es que Couture condenaba esta desigualdad por vulnerar el derecho fundamental de a la justicia.

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para la realización de los objetivos y valores de este. Los estudios que han venido apareciendo a lo largo de la segunda mitad del siglo pasado hasta nuestros días, tanto por constitucionalistas como procesalistas, han puesto gran énfasis en esta misión del proceso y, en su camino, han propuesto diversas fundamentaciones desde el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal y la ciencia política. En consecuencia, nos encontramos frente a una relación procesoConstitución muy estrecha, casi inseparable, con una profunda interdependencia entre ambos ámbitos. Lo que veremos a continuación es cómo se ha venido desarrollando esta interdependencia, esto es, hasta dónde han llegado los estudios procesales que han dado forma al proceso civil contemporáneo, comprometido con los preceptos constitucionales. 2. Las “nuevas” relaciones entre derecho material y Derecho Procesal Quizá pueda llamar la atención las comillas que encierran la palabra “nuevas” en el título del presente acápite. Como es evidente, la “novedad” de las relaciones entre derecho material y derecho procesal alude a que se trata de una configuración reciente, producto del neoconstitucionalismo arriba expuesto; sin embargo (y aquí es donde se justifican las comillas), tales relaciones no fueron inventadas, sino descubiertas. El proceso y el derecho material al cual tutela están inextricablemente unidos y siempre han debido estarlo; el carácter instrumental del primero respecto del segundo es parte de la esencia de ambos como fenómenos jurídicos, y eso determina su inseparabilidad. La relación del derecho procesal con el derecho material siempre estuvo allí, lo que es “nuevo” en realidad es la concepción que ha advertido esta relación. Bastó, en consecuencia, la toma de conciencia de la trascendencia del proceso en un Estado Constitucional de Derecho, para que el binomio Derecho Procesal–derecho material sea proclamado. 2.1. Fundamento constitucional

Pues bien, ¿cuál es el papel actual que desempeña el derecho procesal frente al derecho material? Ya hemos señalado que el proceso se convirtió en el instrumento mediante el cual la Constitución se asegura el cumplimiento de sus preceptos cuando son efectivamente violados (o cuando cuya violación sea amenazada) y, a su vez, el texto constitucional

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provee al Derecho Procesal de sus lineamientos fundamentales, sobre los cuales reposa su legitimidad. Entonces, el objeto de tutela del proceso es nada menos que derechos fundamentales, invulnerables e inalienables por esencia. De ahí que es imprescindible que el proceso cuente con los medios idóneos para tutelar adecuadamente estas situaciones jurídicas, que son el eje del ordenamiento jurídico. La exigencia de un proceso eficaz y adecuado para la tutela de los derechos fundamentales tiene sustento constitucional. Siguiendo a la más autorizada doctrina28, se advierte que todo derecho constitucional subjetivo exige un actuar negativo del Estado, en tanto este tendrá ciertos límites de actuación para no perjudicar la esfera de libertad del titular del derecho. Esta concepción muy propia del Estado liberal decimonónico exigía que este, en ejercicio del poder público, deba abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que pueda perjudicar a algún derecho fundamental29. Ello se justificaba pues el Estado del siglo XIX convivió con los derechos de primera generación (derechos civiles y políticos), que solo requerían la no injerencia del poder estatal para ser respetados. Sin embargo, con el advenimiento de los derechos de segunda generación después de la Segunda Guerra Mundial (los derechos sociales, económicos y culturales, propios del Estado Social), se advirtió que para su eficacia plena no bastaba con una conducta negativa del poder

28 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 419 y ss; Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª ed. revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 637; Sarlet, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. En: Revista Diálogo Jurídico, N° 1, abril 2001. El enlace es el siguiente: <www.direitopublico.com.br>, el 22/05/09. Una exposición del pensamiento de Alexy, en la búsqueda del encuadramiento del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, puede encontrarse en Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., pp. 186-190 y 227 y ss. 29 Alexy, remitiéndose a Carl Schmitt, conceptúa a esta omisión estatal como un derecho de defensa del propio derecho fundamental (Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 419). El gran constitucionalista brasileño Ingo Wolfgang Sarlet conceptúa adecuadamente el derecho de defensa: “Los derechos fundamentales en su función defensiva se caracterizan, por tanto, esencialmente, como derechos negativos, dirigidos principalmente a una conducta omisiva por parte del destinatario (Estado o particulares, en la medida en que se puede itir una eficacia privada de los derechos fundamentales). Abarcan, además de los así denominados derechos de libertad, la igualdad ante la ley, el derecho a la vida y el derecho de propiedad, los cuales integran lo que se convino llamar de primera generación de los derechos fundamentales. Además, son parte de este grupo todos los derechos fundamentales que objetivan, en primera línea, la protección de ciertas posiciones jurídicas contra ingerencias indebidas, de tal suerte que, en principio, se cuida de garantizar la libre manifestación de la personalidad (en todos sus aspectos), asegurando, además de eso, una esfera de autodeterminación (autonomía) del individuo” (“Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. Ob. cit., p. 14).

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público, también se precisaba de una conducta positiva. Es así que al lado de la abstención estatal se encuentra el derecho a un actuar positivo del mismo poder estatal, es decir, un derecho a la realización de determinados actos que promuevan una concreta efectividad del derecho fundamental. Se trata, entonces, del derecho a diversas prestaciones por parte del Estado, de ahí que a este se le haya denominado derecho a prestaciones30. Ahora bien, ¿de qué clase de prestaciones se trata? Ciertamente, a todas las que sean requeridas, dependiendo de los requerimientos del derecho a tutelar. Así, pueden existir prestaciones normativas (esto es, la creación de normas jurídicas) y prestaciones fácticas, las cuales, como es obvio, deberán ser idóneas para todos y cada uno de los derechos constitucionales subjetivos a los que se dirigen. Por su parte, es importante recalcar que los derechos a una abstención y a una prestación estatal tienen como contrapartida un deber correlativo por parte del Estado31. En ese sentido, cuando nuestra Constitución determina, por ejemplo, que “toda persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad” (artículo 7), ¿puede el Estado dejar de desarrollar legislativamente el derecho de protección del discapacitado? No, no puede. El Estado tiene el deber de respetar la dignidad del discapacitado (abstención de realizar actos atentatorios contra la dignidad) y crear un régimen legal idóneo para su protección y atención (prestación normativa), por la razón de que la persona discapacitada tiene, primero, derecho a que se respete su dignidad y, segundo, derecho a la prestación 30 “Vinculados a la concepción de que al Estado incumbe, además de la no intervención en la esfera de libertad personal de los individuos, asegurada por los derechos de defensa (o función defensiva de los derechos fundamentales), la tarea de colocar a la disposición los medios materiales e implementar las condiciones fácticas que posibiliten el efectivo ejercicio de las libertades fundamentales, los derechos fundamentales a prestaciones objetivan, en último análisis, la garantía no apenas de libertad-autonomía (libertad ante el Estado), sino también de la libertad por intermedio del Estado, partiendo de la premisa de que el individuo, en lo que concierne a la conquista y manutención de su libertad, depende en mucho de una postura activa de los poderes públicos” (Sarlet, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. Ob. cit., p. 15). 31 “En tanto derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son relaciones trivalentes entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado. Si un titular de un derecho fundamental a tiene un derecho frente al Estado (e) a que este realice la acción positiva h, entonces, el Estado tiene frente a a el deber de realizar h. Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo entre un titular de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental tiene competencia para imponer judicialmente el derecho” (Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 431).

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prometida por la norma constitucional. Con ello queda claro que el mandato constitucional impone un deber de prestación que vincula al Estado en sus diversas manifestaciones, esto es, el Estado-legislador, el Estado-istración y también el Estado-juez. Esto no debe perderse de vista cuando abordemos lo concerniente a la idoneidad de la prestación jurisdiccional en el marco de un proceso. Siempre en la misma línea que la doctrina que venimos siguiendo, los derechos a prestaciones pueden ser: i) derechos de protección, ii) derechos a organización y procedimiento, y iii) derechos a prestaciones en sentido estricto32. Para nuestra exposición solo nos referiremos a los dos primeros puntos. Los derechos de protección consisten en prerrogativas del titular del derecho fundamental a una prestación del Estado, para cuidarlo frente a intervenciones de terceros. La protección estatal puede darse de diversas maneras, alcanzando a cualquier aspecto relevante de los derechos fundamentales. Así, habrá protección contra la publicidad engañosa, contra la usurpación de una propiedad, contra el despido, etc., y se podrá realizar a través de la creación de normas jurídicas, actuaciones de la jurisdicción o istración, políticas sociales, etc. Según Alexy, lo “común de esta variedad es el hecho de que los derechos a protección son derechos subjetivos constitucionales frente al Estado para que este realice acciones positivas fácticas o normativas que tienen como objeto la delimitación de las esferas de sujetos jurídicos de igual jerarquía como así también la imponibilidad y la imposición de esta demarcación”33. Los derechos a organización y procedimiento, al igual que los derechos a protección, presuponen un espectro bastante amplio. En cuanto al primer elemento –la organización–, se entiende como ordenación 32 Por su parte, Ingo Wolfgang Sarlet, siguiendo la doctrina de Alexy, opina que los derechos a protección y los derechos a organización y procedimiento conforman juntos un subgrupo, mientras que en otro están los derechos a prestaciones en sentido estricto (“Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988”. Ob. cit., p. 13). 33 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 436. Al respecto, es clarísima la distinción que hace entre derechos de defensa (abstención del Estado) y derechos a protección: “El primero es un derecho frente al Estado a que este omita intervenciones; el segundo, un derecho frente al Estado para que este se encargue de que terceros omitan intervenciones. La diferencia entre el deber de omitir intervenciones y el deber de encargarse de que terceros omitan intervenciones es tan fundamental y tiene tantas consecuencias que, al menos desde el punto de visto dogmático, es inconveniente toda relativización de esta diferencia” (Ibídem, p. 441).

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y conformación de unidades organizativas34, como por ejemplo un ministerio, unas elecciones municipales o una universidad pública. Queda claro aquí que tales organizaciones deberán procurar efectivizar los derechos fundamentales correspondientes, como en el caso de las elecciones generales el derecho a voto o a ser elegidos, y en el ejemplo de la universidad, el derecho a la educación, al trabajo, etc. En cuanto al segundo –el procedimiento–, se entiende también de manera muy amplia pues, como señala Canotilho35, es un conjunto de actos: i) jurídicamente ordenados, ii) destinados al tratamiento y obtención de información, iii) que se estructura y desenvuelve bajo la responsabilidad de titulares de los poderes públicos; y iv) sirve para la preparación de la toma de decisiones36. Así, dado el sentido genérico del vocablo “procedimiento”, dentro de este confluyen procedimientos de licitaciones istrativas, procedimientos legislativos y procedimientos en el ámbito del proceso jurisdiccional. Sin embargo, para Alexy los procedimientos judiciales y istrativos son los procedimientos en sentido estricto, pues “(...) son esencialmente derechos a una ‘protección jurídica efectiva’”, cuya condición es que “(...) el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos”37. ¿De qué tratan entonces los derechos a procedimientos? En términos sencillos: que todos los derechos fundamentales requieren de procedimientos –en su sentido genérico– para efectivizarse; sin embargo, tanto el desarrollo como el resultado de tales procedimientos deben

34 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 637. 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 637. 36 Alexy explica los derechos a organización y procedimiento de la siguiente manera: “Es fácil reconocer la razón del uso poco técnico de la fórmula. El espectro de lo designado es muy amplio. Se extiende desde los derechos a una protección jurídica efectiva que nadie dudaría en llamar ‘derechos a procedimientos’ hasta aquellos derechos a ‘medidas estatales’ (…) de tipo organizativo que se refieren a la composición de los órganos colegiados en las universidades. El hecho de que se resuman bajo un mismo concepto –sea que tenga un nombre compuesto o no– cosas tan diferentes está solo justificado si existen afinidades que lo justifican. La afinidad que lo justifica es la idea de procedimiento. Los procedimientos son sistemas de reglas y/o principios para la obtención de un resultado. Si el resultado es logrado respetando las reglas y/o los principios, entonces, desde el aspecto procedimental presenta una característica positiva. Si no es obtenido de esta manera, entonces es defectuoso desde el punto de vista procedimental y, por ello, tiene una característica negativa” (Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 457). 37 Alexy, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 472.

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proteger los derechos fundamentales del sujeto al cual pertenece el derecho al procedimiento38. A manera de complemento, no debe dejar de afirmarse que una de las prestaciones a las que el Estado está obligado es fomentar la participación de los ciudadanos a través de procedimientos (otra vez entendidos genéricamente), para que ellos intervengan en la protección y eficacia de sus derechos fundamentales39. Pero la participación no se da únicamente en los procedimientos de elecciones, sino también en los asuntos públicos a través de referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de las autoridades y demanda de rendición de cuentas (artículo 31, primer párrafo, Const.). Asimismo, se verifica la posibilidad de participar en materia de educación (“toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley”, artículo 15, último párrafo, Const.) y en lo concerniente al patrimonio cultural de la nación, pues se “fomenta, conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del mismo [del patrimonio cultural] (…)” (artículo 21, último párrafo, Const.). Y tampoco se debe olvidar la cláusula general de participación contenida en la primera parte del artículo 17, Const.: “Toda persona tiene derecho: a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”. No obstante ello, téngase en cuenta que la participación también es exigida en el ámbito de los procedimientos que forman parte del proceso jurisdiccional. Los más claros ejemplos de ello son los procesos de acción popular e inconstitucionalidad, en cuanto pueden ser iniciados por 38 Cabe advertir aquí lo siguiente: “La idea del procedimiento justifica reunir bajo un concepto la pluralidad de los fenómenos que se encuentran en el ámbito de la organización y del procedimiento. Frente a esto, la cuestión terminológica pasa a segundo plano. En vez de derecho a organización y procedimiento, podría hablarse –partiendo de un concepto amplio de procedimiento que también abarque las normas de organización– simplemente de ‘derechos a procedimiento’ o de ‘derechos procedimentales’” (Alexy, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 458). De igual forma, si bien el mismo autor ite que los derechos a procedimiento en sentido estricto (procedimientos judiciales y istrativos) “(…) sirven, en primer lugar, para la protección de posiciones jurídicas existentes frente al Estado y frente a terceros, (…) es posible tratar a estos últimos también dentro del marco de los derechos a protección. El hecho de que ellos sean tratados aquí [como derechos a organización y procedimiento] se justifica porque el aspecto procedimental en ellos es, desde el punto de vista de la teoría de los derechos fundamentales, más interesante que el de la protección” (Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 474). 39 Cfr. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 639; Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 186.

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los propios ciudadanos. En el primer caso, la legitimidad es amplia40; en el segundo, restringida41, pero está claro que así como los ciudadanos participan en la creación de leyes, también participan en su eliminación por ofender a la Constitución. La misma participación se verifica en las demandas colectivas que buscan tutelar derechos de los consumidores o del medio ambiente, aunque aquí aludimos a experiencias extranjeras porque la tutela de los derechos colectivos en nuestro país aún es precaria, tanto legislativa como jurisprudencialmente. Ahora bien, no hay ninguna duda de que la participación –como prestación del Estado– permite a los titulares de los derechos fundamentales efectivizar directamente sus propios derechos. Sin embargo, eso no es todo pues, como indica Luiz Guilherme Marinoni, “La idea de legitimidad del ejercicio del poder presupone la de efectividad de la participación”42. Lo afirmado es de gran trascendencia pues la legitimidad del poder, es decir, su aceptación por parte de aquellos con sujeción a este (los gobernados), solo se puede conseguir si se crea un espacio de diálogo y participación, donde ambos polos de la relación de poder contribuyan al resultado. Ello cobra especial relevancia en el ámbito de un proceso jurisdiccional (en donde el juez ejerce el poder estatal, en su manifestación de jurisdicción), pues aquí es donde de tutela en forma definitiva la inmensa mayoría de los derechos materiales de las personas. El juez y las partes, sujetos principales en el proceso jurisdiccional, deben desenvolver su relación en un clima de colaboración, en donde aquellas (las partes) no deben ser simples receptoras de las órdenes y mandatos de aquel (el juez), sino que deben coadyuvar con el órgano

40 Así, el artículo 40 de nuestro Código Procesal Constitucional dice: “La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona”. 41 A diferencia de otros ordenamientos, como el brasileño, en donde existe la figura de la acción directa de inconstitucionalidad (directa porque cualquiera puede interponerla), nuestra Constitución limita la participación para derogar una norma con rango de ley: “Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: (…) 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado” (artículo 203 inciso 3). 42 Marinoni, Luiz Guilherme. “Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do Estado Constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° XI, Communitas, Lima, 2008, p. 224. En este importante trabajo, el profesor Marinoni realiza una feroz crítica a la teoría de la relación procesal, acusándola de ser neutra e ineficaz en lo que postula un Estado Constitucional de Derecho. Para él el elemento valorativo es sustancial, así como que el proceso deba estar legitimado por la participación de las partes, por el procedimiento y por la decisión.

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jurisdiccional a la formación de la decisión, la cual por esta participación, será legítima. Recurramos nuevamente a Luiz Guilherme Marinoni para explicar mejor la forma como se debe dar esta participación: “El énfasis a la participación en el procedimiento tiene el objetivo de legitimar la decisión. La participación debe dar a las partes la oportunidad de alegar, requerir pruebas, participar en su producción y considerar sobre sus resultados. En una palabra: la parte debe tener la oportunidad de demostrar sus razones y de contraponerse a las razones de la parte contraria. Además de esto, la parte tiene el derecho de asistir a las audiencias y a los juicios, así como de exigir la adecuada fundamentación de las decisiones. Es en ese sentido que se dice que la participación, más allá del derecho de influir sobre el convencimiento del juez de oponerse al adversario, requiere la publicidad de los actos procesales y la fundamentación de las decisiones. La participación a través del contradictorio y de la publicidad de los actos procesales confiere a la parte la oportunidad de interferir sobre la formación de la decisión, garantizando su justicia”43. Entonces, un procedimiento legítimo desemboca en una decisión legítima, pero para ello es imprescindible el respeto a las garantías y derechos fundamentales, que es al final lo que se busca con la participación44. Finalmente, el lector puede preguntar cuál ha sido la utilidad de desarrollar tan sucintamente una pequeña parte de la dogmática de los derechos fundamentales. A nuestro criterio, se trata de un factor indispensable para comprender el funcionamiento, estructuración y fines del proceso contemporáneo, entendido este como el instrumento destinado a concretar y efectivizar los derechos materiales. Es así que el deber de prestación del Estado para con los derechos fundamentales

43 Marinoni, Luiz Guilherme. “Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do Estado Constitucional”. Ob. cit., pp. 229-230. 44 La legitimidad de la decisión es importantísima no solo porque la Constitución lo preceptúa, sino también porque presupone una resolución de la controversia más efectiva, pues la parte perdedora, habiendo participado intensamente y siendo consciente que el procedimiento fue escrupulosamente respetado, debería aceptar la decisión adversa. En efecto, “Existe la predisposición a aceptar decisiones desfavorables en la medida en que cada uno, teniendo oportunidad de participar en la preparación de la decisión e influir en su tenor mediante la observancia del procedimiento adecuado (principio del contradictorio, legitimidad por el procedimiento), confía en la idoneidad del sistema en sí mismo. Y, por último: psicológicamente, a veces la privación consumada es menos incómoda que el conflicto pendiente: eliminado este desaparecen las angustias inherentes al estado de insatisfacción y esta, si perdurara, estaría desprovista de buena parte de su potencialidad antisocial” (Dinamarco, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 275).

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debe consistir en acciones normativas y fácticas destinadas a protegerlos, creando un procedimiento adecuado para viabilizar su concreción y fomentando la participación de los individuos en aquel y en la decisión. Como ya se ha visto, este deber de prestación está a cargo del Estado en general y no a algún órgano en particular; sin embargo, también dijimos que es el proceso jurisdiccional –con la autoridad y legitimidad del poder estatal– el principal instrumento designado para acometer los requerimientos de las normas materiales constitucionales. En el siguiente apartado procuraremos aterrizar en las manifestaciones concretas con que debe contar el proceso para cumplir con su encargo. 2.2. Manifestaciones del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva 2.2.1. El derecho (y el deber) a la efectividad de la prestación jurisdiccional

Para que el proceso sea la herramienta que la Constitución necesita, precisa poseer armas que permitan otorgar una prestación efectiva, para así poder proteger a los derechos materiales, con la participación de los mismos ciudadanos a través de un procedimiento idóneo. Nos encontramos, en consecuencia, con el deber del Estado de brindar una prestación jurisdiccional efectiva. Entonces, todo ciudadano tiene derecho a una prestación jurisdiccional mediante la cual buscará tutelar sus derechos, y Estado tiene el deber de otorgársela. Pero esta prestación debe ser efectiva, es decir, debe ser idónea. Sin ánimos de ser poco generosos al referirnos a la efectividad o idoneidad de la prestación jurisdiccional, podemos afirmar que esta será efectiva o idónea cuando, al final, en el plano de la realidad, otorgue la tutela más próxima a la que prometió la norma material45. En otras pa45 Creemos que la frase “tutela más próxima” merece un comentario aparte. No se trata, en lo absoluto, de que el proceso sea deficiente o mezquino porque no puede otorgar una tutela idéntica a la prometida por el derecho material. Por el contrario, el Estado, a través del proceso, debe ser capaz de dar la tutela más próxima porque es imposible dar exactamente la misma tutela que el derecho material prevé. ¿Cuál es la razón? Dentro de muchos factores que pueden acontecer –entre ellas, la nulidad– siempre habrá una brecha de tiempo entre el momento en que el derecho o norma material es vulnerado, hasta que se otorga la prestación efectiva, brecha que el proceso jamás podrá compensar. Imaginemos una situación hipotética: A (arrendatario devenido en precario) no quiere restituir el inmueble propiedad de B (arrendador), por lo cual este interpone demanda de desalojo. El proceso tuvo una duración extremadamente corta, y el inmueble fue efectivamente restituido tres meses después de la interposición de la demanda. ¿El proceso cumplió su misión? Sí, la tutela fue adecuada y oportuna. ¿La situación de B es la misma antes de presentar la demanda? No, hubo un perjuicio que

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labras, la efectividad de la prestación jurisdiccional está condicionada a que se brinde conforme a los designios del derecho material y, también, oportunamente, es decir, que el conflicto sea resuelto en un plazo razonable46. Asimismo, como resulta claro después de nuestra exposición, la decisión deberá provenir del estricto cumplimiento del procedimiento instituido por ley el cual, a su vez, deberá encontrarse acorde a los mandamientos de la Constitución. Por consiguiente, nos encontramos frente a un derecho fundamental mediante el cual los ciudadanos pueden efectivizar sus derechos en el ámbito de un procedimiento en que el Estado –sea como legislador o como juez– tiene una gran injerencia. Este derecho se conoce como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que encaja perfectamente en lo que hemos desarrollado sobre el derecho a prestación. Sin embargo, como bien dice Marinoni, “El derecho a la prestación jurisdiccional efectiva no puede ser visto como un derecho a una prestación fáctica y tampoco solo como i) el derecho a la técnica procesal adecuada, ii) el derecho a participar a través del procedimiento adecuado o iii) el derecho a la respuesta del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres derechos, pues exige una técnica procesal adecuada (normas procesales), la institución de un procedimiento capaz de viabilizar la

fue precisamente los tres meses que el proceso duró, y que no tuvo la casa bajo su esfera de dominio. A esta brecha de tiempo ha sido denominada, en terminología que nos satisface, margen diferencial. Nótese que la brecha no implica solo una cuestión de tiempo; se trata de todo tipo de circunstancias que le impiden al proceso otorgar una prestación jurisdiccional efectiva tal como la Constitución exige. En consecuencia, tal como sucedió en el ejemplo hipotético (¡y vaya qué hipotético!), lo que el proceso debe buscar para considerarse eficaz y así cumplir con su cometido, es reducir al mínimo el margen diferencial. Muy aparte de conceptualizar la figura, sugerimos consultar las brillantes consideraciones de Monroy Palacios, Juan José. “Cinco temas polémicos en el proceso civil peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudios Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 349 y 350. 46 Uno de los dilemas del proceso civil contemporáneo (a decir verdad, de todo proceso jurisdiccional) es su duración; sin embargo, es preciso que esta sea razonable para que la prestación jurisdiccional (protección a los derechos materiales) sea efectiva. Como bien señala Canotilho, José Joaquim Gomes. “(...) al demandante de una protección jurídica debe ser reconocida la posibilidad de, en tiempo útil (‘adecuación temporal’, ‘justicia temporalmente adecuada’), obtener una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada –‘la justicia tardía equivale a una denegación de la justicia’ (…). Nótese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una protección judicial en tiempo adecuado, no significa necesariamente ‘justicia acelerada’. La ‘aceleración’ de la protección jurídica que se traduzca en disminución de garantías procesales y materiales (plazos del recurso, supresión de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta” (Direito Constitucional. Ob. cit., p. 652, las cursivas son del original). Además, bajo una perspectiva que conecta con los derechos a organización y la duración razonable del proceso, es importante advertir que la organización del material humano y la adecuada asignación de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una prestación jurisdiccional más efectiva (Cfr. Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 161).

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participación (p. e., acciones colectivas) y, finalmente, la propia respuesta jurisdiccional”47. En otras palabras, el justiciable tiene derecho (y el Estado su correlativo deber) de contar con una tutela estatal que provea normas materiales y procesales adecuadas (prestación normativa), a participar en el procedimiento en el cual se ventilarán sus derechos, y a que la decisión sea obtenida respetando los derechos fundamentales. De ello, resulta claro que si los derechos materiales sometidos a un procedimiento ante la jurisdicción están en juego, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva importa una protección adecuada por parte del Estado. Aquellos derechos no se concretarían de la forma en que la Constitución ordena si es que el Estado–legislador (en su deber de creación de normas jurídicas abstractas) y el Estado–juez (en su deber de otorgar la prestación jurisdiccional en cada caso concreto) incumplen con sus preceptos. Por su parte, aunque se ya se afirmado indirectamente, no hay que perder de vista que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no solo es el medio para efectivizar derechos materiales constitucionales (derechos fundamentales) sino toda clase de derechos que requieren de la prestación jurisdiccional para ser tutelados. En efecto, cuando la Constitución asegura el derecho a la efectiva tutela en el ámbito jurisdiccional como derecho fundamental, busca que inclusive los derechos no constitucionales –como el crédito– sean protegidos idóneamente48. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene incidencia a lo largo de todo el proceso, hasta la satisfacción plena del actor si este resultare vencedor. Debe dejarse de lado, por lo tanto, la concepción que circunscribe este derecho solamente a ingresar al proceso y que solo 47 Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 227. 48 “Entre tanto, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige solo la efectividad de la protección de los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Tal derecho fundamental, por eso mismo, no requiere solo de técnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de técnicas procesales idóneas para la efectiva tutela de cualquiera de los derechos (…). Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisión es otro derecho fundamental, ocasión en que, en realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto en decisión del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de protección, no hay duda que la decisión configura una evidente protección jurisdiccional de protección. ¿Y en el caso en que la decisión no trata de un derecho fundamental? Nótese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, obviamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional” (Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ob. cit., p. 230, las cursivas son del original).

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favorece al actor. Para que el proceso sea un instrumento adecuado, tal como lo preceptúa la Constitución al reconocer un derecho fundamental –la efectividad de la prestación jurisdiccional– como medio para tutelar los otros derechos fundamentales (y también los no fundamentales), no basta tan solo con permitir al actor instaurar un proceso y despreocuparse de lo que viene después, ni tampoco dejar de lado al demandado. ¿Cómo es posible que una tutela jurisdiccional efectiva se restrinja mezquinamente a la génesis del proceso y se despreocupe de su resultado? De ahí que la teoría de la acción abstracta como un derecho público sin contenido, que solo sirve para activar el mecanismo de la jurisdicción y se agota en el mismo instante en que es ejercitada, manifiesta un alejamiento del proceso de la efectiva tutela de los derechos49 tal como la Constitución quiere50. Y esto no es para menos: la acción fue la categoría en torno a la cual giraba toda la ciencia del proceso; sin embargo, en el momento actual en que se encuentran los estudios procesales creemos 49 Es preciso reconocer que la teoría de acción como un derecho público, subjetivo, autónomo, abstracto y que únicamente servía para ingresar a la jurisdicción (derecho a la jurisdicción, le llamaba Couture) sigue aún siendo ampliamente aceptada en diversas latitudes de Sudamérica, salvo en Brasil. Allí, muchos juristas son partidiarios de la teoría de la dualidad de acciones, en que se propone la coexistencia de una acción material –similar a la actio romana– y una acción procesal. Sin embargo, esta teoría (que tuvo su origen en el genio de Pontes de Miranda, en la década del treinta) posee una complejidad que hace imposible ser conceptuada en términos sencillos, bajo riesgo de tropezar. Para ello nos remitimos al trabajo tantas veces citado del Profesor Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 74-108, en donde la expone y refuta con mucha claridad. Sin embargo, debemos reconocer que el surgimiento de esta teoría se dio al advertirse que la acción abstracta –que iba ganando adeptos en ese tiempo– reflejaba la separación radical entre Derecho Procesal y material. En otras palabras, fue un intento por acercar ambos planos que estaban distanciándose cada vez más. Es así que uno de los más férreos defensores de la teoría de Pontes de Miranda afirmó que “La acción de derecho material es precisamente la categoría capaz de reestablecer, dogmáticamente, el vínculo perdido entre el derecho material y el proceso” (Machado, Fábio Cardoso. “Ação e ações: Sobre a renovada polêmica em torno da ação de direito material”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, XI, Lima: Communitas, 2008, p. 185). A pesar de ello, compartimos plenamente las categóricas críticas realizadas por el Prof. Carlos Alberto, tanto de esta teoría como de la acción abstracta. 50 Pero no solo está de por medio la cuestión concerniente a la Constitución. La teoría de la acción abstracta también desconoce el fenómeno procesal en su totalidad (dinámico por esencia), sobre todo en cuanto al papel del juez y su deber de decidir, y de los múltiples poderes, facultades y cargas del propio titular. En efecto, “Las teorías abstractas cuando ponen el acento sea en el momento inicial (derecho o poder de estimular la jurisdicción), sean el momento final del proceso (derecho o poder a una sentencia de mérito), solo consideran la acción como situación inactiva o estática, típica de quien es destinatario de un comportamiento imperativo de otro, vale decir, como un posición subjetiva de ventaja o de predominio con relación a un bien (en este caso, en relación con la decisión jurisdiccional de tutela), realizada por el deber de hacer nacer comportamientos positivos. En tal perspectiva, quedan en la sombra las eventuales facultades, poderes y cargas procesales del titular, ya que el perfil necesariamente dinámico de la situación subjetiva, atrás subrayado, constantemente es colocado en segundo plano por la consideración atribuida al perfil estático-sancionatorio del deber de prestar justicia. Por ello, la idea de concebir la acción como poder solitario de iniciar el proceso conduce a una indeseable identificación de la acción con el derecho a obtener una decisión. Pero la acción, entendida como poder de iniciativa, no representa el otro lado del deber de decidir del juez, constituye solo su presupuesto, el soporte fáctico al cual el ordenamiento vincula aquel deber” (Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., pp. 121-122).

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que es necesario una reformulación o, más precisamente, que la acción evolucione. Y el resultado de esa evolución no es otro que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o, como también se le conoce, principio de efectividad51. De otro lado, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva impone al Estado la constitución de todo un aparato debidamente organizado y sistematizado (derecho a la organización) abocado al ejercicio de la jurisdicción por algunos de sus órganos, así como a estructurar un mecanismo idóneo para la tutela de los derechos sustanciales (derecho a procedimiento). A su vez, este mecanismo –que no es otro que el proceso– deberá ser capaz de proteger cualquier situación de derecho material que amerita tutela por parte de la jurisdicción (con lo arduo que ello significa, pues la realidad siempre va por delante), y para ello es imprescindible que existan respuestas efectivas. Esto último demuestra el gran error de la Escuela Sistemática, al buscar perfeccionar el procedimiento ordinario, pues es el Derecho Procesal el que debe adaptarse a las necesidades del derecho material, y no al revés. Es claro que esta última situación genera un perjuicio irreversible a aquellos derechos materiales que no pueden soportar una duración prolongada o que requieren protecciones adicionales por su propia esencia, y que un procedimiento creado con otro propósito (buscar a toda costa la certeza, privilegiando al máximo la defensa del demandado) es incapaz de tutelar. 2.2.2. Tutela jurisdiccional, debido proceso, proceso justo y a la justicia

En nuestro país, el vocablo “debido proceso” es mucho más usado para referirse a todas aquellas garantías constitucionales presentes en un proceso (no solo jurisdiccional), y se encuentra plenamente identificado con el derecho de defensa. No obstante, ello no quiere decir que categorías como la tutela jurisdiccional efectiva, proceso justo o el a la justicia no sean conocidas, pero sin duda están un tanto opacadas por el debido proceso en la praxis nacional.

51 “La efectividad está consagrada en la Constitución Federal, art. 5, XXXV, pues no es suficiente solamente abrir la puerta de entrada al Poder Judicial, sino prestar una jurisdicción en lo posible eficiente, efectiva y justa, mediante un proceso sin dilaciones temporales o formalismos excesivos, que conceda al vencedor en el plano jurídico y social todo lo que sea justo” (Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 157).

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En este acápite no queremos, en lo absoluto, realizar una distinción dogmático-conceptual de esta terminología (que, en verdad, hasta podría ser inútil), sino simplemente aclarar por qué hemos venido utilizando la categoría de la tutela jurisdiccional efectiva en desmedro de las otras. En primer lugar, es posible concebir al debido proceso (due process of law) como un derecho fundamental que comprende todas aquellas garantías de índole constitucional presentes a lo largo del desenvolvimiento de un proceso, cuyo cumplimiento efectivo garantizan como resultado una decisión justa. De tales garantías podemos mencionar las más importantes: imparcialidad, inapartabilidad, juez natural, igualdad de las partes, principio del contradictorio, publicidad de los actos procesales, motivación de las resoluciones, etc. Sin embargo, como destaca Dinamarco, “La doctrina tiene mucha dificultad en conceptuar el debido proceso legal y precisar los contornos de esa garantía –justamente porque es vaga y caracterizada por una amplitud determinada y que no interesa determinar. La jurisprudencia norteamericana, empeñada en expresar lo que siente por el due process of law, dice que es algo que está en torno de nosotros y no sabemos bien lo que es, pero influye decisivamente en nuestras vidas y en nuestros derechos (juez Frankfurter). A la cláusula se atribuye hoy una dimensión que va más allá de los dominios del sistema procesal, presentándose como un debido proceso legal sustancial que, en esencia, constituye un vínculo autolimitativo del poder estatal como un todo, proporcionando medios para censurar la propia legislación y dictar la ilegitimidad de leyes que afrenten las grandes bases del régimen democrático (substantive due process of law)”52. ¿Y qué es el proceso justo? Pues, la verdad, es una de las tantas locuciones que recibió el due process of law53. Tanto el derecho al debido proceso como el derecho a un proceso justo exigen el respeto de los principios y garantías consagradas en la Constitución en el ámbito de un proceso, con la exclusiva finalidad de arribar a una justa decisión.

52 Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. I. Ob. cit., p. 244. 53 Como bien señala Bustamante Alarcón, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, p. 183.

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En otras palabras, se trata de un mismo concepto con dos nomen iuris distintos: ambos están estructurados sobre lo mismo y buscan exactamente lo mismo. No obstante ello, creemos que la locución derecho a un proceso justo refleja con más pertinencia el propósito que el proceso pretende alcanzar al buscar efectivizar de los preceptos constitucionales. Volveremos a esta idea en los siguientes apartados. Por su parte, esta identificación entre debido proceso y proceso justo también es reconocida por Dinamarco54: “El perfil de proceso que resulta de esa garantía es del proceso justo y equitativo que, en la voz de la más moderna doctrina, es el proceso regido por garantías mínimas de medios y de resultados, con empleo del instrumental técnico-procesal adecuado y conducente a una tutela adecuada y efectiva (Luigi Paolo Comoglio). El contexto de garantías tipificadas y atípicas contenidas en la fórmula due process of law ofrece a los litigantes un derecho al proceso justo, con oportunidades reales y equilibradas”. Y concluye de la siguiente manera: “Derecho al proceso justo es, en primer lugar, el derecho al proceso tout court –asegurado por el principio de la inapartabilidad del control jurisdiccional que la Constitución impone mediante la llamada garantía de la acción. Sin el ingreso al juicio no se tiene la efectividad de un proceso cualquiera y mucho menos de un proceso justo. Garantizado el ingreso en juicio y también la obtención de un proveimiento final de mérito, es indispensable que el proceso se haya realizado con aquella garantías mínimas: a) de medios, por la observancia de los principios y garantías establecidas; b) de resultados, mediante la oferta de decisiones justas, o sea, portadoras de tutela jurisdiccional a quien efectivamente tenga razón”. En segundo lugar, el a la justicia es un derecho fundamental que se identifica plenamente con la forma cómo hemos descrito el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el derecho de a la justicia fue inicialmente identificado tan solo con la petición inicial de los ciudadanos (derecho de acción), pero que fue evolucionando conforme el proceso fue asumiendo un compromiso más estrecho con la Constitución55.

54 Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. I. Ob. cit., p. 246. 55 Cfr., Saldanha, Jânia Maria Lopes y Ratkiewicz, Ana Carolina Machado. “O prazo razoável do processo civil brasileiro como direito fundamental de o à justiça: Um exercício de cidadania”. En: Revista

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Por otro lado, es preciso reconocer que al aludir a la tutela jurisdiccional efectiva estamos limitando nuestras afirmaciones al proceso mediante el cual el Estado ejercita su función jurisdiccional (cuyo rasgo fundamental es la potestad de resolver los conflictos en forma definitiva), dejando de lado otros procesos no menos relevantes como son el proceso arbitral, el proceso istrativo (ante la istración Pública), el proceso legislativo (creación de normas jurídicas) y el proceso ante privados como es el caso de asociaciones, clubes, etc.; es decir, los procesos ante las entidades intermediarias, usando la terminología del profesor Cândido R. Dinamarco56. No es que privilegiemos el proceso jurisdiccional al punto de despreciar los procesos en que no existe jurisdicción. Al fin y al cabo, en los procesos istrativos ante la istración Pública, por ejemplo, el Estado también ejercita su poder y, además, muchos derechos fundamentales también son tutelados. Por su parte, producto de la reciente reforma del régimen del arbitraje, el tribunal arbitral ha adquirido mayores poderes y autonomía respecto de la jurisdicción –al punto que la calificación de las medidas cautelares otorgadas por aquel no está sujeta a una interpretación de su contenido ni de sus alcances por parte del juez–, por lo cual no se trata en lo absoluto de un proceso secundario o subordinado. No obstante ello, es en el proceso jurisdiccional donde la Constitución ha depositado sus expectativas para tutelar, a través de un procedimiento eficaz, gran parte de sus preceptos materiales. Si quiere verse de otra manera, por los propios rasgos de la jurisdicción, es el proceso jurisdiccional donde se ventilará ulteriormente alguna afrenta a un derecho material. Además, podemos agregar que las mejores posibilidades de tutela efectiva de los derechos que requieren de un procedimiento idóneo para ser efectivizados se encuentran en el proceso jurisdiccional, principalmente por el rol y los poderes del Estado-juez. Y todo ello sin contar que, salvo poquísimas excepciones, la jurisdicción es quien tiene la última palabra en cuanto se trata de la resolución de un conflicto de intereses.

Peruana de Derecho Procesal, X, Communitas, Lima, 2008, p. 52 y ss. 56 Dinamarco, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 107.

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Ahora bien, la cláusula del debido proceso legal o proceso justo tiene unos alcances más vastos que la tutela jurisdiccional efectiva, al menos en rigurosos términos lingüísticos. Así es, como acabamos que decir, la tutela jurisdiccional se limita evidentemente al ámbito del ejercicio de la jurisdicción; por el contrario, el debido proceso legal o proceso justo abarca cualquier tipo de proceso, sea estatal o privado. Sin embargo, es necesario advertir que se trata de las mismas garantías (salvo, por supuesto, las que son inherentes a la jurisdicción). En efecto, hay violación del debido proceso si un club no motiva debidamente por qué se expulsa a un socio, si la istración Pública no notifica debidamente al istrado o si un juez no es imparcial. Pero si todas estas violaciones ocurren en un proceso jurisdiccional, es correcto afirmar que no se está otorgando una prestación jurisdiccional efectiva, y por ello nos encontramos en el espectro de la tutela jurisdiccional. Lo que es más, podría afirmarse que hay aspectos que el debido proceso no comprendería, como sería la organización del aparato judicial y los “derechos” del juez, como la independencia, autonomía, inamovilidad, salario digno, etc., pero que sí llegarían a afectarlo, “(...) en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarán en la eficacia de la impartición de justicia”57. Entonces, podría concluirse lo siguiente: el debido proceso abarca cualquier tipo de proceso, incluido el jurisdiccional; pero la tutela jurisdiccional, en su respectivo ámbito, comprende el debido proceso y algo más. ¿Es necesario distinguir dogmáticamente la convergencia de las dos categorías? Creemos que no58. La verdad es que hemos adoptado el

57 Monroy Gálvez, Juan. “Comentarios al artículo 139 inciso 3 de la Constitución”. En: Gutiérrez Camacho, Walter (director). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 497. Asimismo, suscribimos la opinión de este autor cuando afirma que la tutela efectiva de los derechos no debe quedar restringida en el ámbito jurisdiccional, sino debe extenderse a todas aquellas áreas que también resuelven conflictos. De ahí que el nombre más idóneo sea el de tutela procesal efectiva, “en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no únicamente la que realizan los órganos jurisdiccionales” (Ob. cit., p. 498). Al respecto, es importante resaltar que nuestro Código Procesal Constitucional, con mucha corrección, al mencionar los derechos tutelados por el proceso de amparo, hace mención a la tutela procesal efectiva (artículo 37 inciso 16) y no a la tutela jurisdiccional efectiva ni al debido proceso. Ello se justifica pues la vulneración de dicho derecho fundamental podría haber ocurrido en un proceso judicial, un proceso arbitral, un proceso ante la istración Pública (inclusive un procedimiento) o un proceso ante privados. 58 Por ello es que si bien acierta al circunscribir el ámbito de actuación de la tutela jurisdiccional, no compartimos la preocupación de Reynaldo Bustamante Alarcón cuando cree necesario definir los alcances de aquella y del debido proceso por el solo hecho de que la Constitución reconoce ambos (BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynado. Derechos fundamentales y proceso justo. Ob. cit., pp. 189-190). Por el contrario, creemos que nues-

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vocablo tutela jurisdiccional efectiva por dos razones fundamentales: la primera es por una simple identidad terminológica con la prestación a la que el Estado está obligado a través de su función jurisdiccional, de ahí que tiene el deber de otorgar una tutela jurisdiccional efectiva (que corresponde al derecho de los individuos a recibir esta tutela). Por su parte, la segunda razón es porque el tema central de nuestra exposición –la ineficacia procesal– está pensada para el ámbito jurisdiccional en materia civil aunque, vale la advertencia, ello no implica que los criterios no sean aplicables –con sus respectivas particularidades– a otros procesos jurisdiccionales (como el penal o el laboral), estatales (istrativos) o privados. 2.2.3. El principio de seguridad jurídica

Lo que hemos descrito sobre el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional también se le conoce como principio de efectividad. Sin embargo, como bien alerta el profesor Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira59, este principio no puede ser pensado sin considerar “su otra cara”: el principio de seguridad jurídica. Ciertamente, este principio –así como tampoco el propio principio de efectividad– no puede ser visto como la finalidad que se propone alcanzar la Constitución. Así, “(...) de tal forma, hoy la seguridad jurídica de una norma debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, abarcada en caso de necesidad por su propio movimiento. No se busca más el absoluto de la seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica afectada con un coeficiente de garantía de realidad. En esa nueva perspectiva, la propia seguridad jurídica induce el cambio al movimiento, visto que debe estar al servicio del objetivo inmediato de permitir la efectividad del derecho fundamental a un proceso imparcial. En suma, la seguridad ya no es vista con los ojos del Estado liberal, en que tendía a prevalecer tra Constitución deja mucho que desear al regular las garantías constitucionales procesales, no solo respecto del fondo (no asegura, por ejemplo, el libre a la justicia o la inapartabilidad de la jurisdicción en los conflictos suscitados), sino también respecto de la forma: consagra “principios” y “derechos” de la función jurisdiccional cuando muchos de ellos son derechos de los justiciables y, además, no fue rigurosa al mencionar tanto el debido proceso como la tutela jurisdiccional. 59 Nos referimos a su ponencia titulada “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, presentada en las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (realizadas los días 16, 17 y 18 de octubre de 2008 en la ciudad de Lima), publicada en diversas revistas jurídicas en Brasil y también entre nosotros (Revista Jurídica del Perú, N° 96, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2009, pp. 379-392).

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como valor, porque no sirve más a los fines sociales a que se destina el Estado. Dentro de estas coordenadas, el juez debe estar atento a las peculiaridades del caso, pues atendiendo incluso al formalismo establecido por el sistema, de cara a las circunstancias de la especie, el proceso puede presentarse injusto o llevar un resultado también injusto”60. Es muy importante no desconocer que efectividad y seguridad son medios y no fines, pues de lo que se trata es conseguir, a través del proceso, es “un resultado cualitativamente diferenciado”61; es decir, que no solo se asegure el ingreso al proceso (acción abstracta clásicamente entendida), ni tampoco tan solo la emisión de un juzgamiento de mérito, sino que el resultado sea justo, entendido este como un resultado acorde a los postulados axiológicos y normativos (que se inspiran en aquellos). La efectividad y la seguridad, pues, deben contribuir a ello. Sin embargo, no todo es color de rosa cuando se habla de efectividad y seguridad. Muy por el contrario, es correcto afirmar que cuanto más efectividad se dé, menor seguridad habrá, y mientras más seguridad se aplique, menor efectividad se conseguirá. Es innegable que hay un permanente conflicto entre ambos principios, pero ¿cómo solucionarlo? La respuesta, a nuestro criterio, siempre dependerá del particular caso concreto al cual se enfrente el legislador –al instaurar disposiciones normativas que reflejen con mayor acentuación uno u otro valor–, pero, más aún, el juez, por ser quien en forma directa deberá otorgar la tutela jurisdiccional reclamada. Concordamos plenamente con la doctrina que venimos siguiendo, cuando afirma que: “Delante de carácter normativo de los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad, pienso que en el ámbito del proceso es posible definir la adecuación de la tutela jurisdiccional como la aptitud de esta para realizar la eficacia ofrecida por el derecho materia, con la mayor efectividad y seguridad posibles. Por lo tanto, en regla, la adecuación resulta de la ponderación de esos dos valores o derechos fundamentales, con vistas al resultado que se quiere obtener frente a la clase de derecho violado. Esas directivas deben comprometer al legislador, la doctrina y la aplicación práctica del derecho procesal por el órgano judicial, respetados, por supuesto, los

60 Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 388. 61 Ibídem, p. 388.

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dispositivos asegurados para la parte, pues esta puede elegir la forma de tutela que más le conviene (autonomía de la voluntad, otro derecho fundamental), salvo las excepciones consignadas expresamente en la ley”62 (las cursivas son del original). En efecto, no se trata de privilegiar un principio y pulverizar el otro: la solución estriba por llegarse a una armonía en que puedan convivir al punto tal de concretizarse en el resultado más justo posible. Finalmente, sin ánimos de extendernos más en el tema, debemos tener en cuenta que esta apreciación tiene relevancia en todo el ámbito del proceso, pero se evidencia con mayor fuerza cuando el juez, al momento de sentenciar, decide e interpreta enunciados normativos (y produce la norma jurídica para el caso concreto). Y, de igual manera, cuando el juez tiene en sus manos la posibilidad de retroceder en el avance del procedimiento por haberse presentado un defecto, también deberá tener como norte la efectividad y la seguridad. 2.2.4. Las técnicas procesales

La prestación jurisdiccional efectiva (que se debe en todo el discurrir del proceso) implica que los derechos materiales ventilados sean concretados y, por ello, protegidos (derecho a protección). Y como acabamos de apreciar, para esta conseguir esta finalidad el proceso debe poseer una amplia gama de mecanismos. Tales mecanismos son las técnicas procesales, las cuales constituyen “la predisposición ordenada de medios destinados a la realización de los objetivos procesales”63. Por ello, como cualquier técnica, la técnica procesal “(...) es eminentemente instrumental, en el sentido de que solo se justifica en razón de la existencia de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicada con miras a la plena consecución de la finalidad”64. En otras palabras, a

62 Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 390. Aunque tampoco es fin en sí mismo, el principio del contradictorio, una de las fuentes legitimadoras del proceso como instrumento ético, debe ser promovido y respetado (lo cual no quiere decir que para otorgar la prestación jurisdiccional efectiva –principio de efectividad–, pueda inobservarse). Para una brillante exposición sobre este principio, véase Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. “A garantia do contraditório”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. V, Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002, pp. 11-23, esp. p. 20 y ss. 63 Dinamarco, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 388. 64 Ibídem, p. 386.

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través de las técnicas procesales, el proceso cumple con sus propósitos; por lo tanto, estas técnicas deben ser adecuadas e idóneas para otorgar una efectiva prestación jurisdiccional. Queda claro que las técnicas procesales deben ser las más idóneas y efectivas para tutelar los derechos materiales porque esto es lo que promete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es decir, si la Constitución requiere que en un proceso jurisdiccional puedan concretizarse los derechos materiales –entre ellos, los fundamentales–, entonces los medios que sirven a la finalidad de aquel (las técnicas procesales) deben ser los más adecuados65. Siendo las técnicas procesales medios destinados a la realización de los propósitos trazados por el proceso se deduce que aquellas deben ser instituidas mediante normas jurídicas por parte del Estado-legislador. Teniendo este el deber de proteger normativamente los derechos fundamentales –y por ello el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva–, está obligado a emitir las normas jurídicas más adecuadas (tanto materiales como procesales) para que los individuos obtengan una tutela idónea. Y precisamente a través de la creación de normas procesales es que toman cuerpo las técnicas procesales. Así, por ejemplo, cuando el legislador incorporó la figura de la (mal llamada) medida temporal sobre el fondo (artículo 674 y ss., C), lo hizo para que el titular de un derecho con un inminente peligro de perjudicarse, pueda obtener, en el plano de la realidad, los efectos que coinciden con aquellos que obtendría en la decisión final. Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente las técnicas procesales más adecuadas; es imprescindible que estas sean aplicadas a la situación jurídica concreta que efectivamente así lo requiera, y esta labor está encargada al juez. Inclusive, es tan fuerte la vinculación de este con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que, si el

65 El profesor Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, en su concepción de la tutela jurisdiccional, advierte la distinción entre esta y la técnica. Afirma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un ámbito valorativo, mientras que la técnica no. En efecto, “La técnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las que sirve, pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mérito de los fines del individuo constituye un problema ético y no técnico” (Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Ob. cit., p. 154). Como ejemplo pone las cámaras de gas utilizadas en el Holocausto: en sí, estas no son buenas o malas, lícitas o ilícitas; en todo caso, lo que puede ser moralmente calificado es el uso que el hombre le dio a dicha técnica.

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legislador ha omitido la consagración normativa de una técnica, el juez tiene el deber de proveer la más eficaz e idónea para el caso concreto. Con el ejemplo de la medida cautelar regulada en el artículo 674 C se verifica en forma tangible a qué nos referimos al hablar de técnicas procesales. Este tipo de medida cautelar, así como las otras especies, está destinada a tutelar situaciones especialísimas, y constituye una verdadera técnica al servicio del proceso. El legislador, al instaurar la medida temporal sobre el fondo, procuró otorgar la prestación jurisdiccional más adecuada para ciertas situaciones de derecho material. Sin embargo, no hay que ir tan lejos para encontrar otras técnicas: la sentencia y el mismo procedimiento también lo son. Asimismo, podemos mencionar algunas técnicas procesales –con prescindencia que estén reguladas o no en nuestro C– y en un orden arbitrario: la tutela anticipatoria, el procedimiento monitorio, el contradictorio diferido, la sumarización procedimental y cognitiva, la notificación por nota, la carga probatoria dinámica, el favor probationem, las pruebas leviores, los sucedáneos de los medios probatorios, el llamado proceso urgente, la reposición con apelación subsidiaria, la apelación diferida, el incidente de nulidad, la condena genérica, la condena a futuro, la legitimidad colectiva y la llamada cosa juzgada erga omnes en los procesos colectivos, la actuación de la sentencia impugnada, las multas, las astreintes, la prisión civil, entre muchas otras. De igual modo, como será desarrollado más adelante, la categoría de técnica procesal también comprende a la nulidad. 3. La instrumentalidad del proceso Hemos sustentado que el proceso es un mecanismo de protección de los derechos materiales, y esa protección se manifiesta con la prestación jurisdiccional efectiva, lo cual constituye la razón de ser del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, cuyo fundamento es constitucional. Ello implica, innegablemente, que el proceso tiene un carácter instrumental frente al derecho material. Asimismo, respecto del uso de este último término, ya sabemos que se comprende también los derechos constitucionales. Sin embargo, es preciso reconocer que el proceso responde también a otros fines, además de tutelar los derechos materiales. Como bien

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resaltó Cândido Dinamarco, no es correcto circunscribir el fenómeno de la jurisdicción solamente al plano jurídico, sino también al político y al social66. En efecto, desde un estricto punto de vista de la ciencia política, la jurisdicción o función jurisdiccional resulta ser una manifestación del poder político del Estado, aquel del cual se vale para imponer sus decisiones. De ahí que la sentencia –así como las leyes– constituya un acto de positivación del poder67, y que la observancia de las normas que estructura el procedimiento implica la legalidad y legitimidad del ejercicio del poder68. Por su parte, fundamenta el carácter instrumental o teleológico del proceso como un medio para alcanzar los objetivos de la jurisdicción, que son sociales, políticos y jurídicos. Así, la pacificación social y la educación de los derechos y deberes ciudadanos (objetivos sociales); la capacidad del Estado de decidir imperativamente, el culto a la libertad y la participación democrática ciudadana (objetivos políticos); y actuación de la voluntad concreta del derecho (objetivo jurídico) conforman el amplio espectro que el Estado y la sociedad anhelan conseguir, y para ello se valen de la función jurisdiccional ejercida por aquel. En estos tiempos es innegable que el proceso, como instrumento de la jurisdicción, ya no busca más la actuación de la voluntad de la ley (si

66 El fragmento que transcribiremos a continuación es más una conclusión que la enunciación del problema, pero refleja bastante bien lo que pretende el profesor Dinamarco: “El procesalista, sin dejar de serlo, ha de estar atento a la indispensable visión orgánica de la interacción entre lo social, lo político y lo jurídico. Hay que estar informado de los conceptos y sugestiones que otras ciencias le puedan otorgar, y conocer la vivencia del proceso como instrumento, conocer su potencialidad para conducir a resultados, tener sensibilidad para sus deficiencias y disposición a concurrir para su perfeccionamiento. La percepción y examen ordenado de todos los objetivos, que animan la institución y el ejercicio de la jurisdicción como expresión del poder político, y la búsqueda de una armoniosa convivencia social constituyen factores de primer orden para el encuentro de soluciones adecuadas, sea en el plano teórico o práctico, sea en casos particulares o en la generalización legislativa” (Cândido Rangel Dinamarco. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., p. 263). 67 Ibídem, p. 153. 68 Ibídem, pp. 215 y 221. El profesor Dinamarco no duda en rechazar la concepción de la jurisdicción en torno al concepto de acción (pues se enfoca exclusivamente en el actor, olvidando al demandado) “En la criticada visión estrictamente jurídica del fenómeno político que constituye la jurisdicción, los estudiosos del proceso se conformaron inicialmente con afirmaciones extremadamente individualistas, ligadas al sincretismo privatista, en el que el sistema procesal aparece como medio para el ejercicio de los derechos e institucionalmente destinado a su satisfacción. Se decía, entonces, que el propósito del proceso era la tutela de los derechos, en aquella visión pandectista que colocaba a la acción como centro del sistema y la describía como el propio derecho subjetivo en actitud de rechazo a la lesión sufrida. Hoy, reconocida la autonomía de la acción y proclamado el método del proceso civil de resultado, se sabe que la tutela jurisdiccional es dada a las personas, no a los derechos, y solamente a aquel sujeto que tuviera la razón: la tutela de los derechos no es propósito de la jurisdicción ni del sistema procesal; constituye un grave error de perspectiva la creencia de que el sistema gravita en torno a la acción o de los derechos subjetivos materiales” (Ibídem, pp. 257-258).

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es que puede afirmarse que la ley tiene voluntad). Circunscribir el ejercicio de la jurisdicción a la aplicación de la ley es una idea absolutamente retrógrada: la jurisdicción, como bien lo hace notar la doctrina que venimos siguiendo, tiene finalidades que alcanzar que le interesan al Estado –su detentor– y a la sociedad en su conjunto. En efecto, el propósito que trasciende a resolver cada caso concreto es precisamente generar un clima de paz social que permita el progreso de la sociedad. Tenemos entonces que el proceso es un instrumento de tutela de los derechos materiales; pero, a la vez, resulta una herramienta imprescindible con que cuenta la sociedad para resolver sus conflictos. Es así que el proceso no solo busca tutelar adecuadamente los derechos materiales, resolviendo el conflicto de intereses entre las partes, sino también pretende traer pacificación social69. Sin embargo, tal propósito no puede alcanzarse sin el respeto de los derechos de las partes, de los principios que inspiran el proceso y de las reglas del procedimiento previamente establecidas, lo cual constituye una manifestación del principio de seguridad jurídica. 4. El formalismo en el proceso civil. Un vistazo a la propuesta de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira Desde sus orígenes, en todo proceso, y más aún en el proceso civil, ha existido un factor de suma importancia absolutamente indesligable de aquel, pues es parte de su propia esencia: nos estamos refiriendo al formalismo. Con mucha frecuencia este término es identificado como algo negativo o perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad, que solo entorpecen la obtención de la finalidad, cualquiera que esta sea. No obstante, esta idea es altamente equívoca. El formalismo por sí mismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garantía indispensable de cualquier procedimiento, pues presupone las “reglas de juego” impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los terceros. Sin embargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en el proceso jurisdiccional, pues aquí se discuten los derechos y valores más relevantes

69 “De ahí la idea, sustancialmente correcta, de que el Derecho Procesal es el Derecho Constitucional aplicado, lo que significa esencialmente que el proceso no se agota dentro de los parámetros de una mera realización del derecho material, constituyendo sí, más ampliamente, la herramienta de naturaleza pública indispensable para la realización de justicia y de la pacificación social” (Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 138).

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de la sociedad, siendo el espacio donde los ciudadanos resuelven sus disputas en forma definitiva; por ello, ante semejantes situaciones, está claro que deben encontrarse debidamente limitados los poderes del juez, las facultades de las partes, los derechos y garantías de estas. Así, el formalismo delimita el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivo propósito que los fines de este sean concretados por una vía ordenada y con la garantía que todos deben someterse a aquella. En consecuencia, el formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instrumento del proceso que, a su vez, como hemos visto en la primera parte, también es un instrumento. El Profesor Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira define el formalismo de la siguiente manera: “El formalismo, o forma en sentido amplio, sin embargo, se muestra más extenso e inclusive indispensable, al implicar la totalidad formal del proceso, comprendiendo no solo la forma, o las formalidades, sino especialmente la delimitación de los poderes, facultades y deberes de los sujetos procesales, coordinación de su actividad, ordenación del procedimiento y organización del proceso, con miras a que sean alcanzadas sus finalidades primordiales. La forma en sentido amplio se encomienda, así, a la tarea de indicar las fronteras para el comienzo y el fin del proceso, circunscribir el material a ser formado, y establecer dentro de qué límites deben cooperar y actuar las personas obrantes en el proceso para su desarrollo”70. Asimismo, no menos importante es complementar esta definición con dos elementos que el Profesor Carlos Alberto había delineado pocas páginas atrás. En ese sentido, es necesario entender que la forma en sentido estricto “(...) es el envoltorio del acto procesal, la manera cómo este debe exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos por los cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su celebración”71. Por su parte, advierte que parte de la doctrina identifica la forma en sentido amplio, que comprendería el medio de expresión (forma en sentido estricto) y, además, las condiciones de lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal72. Sin embargo, el Profesor Carlos Alberto afirma correctamente que estas son circunstancias –por 70 Ibídem, pp. 30-31. 71 Ibídem, p 28. 72 Ídem.

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ello son extrínsecas al acto–, que vienen a ser formalidades que “(...) por delimitar los poderes de los sujetos procesales y organizar el proceso, integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto”73. En otras palabras, lo que debe entenderse por forma en sentido amplio es el formalismo, que a su vez comprende la forma en sentido estricto y las formalidades. De la definición del formalismo procesal se desprende que este presupone un orden preestablecido otorgándole previsibilidad al procedimiento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proceso, incluido, como es evidente, el Estado–juez. De ello se desprende, en primer lugar, que el formalismo sirve como garantía de libertad de las partes, frente al arbitrio en que pudieran incurrir los órganos que ejercer el poder estatal. Asimismo, en segundo lugar, el formalismo sirve para controlar y proteger a una parte, de los eventuales excesos de la otra y viceversa. En efecto, al determinar las reglas de juego a las que las partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto y leal desenvolvimiento del procedimiento. Además, es importante también advertir que el formalismo viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a través de una equilibrada distribución de poderes entre las partes (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano del hecho)74. Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo no entraña una negatividad; es la libertad absoluta de las formas y su opuesto, el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es verdaderamente pernicioso para el proceso. En efecto, si las reglas del procedimiento quedaran a la libre discreción del juez, las situaciones de derecho material serían tuteladas en forma muy diversa, conduciendo a una cadena de injusticias75. No se olvide que el poder sin límites, sin control, conduce casi inevitablemente al arbitrio y la desigualdad. Y una situación

73 Ibídem, p. 29. Distinguir entre forma en sentido estricto y formalidades es un punto clave para la construcción de nuestra teoría (v. infra, n. 10.2). 74 Ibídem, pp. 31-35. Cabe advertir que en este punto estamos procurando exponer sus ideas. 75 “Por si ello no bastara, si el órgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso concreto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la finalidad de dar forma al procedimiento adecuado, permanecería inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia del derecho procesal” (Ibídem, p. 33).

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no menos dramática se produciría si las partes fueran quienes delimitaran a su gusto el procedimiento: sería casi ilusorio que se fijen poderes y deberes igualitarios, primaría más la voluntad de la parte poderosa sobre la menos poderosa, y sería lícito dudar que el contradictorio, pilar fundamental de una relación dialéctica como es el proceso, sea garantizado y efectivamente cumplido76. Por su parte, el formalismo excesivo alude no solo a la estructuración de reglas que impiden la consecución de los fines del proceso, sino también a actitudes (sobre todo decisiones del juez) que tienden a privilegiar la aplicación de normas y principios procesales pero no con miras a la obtención de los fines del proceso, sino por el formalismo mismo. En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a sí mismo como fin, no como medio, privilegiando una rigurosa e irracional aplicación de una regla jurídica que obstruye la consecución de los fines del proceso. Para el tema que nos concierne, el formalismo excesivo se verifica cuando los actos procesales son invalidados por cuestiones meramente formales, sin atender al cumplimiento de la finalidad para la cual fueron realizados. Así, por ejemplo, peca de formalismo excesivo anular una resolución jurisdiccional solo porque no está correctamente enumerada en el expediente (artículo 122 inciso 2, C), o desestimar el escrito de una parte porque el texto tenga márgenes distintos a los exigidos (artículo 130 inciso 2, C), por poner dos ejemplos sencillos que están presentes en nuestra legislación. Pero la lección del Prof. Carlos Alberto va más allá. Partiendo de la innegable idea de que el proceso es un fenómeno cultural, el formalismo debe ser apreciado no solo desde el formalismo mismo, es decir, desde los poderes, facultades y técnicas establecidos, sino, en primer lugar, desde las vertientes políticas (ejercicio del poder estatal en el proceso) y axiológicas (valores de la justicia, paz social, efectividad, seguridad). Esto es claro. Si el formalismo representa la forma cómo se estructura y organiza un proceso, entonces está directamente influenciado por cómo el proceso sirve a la sociedad en un tiempo y lugar determinados. El

76 Ibídem, p. 247.

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proceso es parte de la experiencia histórico-cultural de un pueblo, es el fiel reflejo de sus vivencias y penurias77. Por su parte, el formalismo también está intrínsecamente vinculado con las garantías constitucionales. Así, como bien se ha resaltado, “El principio del debido proceso legal representa la expresión constitucional del formalismo procesal; la informalidad excesiva (donde las partes corren el peligro exponerse al arbitrio y al poder del Estado) y el exceso de formalismo (donde el contenido –el derecho material y la justicia– corre el riesgo de extinguirse por razones de forma) establecen sus límites extremos”78. De ahí que para arribar a una decisión justa, en respeto a los derechos fundamentales, el formalismo de hoy en día no puede promover ningún tipo de arbitrariedad ni tampoco que la forma se sobreponga al contenido. Esto último tiene vital importancia para nosotros: la aplicación de las reglas consagradas por el formalismo no deben obstruir el camino a la obtención de la tutela efectiva del derecho material, que se verificará mediando una decisión justa. Asimismo, si queremos hacer una vinculación con lo expuesto sobre los derechos fundamentales líneas arriba, advertimos que el formalismo tiene una importancia sustancial frente a los derechos a la organización 77 Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilización, el hombre era un ser muy místico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenómenos que no llegaba a comprender. De ahí que para resolver las disputas entre los de la tribu recurría al brujo o sacerdote, porque era quien poseía poderes mágicos y sobrenaturales. El procedimiento de ese entonces, por lo tanto, era excesivamente formal: poseía conjuros, invocaciones, fórmulas que mal pronunciadas perdían la causa. Entonces, la relación entre proceso, formalismo y cultura es más que evidente: la cultura del hombre de esa época estaba determinada por el misticismo, la iración, lo mágico; por ello, el procedimiento para resolver conflictos es también místico y mágico (Cfr. Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., pp. 43-44). Muchas centurias más tarde, por influjo del Iluminismo, en Europa continental se asentó la ideología liberal que, como en casi toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso. Aquí podemos ver la percepción del Estado como un mal necesario, cuyo deber primordial era abstenerse de menoscabar el libre albedrío de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralización de la libertad del individuo surgió a causa de la opresión e injusticias que generaba el Estado absolutista (Estado-policía) y, naturalmente, parió un proceso acorde a tal ideología. El proceso liberal, por tanto, promovió el individualismo que la filosofía de la época demandaba, y le otorgó a las partes el control casi absoluto del procedimiento: ellas decidían su nacimiento, paralización, conclusión, en fin, su desenvolvimiento interno. ¿Y el juez? A consecuencia de la corrupción del servicio de justicia absolutista (con más notoriedad en los parlamentos ses) y de la idealización de la ley como instrumento perfecto de igualdad y protección contra el Estado, el juez quedó marginado a un simple espectador de la contienda de las partes, cuya función era ser la bouche de la loi. En consecuencia, véase cómo el pensamiento y la ideología (en fin, la cultura) de esta época dio origen a un formalismo –esto es, a la organización, estructuración y distribución de roles en el proceso– que reflejaba perfectamente los postulados políticos y axiológicos. 78 Ibídem, p. 183.

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y procedimiento y de protección. En efecto, el formalismo, o sea, la estructuración y funcionamiento del proceso, y su cumplimiento por el juez y las partes, serán factores determinantes en la efectividad y aseguramiento de los derechos fundamentales. En otros términos, las reglas constituidas para el desenvolvimiento del proceso (prestación normativa) y el comportamiento del Estado-juez frente a tales reglas (prestación fáctica), son elementos que deben estar adecuadamente configurados para así concretizar los preceptos constitucionales. Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexionar sobre una cuestión adicional. Si bien el formalismo sirve al proceso para que alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas, formalidades, poderes, facultades, deberes y cargas no está prevista normativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ello está allí para que se cumpla. Si el procedimiento es una garantía para las partes (seguridad jurídica), es no solo porque ya se han determinado anteladamente las normas que deben ser cumplidas, sino principalmente porque la exigencia de su cumplimiento no será arbitraria a una u otra parte: será para ambas. Es claro e innegable que la estructuración y funcionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio de los derechos y no debe traicionar los preceptos axiológicos fundamentales, pero no se trata de pulverizar el formalismo cada vez que se quiera o se pueda79. Habiendo dado algunos trazos acerca del formalismo desde una interesante propuesta80, corresponde ahora abordar un principio íntimamente vinculado con el formalismo –su verdadera razón de ser–, que resulta de importancia suprema para la teoría que pretendemos proponer.

79 Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, que desde hace varios años deja mucho que desear. Pero lo más grave de todo no es que altere el procedimiento legalmente previsto (porque siendo el órgano que es, itimos que podría hacerlo), sino, como resulta algo ya frecuente, que se exceda en sus competencias. 80 Dejaremos para otra oportunidad profundizar un poco más acerca de la interesante propuesta de un formalismo valorativo del profesor Carlos Alberto. En esta sede nos es imposible, por ejemplo, desarrollar la conexión entre formalismo y colaboración entre el juez y las partes en el proceso, así como las diversas manifestaciones del proceso que están estrechamente ligadas al formalismo. Si bien podríamos hacer alguna referencia al respecto en lo sucesivo, esperamos se nos entienda el no haber abordado el tema como es debido.

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5. El principio de instrumentalidad de las formas como rector de una teoría de las nulidades procesales La terminología “instrumentalidad de las formas” significa exactamente lo que expresa: que las formas –pertenecientes al formalismo– son instrumentos o medios y, como tales, existen para uno o varios fines, y en el caso del proceso civil, se identifican con sus propios fines. El principio de instrumentalidad de las formas está inextricablemente vinculado a la visión instrumentalista del proceso81, es decir, a su propósito de solucionar con justicia los conflictos que surgen en el seno de una sociedad, tutelando en forma adecuada, en cada caso concreto, el derecho material. Podríamos afirmar que este principio es la manifestación palpable de que el proceso no es más ya un conjunto de ritos y suntuosidades, cuyo incumplimiento, por más mínimo que este fuere, traería como consecuencia la invalidez de todo lo actuado –y con ello todo el tiempo, gasto y esfuerzo realizado–, y a comenzar de nuevo. Esto no es otra cosa, como nuestra mejor doctrina ha dicho, que una versión moderna del mito de Sísifo82. Como es evidente, ya no nos encontramos en épocas remotas de la historia donde una palabra mal pronunciada bastaba para invalidar el procedimiento83. La sociedad de hoy reclama una herramienta eficiente para solucionar sus controversias y atender a sus necesidades de justicia y seguridad, en tanto el Estado está en la obligación de proporcionarla. Y si el proceso pretende ser esta herramienta, entonces es absolutamente

81 Destacan también la misma identificación Dinamarco, Cândido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Ob. cit., pp. 457 y ss.; Bedaque, José Roberto Dos Santos. “Nulidade processual e instrumentalidade do processo (a não intervenção do Ministério e a nulidade do processo)”. En: Justitia, N° 150, p. 54 y ss. 82 “En el plano de fundamentar la propuesta, se trató de abandonar la vieja tesis procedimentalista según la cual, como todas las normas procesales son de orden público, el incumplimiento de cualquiera de ellas acarrea un vicio tan nefasto que solo puede producir la nulidad de todo lo que se ha actuado. Esta posición radical tuvo como consecuencia que los procesos se dilaten considerablemente y que la actividad procesal fuera apreciada como un conjunto de ritos paganos conocidos por algunos (jueces y abogados, jamás por el ciudadano) y cuyo cumplimiento estricto era la razón de ser de toda la práctica procesal. Se avanzaba, se gastaba, se sufría, se angustiaba el litigante, hasta que un buen día todo volvía a empezar, la versión procedimental del mito de Sísifo” (Monroy Gálvez, Juan. “La reforma del proceso civil peruano, Quince años después”. En: Código Procesal Civil. Communitas, Lima, 2009, p. 57). 83 Aunque ello no se diferencia mucho del impune actuar de nuestra Corte Suprema cuando estaba en vigencia el Código de 1912. Ahí, cualquier vicio, por más mínimo que sea, frecuentemente era sancionado con nulidad de todo lo actuado. Pero lo peor de todo es que esta conducta de nuestros jueces supremos de aquel entonces, por lo general, tenía su justificación en la molicie para leer el expediente.

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indispensable no solo que fije sus fines, sino que su funcionamiento responda a la efectiva consecución de aquellos. Producto de la exposición sobre el formalismo, no tenemos dificultades en advertir que la instauración normativa de un estricto procedimiento en que los poderes estén bien distribuidos, que fomente el contradictorio y que establezca con claridad la forma cómo deben ser realizados los actos (así como las consecuencias si se incumple), sirve para estructurar un cauce donde la controversia discurra ordenadamente, cuya previsibilidad signifique una garantía para las partes, consagrando la seguridad jurídica, y que de esa manera se obtenga una decisión justa. Ya hemos dicho que las formas han sido establecidas para que sean cumplidas. Sin embargo, cuando dicho cauce se distorsiona es preciso enderezarlo, debiendo repetirse la actuación que se dio en forma distinta a la querida por la ley. Así, cuando el procedimiento toma un rumbo no previsto por la ley –y debe entenderse que si no está previsto de esa manera, es porque no está permitido–, la consecuencia es que se rehaga lo que está mal hecho. Y el arma más eficaz para conseguir este “enderezamiento”, como veremos en los puntos siguientes, es la nulidad o, lo que es lo mismo, la ineficacia de los actos realizados defectuosamente. Esta patología del procedimiento no tiene como fin la simple invalidación de los defectos; por el contrario, esta sirve –ulteriormente– para que el resultado final sea adecuado a los fines del proceso, al cual, necesariamente, deberá haberse llegado con las garantías ofrecidas por un procedimiento idóneo y debidamente realizado. Es por esta razón que, tomando como punto de partida la concepción instrumental del formalismo frente al proceso, el rigor de la formalidad debe ser atenuada si los actos, pese a encontrarse mal hechos, cumplen con su objetivo para el que fueron consagrados por el legislador. La instrumentalidad de las formas es, pues, una relativización del formalismo; es una pugna entre el principio de seguridad jurídica, que pretende la concreción de las formas procesales tal como la ley lo ha previsto, y el principio de efectividad, que impone la prestación efectiva de la tutela, para lo cual es preciso que el proceso finalice con una decisión que traiga pacificación (que debe ser justa).

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Como puede verse, este principio tiene su ámbito de actuación en el fenómeno de nulidad procesal, porque es aquí donde el formalismo y su esencia instrumental pasan la prueba de fuego. Ahora bien, cabe preguntar lo siguiente: ¿nuestro Código Procesal Civil es consciente de esta concepción sobre las formas?

6. La opción del Código Procesal Civil peruano Sería injusto no reconocer que nuestro C ha tomado conciencia de la función de las formas en el proceso y ha destinado una serie de normas que verdaderamente reflejan el principio de instrumentalidad de las formas aplicado a la invalidez procesal. Así, se deja de rendir culto a la forma y verdaderamente se privilegia el contenido del acto procesal, al regular una serie de parámetros que constituyen obstáculos para que el procedimiento no sufra un retroceso por uno o más actos defectuosamente realizados. La mayoría de normas que regulan la nulidad procesal en nuestro código están destinadas a impedir su producción, y esto es exactamente de lo que se trata: de reconocer que la forma no tiene un fin propio, y que la nulidad debe ser evitada. En los ítems posteriores desarrollaremos los principios de la nulidad; sin embargo, es pertinente transcribir el artículo IX del C. Por su ubicación en su título preliminar no cabe dudas que nuestro ordenamiento procesal civil ha asumido plenamente la función de las formas en el proceso: “Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización del acto, este se reputará válido cualquiera sea la empleada”. Siendo el panorama auspicioso, aunque con ciertos inconvenientes más que nada de orden técnico, volveremos sobre esto después. 7. Conclusiones parciales La larga digresión que hemos realizado hasta este punto tan solo fue con la intención de compartir con el lector lo que, a nuestro criterio,

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son las pautas esenciales para concebir cualquier tipo de teoría o construcción científica relativa al proceso civil. Ningún estudioso de nuestra ciencia debe pasar por alto, en modo alguno, la incuestionable supremacía de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico que, en cuanto al proceso, se refleja en un panorama amplísimo. El proceso y sus instituciones jurídicas deben transitar el camino trazado por los derechos fundamentales –verdadera pauta a seguir por el Derecho–, hallando en el camino que la efectividad y la seguridad jurídica son valores que sirven para que el resultado sea una decisión justa, que implica precisamente un proveimiento acorde a los derechos fundamentales. Pero tampoco puede pasar desapercibido el hecho de que el proceso es un fenómeno de la cultura de un pueblo en un momento histórico determinado, y ello repercute en su funcionamiento, que no es otra cosa que el formalismo. En la estación histórica donde nos encontramos, el formalismo no puede ser más un vacuo conjunto de ritos solemnes, ni tampoco sinónimo de arbitrio –sea estatal o de las partes–; por el contrario, debe aspirar a las directrices trazadas por el marco constitucional, desempeñando plenamente su carácter instrumental. Por esta razón, como señalamos, debe ser apreciado y aplicado como tal, sin que jamás las prescripciones formales se sobrepongan al contenido. Dicho todo esto, no queda más que proceder a desarrollar nuestra propuesta enunciada en el título del presente trabajo. III. Vicio, nulidad e ineficacia procesal 1. Ineficacia estructural, ineficacia funcional Para nosotros, en vez de teoría de las nulidades procesales, debe hablarse de una teoría de la ineficacia procesal84. La razón subyacente a ello no solo es un mero cambio de denominación, sino la propuesta de incorporar la nulidad procesal dentro de un espectro más grande, que es precisamente la ineficacia procesal. Ante ello cabe advertir que la distinción entre validez y eficacia (que son categorías pertenecientes más a la Teoría General del Derecho y no al Derecho Civil) está presente también

84 Esta clasificación, aplicada al proceso, la hemos tomado de las lecciones de Juan Monroy Gálvez, así como varias de las ideas aquí desarrolladas. Valga la oportunidad para agradecerle por todo lo aprendido.

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en el fenómeno procesal, aunque aquella –la eficacia y su opuesto, la ineficacia– casi no ha tenido mayor presencia en la ciencia del proceso. En este sentido, podría decirse que en los términos manejados por los procesalistas existe una primacía de la invalidez y la nulidad, en desmedro de la eficacia e ineficacia (estas últimas entendidas en sentido estricto, por supuesto). La ineficacia procesal hace alusión a aquellos supuestos mediante los cuales son suprimidos los efectos generados85 por actos producidos en el transcurso de un proceso. Así, teniendo en cuenta que los actos procesales son eficaces, así estén afectados por un vicio fulminante86, cuando nos encontramos frente a una restricción o eliminación de la eficacia o los efectos de tales actos, sea por cualquier circunstancia, estamos en el terreno de la ineficacia procesal. En nuestro esquema dogmático-conceptual la ineficacia procesal es una categoría macro, que comprende a la ineficacia estructural y la ineficacia funcional87. Tal como su denominación indica, la ineficacia estructural se vincula con aquellos defectos presentes en la construcción del acto, en su propia configuración (estructura). En ese sentido, la inexistencia y la nulidad son consecuencias de un vicio (en el caso de la inexistencia, una omisión) producido en la estructura de un acto procesal, que determina que carezcan de aptitud de producir los efectos legalmente queridos. Y dado que atingen a la estructura del acto mismo, nos encontramos en el campo de la ineficacia estructural. Por su parte, la ineficacia 85 Es conveniente, como lo hace José Carlos Barbosa Moreira, distinguir eficacia de efectos. Así, la eficacia es la aptitud de producir efectos, y estos son las manifestaciones fácticas del acto. Por tanto, un acto ineficaz es uno que no es apto para producirlos, o los que ha producido han sido eliminados (Cfr. “Citação da pessoa já falecida”, citado por Tesheiner, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 18). 86 De la misma opinión son Cintra, Carlos Antonio de aráujo; Dinamarco, Cândido Rangel; y Grinover, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, Ob. cit., pp. 364-365: “En Derecho Procesal, inclusive las sentencias contaminadas con los vicios más graves, una vez que adquieren autoridad de cosa juzgada, son eficaces: solo pierden eficacia si son regularmente rescindidas (…). En el proceso civil, además, la posibilidad de la rescisión no dura más que dos años a partir de la adquisición de cosa juzgada”. 87 Por su parte, debemos confesar que nos sedujo adoptar un esquema –arraigado en Derecho Privado– que distingue la relevancia (juicio de existencia), la validez y la eficacia como elementos separados entre sí. Al respecto, como ya se ha apuntado, nos queda claro que en Derecho Privado la inexistencia y la validez no deben ser confundidas (y por ello compartimos el esquema anterior); sin embargo, como sostendremos en el texto, en ámbito del proceso civil creemos que ambas categorías sí pueden formar parte de la ineficacia estructural. Entre los civilistas que hablan de ineficacia estructural y funcional podemos mencionar, entre otros, a Zannoni, Eduardo. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. Astrea, Buenos Aires, 1986, pp. 123 y ss., esp. pp. 125-128.

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funcional, como resulta claro, no tiene nada que ver con la estructura o configuración del acto; este ya se ha creado y es eficaz (es apto para producir efectos y, en la realidad los produce) pero por una circunstancia sobrevenida deviene en ineficaz. La ineficacia funcional hace referencia a un impedimento sobrevenido para la continuación de los efectos de un acto. En algunos casos, esta ineficacia se produce porque las partes han dejado de tener interés en los efectos del acto (v. gr.: desistimiento de un recurso); en otros casos, cuando los efectos son contrario, a derecho, como una sentencia recaída en un proceso donde no intervinieron todos los que deben intervenir88. Un caso común sería el de un proceso de desalojo sin la participación de quien físicamente ocupaba el inmueble. No obstante –es oportuno decirlo en este momento–, todos nuestros esfuerzos se concentrarán en la ineficacia estructural, dejando para un trabajo posterior la profundización sobre la categoría de la ineficacia funcional. Ahora bien, podría objetarse nuestra propuesta de concebir el fenómeno de la ineficacia procesal solo en dos planos y no en tres, como lo ha reconocido parte de la más autorizada doctrina. En efecto, para concebir el fenómeno jurídico se alude a tres planos bien distintos entre sí: existencia (relevancia), invalidez e ineficacia. Al analizar la presencia de un acto en el mundo del derecho se transita necesariamente por estas tres dimensiones, en ese orden89. Primero, se determina si el acto es

88 “Habla la doctrina, inclusive, en ineficacia del acto procesal por razones que no se relacionan con sus vicios de forma. Un caso importante es el de la sentencia dada sin que hayan sido partes en el proceso todas las personas que necesariamente deberían haberlo sido (litisconsorcio necesario): esa sentencia es ineficaz y, aun pasando en cosa juzgada, nunca producirá el efecto programado (p. ej.: acción de anulación de matrimonio promovida solo contra uno de los cónyuges por el Ministerio Público […])” (Cintra, Carlos Antonio de Aráujo; Dinamarco, Cândido Rangel; y Grinover, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 365). 89 Merece atención la distinción entre presupuestos, requisitos y condiciones propuesta por José Joaquim Calmon de os en su trabajo titulado Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuales. Sobre esta propuesta, Daniel Francisco Mitidiero (“O problema da invalidade dos atos processuais”. Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta misma obra, p. 417) afirma lo siguiente: “(…) nos parece conveniente dividir los elementos del acto procesal en presupuestos, supuestos (Calmon de os alude a ‘requisitos’) y condiciones. Los primeros determinarían la existencia del acto; los segundos, la validez y los terceros la eficacia. Los presupuestos preceden al acto, mostrándose jurídicamente relevantes en la composición del soporte fáctico (en su suficiencia), al paso que los supuestos participarían de la estructura íntima del acto (Calmon de os diría ‘estructura ejecutiva’), convocados para alejar de cualquier deficiencia el soporte fáctico respectivo, quedando a las condiciones, por fin, el papel de otorgar eficacia al acto, integrando el soporte fáctico, dándole eficiencia, identificándose con todo aquello que es posterior al mismo, condicionándole los efectos. De esta forma, tenemos que los presupuestos son precedentes y posibilitan la existencia;

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jurídicamente relevante o irrelevante, es decir, si existe o no jurídicamente. Luego, si existe jurídicamente, se comprueba si es válido o no, contrastando la forma como fue producido el acto con los requisitos de validez establecidos en la ley. Finalmente, si el acto existe y es válido se examina si es eficaz o no90, o sea, si produce los efectos que le fueron asignados por ley. Sin embargo, el aceptar este planteamiento no invalida nuestra propuesta, en el sentido de insertar a la inexistencia procesal en el ámbito de la ineficacia estructural. No puede negarse que la inexistencia está vinculada al mismísimo origen del acto, a su propio génesis. Si bien es inisible hablar de un “defecto” de la estructura porque la inexistencia no genera acto ni estructura alguna, es innegable que aquella es un fenómeno (o, mejor dicho, un no fenómeno) que se presenta en el momento en que acto está en proceso de creación. En todo caso, se trata de una opción que hemos tomado para hacer más didáctica nuestra exposición, tal como será visto en las siguientes páginas. 2. Primeros alcances de la teoría 2.1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso

La nulidad procesal es una categoría que ha sido escasamente desarrollada por la doctrina de la primera mitad del siglo XX en comparación con otras instituciones como la acción, la jurisdicción, la sentencia, etc., aunque ello no era óbice para que se le dedique algunas páginas en los grandes tratados de aquella época. De igual manera, entre los temas preferidos por la doctrina contemporánea, tales como la efectividad e instrumentalidad del proceso, la relación entre proceso y Constitución, el a la justicia, etc., tampoco figura la nulidad como una categoría muy popular. Ello, sin embargo, es muy paradójico, puesto que la

los supuestos son concomitantes y proporcionan la validez y las condiciones son posteriores y determinan la eficacia (…)”. 90 No nos es desconocido que en derecho privado pueden presentarse casos en que un acto sea eficaz siendo inválido, como sería el caso del llamado matrimonio putativo (artículo 284 del CC). Cfr. Espinoza Espinoza, Juan. Acto jurídico negocial. Ob. cit., p. 484.

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nulidad es un factor de enorme importancia para la consecución de los fines que el proceso de hoy en día se ha trazado. La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento91 el cual, como ya se dijo, es considerado como una técnica procesal que consagra dentro de su estructura una gran cantidad de normas que regulan los poderes y facultades del juez y las partes, pautas de conducta, realización de actos, etc.; en suma, preceptúa el desenvolvimiento del proceso92. Sin embargo –al igual que este–, el procedimiento siempre está encaminado hacia un fin, pues los actos y conductas que prescribe están orientadas siempre hacia su término. Entonces, en tanto proceso y procedimiento “avanzan” hacia una meta, la nulidad implica todo lo contrario: es el “retroceso”, el rehacer algo porque está mal hecho, el volver sobre los pasos. Ahora se puede comprender perfectamente lo nocivo y perjudicial que es la nulidad para el proceso, pues le impide cumplir con sus finalidades, retrasando la obtención de la prestación jurisdiccional. Así, cuando acontece un vicio que genera una nulidad –y siempre que esta sea declarada–, se suprimen aquellos actos afectados para volverse a realizar (renovación), ocasionando una pérdida de dinero, tiempo y esfuerzo a los partícipes del proceso93; prolongando la situación de incerteza e inseguridad propia de un proceso judicial; y, lo más grave de todo, retrasando la prestación jurisdiccional efectiva que se da con la sentencia de mérito y los medios para la satisfacción del derecho reconocido. Pero no solo las partes se ven afectadas: el Estado-juez, al tener un interés directo en que la controversia suscitada entre sus gobernados se resuelva (lo cual no debe confundirse con un interés favorable a una u otra parte), también le perjudica la nulidad por ser un obstáculo para el cumplimiento de su deber,

91 Esta es una acertada afirmación de Serra Domínguez, Manuel. “Nulidades procesales”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, II, Estudio Monroy Abogados, Lima, 1999, p. 561. 92 Respecto de la diferencia entre proceso y procedimiento, puede consultarse a Monroy Gálvez, Juan. Introducción. Ob. cit., p. 132 y ss. 93 El principio de economía procesal consiste que en el proceso se ahorre, en lo que fuera posible, los gastos que irroga su tramitación, la duración y el esfuerzo. Respecto de esta última cuestión, se afirma que: “La economía de esfuerzo está referida a la posibilidad de concretar los fines del proceso evitando la realización de actos que, aun estando regulados, tienen la calidad de innecesarios para tal objetivo” (Monroy Gálvez, Juan. Introducción, Ob. cit., p. 99). Queda claro entonces que la nulidad contraviene abiertamente el principio de economía procesal (Cfr. Zela Villegas, Aldo. “La potestad nulificante y cosa juzgada”. En: Actualidad Jurídica, N° 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006, p. 54).

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cual es, como ya se ha dicho, brindar una prestación efectiva de la tutela jurisdiccional y promover la pacificación social. La nulidad, por lo tanto, es no querida. Lo ideal, tanto para las partes como para el Estado94, es que a través del proceso se arribe a una decisión que componga la controversia en forma definitiva y justa, tutelando efectivamente el derecho reconocido en un plazo razonable (para lo cual, como sabemos, en la gran mayoría de casos, no bastará la decisión). Y para la consecución de estos propósitos es absolutamente indispensable que se avance, transitando por diversos estadios determinados por el procedimiento, hasta llegar al momento en que el Estado se encargará de satisfacer al vencedor, con o sin la colaboración del vencido. Ya hemos visto que la exigencia de lograr los fines del proceso hace que el formalismo deba ser visto como un instrumento; de ahí que el principio de instrumentalidad de las formas –que refleja esta última idea en el ámbito de la invalidez procesal– impone una prevalencia del contenido sobre la forma, del fin sobre el medio. Desde la perspectiva teleológica que parte de la misma instrumentalidad del proceso, se justifica y se hace indispensable también su aplicación a lo largo de este. De nada sirve que el proceso sea consagrado como un instrumento si los medios de los cuales se vale para acometer sus fines no están acordes con su misión. Por ello, es necesario privilegiar todos y cada uno de los actos que hayan cumplido con su finalidad, a pesar de que no se hayan realizado de la forma establecida; y, consecuentemente, el Derecho Procesal debe proveer normas y principios que promuevan la no configuración de situaciones que entorpezcan la eficacia del instrumento. Siendo tan dañina la nulidad, es preciso que no se presente o que, de presentarse, esté limitada a aquellos actos que no deben seguir produciendo efectos. Y, como se adelantó (ut supra, n. 7), esta opción ha sido tomada por nuestro C al regular en forma bastante estricta los obstáculos que debe superar un vicio para que genere una nulidad que deba ser declarada.

94 No podemos negar que en la gran mayoría de situaciones, al demandado siempre le favorecerá la nulidad, por la sencilla razón de retrasar la decisión final. Sin embargo, en este punto surgen dos reflexiones: en primer lugar, pese a ser una figura no deseada y absolutamente negativa, la nulidad también es un válido y eficaz medio de defensa que salvaguarda, entre otras cosas, el derecho a la tutela procesal efectiva; es posible entonces procurar no usarlo, pero imposible erradicarlo. En segundo lugar, creemos que el solo hecho de ser parte en un proceso judicial produce angustia y sufrimiento, pues retrasar la emisión del pronunciamiento final es, al fin y al cabo, prolongar más aun ese drama humano que es el proceso.

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En este punto cabe hacer una reflexión que no puede postergarse más: si la nulidad es tan dañina, ¿cuál es su razón de ser? ¿Por qué es un fenómeno que está presente en todo proceso? Aquí descubrimos la íntima vinculación entre la nulidad (y, en general, la ineficacia procesal), procedimiento y formalismo: la nulidad, al tener como función rehacer lo mal hecho, sirve para reencaminar al procedimiento por el “buen camino”, esto es, eliminar todos aquellos actos realizados en contra de lo querido por el Derecho (no solo la ley), y retornar a una situación en que se pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre de impurezas. Desde este punto de vista, la nulidad es una herramienta muy importante. En efecto, la nulidad podría llegar, inclusive, a ser un mejor remedio que continuar el proceso. Por ejemplo, si el juez es incompetente por materia, ¿es mejor dar por terminado el proceso en la etapa de saneamiento o esperar hasta que la Corte Suprema advierta este gravísimo vicio y anule todo? Obviamente, lo ideal es la primera solución. Sin embargo, esta concepción “positiva” de la nulidad no debe hacernos perder de vista lo más importante: que la tutela efectiva de los derechos reclamados debe ser otorgada tempestivamente y sin demoras innecesarias, y que la forma debe responder siempre a una perspectiva instrumental. De ahí que es absolutamente necesario que la nulidad sea un acontecimiento muy restringido, privilegiándose siempre, en lo que fuere posible, el cumplimiento de la finalidad del acto. Correlato de ello son todos los llamados “principios de la nulidad”, que existen para que no exista la nulidad. Algunos son bien conocidos, sea con una u otra denominación, porque están recogidos en nuestra legislación (artículos 171-176 del C), pero otros, que han sido reconocidos en otras teorías como la cautelar y la ejecución, también tienen su presencia en la teoría de la ineficacia estructural por el hecho de no ser pertenencia exclusiva de aquellas teorías, sino del ámbito jurídico en general: nos referimos al principio de proporcionalidad, razonabilidad, economía procesal y, como una nueva forma de concebir la dinámica procesal cuando debe decidirse o no declarar la nulidad de un acto, tenemos el principio de cooperación. Todo esto lo veremos en su momento (infra n. 13.2) No debemos olvidar, por otro lado, que la nulidad es, también, una técnica procesal. Así, de ello de deduce que existe un deber del legislador y del juez de instituir normativamente, en caso del primero, y aplicar adecuadamente, en el caso del segundo, a efectos de otorgar una prestación jurisdiccional efectiva. Por consiguiente, incumplen su deber

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estos y vulnera el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva aquellas normas que diseñan un proceso ritual y drásticamente formal, así como aquel juez que aplica la nulidad bajo una óptica exageradamente formalista. Nótese que esto no es poco: un legislador o un juez que piensa en el proceso como un conjunto de formas que hay que cumplir al pie de la letra, traiciona los fines del proceso y está a tiro de contravenir la Constitución. Bajo esta perspectiva, que liga casi directamente la nulidad con la protección de derechos fundamentales –no solo del propio derecho a una idónea prestación jurisdiccional, sino a todos aquellos derechos ventilados en el proceso–, es imperativo que toda construcción de una teoría sobre la invalidez procesal (en nuestro caso, la ineficacia procesal) tenga siempre en cuenta la función del proceso y de sus técnicas frente a sus eximias finalidades. Finalmente, cabe hacer una reflexión: a diferencia de otras técnicas procesales, cuya correcta utilización es estimulada por ser provechosa, con la nulidad procesal se busca exactamente lo contrario: su no utilización. Esto, en verdad, resulta curioso pues para que el proceso pueda cumplir en mejor medida con sus fines, ha instituido la técnica de la nulidad procesal con la idea de valerse de ella solo cuando sea absolutamente necesario. Así, dice correctamente Fredie Didier Júnior: “El sistema de la invalidez procesal es construido para que no haya invalidez. La invalidez de un acto procesal o del procedimiento es encarada por el Derecho Procesal como algo pernicioso. La invalidez del acto debe ser vista como solución de última ratio, tomada apenas cuando no fuera posible aprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir un profundo mal-estar cuando tuviera que invalidar algún acto procesal”95. Sin embargo, lo que sí es necesario es desarrollar las enormes complejidades de aquella técnica para que, llegado el momento, sea usada de la forma más adecuada posible.

95 Didier Júnior, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta misma obra, p. 444.

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2.2. Limitación de la ineficacia estructural a la contravención de la forma en sentido estricto

Algunas pocas páginas atrás, apoyándonos en una autorizada doctrina, vimos que la forma en sentido estricto es el medio de expresión por el cual se exterioriza el acto procesal (signos lingüísticos) y los requisitos para su adecuada celebración. También se señaló que las condiciones de tiempo y lugar (formalidades) son elementos extrínsecos al acto mismo, por lo tanto, como es lógico, no forman parte de él. Ahora bien, esta conclusión no es meramente teórica: como bien advirtió el Prof. Daniel F. Mitidiero96, en opinión plenamente aplicable a nuestra realidad, basta con advertir que el tratamiento normativo a la “forma de los actos procesales” (sección tercera, Título I, C) es diferente al “tiempo en los actos procesales” (sección tercera, Título III, C). Ahora bien, a nuestro entender, la forma en sentido estricto comprende tanto los requisitos de validez como los de existencia del acto. Nos explicamos: la forma en sentido estricto comprende los requisitos intrínsecos del acto, dentro de los cuales podemos encontrar requisitos que determinan la existencia del acto (rectius: presupuestos) y requisitos que determinan la validez del acto97. No es este el espacio para conceptuar a profundidad esta idea –pues ello viene a ser uno de los puntos neurálgicos de la teoría de los actos procesales, tanto o más extensa que la teoría que proponemos–; sin embargo, a manera de ejemplo, podemos advertir que un presupuesto homogéneo en los actos jurisdiccionales es la firma (v. infra, n. 15.3), y un requisito de validez de los autos y las sentencias

96 Refiriéndose, naturalmente, al C brasileño, donde la forma de los actos procesales está regulado en el Capítulo I del Título I del Libro I, mientras que el tiempo y lugar de los actos procesales se encuentra en el Capítulo II del mismo título y libro (Mitidiero, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales en el derecho procesal civil brasileño contemporáneo”. Ob. cit., pp. 419-420). 97 Dejaremos para otra oportunidad (esperamos que sea a corto plazo), el estudio sobre el acto procesal, por constituir por sí mismo el objeto de una exhaustiva investigación. Sin perjuicio de ello, hasta donde han llegado nuestra reflexiones sobre el tema, el acto procesal es una categoría que comprende, a su vez, actos que nada tienen que ver entre sí (salvo que son parte del proceso, lo cual la verdad no dice mucho), como son la demanda, la notificación y la sentencia, por mencionar algunos de ellos. Asimismo, creemos que es necesario desligar la categoría del acto procesal de las del acto y negocio jurídico, pues aquel tiene un elemento que las hace incompatibles: la presencia del poder público. El acto y el negocio jurídico son actos de libertad; no existe la figura del Estado tal como se presenta en el ámbito de un proceso jurisdiccional. Por último, a modo de propuesta, pensamos que podría ser desarrollado el acto jurisdiccional como categoría autónoma, con presupuestos, requisitos, elementos comunes entre todos aquellos actos que son expedidos por un órgano que detenta la jurisdicción. Hacia este sentido se orientará principalmente nuestra futura investigación.

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es la motivación. Ambos elementos pertenecen, naturalmente, a lo que conceptuamos como forma en sentido estricto. Cabe advertir que con este aserto no confundimos los planos de existencia y validez, bien distintos entre sí. Simplemente advertimos que la forma en sentido estricto, en tanto abarca los requisitos para la celebración del acto, no solo se limita a la validez, sino también a la existencia misma. Sin perjuicio de ser desarrollado más ampliamente (infra, n. 15), la inexistencia (jurídica) es un fenómeno que se produce porque la falta absoluta de un elemento determinante en la creación misma del acto, y ello se encuentra, indudablemente, en el momento de celebración del acto. De esta manera, existe una vinculación intrínseca entre forma en sentido estricto y lo que hemos concebido como ineficacia estructural o, mejor dicho, con los fenómenos que alberga la ineficacia estructural. Por ahora, dejemos de lado a la inexistencia y centrémonos en la nulidad que, ciertamente, es la manifestación de ineficacia procesal más relevante y la que tiene el rol protagónico en nuestra teoría. Pues bien, la importancia de establecer un ligamen entre forma en sentido estricto y nulidad es que esta se producirá únicamente en los casos que exista un defecto en los requisitos de validez lo cual dependerá, como es obvio, de la configuración exigida por la ley para determinado acto. Entonces, si únicamente la nulidad puede producirse si primigeniamente ha existido un defecto en la forma establecida para la realización de un acto procesal, se desprende lo siguiente: i) que el incumplimiento de las normas relativas al lugar y tiempo para la producción de los actos procesales son incapaces de promover una invalidez pues no están contenidos en el acto; ii) que el propio contenido del acto, es decir, los errores en la justicia, tampoco pueden ser invalidados, pues el contenido escapa de la forma. En este sentido, merece ser transcrita la lección de Daniel F. Mitidiero: “El vocablo ‘forma’, a este paso, va tomando en su acepción estricta de envoltorio del acto procesal, no participando del concepto, por ejemplo, las cuestiones referentes al lugar y al tiempo de los actos procesales, conforme ya mencionamos en otro lugar. Galeno Lacerda, por ejemplo, refiere que no se agota en la forma de los actos el problema de la invalidez, porque existen hechos extraños a ella que inducen

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la nulidad, recordando la hipótesis de recurso interpuesto fuera del plazo. Fíjese, sin embargo, que la tempestividad es una condición para la eficacia del acto procesal, para que este sea conocido, una vez que se trata de un presupuesto extrínseco de isibilidad recursal. El hecho de la tempestividad no participa de la estructura íntima del acto, no es un supuesto del acto, que, al momento de la verificación de aquel, este ya cuenta con su perfección, presuponiéndola. En esta misma dirección, escapa del concepto de invalidez cualquier consideración que toma en cuenta el contenido del acto procesal”98. Y citando a continuación a Couture, señala que: “(...) siendo el derecho procesal un sistema normativo, que tiene como característica un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias dadas por la ley. Este primer intento de fijar el sentido de la nulidad procesal, demuestra que no es cosa atingente al contenido mismo del derecho sino a sus formas; no una desviación de los fines de justicia queridos por la ley, sino de los medios dados para obtener esos fines de bien y justicia”99. La lección de ambos juristas es esclarecedora: la nulidad se encuentra en estrecha relación con las formas, es decir, con los medios empleados para la configuración del acto. Nada tiene que ver aquí la justicia o el error de juicio (en el caso de actos del juez en los que medie motivación), el contenido mismo del acto ni mucho menos los factores externos a él como el tiempo y el lugar100. Sobre estos últimos es de gran importancia rescatar una referencia en la cita anterior: se trata de “condiciones para la eficacia del acto procesal”, que parten de la premisa que el acto ya es válido (configurado correctamente). Ha quedado, sin embargo, algo en el aire: ¿qué sucede cuando se suscitan inconvenientes con el tiempo y el lugar en la realización del

98 Mitidiero, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit., p. 422. 99 Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, citado por Mitidiero, Daniel F. Ibídem, p. 422. 100 Por esta razón, nos encontramos en completo desacuerdo con la opción tomada por el legislador cuando estableció, en el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que: “Las actuaciones judiciales se practican en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad”. Aquí, probablemente sin saberlo, dejó sin piso la separación correctísimamente efectuada en el C. A pesar de ello, insistimos que la nulidad no debe operar ante un incumplimiento de las normas referidas al tiempo y lugar.

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acto? Dejaremos el desarrollo de la pregunta para el ítem Nº 16. Ahora corresponde hablar acerca de la eficacia de los actos procesales, tema de gran importancia para la elaboración del concepto de nulidad. 2.3. Eficacia de los actos procesales y nulidad

Como ya se dijo, en el ámbito de un proceso, la eficacia es la aptitud de los actos procesales para producir efectos, es decir, manifestaciones tanto en el plano jurídico como en el plano real. La distinción entre eficacia y efectos es, pues, muy clara. Existe una relación de causalidad: si no hay eficacia, no existen efectos. Esto es lo que sucede con los actos jurídicamente inexistentes, puesto que la omisión fundamental de un presupuesto le impide generar efecto jurídico alguno. De ahí es correcto afirmar que el acto inexistente está desprovisto de toda eficacia (no hay ni habrá posibilidad de producir efectos en el mundo jurídico). A diferencia de lo que parte de la doctrina civilista asume, en cuanto la nulidad de Derecho Civil no produce efectos –lo cual implica que el juez deba tan solo declararla y no suprimir sus efectos101–; en el proceso, un acto que se encuentra afectado por un vicio que es pasible de generar una declaración de nulidad, sí produce efectos. Es preciso advertir que la inexistencia es el único supuesto en el cual un acto procesal carece de toda eficacia. De ahí lo que es importante advertir es que el acto procesal, por ser existente, produce efectos102, lo cual quiere decir, naturalmente, que aquellos actos defectuosos pasibles de ser invalidados son plenamente eficaces. Por el solo hecho de tener presencia en el proceso, un acto, a pesar de contener gravísimos defectos, produce efectos. Tales efectos, por supuesto, son pasibles de ser invalidados porque su origen es defectuoso, pero en cierta medida no se diferencian de los efectos generados por actos impecablemente configurados. Estos efectos –que no deben confundirse con los efectos que produce la nulidad– son básicamente todos aquellos actos que se 101 Ello se ve reflejado en el Codice Civile italiano, al ser imprescriptible la pretensión de nulidad. 102 Fredie Didier Júnior extiende esta conclusión inclusive a los actos en derecho privado: “El acto inválido es –por tanto puede producir efectos–. No es correcto decir que toda hipótesis de nulidad implica la posibilidad que el acto produzca efecto: es posible que actos nulos produzcan efectos hasta su deconstitución (véase la hipótesis conocida del matrimonio nulo) –y, como será visto adelante, es eso lo que ocurre con la invalidez procesal–” (Didier Júnior, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 440).

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produjeron después del acto viciado, como por ejemplo los actos en que se discutió la impugnación del propio acto (lo que incluiría todo un procedimiento en primer grado, con traslado del pedido de nulidad, y otro procedimiento en segundo grado, en caso de apelación), o inclusive cualquier otro acto, atendiendo a la concatenación dinámica de actos que es propia del proceso. Piénsese, por ejemplo, en una sentencia con motivación aparente. Este vicio, sin duda alguna, pulveriza el debido proceso y es gravísimo porque se motiva pero, en realidad solo hay un juego de palabras. Pues bien, aquí donde la invalidación es más que evidente, la sentencia viciada sí produce efectos: la interposición de un recurso y el consecuente pronunciamiento que la invalidaría. Y ni qué decir de una sentencia viciada que se actúa –es decir, que se manifiesta en el plano fáctico– con prescindencia de si fue impugnada o no, como es el caso de la sentencia de primer grado en el proceso de amparo o, en ciertos sistemas que lo prevén, la (mal) llamada “ejecución provisoria de la sentencia”. Veamos un ejemplo un tanto más complejo: el principio de conservación de los actos procesales (artículo 173, primer párrafo, C) impide que la eficacia (entiéndase, propagación) de la declaración de nulidad abarque a los actos posteriores que no dependan del acto viciado. Ahora bien, no hay que perder de vista, como acabamos de mencionar, que el proceso está conformado por una sucesión dinámica de actos concatenados, interdependientes entre sí, lo cual quiere decir que todos los actos se generan por la previa realización de otros (v.gr. demanda, auto isorio, contestación, etc.), siendo indudable que un efecto propio de un acto procesal (o, mejor dicho, una necesaria consecuencia) es la posterior o sucesiva ocurrencia de otro. Esto es claro: si no se produce el auto isorio, no se da la contestación de demanda; y si no se produce esta, no habrá resolución que tenga por contestada la demanda. No obstante, ello no quiere decir que el acto previamente realizado sea factor condicionante para la pervivencia de todos los actos producidos después; dependiendo del acto, lo será para algunos, pero no para todos. Así, si se declara la nulidad del concesorio del recurso de apelación, el procedimiento de apelación debe invalidarse; pero si se anula la resolución que tiene por contestada la demanda, no debería anularse el auto de saneamiento procesal. En conclusión: puede declararse la nulidad de un acto

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viciado, pero los efectos que generó (la producción de posteriores actos procesales) pueden llegar a pervivir pese a la nulidad103. Finalmente, no es correcto identificar un “tipo” de nulidad (llámese, por ejemplo, absoluta) y caracterizarla por su no producción de efectos. Como veremos dentro de poco, es errado hablar de “nulidad absoluta”, pero lo es más no reconocer que aun los actos defectuosos susceptibles de ser invalidados son plenamente eficaces y, por ello, producen efectos. Esta constatación será de enorme trascendencia para nosotros para concebir la propia categoría de la nulidad. 3. Vicio y nulidad 3.1. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre acto viciado y acto nulo

Hasta ahora nos hemos referido muchas veces a la figura de la nulidad, pero aún no la hemos definido. Sin embargo, antes de acometer esta tarea, es preciso referirnos al vicio, que es un fenómeno preexistente a la nulidad, pues dentro de nuestro esquema teórico, la producción del vicio es un hecho sine qua non de la nulidad, es su presupuesto; sin el vicio, la nulidad no puede existir. En efecto, como idea preliminar, entendamos el vicio como la imperfección estructural del acto procesal, esto es, un defecto presente en la propia configuración del acto. Hablamos de “imperfección estructural” básicamente por dos razones: i) En primer lugar, hablamos de imperfección pues el acto pasible de ser declarado nulo si bien es eficaz, precisamente es imperfecto porque es defectuoso. En otras palabras, el acto viciado produce efectos, sí, pero el hecho de que esté destinado a ser invalidado

103 Dice acertadamente Liebman: “Así, el acto procesal nulo tiene, sin embargo, siempre un cierto efecto: al menos el de hacer caminar el proceso hacia su inevitable conclusión; y, si se trata del acto introductivo, el de constituir un proceso, aunque sea inválido y, por consiguiente, ineficaz para alcanzar su finalidad. Es superfluo decir que la sentencia que declara la nulidad es plenamente válida, en sí y por sí, como acto conclusivo del proceso” (Liebman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, pp. 203-204).

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califica al acto como imperfecto104. Por el contrario, un acto procesal perfecto es aquel que ha cumplido con sus requisitos de validez y despliega los efectos que la ley ha señalado. ii) En segundo lugar, hablamos de estructural dado que el vicio es producto del incumplimiento de la forma legalmente establecida para un acto. El vicio está circunscrito únicamente al ámbito de la configuración del acto procesal, y de ninguna manera es sobrevenido: siempre es originario. A decir verdad, siendo el vicio un presupuesto de la nulidad, esta es la verdadera razón por la cual la nulidad se identifica con la ineficacia estructural. Así pues, el vicio es el resultado del incumplimiento de las disposiciones formales del acto procesal (insistimos: forma en sentido estricto). Dicho incumplimiento produce, en consecuencia, un acto viciado. Esta situación, pues, solo involucra uno o más defectos en la configuración del acto. Así, son actos viciados un acto de notificación mal realizado o una sentencia inmotivada, aquellos realizados después que una parte perdió la titularidad del derecho discutido (artículo 108, último párrafo, C). El acto viciado no debe ser confundido con el acto nulo. El primero es aquel acto que padece de un defecto en sus requisitos de validez; el segundo, se presenta cuando el vicio que ha contaminado al acto se ha concretizado en un pronunciamiento de invalidez. Es decir, hay un acto viciado por el solo acontecimiento del defecto en la forma del acto, cualquiera que este sea, siempre y cuando, claro está, se presente en la estructura de dicho acto. En cambio, hay acto nulo cuando el vicio ha pervivido y ha ocasionado un proveimiento que lo pone de manifiesto y resuelve por eliminar el acto que albergaba el vicio. Se trata de dos diferentes estadios o ámbitos que deben ser nítidamente diferenciados, no solo por su origen, sino también porque se producen siempre en dos momentos distintos del iter procesal. Cuando se habla de acto nulo, inequívocamente se alude a que dicho acto padecía un vicio, pero que ya

104 Como veremos más adelante, en nuestro sistema todo vicio puede ser subsanado por la cosa juzgada, salvo uno: el vicio relevante no conocido por la parte contraria, que configura fraude procesal. Por cierto, cabe indicar que la inexistencia, al ser algo no jurídico, no es alcanzada por la cosa juzgada. Esto es correcto, pero lo cierto es que la inexistencia no presupone vicio alguno: el vicio es un defecto de algo que existe.

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ha sido invalidado105. No obstante ello, hay muchas cosas en el camino del acto viciado para que desemboque en un acto nulo: el mayor obstáculo es, sin duda, lo que se conoce como “principios de la nulidad” (que serán abordados en el ítem Nº 13), los cuales tienen por misión impedir que el vicio genere una nulidad. Por tanto, a manera de conclusión anticipada podemos sostener lo siguiente: toda nulidad proviene de un vicio, pero no todo vicio produce una nulidad. Entonces, vicio y nulidad pertenecen al fenómeno de la ineficacia procesal estructural, pero aquí es imprescindible advertir que esta ineficacia, entendida como la supresión de los efectos de un acto procesal producida por un defecto en su estructura, solamente se manifiesta cuando el acto se ha declarado nulo, y no cuando el acto está simplemente viciado. El acto viciado es eficaz y produce efectos como cualquier otro (con la diferencia que estos son susceptibles de ser eliminados), pero la ineficacia solo se verifica cuando dichos efectos son suprimidos, lo cual, a su vez, se da cuando el acto ha sido anulado. El acto viciado es una consecuencia de la inobservancia de la forma –sea esta la más insignificante–, mientras que el acto nulo siempre será una consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad que sin vicio, la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razón de ser, lo cual no quiere decir que sea su causa determinante (como se verá más adelante, es el cumplimiento de la finalidad del acto y el perjuicio lo que, en última instancia, serán determinantes para la producción de la nulidad), pero sin duda es su presupuesto, su causa originaria. No obstante, es muy frecuente referirse al acto nulo o acto inválido cuando el acto es apenas viciado. Así, por ejemplo, tanto en el ámbito forense como en el académico se habla de “sentencia nula”

105 “Inclusive cuando está contaminado de un vicio que determina su nulidad, sin embargo, el acto procesal se considera válido y eficaz, dejando de serlo apenas cuando un pronunciamiento judicial decrete la nulidad: la ineficacia del acto proviene siempre del pronunciamiento judicial que le reconoce la irregularidad. Siendo así, el estado de ineficaz es subsecuente al pronunciamiento judicial (tras la aplicación de la sanción de ineficacia –se dice, por tanto, no sin alguna impropiedad verbal, que el acto nulo es anulado por el juez–). No se compadecería con la naturaleza y los fines públicos del proceso la precariedad de un sistema que permitiese a cada una de las partes la apreciación de la validez de los actos, pudiendo cada una de ellas negarse a reconocerlos mediante a simple alegación de nulidad: se abrirá camino, inclusive, al dolo procesal de las partes, diluyéndose su sujeción a la autoridad del juez y pulverizándose las garantías de todos en el proceso” (Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini y Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 364).

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cuando existe una incongruencia infra petita, sin que sobre dicha sentencia haya recaído un pronunciamiento que la haya anulado. Como hemos visto, esta “sentencia nula” realmente no es tal; se trata de una sentencia viciada. Pero a este error conceptual contribuyen sobremanera los propios enunciados normativos, cuando disponen que tal o cual acto es “nulo”. En estas situaciones, es preciso advertir que no se trata de una definición de la esencia de dicho acto, sino, muy por el contrario, de una consecuencia. En este sentido, es ilustradora la opinión de José María Tesheiner: “(…) así, cuando la ley afirma que algún acto es nulo, no nos encontramos ante una afirmación ontológica, sino ante un comando normativo, a determinar que se decrete la nulidad del acto”106. Veamos un ejemplo: el artículo 437 del C establece que “(...) será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436 (…)” (el resaltado es nuestro). Pues bien, tomemos el artículo 433: “Si el demandado se halla fuera del país, será emplazado mediante exhorto librado a las autoridad[es] nacionales del lugar más cercano donde domicilie”. Se concluye, según el artículo 437 del C que, si el emplazamiento al extranjero se da a través de un medio que no es el exhorto, aquel es nulo107. ¿A qué se refiere este enunciado normativo? ¿Será que el acto de emplazamiento ipso jure será nulo cuando se produzca la violación de la forma? En lo absoluto. Se trata verdaderamente de un “comando normativo”, de una indicación del legislador al juez en tanto que, verificado el incumplimiento de la forma tal como se dispone, tal acto debe ser declarado nulo. La distinción entre acto viciado y acto nulo no solo tiene un valor meramente teórico. Así pues, se trata de fenómenos que frecuentemente se verifican en la práctica y que deben recibir un tratamiento normativo y práctico diferenciado. Sin embargo –esto ya ha sido anunciado reiteradamente–, la complejidad del vicio y de la nulidad no se agota tan solo en advertir cuál es anterior a cuál. Así como para que la nulidad haga su aparición después de haber superado una serie de escollos (todo ello lo veremos en los siguientes ítems), no es menos importante determinar

106 Tesheiner, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 18. 107 El artículo 437 establece supuestos en los que el incumplimiento de la forma establecida no acarrea nulidad; pero, por el momento, esto no será considerado.

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con precisión cuándo se produce el vicio, es decir, cuándo determinar con certeza las situaciones que ocasionan un acto viciado. 3.2. Declaración jurisdiccional de nulidad y deconstitución de los efectos jurídicos

Queda claro que acto viciado y acto nulo no pueden ser confundidos: ambos tienen diferente origen y forma de producción. El acto viciado surge en el mismo instante en que la forma del acto es inobservada. Por el contrario, el acto nulo, como dijimos, se da con un pronunciamiento de invalidez. Es esta última idea la que desarrollaremos en el presente subítem. Un acto nulo es un acto que ya ha sido anulado, y la única forma que se dé tal situación es a través de un proveimiento del juez. Las partes son incapaces de determinar la nulidad de un acto. Podrán hacer cesar los efectos de ciertos actos, sí, pero jamás por causa de algún defecto estructural. El juez, al anular un acto, lo que hace no es tan solo declarar la nulidad, sino eliminar los efectos del acto viciado que ha sido anulado. No se trata, por lo tanto, de un proveimiento meramente declarativo: mediante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la creación del acto viciado, se deconstituyen. Esta es la razón por la que la mayor parte de la doctrina brasileña habla no de declaração de nulidad, sino de decretação de nulidad108. Recordemos que por más estructuralmente viciado que esté el acto procesal, siempre producirá efectos; de ahí se entiende la necesidad de suprimirlos a través de un pronunciamiento, que no es otro que la nulidad. Es el juez el único legitimado para decidir cuándo un acto viciado deviene en nulo y cuándo no. Como veremos más adelante (infra,

108 Este es un pensamiento asentado en la doctrina brasileña: “No se declaran nulidades, se decretan nulidades. La nulificación no es un juicio descriptivo (declaratorio del defecto); se trata de una decisión en que se aplica la sanción de invalidez, en razón del reconocimiento de la relevancia del defecto del acto jurídico (…)” (Didier Júnior, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 441; asimismo, por todos, cfr. Tesheiner, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., pp. 24-25). Sin embargo, a pesar de estar totalmente de acuerdo con la terminología, seguiremos refiriéndonos a “declaración” para no tener que usar el neologismo “decretación”. Sin embargo, sí consideramos apropiado el uso del neologismo “deconstitución”, pues expresa exactamente lo que queremos decir: deconstrucción de los efectos jurídicos producidos por un acto procesal.

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Nº 12.4) se trata de un verdadero poder-deber (una potestad), pero que está muy parametrado por las exigencias legales y, sobre todo, las constitucionales. La nulidad, por tanto, se manifiesta a través de una declaración jurisdiccional. Solo a través de un pronunciamiento expreso del juez puede un acto ser anulado, invalidado o, más apropiadamente, declarado ineficaz por defectos de su estructura. Antes de la decisión del juez, no existe nulidad alguna, tan solo un acto viciado. Esta idea la iremos puliendo conforme nos adentremos más en la categoría.

A) Crítica a la concepción de nulidad de Alberto Luis Maurino Si bien hay buena parte de la doctrina brasileña que sitúa correctamente el fenómeno de la nulidad a partir del pronunciamiento del juez, ello no sucede en otras latitudes. Así, por ejemplo, en su conocida obra titulada Nulidades procesales (cuya primera edición data de 1982), Alberto Luis Maurino define la nulidad como “El estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”109. Esta concepción es bastante atrayente, hasta seductora, pero es equívoca por donde se le mire. En efecto, Maurino habla de un “estado de anormalidad” que se origina por vicios, y que potencialmente puede ser declarado inválido. Aquí, el autor distingue tres momentos distintos: i) la carencia de alguno de los elementos constitutivos del acto (entiéndase, omisión) o los vicios sobre los mismos; ii) el llamado “estado de anormalidad”; y iii) el momento en que acontece la invalidación a través de la decisión judicial. Al respecto, podría parecer que no tiene sentido que los puntos i) y ii) estén divorciados, sino que deberían estar juntos. Podría pensarse que ese “estado de anormalidad” es realmente el defecto del acto; pero ello no es así. Maurino diferencia claramente el “estado de anormalidad” con los defectos, porque estos son la causa, y aquella la consecuencia. No se pierda de vista que el “estado de anormalidad” es la definición de la nulidad misma. Queda claro que el vicio (y la omisión), la nulidad 109 Maurino, Alberto Luis. Nulidades procesales, 3ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 19.

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y la declaración de invalidez son tres elementos que, según Maurino, están nítidamente separados. Pero concentrémonos en los puntos ii) y iii), que constituyen precisamente la fragilidad de su concepción de la nulidad. Maurino concibe a la nulidad como un “estado de anormalidad” que “potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”. La nulidad no es vicio porque este es su causa, pero tampoco es la consecuencia de la declaración porque esta es un estado al que podría llegar. Es, por lo tanto, “algo” que está en medio, es una especie de transición. Además, es de notar que para Maurino el vicio (o la omisión) producen un acto nulo, que debe ser declarado. En su teoría no existe el acto viciado, pues la nulidad lo acapara. No obstante, el error conceptual de no diferenciar el acto viciado del acto nulo se manifiesta cuando se advierte lo siguiente: si el acto nulo preexiste a la declaración judicial de invalidez, ¿qué sucede con dicho acto después de esta? No hay forma de saberlo porque Maurino restringe la nulidad a un mero “estado de anormalidad” cuya presencia se da siempre antes de la decisión de juez, jamás después. Quizá, forzando un poco su definición –si ello se nos es permitido–, se podría argumentar que en tanto la nulidad es un estado que el acto contiene y que, potencialmente, hace que pueda ser invalidado judicialmente, lo que viene después de la declaración de invalidez es, justamente, un acto inválido o invalidado. ¿Un acto nulo es diferente a un acto inválido? La afirmación es conceptual y lógicamente tan contradictoria que –pensamos– hasta el propio Maurino la rechazaría. Sin embargo, cuando Maurino explica su definición incurre en una insalvable incoherencia. Dice: “La última parte de la definición esbozada recoge un principio doctrinal de aceptación unánime: el que consagra que el acto nulo requiere declaración judicial. Mientras tanto produce sus efectos”110. Si el acto nulo requiere declaración judicial, entonces lógicamente se deduce que hasta que no haya un pronunciamiento de invalidez, el acto “nulo”… ¡no es nulo! ¿Qué es entonces? Ya lo hemos dicho antes: es solo un acto viciado. La nulidad no puede entenderse sino como un fenómeno producido a partir de la decisión de un juez, 110 Maurino, Alberto Luis. Nulidades procesales. Ob. cit., p. 20.

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que determina deconstituir los efectos de uno o más actos procesales viciados. Algo muy curioso es que, salvo un ligero ajuste (modificar la palabra “vicio” por “defecto”), si la definición de Maurino hubiera correspondido no a la nulidad, por supuesto, sino al vicio, nosotros la hubiéramos aceptado en buena medida. Sin embargo, queda claro que esta no fue la intención del autor. 3.3. La esencia de la nulidad procesal

A. ¿Es la nulidad una sanción? Determinar si la nulidad es o no una sanción es de vital importancia pues se trata nada menos que la esencia jurídica de dicha categoría, pero, a la vez, es un tema cuyo asidero no es tan sencillo. Esto está demostrado porque aún no existe una posición unánime dentro de la doctrina que reconoce que la nulidad se da con la declaración del juez y no antes. Algunos afirman que es una sanción; otros, que es una consecuencia. Por nuestra parte, consideramos preciso adoptar una u otra posición valiéndonos exclusivamente del concepto de sanción y para ello debemos recurrir a la teoría general del Derecho. Esto es lo que procuraremos hacer, sucintamente, en las siguientes líneas. En su magistral obra El concepto del derecho111, H. L. A. Hart logra distinguir, en primer lugar, normas cuyo incumplimiento genera una infracción, una trasgresión de un deber o un ilícito. Hay ilícito si, por ejemplo, nos encontramos frente a normas penales, que prescriben una determinada conducta bajo amenaza de ser impuesta una sanción o pena. En este caso, dicho ilícito será un delito. Lo mismo sucede con los ilícitos civiles referidos a las normas de responsabilidad civil: existe un deber de no dañar al otro (neminem laedere), pero si se daña, cabe una sanción que podría a ser la indemnización (de hecho, hay otras más). Así, “Esas normas exhortan a los individuos a emprender u omitir ciertas acciones, amenazando el comportamiento contrario con pena. Con ello delimitan claramente el ámbito de lo jurídico del de lo antijurídico; prohibición y mandato y, en contraposición a ello, la libertad, el campo 111 Hart, H. L. A. El concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carrió, 2ª ed. (reimp.), Editora Nacional, México DF, 1980, p. 34 y ss.

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jurídico de lo permitido y libre, son, consecuentemente, las más importantes funciones conceptuales de estas reglas; la imposición de deberes y su consecuencia concretizada, el deber o la obligación, representan la función más importante de estas normas vistas desde el lado del destinatario. Entuerto o injusto (antijurídico) es el comportamiento que infringe estas normas”112. Sin embargo, hay otros tipos de normas jurídicas que no presuponen la exigencia del cumplimiento de un deber –y, por ello, tampoco se prevé una sanción–. Estas normas jurídicas tienen presencia en distintos ámbitos del derecho, como en el derecho privado, donde los sujetos tienen libertad para autorregular sus intereses. Así, los contratos, el testamento y el matrimonio son fenómenos que están normados por el Derecho, consagrando ciertas pautas para su utilización, las cuales no pueden ser comparadas, por ejemplo, con las del derecho penal. En efecto, si los contratantes no respetan la forma preestablecida por ley para la creación de determinado contrato, no cometen una infracción ni tampoco violan ningún deber. El enunciado de ambos tipos de normas podría verse reflejado de la siguiente manera: el primer tipo sería “haga esto, quiera o no”; mientras que el segundo, “si quiere hacer esto, esta es la forma de hacerlo”113. Nos encontramos, pues, frente a dos tipos de normas: las primeras imponen deberes de conducta y su violación produce la imposición de una sanción; las segundas establecen medios para cumplir las primera e, inclusive, para crearlas, en tanto confirieren al individuo facultades para ello (creación de situaciones jurídicas). En suma, este último tipo de normas jurídicas son normas potestativas –pues están destinadas a conferir potestades114– cuya estructura formal es distinta a las que imponen deberes: el no acatamiento de estas se encuentra en el plano antijurídico (de ahí se justifica la sanción), mientras las otras habitan en el mundo de

112 Maier, Julio B. J. La función normativa de la nulidad. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 114. Cabe resaltar que este autor, en las páginas previas de su obra, realiza una interesante crítica a la teoría de Hans Kelsen. 113 Hart, H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 36. 114 Aquí Hart distingue las normas que confieren potestades privadas (celebración de matrimonios, contratos, etc.) y estableciendo condiciones para su ejercicio válido, y aquella que confieren potestades públicas (facultades legislativas, jurisdiccionales, etc.) (Cfr. Hart, H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 41; De Lucas, Javier y otros. Introducción a la teoría del Derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 137).

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la libertad115. Sería un grave error, confundir una norma con otra, asumiendo erróneamente que todas las normas jurídicas entrañan deberes y, por lo tanto, sanciones. En efecto, “(...) la función del derecho no se agota en la fijación de los presupuestos del deber ni, consecuentemente, en la separación del mundo de las acciones u omisiones jurídicas del de las antijurídicas. No toda acción que se emprende dentro de la zona de lo jurídico tiene el mismo valor”116. En consecuencia, nos encontramos frente a normas primarias, que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no, y frente a normas secundarias, que se refieren a las primarias en tanto determinan cuándo estas son violadas117. Por otro lado, una atenta doctrina nacional, después de discurrir sobre la esencia del deber jurídico como un medio de protección al titular de una situación jurídica subjetiva de ventaja (como, por ejemplo, un derecho subjetivo), destinado a impedir la obstrucción del goce de dicha situación118, y luego de reconocer que el deber jurídico también es un medio de realización de una situación jurídica subjetiva de ventaja destinado a satisfacer el interés que esta presupone119, advierte acertadamente que “(...) la presencia de un deber jurídico sin un correlativo derecho subjetivo en modo alguno autoriza a concluir que aquí tal deber pierde su calidad de ‘medio’ o ‘instrumento’, para convertirse en un fin en sí mismo. Lo que en tal caso ocurre es simplemente que dicho deber está ‘protegiendo’ o ‘realizando’ una situación distinta del derecho subjetivo, que, al igual que este, ha sido considerada ‘relevante’ por el ordenamiento jurídico”120.

115 Maier, Julio B. J. La función normativa de la nulidad. Ob. cit., p. 121. 116 Ibídem, p. 116. 117 De Lucas, Javier y otros. Introducción a la teoría del Derecho, p. 138. Adviértase que las normas primarias y secundarias según la concepción de Hart no son equivalentes a la terminología kelseniana. Kelsen se refiere a las normas primarias como verdaderas normas jurídicas (todas llevan una sanción), mientras que las normas secundarias “no son para él auténticas normas, sino partes o fragmentos de normas jurídicas genuinas que integran el antecedente o la condición de aplicación de las normas primarias. Así, por ejemplo, las reglas que confieren potestades legislativas y que regulan su ejercicio no serían sino condiciones de cuyo cumplimiento (junto con el de otras normas) depende que los tribunales apliquen las sanciones establecidas en las leyes” (Ibídem, p. 137). 118 Escobar Rozas, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: Teoría general del Derecho Civil. 5 ensayos, Ara, Lima, 2002, pp. 36-37. 119 Ibídem, p. 38. 120 Ibídem, pp. 39-40.

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Entonces, el deber jurídico, siendo una situación jurídica subjetiva de desventaja imputada normativamente a un sujeto, implica un comportamiento de este destinado a producir una situación querida por el ordenamiento jurídico121. Sin embargo, para la consecución de dicha situación querida, es imprescindible que, por el solo hecho de importar una verdadera orden o mandato, exista “(...) una reacción –negativa– por parte de tal ordenamiento frente al sujeto que omite actuar uno de sus preceptos”122. Y esta reacción negativa no es otra que la sanción123. Sin la sanción, el deber jurídico se vacía de todo contenido, pues sin una consecuencia negativa para el sujeto que incumple un deber, este queda exactamente en la misma posición que quien no está compelido a realizarlo. De la lección anterior queda clarísima la correspondencia –e interdependencia– entre deber y sanción, uno como situación de desventaja, otra como consecuencia del incumplimiento de tal situación de desventaja. Nos preguntamos ahora: en un proceso, ¿el juez o las partes tienen el deber de realizar los actos a su cargo en forma válida? ¿Están en una situación de desventaja? La respuesta es clara: el juez ni las partes no tienen ningún tipo de deber jurídico (tal como ha sido conceptuado) de cumplir con las normas que imponen una determinada forma de realización de los actos procesales. Aquí podría argumentarse que, en el caso del juez y los auxiliares jurisdiccionales, si su desempeño al aplicar las reglas procesales es deficiente, son pasibles de ser sancionados por el órgano de control. Véase el caso, por ejemplo, de un juez que motiva su sentencia de forma absolutamente inaceptable. No cabe duda de que cabrá una sanción disciplinaria. De ahí que se concluiría que las normas de validez (la motivación lo es) sí pueden acarrear una sanción. Sin embargo, esta posición se desbarata por sí sola pues la sanción prevista es precisamente la disciplinaria, sea

121 “En consecuencia, podemos afirmar, a la luz de lo expuesto, que el deber jurídico no es sino aquella herramienta que, impuesta como necesidad de realizar cierto comportamiento, el Derecho utiliza para garantizar la permanencia y, eventualmente, la realización de ciertas situaciones jurídicas; o la permanencia o consecución de ciertas situaciones no-jurídicas a las que considera ‘deseables’” (Ibídem, p. 40). 122 Ibídem, p. 47. 123 Con una clara influencia de las lecciones de Hart, y concibiendo el deber jurídico en términos cercanos a los expuestos: Talamini, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. En: Revista Dialética de Direito Processual Civil, N° 29, Dialética, São Paulo, 2005, p. 39.

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esta una amonestación, una de tipo pecuniario o, incluso, la destitución, ¡pero no la nulidad de la sentencia!124. Asimismo, es sintomático que sea el propio Hart, de manera explícita, quien rechaza que la nulidad (cualquiera que esta sea, agregamos nosotros) sea una sanción. Transcribamos su lección que no deja mayor ápice de duda: “(…) la nulidad no puede (…) ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estímulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe. En el caso de una regla del Derecho Penal podemos identificar y distinguir dos cosas: un cierto tipo de conducta que la regla prohíbe, y una sanción destinada a desalentar esa conducta. Pero, ¿cómo podríamos ver a esta luz actividades socialmente deseables tales como la que cumplen los hombres cuando se intercambian promesas que no satisfacen las exigencias legales en cuanto a la forma? Esto, a diferencia de la conducta desalentada por el Derecho Penal, no es algo que las reglas jurídicas que establecen formalidades para los contratos estén dirigidas a suprimir. Simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico”125. En efecto, según Hart la nulidad viene a ser una especie de “castigo” a los sujetos que inobservaron la regla, pero la esencia de dicho “castigo” en modo alguno puede ser comparable con la sanción que impone la regla penal si no es acatada. El “castigo” que acarrea la nulidad sería no permitir que las consecuencias jurídicas queridas se concreticen, pero nunca una sanción. Además, la sumisión a un deber bajo amenaza de una sanción no se condice con el verdadero desempeño de los sujetos ante las reglas que confieren potestades: cuando los contratantes fijan sus propias reglas no están pensando en ningún “deber de celebrar válidamente el contrato”, ni tampoco

124 “(…) durante el curso del proceso, hay normas instrumentales dirigidas a las partes, al juez y a sus auxiliares acerca del modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos relevantes para la práctica de los actos procesales. Algunas de ellas conciernen a actos específicos (arts. 225, 232, 458, etc.). Otras constituyen límites aplicables a la generalidad de los actos del proceso. Y ese último grupo de normas técnicas es el que interesa para el estudio de las nulidades procesales. Como fue indicado, el incumplimiento de una norma impositiva de conducta puede implicar la sanción al trasgresor. Ya la no observación de las reglas técnicas atinentes al modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos de los actos procesales no genera la incidencia de una sanción, pero puede acarrear una invalidez. El acto practicado sin la observancia perfecta de las reglas técnicas se vuelve inútil para los fines pretendidos” (Ibídem, p. 40). Como ya fue expuesto, a diferencia de lo que considera el autor, el lugar y el tiempo son hipótesis ajenas a la producción del vicio y, por ello, de la declaración de nulidad. 125 Hart H. L. A. El concepto del Derecho. Ob. cit., p. 43.

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en alguna “sanción por celebrarlo defectuosamente”. Esto, sin duda alguna, está fuera de la ecuación126. Siguiendo de cerca a Hart en su posición, la lección de Julio B. Maier resulta bastante clara: “¿Puede compararse –o ponerse en un mismo nivel– la declaración de la nulidad con la imposición de una sanción? Desde un punto de vista material esta concepción es insostenible. Las sanciones no son tan siquiera concebibles si no pueden conectarse, por lo menos objetivamente, a un perjuicio para el infractor o, en el peor de los casos, para alguna otra persona; la idea de mal irrogado o de perjuicio es consustancial a ellas sin entrar a discutir aquí la problemática valorativa que se esconde tras estos conceptos. La nulidad no representa de por sí ningún perjuicio, aunque en casos particulares y concretos (reales) pueda surtir efecto de perjuicio para un individuo determinado”127. Nótese que el perjuicio que la nulidad trae es, precisamente, que el acto realizado no surte los efectos que hubiere querido, pero no es este el tipo de “perjuicio” que trae consigo una sanción. Así, cuando varias páginas atrás afirmamos que la nulidad es perjudicial nos referíamos, naturalmente, a las consecuencias concretas y reales que trae para las partes en el proceso y para el proceso mismo. Sin embargo, es preciso advertir que, “(...) jurídicamente, el concepto de nulidad es totalmente neutro, esto es, no representa de por sí ningún perjuicio o beneficio, sino una crítica a la acción llevada a cabo incorrectamente y, por ello, incapaz de producir el efecto que la norma le asigna”128. En efecto, con absoluta

126 Ibídem, p. 52. Con esto, pensamos, lanza una crítica terminante a la idea de Kelsen, quien había afirmado que toda norma jurídica acarrea una sanción. Más adelante, el profesor de Oxford continúa reafirmando su posición: “La confusión en que se incurre al concebir la nulidad como semejante al mal amenazado, o a las sanciones del Derecho Penal, puede ser puesta de relieve de otra manera. En el caso de las reglas del Derecho Penal, es lógicamente posible y podría ser deseable que hubiera tales reglas aun cuando no se amenazara con castigo u otro mal. Se puede sostener, por supuesto, que en tal caso no habría reglas jurídicas; sin embargo, podemos distinguir claramente la regla que prohíbe cierta conducta, por un lado, y el establecimiento de sanciones a ser aplicadas si la regla es trasgredida, por otro; y suponer que la primera existe sin la segunda. Podemos, en cierto sentido, quitar la sanción y dejar una pauta, o criterio de conducta, inteligible que aquella estaba destinada a hacer observar. Pero no hay la posibilidad lógica de hacer tal distinción entre la regla que requiere el cumplimiento de ciertas condiciones, por ejemplo, la firma de testigos para que haya un testamento válido, y la llamada sanción de ‘nulidad’. En este caso, si el no cumplimiento de esta condición no trajera aparejada la nulidad, no podría decirse inteligiblemente que la regla existe sin sanciones, ni siquiera como regla no jurídica. El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo está ligado a una regla que impone deberes” (Ibídem, p. 44). 127 Maier, Julio B. J. La función normativa de la nulidad. Ob. cit., p. 130. 128 Ibídem, p. 131. Así también, acertadamente indica que “(...) el error conceptual que se comete al equiparar la nulidad con una sanción es el de agregarle a las normas potestativas un deber ser que no existe (…)” (Ídem).

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prescindencia de su impacto en el proceso, la nulidad expresa la idoneidad o inidoneidad del acto viciado, y no la juridicidad o antijuricidad, licitud o ilicitud de algún supuesto deber de configurar bien el acto procesal por el juez o las partes. De lo expuesto se desprende que la nulidad no es una sanción sino una consecuencia jurídica declarada únicamente por el juez a partir de un acto viciado. Las normas que prescriben la nulidad de actos procesales por el no respeto de las formas establecidas por ley (y, como se verá más adelante, también por el no cumplimiento de su finalidad) son potestativas dirigidas al juez, para que este declare la invalidez129. Un panorama completamente distinto es el que ofrece, por ejemplo, la norma contenida en el primer párrafo del artículo 110 del C, que señala lo siguiente: “Las partes, sus abogados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte unidades de referencia procesal”. No cabe duda que esta es una norma que impone deberes (los cuales están detallados en el artículo 109) y que, por ello, su violación es pasible de una sanción (en este particular caso, una multa). A nuestro parecer, queda clarísima la diferencia entre esta norma y aquella que prescribe la nulidad de un acto procesal. Allá hay sanción, aquí tan solo una consecuencia jurídica, que no es otra que la invalidez. B. Pervivencia de los actos invalidados e importancia de la inserción de la nulidad procesal en la ineficacia estructural Un punto muy sensible es determinar qué ha sucedido con el acto viciado que fue objeto de invalidez. Conforme a lo que venimos sosteniendo, es equivocado afirmar que los actos invalidados se exterminan o que nunca existieron, como podría pensarse. En efecto, como se corroborará más adelante cuando se examine a fondo el fenómeno de la

129 No podría argumentarse lo contrario tan solo recurriendo a los dispositivos del C. Así, por ejemplo, el artículo 171 ab initio: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Tampoco resulta isible afirmar que la nulidad es una sanción porque así lo indica el primer párrafo del artículo 124 de la LOPJ (que alberga, por lo demás, muchas deficiencias técnicas): “Las actuaciones judiciales se practican en días y horas hábiles bajo pena de nulidad”. Con la exposición en el texto, creemos haber demostrado que la nulidad no es una sanción, ni mucho menos una pena.

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inexistencia jurídica, los actos viciados existen, y por esa simple razón es que son pasibles de ser invalidados. Pero, ¿qué significa realmente que sean invalidados? Pensamos que tal afirmación (“actos invalidados”) no es del todo exacta; le hace falta una precisión muy importante: que la nulidad opera sobre los efectos del acto, deconstituyéndolos o suprimiéndolos, pero de ninguna manera hace desaparecer, como por arte de magia, el acto viciado que existió y produjo plenos efectos jurídicos. Siendo la nulidad una manifestación de la ineficacia en el proceso, su verdadera funcionalidad reside en eliminar los efectos (y la eficacia también) de los actos que padecen un vicio. Pero adviértase que estos ya gozan de existencia jurídica, y la nulidad no es una declaración de inexistencia, sino de ineficacia (estructural, pues se justifica por el defecto en la estructura del acto). Entonces, los actos viciados perviven; lo que se elimina son sus efectos. Por ello, el acto invalidado es un acto existente130 pero inválido, lo que a su vez significa que ha sido declarado ineficaz. Los actos objeto de una declaración de nulidad están ahí, pero ya no son aptos de producir efectos (salvo que se revoque definitivamente la decisión que los deconstituyó), y los efectos que produjo se suprimieron. Esta explicación, a nuestro entender, satisface el verdadero fenómeno de la nulidad procesal y, asimismo, justifica nuestra opción por catalogar a esta categoría como una manifestación de la ineficacia estructural. La nulidad es, por consiguiente, una declaración de ineficacia; no es suficiente referirse tan solo a la invalidez porque esta entraña, a fin de cuentas, una ineficacia, la cual es bastante particular porque proviene de un vicio, es decir, de un defecto en la conformación del acto procesal. C. Eficacia ex tunc de la declaración de nulidad De lo anterior se desprende que no debe confundirse los efectos de la declaración de nulidad con los efectos del acto viciado. Estos últimos, como ya vimos, son eficaces y, de hecho, producen efectos con prescindencia de si están viciados o no. Por su parte, los efectos de la declaración de nulidad aluden a que una vez emitida la resolución de invalidez, la deconstitución de los efectos del acto viciado se retrotrae al momento

130 De la misma opinión es Julio B. J. Maier (Función normativa de la nulidad. Ob. cit., p. 141).

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de realización de este, suprimiendo aquellos actos que también fueron afectados por el vicio. La eficacia –como aptitud de generación de efectos– y los efectos propios de la declaración jurisdiccional de nulidad son ex tunc. Creemos que en este punto no cabe discusión al respecto: la nulidad deconstituye los efectos del acto viciado hacia atrás, pues este se dio en un tiempo anterior a la declaración de nulidad. No obstante, ello no quiere decir que todos los actos acaecidos desde la creación del acto viciado sean suprimidos, ni tampoco que el íntegro del acto también lo sea. Aquí interviene el principio de conservación de los actos procesales al que haremos mención en el apartado 13.2, “G”.

D. Crítica a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio Ya hemos penetrado considerablemente en la esencia de la nulidad, pero lo que resta no es menos importante. No obstante ello, a manera de paréntesis, creemos necesario pronunciarnos sobre alguna concepción sobre la nulidad que no podemos compartir en modo alguno. Hace varios años, alguna doctrina nacional concibió la nulidad como un medio impugnatorio, partiendo de la diferenciación realizada por el C entre recursos y remedios. Así, según nuestra legislación procesal civil, a través de un recurso se ataca un acto procesal contenido en una resolución, mientras que mediante el remedio se cuestionan actos procesales no contenidos en resoluciones. La conclusión es que la nulidad, como ataca a actos procesales contenidos o no en resoluciones, es tanto un recurso como un remedio131.

131 Esto ha sido afirmado hace más de quince años atrás por Monroy Gálvez, Juan. “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: La formación del proceso civil peruano, 2ª ed., Palestra, Lima, 2004, pp. 256-257 (originalmente publicada en: Ius et veritas, N° 5, Lima, 1992, pp. 21-31); y por Arrarte Arisnabarreta, Ana María. “Alcances sobre el tema de la nulidad procesal”. En: Ius et veritas, N° 11, 1993, pp. 127-128; y muy recientemente, Hurtado Reyes, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Idemsa, Lima, 2009, p. 804. A propósito, creemos que la inserción de la nulidad en la teoría impugnatoria implica un tema no menos complejo pues entran en juego una serie de categorías como reposición, apelación, casación, revisión civil, incidente de nulidad, entre otras. Por ello, nos reservamos para otra ocasión su desarrollo.

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Creemos firmemente que esta identificación se debe a reiterado uso en la práctica forense, donde el vocablo “nulidad” aún sigue siendo usado en diversas maneras. Así, se acostumbra hablar de “formular una nulidad” (para que un acto se declare nulo), de “un acto nulo” (para referirse a un acto viciado) y de “declarar una nulidad” (declaración del juez, tal como la entendemos nosotros)132. En las páginas anteriores hemos querido establecer la innegable divergencia entre acto viciado y acto nulo, y ubicar conceptualmente a la categoría de la nulidad. Ahora, en forma sucinta, procuraremos refutar la idea que identifica a la nulidad con un medio impugnatorio. Sin perjuicio de la conveniencia del criterio de clasificación legislativa de los medios impugnatorios adoptado por nuestro C (con la que tenemos nuestras discrepancias), creemos que identificar a la nulidad como un medio de ataque de los actos procesales viciados es un grave error teórico. En efecto, darle la categoría de medio impugnatorio equivale a afirmar que la nulidad ¡es un acto procesal! Formulada así esta posición, no puede dejar de causar extrañeza. ¿Cómo la nulidad puede ser un acto procesal? Si ello es así, ¿de qué se vale el juez para anular actos procesales? Se pierde pues, la esencia de la nulidad, en tanto no se percibe su verdadero fenómeno dentro del proceso, que se da únicamente a través de una declaración jurisdiccional destinada a suprimir los efectos de un acto viciado. Además, resulta ser una teoría excesivamente positiva, sin ningún tipo de vocación generalizadora, pues se conforma con adecuarla a la legislación actual; y, ciertamente, tal como están los estudios del proceso actualmente, parece no ser suficiente concebir el proceso mirando únicamente hacia la normativa interna, y menos aún según clasificaciones legales.

132 Inclusive Couture itía que “En el lenguaje del Derecho Procesal el vocablo ‘nulidad’ menciona indistintamente, el error (acto nulo, como sinónimo de acto equivocado), los efectos del error (sentencia nula, como sentencia privada de eficacia), el medio de impugnación (recurso de nulidad) y el resultado de la impugnación (anulación de la sentencia o sentencia anulada)”, y continúa reconociendo que “El tema de la nulidad no corresponde, estrictamente, a los recursos o medios de impugnación, sino a la teoría general de los actos procesales. Pero la mayoría de nuestros códigos sigue considerando este fenómeno jurídico desde el punto de vista de los recursos y no desde el punto de vista de los actos. Consideran el remedio, no la enfermedad” (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed. póstuma (reimp. inalterada), Depalma, Buenos Aires, 1973, pp. 372-373). Sin embargo, vale anotarlo, el maestro uruguayo desarrolla su concepción de la nulidad como medio de impugnación.

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Por otro lado, creemos que la concepción criticada carece de rigor científico, pues se habla de nulidad como medio impugnatorio, cuando a lo que realmente se quiere aludir es al pedido de nulidad. Como se desprende fácilmente de su denominación, a través del pedido de nulidad, se pide una nulidad, es decir, se pide una declaración de nulidad por la fundamentación esbozada en el pedido. Esta categoría no puede ser confundida bajo ningún punto de vista con la nulidad, no solo por las cuestiones teóricas –que, en cierta medida, hemos querido esbozar aquí– sino también porque el mismísimo C diferencia ambas categorías en forma determinante133. Llama mucho la atención cómo ha sido concebida la nulidad por Martín Hurtado Reyes, en una reciente producción bibliográfica. Así, dicho autor comienza adhiriéndose a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio134, pero simultáneamente, ite que la nulidad “(...) también puede ser entendida como un estado patológico del acto procesal, lo que significa que el acto procesal presenta una anormalidad estructural”135. Además, sostiene que “la nulidad procesal también puede ser entendida como sanción, es decir, como mecanismo para hacer cesar los efectos que produce en el proceso”136. Y eso no es todo: casi inmediatamente después del último aserto, reproduce la definición

133 En efecto, el artículo 171 señala: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Sin ningún atisbo de duda, el C se refiere a que la nulidad puede declararse, es decir, identifica correctamente el fenómeno de la nulidad, que acontece solo con el pronunciamiento judicial. Por otro lado, el artículo 175 establece que: “El pedido de nulidad será declarado inisible o improcedente según corresponda cuando: (…)”. Aquí no se habla de la nulidad, sino del pedido (o solicitud) de nulidad. El pedido de nulidad es un acto de parte; la nulidad es un acto jurisdiccional. Cuando el artículo 382 del C dispone que “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad (…)” no hace más que reconocer que un recurso de apelación (acto de parte) puede contener un pedido de nulidad (acto de parte), ¡pero evidentemente no una nulidad! 134 Adoptando las (antiguas) posiciones de Juan Monroy Gálvez y a Ana María Arrarte, dice: “Para definir la nulidad procesal deberíamos primero ubicarla como medio impugnatorio que tiene como propósito atacar un acto procesal o un proceso (…) Hay que entender la nulidad como mecanismo para útil para atacar, cuestionar, discutir la validez de un acto procesal o de un proceso (…)” (Fundamentos de derecho procesal civil, cit., p. 804). Aún más, si se continúa la lectura del texto, se advierte que la nulidad no puede ser una declaración judicial (aunque después dice que es una sanción), pues señala que “El efecto de esta impugnación [de la nulidad] de comprobar la inexistencia de los requisitos esenciales para su validez, es la declaración de ineficacia del acto procesal atacado, el acto se generó pero no produjo ningún efecto, por lo cual no existe justificación para mantenerlo (es eliminado, por sanción)” (Ibídem, p. 804). Sin perjuicio que no compartimos con el íntegro de la última frase transcrita, de esta se desprende indudablemente que, para Hurtado, la nulidad produce una declaración de ineficacia. 135 Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., p. 805. 136 Ibídem, p. 805.

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de Maurino que criticamos hace poco137. Entonces, para Hurtado, la nulidad es un medio impugnatorio (un acto de parte), un defecto (léase, un vicio), una sanción (es decir, un pronunciamiento jurisdiccional) y un estado de anormalidad que, como ya vimos, se sitúa entre el vicio y la declaración de invalidez. ¿Es posible sostener una concepción semejante? Imposible. Es como afirmar que un cuchillo es una cuchara que sirve para amasar y moler pan. La nulidad no puede ser acto de parte y acto del juez, ni tampoco vicio del acto y declaración de ineficacia, ni mucho menos ser productora de una declaración de ineficacia y, a la vez, ser sanción. La forma como Martín Hurtado concibe la nulidad carece de toda lógica, pues dentro de un mismo nomen iuris inserta a la fuerza hasta cuatro conceptos distintos, producto de posiciones doctrinales divergentes. De lo que se trata, para la elaboración una teoría que llegue a satisfacer una inquietud científica es, en primer lugar, no confundir las categorías y llamar a cada cosa por su nombre. 3.4. Irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal

Hemos dicho que toda nulidad proviene de un vicio, pero no todo vicio desemboca en nulidad. Tal afirmación se sostiene en que entre el acto viciado y el acto nulo existen una serie de obstáculos cuyo propósito es impedir la producción de este último; es decir, que el acto viciado nunca sea invalidado y, por causa de la ineficacia, se entorpezca el discurrir del proceso. Estos obstáculos –señalamos– son los llamados principios de la nulidad; sin embargo, existen vicios que son tan ínfimos que ni siquiera son potencialmente aptos para generar una declaración de nulidad. A este tipo de vicios lo identificaremos bajo la categoría de irregularidad. La irregularidad es una especie de vicio cuya principal característica es su incapacidad de producir una nulidad. Son, pues, vicios irrelevantes. Véase que esta calificación es realizada a priori, sin que medie ningún tipo de intervención de los principios de la nulidad. De hecho, al menos en nuestra legislación, no existe ninguna norma que se refiera a la imposibilidad de que algún vicio sea irrelevante. Es pues, precisamente,

137 Ídem.

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un juicio a priori sobre determinadas situaciones específicas, pero ello no invalida su rigor científico: simplemente se tratan de vicios que, por un examen de logicidad, se concluye de inmediato que no pueden generar nulidad138. Ahora bien, dada su esencia ya delimitada, es a todas luces incorrecto elaborar una “clasificación de nulidades”139 e incluir la irregularidad. La razón es sencilla: no se pueden clasificar elementos que son distintos140, pues la irregularidad es un vicio; y la nulidad, como hemos visto, una consecuencia jurídica. Así, tampoco es correcto colocar en el mismo plano a la ineficacia con la irregularidad, como si este fuera, como la nulidad, una consecuencia de una declaración jurisdiccional. Por el contrario, la irregularidad es tan solo una denominación que el vicio adopta para caracterizarlo como uno irrelevante. La irrelevancia de la irregularidad hace que las partes carezcan de interés en denunciarla, pues no obtendrán una declaración de nulidad. En otras palabras, la eficacia ni los efectos del acto pueden ser afectados por la irregularidad; de ahí que no existe ningún tipo de necesidad de declararla. Sin embargo, debe precisarse que si bien la irregularidad no afectará en modo alguno el iter procesal, sí puede tener otras implicancias que podrían exigir su declaración. Estas consideraciones un tanto enigmáticas nos llevan inmediatamente a una pregunta: ¿en qué casos se presenta la irregularidad? Ello dependerá sin duda de las reglas contenidas en cada ordenamiento procesal pero podemos decir, sin temor a 138 Sobre el empleo del vocablo irregularidad en sentido distinto al expuesto, se ha dicho lo siguiente: “Pero la mayoría de la doctrina reserva el término ‘irregularidad’ para designar apenas los casos en que de antemano se sabe que la imperfección del acto no tiene cómo generar, ni en teoría, ningún perjuicio –prefiriendo aludir al ‘saneamiento’ o irrelevancia de una nulidad en los casos en que, no obstante el defecto pudiese acarrear perjuicio (a las partes o al interés público), en concreto no lo acarreó” (Talamini, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit., p. 43). Sin embargo, respecto del uso del término “nulidad” en el texto citado, creemos que se trata de un vicio. 139 “Clasificar” las nulidades es también, a nuestro criterio, incorrecto (v. infra n. 13.1). 140 De la misma opinión es Fredie Didier Júnior, aunque afirma que la esencia de la nulidad es sancionatoria: “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”, cit., p. 446, cuyas palabras son terminantes: “Es preciso, todavía, hacer una observación de orden técnica. En algunas clasificaciones presentadas por la doctrina, aparece la irregularidad, como especie de vicio del acto procesal, al lado de algunas especies de nulidad. Esa opción no es correcta. No se puede colocar, en una clasificación, ítems que poseen naturaleza distinta. No se puede, por ejemplo, en una clasificación de verbos, incluir sustantivos o adverbios. No se puede, en una clasificación de hechos (o defectos), incluir sus consecuencias. Irregularidad es defecto; nulidad es sanción, consecuencia del defecto. O se clasifican los defectos de los actos procesales, o se opta por la clasificación de las diversas consecuencias jurídicas que pueden surgir de esos vicios. La opción de este ensayo es la primera, conforme ya fue anunciado líneas atrás” (el resaltado es del original).

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equivocarnos, que las situaciones no son muchas. En nuestro C ubicamos fácilmente dos de ellas141: i) la emisión de una sentencia sin haber foleado el expediente (artículo 136); y ii) diversas exigencias formales para la presentación de un escrito (márgenes, espacio entre párrafos, numeración correlativa). Como puede apreciarse, ambos casos configuran verdaderos vicios pues contravienen la forma legalmente establecida; no obstante, son incapaces de decantar en una declaración de nulidad. En el primer caso, el no folear un expediente es un defecto pues la norma exige que los folios estén correlativamente enumerados y sin interpolaciones, e impone dicha responsabilidad a los auxiliares jurisdiccionales. Muy bien, aquí existe responsabilidad disciplinaria pues se trata de una evidente infracción de los deberes de dichos funcionarios públicos, pero no hay posibilidad de que se dé una nulidad. Así, la omisión de folear un expediente no perjudica ningún acto del proceso, y ni a las partes ni al juez le podrían interesar discutir acerca de este vicio. No obstante, aquí vienen las “otras implicancias” a las que nos referimos: el juez puede perfectamente realizar una expresa declaración –la cual, por lo general, está contenida en una resolución que versa sobre otro asunto cuestión y, naturalmente, es notificada a las partes– amonestando al auxiliar por incumplir con su deber. El juez pone de manifiesto la irregularidad, la cual sin duda trae una serie de consecuencias, pero ninguna que afecte la tramitación y avance del proceso. En el segundo caso, advertir que el incumplimiento de estas exigencias genera verdaderas irregularidades adquiere enorme importancia cuando un escrito debe presentarse antes de la finalización de un plazo. ¿Cabe imaginar un rechazo de un escrito de apelación, presentado el último día, por no contar con los márgenes establecidos por ley? Ello sería intolerable. El defecto es tan mínimo que ni siquiera es útil declararlo así. Finalmente, no debemos concluir sin esclarecer un tema que seguramente ha sido advertido por el atento lector. Si la irregularidad no precisa siquiera de ser declarada, es porque, al fin y al cabo, el proceso no puede sucumbir, aunque sea parcialmente, ante vicios inermes. Aquí también se privilegia el contenido del acto sobre la forma, pues este es el

141 Los ejemplos ha sido extraídos de las lecciones de clase de Juan Monroy Gálvez.

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criterio que debe ser seguido al tener en frente a un vicio cualquiera, sea este irrelevante o relevante. De ahí que podría afirmarse que no se justifica distinguir la categoría de la irregularidad de los otros vicios pues el análisis para determinar su relevancia o irrelevancia sería el mismo, es decir, el empleo de las formas como finalidad y no como medio (principio de instrumentalidad de las formas). Sin embargo, creemos que la irregularidad se distingue de los otros vicios (de aquellos que sí podrían, de ser el caso, generar una nulidad) porque aquella –la irregularidad– se refiere a un prius lógico (=no habrá nulidad alguna), mientras que estos deben superar los obstáculos impuestos por la norma procesal y, de hacerlo, devendrían en una declaración de nulidad. Es evidente que el ámbito del principio de instrumentalidad de las formas cubre las hipótesis de los vicios relevantes e irrelevantes, pero ambos contienen diferencias teórico-prácticas muy claras. 4. La sanabilidad del vicio 4.1. La nulidad no es “absoluta” ni “relativa”

En aras de justificar el rigor científico de nuestra propuesta teórica, es imperativo afirmar que estamos en desacuerdo con cualquier tipo de clasificación de la nulidad procesal142. Si se ha seguido con atención lo expuesto hasta el momento, no debe entrañar mucha dificultad encontrar el porqué. En efecto, si hemos concebido la nulidad como la consecuencia jurídica de ineficacia contenida en un pronunciamiento jurisdiccional mediante la cual se deconstituyen los efectos producidos por un acto afectado con un vicio relevante, queda claro que la nulidad es una sola, no varía ella misma como esencia. A lo sumo, lo que se verifica es una distinta propagación de la declaración de ineficacia, es decir, mayor o menor cantidad de actos declarados nulos; pero ello dependerá exclusivamente de cuántos actos estén afectados con el vicio. Así pues, entendida la nulidad como consecuencia jurídica no se justifica clasificación alguna bajo ningún criterio, pues cualquier vicio que haya trascendido, generará exactamente la misma nulidad que otro. En otros términos, la nulidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma; la intensidad de la declaración de ineficacia siempre será distinta, pero

142 De la misma opinión es Didier Júnior, Fredie (“La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 445 y ss.), aunque por distintas razones.

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nada tiene que ver con alguna modificación en la construcción de la categoría de la nulidad. Por tanto, no es posible aceptar las clasificaciones hechas por casi el íntegro de autores que han escrito sobre nulidades procesales que, realmente, lo que clasifican es el vicio. Así por ejemplo, es famosa la distinción entre “nulidad absoluta” y la “nulidad relativa”, en tanto aquella no produce efecto alguno, puede ser declarada ex officio en cualquier momento del proceso, no hay posibilidad de subsanación, etc.; mientras que la otra podría producir efectos, puede ser subsanada por la parte infractora, caso contrario hay preclusión, etc. Estas denominaciones son una clara influencia de Galeno Lacerda (en su famosa obra Despacho saneador) quien, a su vez, las adoptó de Carnelutti. Inclusive, en ese momento ya se había propuesto introducir la categoría de la anulabilidad en el proceso, que se identificó en cierto modo con su gemela en derecho privado, por cuanto el juez estaba impedido de declararla si la parte no lo solicitaba. En fin, sería baladí reseñar las posiciones doctrinarias que partieron desde allí –e inclusive desde antes– pues lo que queremos demostrar es algo consecuente con nuestra exposición. Veamos algunas consideraciones con un mayor orden: i) No es adecuado caracterizar a tal o cual “nulidad” según la posibilidad de su subsanación. La nulidad no se “subsana”; lo que se subsana es el vicio. La nulidad únicamente produce la deconstitución de los efectos del acto viciado. Aún más, si se pretendiera hacer referencia a la “sanabilidad de la nulidad” aludiendo a la renovación de los actos anulados, a nuestro criterio se trata de una terminología errada. En efecto, la nueva realización de los actos cuyos efectos han sido declarados ineficaces es una consecuencia necesaria del propio mandato judicial que declara la nulidad, pero aquí no hay “sanación” de la nulidad; a lo sumo –y solo porque nuestro lenguaje lo permite– habrá una “sanación” del procedimiento porque ha enderezado su camino, pero la nulidad como declaración de ineficacia no puede ser “saneada”. Además, creemos que los términos “sanabilidad” o “subsanabilidad” se identifican mejor con el vicio que aún no ha degenerado en nulidad. ii) Distinguir las nulidades según la posibilidad de producción de efectos es, evidentemente, un doble error por criterios que ya

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hemos visto: el primero es que lo que produce efectos es el acto viciado y no el acto nulo o la “nulidad” (una vez más se confunde de estadio); el segundo es que todo acto viciado produce efectos, sin excepción. iii) Diferenciar las “nulidades” según su posibilidad de declaración por parte del órgano jurisdiccional (muy ligado al criterio de la subsanabilidad) también es equivocado pues la nulidad solo se materializa con la declaración jurisdiccional. Para que tenga sentido esta “clasificación” tendría que versar, en última instancia, sobre la eventualidad de que el juez se pronuncie o no sobre un determinado vicio. iv) Finalmente, si se pretende importar categorías del derecho privado al proceso, ello debe hacerse bajo razones rigurosamente demostradas. Por ello, en derecho privado se concibe la anulabilidad como un tipo de invalidez que sí logra producir efectos hasta que el perjudicado solicite la invalidación (a diferencia de la nulidad que, según se dice, no produce efecto alguno), y que se produce –al menos tal como está regulado en nuestro ordenamiento jurídico– por la presencia de los llamados vicios de la voluntad, habría que examinar si este régimen es posible adaptarlo en el ámbito del proceso. Así, como se apreciará cuando abordemos la clasificación de los vicios, en nuestro esquema no hay espacio para la anulabilidad. Aún más, creemos que no tiene ningún tipo de sentido adoptar este nomen iuris si lo que se quiere es identificar una categoría que, cuando menos, no comparta las características sustanciales de la categoría originaria143. Queda claro entonces que la categoría de nulidad no soporta clasificación alguna, sino, en todo caso, el vicio. No obstante, inclusive dudamos de la utilidad de una exhaustiva clasificación de esta última categoría. Por el contrario –como bien advierte Fredie Didier Júnior, aunque

143 “(…) igualmente se muestra inadecuado aludir a anulabilidades en Derecho Procesal Civil. En efecto, si en el campo del derecho privado la distinción entre lo nulo y lo anulable está en que este produce efectos hasta su anulación y aquel no se ofrece apto a dimanar ninguna eficacia, inclusive antes del reconocimiento judicial del vicio, al menos en términos positivos, entonces es patente que esta distinción no calza en el proceso, por cuanto en la relación jurídica procesal todos los actos son eficaces hasta que se diga lo contrario (…)” (Mitidiero, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales”, cit., p. 427).

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él habla de defectos144–, más conveniente es detectar las modalidades de vicios que se pueden presentan en el iter procesal y procurar establecer sus características. Así, teniendo en cuenta que ya hemos hablado de una especie de vicio (la irregularidad), consideramos que los criterios relevantes para aquella identificación son dos: la posibilidad de declarar el vicio ex officio o a pedido de parte y la hipótesis de su subsanación a lo largo del proceso. Nuestra opinión será esbozada en seguida, pero antes creemos necesario realizar algunas consideraciones en torno a la importante incidencia de la preclusión y de la cosa juzgada frente al vicio y a la nulidad. 4.2. Vicio, preclusión y cosa juzgada

En gran medida, para entender este tópico, partamos de una afirmación: todo vicio es subsanable. Con ello queremos decir que, ulteriormente, cualquier vicio se ve imposibilitado de generar nulidad145, por la influencia que la cosa juzgada trae al proceso jurisdiccional146. Como es sabido, la cosa juzgada es, por antonomasia, lo que le da a la jurisdicción su propia esencia, y también un principio fundamental en un Estado Constitucional de Derecho, en cuanto constituye la suprema manifestación de la seguridad jurídica147. Este ámbito tan vasto tiene repercusiones en el proceso civil no solo nivel macro (nos referimos, principalmente, a la inmutabilidad de la sentencia), sino también a nivel micro. En este último panorama es que pretendemos insertar con la hipótesis de la subsanación de todos los vicios. Para explicarnos mejor recurrimos a una norma esclarecedora contenida en el artículo 474 del Código de Proceso Civil brasileño: “Pasada 144 Didier Júnior, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 445. 145 Como toda regla, existe aquí una excepción: el único vicio que en nuestro sistema procesal trasciende a la cosa juzgada es aquel vicio relevante que configura un fraude procesal que no es conocido ni discutido por parte del afectado (para mayor profundidad véase el texto). Naturalmente, la inexistencia no es una excepción porque ella no configura vicio alguno. 146 Esta idea es también resaltada, en forma determinante, por Chiovenda (Instituciones de Derecho Procesal Civil. V. III. Trad. Emilio Gómez Orbaneja, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 35). 147 No es este el espacio para desarrollar con más amplitud el tema. Al respecto, puede consultarse una breve concepción de la cosa juzgada en un trabajo nuestro: Cavani Brain, Renzo, “La legitimidad para obrar en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (rectius: proceso de revisión civil por fraude procesal)”. En: Actualidad Jurídica, N° 185, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2009, pp. 115-122.

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en cosa juzgada la sentencia de mérito, se reputarán deducidas y repelidas todas las alegaciones y defensas que la parte podría oponer tanto al acogimiento como al rechazo del pedido”. Ahora bien, no por el hecho de estar presente en un ordenamiento jurídico ajeno al nuestro podemos tomarnos la libertad de no tomar en cuenta esta trascendental consideración acerca de la cosa juzgada. Más que una norma extranjera, se trata indudablemente de un postulado esencial de la teoría de la cosa juzgada. El Prof. Luiz Guilherme Marinoni explica el sentido de esta norma: “El objetivo de la norma es proteger la declaración contenida en la sentencia pasada en cosa juzgada. Para ello, se deja claro que todos los fundamentos relacionados con la primera demanda quedan precluidos, impidiéndose su alegación y apreciación en acción ulterior. No solo las alegaciones deducidas –denominadas deducibles– se presumen ofrecidas por las partes y repelidas por el órgano jurisdiccional”. Y continúa el profesor paranaense: “Esto no quiere decir que los motivos de la sentencia están en espera de resolución, sino que, una vez juzgado el pedido, todo el material que fue utilizado y que podría haber sido utilizado para discutir la demanda, se torna irrelevante y superado, aunque, sobre el mismo, el juez no se haya manifestado de forma expresa o completa. De modo que, la cuestión de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada no se preocupa de la inmutabilidad de los fundamentos, sino de la posibilidad de infringir la cosa juzgada mediante la interposición de acción sustentada en fundamento deducido o deducible en [la] acción anterior”148. En la cita precedente se hizo alusión a un término muy importante: la eficacia preclusiva de la cosa juzgada. Ello parte de la idea de que la cosa juzgada es la preclusión máxima, en donde todo lo debatido –y lo que pudo ser debatido también– se vuelve inmutable y no puede trascender más allá. Y por supuesto, los eventuales vicios que afecten a ciertos actos están inmersos dentro de “lo deducido” y “lo deducible”. Véase como nuestra única causal para impugnar una sentencia con autoridad de cosa juzgada encaja a la perfección con este postulado de la cosa juzgada: el fraude procesal relevante que no fue conocido por la parte afectada, así haya consentido la sentencia, no fue un aspecto deducido ni tampoco deducible, por la misma razón del desconocimiento de su existencia. Por 148 Marinoni, Luiz Guilherme. Decisión de inconstitucionalidad y cosa juzgada. Communitas, Lima, 2008.

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ello es que este fraude procesal sí puede ser discutido en un nuevo proceso, el de revisión civil por fraude procesal (mal llamado nulidad de cosa juzgada fraudulenta). Entonces, por más que sean los vicios más graves, como por ejemplo la incompetencia absoluta, la cosa juzgada es apta para suprimir cualquier tipo de defecto acontecido en el iter del proceso. Sin embargo, a lo largo del discurrir de este, también encontramos una figura mediante la cual los vicios van subsanándose por el transcurso de un plazo sin que la parte legitimada de obtener la nulidad haya ejercitado su facultad o lo haya hecho deficientemente. Esta figura es la preclusión que, desde luego, no se limita al tema de la ineficacia procesal, pero le es muy cara. La justificación del principio de preclusión podemos definirlo junto a Ovídio Baptista da Silva: “El inicio de la actividad procesal depende, siempre, de la iniciativa de la parte, conforme el precepto contenido en el artículo 2 del C, según el cual ‘ningún juez prestará la tutela jurisdiccional sino cuando la parte o el interesado la requiera’. Pero el desenvolvimiento subsecuente de la relación procesal no siempre ocurre apenas proveniente del impulso oficial. Es cierto, sin duda, que al juez no solo le incumbe determinar la marcha del proceso, de modo que este recorra las etapas que le son propias, hasta la conclusión final de la relación procesal, como igualmente le confiere la ley los poderes indispensables al cumplimiento de esta tarea. Sucede, sin embargo, que también las partes están gravadas con ciertos encargos, a que la doctrina denomina onus procesales, por medio de los cuales aquellas quedan sujetas a practicar ciertos actos o cumplir alguna formalidad procesal dentro de un tiempo determinado, bajo pena de perder la oportunidad de realizarlos”149. Así es pues, los onus (o cargas) procesales están estrechamente ligadas a la preclusión, la cual es “(...) en último análisis, la pérdida de una facultad procesal, o la extinción del derecho que la parte tuviera de realizar el acto, o de exigir determinada providencia judicial”150. Siguiendo a Ovídio, quien a su vez recurre a José Frederico Marques, podemos afirmar que existen tres clases de preclusiones: temporales, lógicas

149 Silva, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., p. 270. 150 Ibídem, p. 271.

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y consumativas151. La preclusión temporal se da cuando la parte no ejercita su facultad en el tiempo legal o judicialmente establecido. Por su parte, la preclusión lógica se presenta cuando el comportamiento de la parte en ejercicio de su facultad es incompatible con una conducta anterior (teoría de los actos propios o venire contra factum proprium)152. Por último, la preclusión consumativa se refiere a la imposibilidad de ejercitar la facultad porque esta ya fue ejercida anteriormente. Pongamos ejemplos vinculados a nuestro tema con cada una de las clases de preclusión: i) el demandado no denuncia el defecto del emplazamiento y contesta la demanda, lo cual le impide provocar alguna nulidad en lo sucesivo; ii) la parte se somete expresamente a la competencia territorial de un juez de paz letrado, y antes de sentenciar pide la nulidad del proceso por incompetencia; y iii) una parte plantea un incidente de nulidad sobre un acto viciado cuando ya había iniciado uno anterior sobre el mismo acto. En fin, más allá de la clasificación dogmática de las preclusiones y el encuadramiento de algunos supuestos, lo que queremos resaltar es que la trascendencia del vicio (es decir, su potencialidad de generar una nulidad) colisiona y se somete al principio de preclusión. Sin embargo, este onus o carga procesal, aplicado al ámbito de la nulidad, adquiere una connotación especial. En efecto, una forma de limitar la técnica de la nulidad es dándole a las partes la facultad de denunciar los vicios que pudieran afectarles, estableciendo reglas preclusivas si tal facultad no se ejercita. Entonces, de ello obtenemos que hay ciertos vicios cuya conversión en nulidad depende exclusivamente de la parte; el órgano jurisdiccional intervendrá, decidiendo o no por la nulidad, si esta es denunciada, pero si no lo es, no es posible que el vicio produzca una nulidad, pues ya operó la preclusión. Al respecto, cabe resaltar que la preclusión es un elemento que se comprueba objetivamente, es un evento que se da por circunstancias que ya se han señalado, pero siempre está vinculado con los principios de la nulidad –sobre todo con la convalidación– (volveremos sobre este tema al abordar cada uno de los principios).

151 Ibídem, pp. 271-272. 152 Al respecto, existe un ilustrativo trabajo de Didier Júnior, Fredie: “Alguns aspectos da aplicação da proibição do venire contra factum proprium no processo civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, XII, Communitas, Lima, 2008, pp. 57-68.

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Finalmente, si lo que se busca es que la nulidad no tenga predominio en el devenir del proceso (exigencia de implicancia constitucional), es claro que la preclusión –y también la cosa juzgada– contribuyen enormemente a este propósito, limitando tanto el accionar de las partes como el del juez. 4.3. Propuesta de clasificación de los vicios procesales

Descartada la idea de clasificar la nulidad pues esta es un evento presente en una decisión jurisdiccional y es la misma siempre, consideramos que lo que debe ser distinguido son los vicios. Los criterios ya los hemos enunciado: la subsanabilidad y la posibilidad de ser declarados ex officio. Comenzaremos por el primero, no sin antes advertir que, ulteriormente, ambos serán fusionados para proponer una clasificación útil para nuestra teoría. A. Vicios subsanables e insubsanables a lo largo del proceso Existen vicios subsanables e insubsanables a lo largo del proceso. Para explicar esta última cuestión era preciso desarrollar lo concerniente a la cosa juzgada y la preclusión; es por esta exclusiva razón que dicho tema fue abordado antes del presente ítem. En efecto, si ya sabemos que la cosa juzgada tiene eficacia preclusiva, no permitiendo que lo deducido y deducible (se incluye los vicios) pueda ser ventilado nuevamente, después que la sentencia ha adquirido inmutabilidad, es correctísimo afirmar que todos los vicios son subsanables; sin embargo, existen vicios que son insubsanables a lo largo del proceso, precisamente porque no existe posibilidad de que no generen una nulidad, en cualquier momento del discurrir del íter procesal. Pero una vez finalizado este, ya no serán insubsanables sino, por el contrario, habrá precluido toda oportunidad, tanto para el juez como para las partes, de promover su nulidad. En otras palabras, los efectos del acto viciado perdurarán como si hubieran provenido de un acto no viciado (recordemos que el acto invalidado pervive, pero es su eficacia y sus efectos los que fueron suprimidos por la nulidad). Entonces, en primer lugar, tenemos vicios que no pueden ser subsanados a lo largo del proceso porque entrañan una gravedad intolerable para este. Esta afirmación no es contradictoria con lo expresado anteriormente (ut supra, Nºs 6 y 11.1) en el sentido de que el no cumplimiento de la finalidad del acto y el perjuicio acarreado –sumados, por supuesto,

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al vicio– son los factores determinantes para la producción de la nulidad; por el contrario, los vicios insubsanables a lo largo del proceso son de tal gravedad que a priori puede afirmarse que implican un perjuicio e incumplen con su finalidad, de ahí que el principio de instrumentalidad de las formas sea insuficiente. Cuando lleguemos al tema de los principios de la nulidad, y habiendo delimitado los alcances de tales principios, volveremos sobre este tema; por ahora nos bastará con reseñar algunos ejemplos, no sin antes señalar que este tipo de vicios son insubsanables (a lo largo del proceso) con prescindencia del perjuicio a alguna de las partes, porque perjudican al proceso mismo (en este doble sentido hay que entender el perjuicio)153. Asimismo, por lo general, estos vicios están establecidos en la ley y es ella la que le otorga la calidad de insubsanables. i) Incompetencia absoluta: si existen vicios por incompetencia por materia, grado o cuantía, debe declararse la nulidad del procedimiento entero. Ello se deduce por lo siguiente: el artículo 35 del C establece que “(...) la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción”. Por su parte, el artículo 36 del C dispone que “al declarar su incompetencia, el juez declarará asimismo la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lo dispuesto en el inciso 6) de artículo 451”. Finalmente, esta última disposición prescribe que “(...) una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: (…) 6. Remitir los actuados al juez que corresponda, si se trata de la excepción de incompetencia territorial relativa. El juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre (…)”. De la normativa transcrita no cabe ninguna duda de que el juez tiene el deber de declarar la nulidad de todo lo actuado si es incompetente por grado, cuantía o materia154. ¿Interesa

153 Por ello, no es que no exista un análisis sobre el perjuicio o la finalidad. Estos son factores que necesariamente deben ser analizados, los cuales, en el específico caso de los vicios insubsanables a lo largo del proceso, son vencidos por estos. 154 Como es sabido, la incompetencia por razón de turno ya no se verifica en la práctica desde que fue instaurado el Centro de Distribución General (CDG), ante el cual se presentan todas las demandas y de allí son derivadas aleatoriamente a alguno de los jueces especializados. Asimismo, como es evidente, en sede de los juzgados

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que exista perjuicio para alguna de las partes? La respuesta es negativa. Inclusive podría no causarles perjuicio, por ejemplo, el hecho de que un juez laboral tramite un proceso de reivindicación, pero lo que hay aquí es un grave perjuicio al proceso (más exactamente al procedimiento) legalmente diseñado, y una abierta vulneración a normas imperativas. El procedimiento, pues, no cumple con su finalidad de avanzar conforme a lo previsto. Como cuestión adicional, la solución normativa no es la misma en el Derecho brasileño. Así, el artículo 113 § 2 del C dispone que “declarada la incompetencia absoluta, solamente los actos decisorios serán nulos, remitiéndose los autos al juez competente”. A nuestro criterio, esta norma (que debería estar consagrada en nuestro C) refleja la preocupación del legislador brasileño por hacer pervivir al máximo posible los actos procesales, limitando la irradiación de los efectos de la declaración de nulidad. Véase cómo a pesar de un vicio tan grave como la incompetencia absoluta, aún es posible hacer prevalecer el principio de instrumentalidad de las formas. ii) Falta de agotamiento de la vía istrativa: imaginemos que en ámbito del proceso contencioso-istrativo (donde, creemos, todo lo señalado aquí es aplicable), el demandante interpone una demanda con la finalidad de anular una tacha realizada por el registrador. Está claro, en este caso no se ha agotado la vía istrativa pues la tacha debió impugnarse a través de una apelación para que el Tribunal Registral resuelva, pero en el proceso contencioso-istrativo el emplazado –el registrador– no cuestiona este hecho. ¿Qué debe hacer el juez? Sencillamente anular todo lo actuado. Podría afirmarse –como en el caso anterior– que la parte perjudicada no ha alegado perjuicio, pero no hay duda de que hay un enorme perjuicio al propio procedimiento. Hay otros ejemplos en que se comprueba cómo hay vicios insubsanables a lo largo del proceso, como por ejemplo la imposibilidad física o jurídica del petitorio. Tales vicios, como se desprende de los ejemplos, están relacionados con defectos en los llamados presupuestos procesales y condiciones de la acción –en general, la validez de la relación

de paz y paz letrados tampoco hay posibilidad de verificar una incompetencia por turno, pues existe también un sistema de distribución aleatoria en los juzgados que se componen de más de un órgano jurisdiccional.

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procesal–, por lo que producen una nulidad de todo el procedimiento (sea este el principal o incidental), y no solo de ciertos actos155. En la otra orilla tenemos vicios subsanables a lo largo del proceso. En términos generales podemos señalar que estos vicios son susceptibles de no generar nulidad por la aplicación de algún principio de la nulidad. Veamos ejemplos, algunos de los cuales podrían ser controvertidos, pero de los que no tenemos ninguna duda que son subsanables. i) Prescripción: si el demandado no alega la prescripción a través de una excepción, no existe posibilidad alguna de que el juez pueda pronunciarse sobre ella por mandato expreso de la ley (artículo 1992 del CC). Opera la preclusión temporal y, por tanto, el vicio queda subsanado. Asimismo, es de tener en cuenta la regla contenida en el artículo 454 del C: “Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones”156. ii) Se acude a la jurisdicción existiendo convenio arbitral: aunque podría ser discutible, consideramos que si el demandado no denuncia, a través de una excepción, la existencia de un convenio arbitral, queda precluida toda posibilidad de alegación (en virtud del artículo 454 del C ya citado). Nuevamente se da la preclusión temporal y el demandado, por haber incumplido con su carga, deberá someterse a la decisión jurisdiccional en vez del arbitraje que había pactado. iii) El emplazamiento defectuoso: siendo el emplazamiento (entendido como la notificación de la demanda a quien se dirige la pretensión) un factor fundamental en el proceso, pues se trata nada menos que comunicar a una persona a que se defienda, no hay ninguna duda que un defecto en el mismo o su inexistencia es gravísimo y la consecuencia no es otra que la nulidad. Sin embargo, el artículo 437 del C dispone que si el demandado mal emplazado se apersona y no denuncia el vicio,

155 Cfr. Didier Júnior, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 447. El Profesor Fredie reconoce correctamente que hay invalidez de un acto procesal e invalidez del procedimiento como acto complejo (a este último le llama inisibilidad), pero que el tratamiento es el mismo. 156 ¿Y qué sucedería si el demandado no excepcionó por una incompetencia absoluta y luego lo denuncia como nulidad? La norma dice que no lo puede hacer, pero ello no obsta para que el juez sí lo haga, aunque sea por motivo del escrito del demandado (que no es otra cosa que una excepción extemporánea). La explicación la daremos en el apartado B del presente subítem.

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opera la preclusión y, por ello, hay subsanación (en términos correctos, habría convalidación). Asimismo, si se ofrecen más garantías de las que el propio C prevé, tampoco se deberá declarar la nulidad. Como puede comprobarse, no se trata que los vicios insubsanables siempre sean más graves que los subsanables y de ahí su imposibilidad de no producir una nulidad. El emplazamiento defectuoso quizá pueda ser más grave que la falta de interés para obrar porque compromete derechos fundamentales esenciales que son el fundamento mismo del proceso y del procedimiento. Sin embargo, si se toma como premisa que los vicios insubsanables a lo largo del proceso provienen, generalmente, de un defecto en la configuración de la relación procesal (defectos en los “presupuestos procesales” y/o en las “condiciones de la acción”), podría afirmarse que estos vicios entrañan mayor gravedad y, es claro, así debe ser, porque sino no habría modo de justificar su carácter de insubsanable. No obstante lo expuesto, lo que caracteriza a los vicios subsanables es que, sea en un primer momento o bajo cualquier circunstancia, predomina el interés de la parte. Así, es lógico que un vicio tenga la posibilidad de subsanarse porque la parte afectada tiene la oportunidad para hacerlo. Sin perjuicio de ello, el juez también podría hacerlo. Pero estos criterios ya pertenecen al siguiente apartado157. B. La declaración del vicio ex officio y por provocación de parte. Consideraciones sobre la potestad nulificante El segundo criterio consiste en determinar a cuál de los sujetos procesales (nos referimos a los principales: el juez y las partes) le corresponde pronunciarse sobre el vicio. En el caso del juez, será declarándolo;

157 Concordamos plenamente con la afirmación de Eduardo Talamini, en el sentido de que: “Al final, si –además de existir vicios que deben ser conocidos de oficio y son insanables y vicios que precisan ser suscitados por la parte interesada y son insanables– hubiere también vicios conocibles de oficio pero sanables, entonces la mera bipartición clasificatoria sería inviable. En esa hipótesis, el tercer grupo de vicios merecerá una clase propia e inconfundible con las de los otros dos grupos” (“Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit., p. 44). Sin embargo, este pasaje en donde el autor identifica bien que es el vicio lo que es declarable de oficio, provocado por las partes, subsanable o insubsanable, se contradice con su propuesta de “clasificar” las nulidades en mera irregularidad, nulidad relativa y nulidad absoluta (Ob. cit., p. 46). De ahí que nos atrevemos a pensar que el autor no distingue dos elementos que son nítidamente distinguibles: el vicio y la nulidad.

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en el caso de las partes, será denunciándolo. Comencemos con nuestras reflexiones158. En principio, notamos que hay vicios que afectan a tal punto al proceso que el juez tiene el deber de declararlos, de “trasformarlos” en nulidad. Se trata, como el lector ha intuido, de lo que hemos llamado vicios insubsanables a lo largo del proceso. Su gravedad está intrínsecamente vinculada con el pronunciamiento ex officio. Así, como hemos reseñado, no hay ninguna necesidad que alguna parte le indique al juez que es absolutamente incompetente para que este, recién, declare su incompetencia e invalide todo el procedimiento (no olvidemos que el juez tiene el deber de apreciar su propia competencia). Claro está, las partes lo pueden hacer y ello será una manifestación de la colaboración159, pero lo importante es reconocer que, primigeniamente, es el juez quien debe declarar la nulidad del acto viciado. En otras palabras, en este tipo de vicios no hay provocación porque, tal como será definida a continuación, la producción de la nulidad no depende en lo absoluto de lo que la parte haga o diga, a pesar de que podría eficazmente coadyuvar a que así sea. No vale confundirse. Entonces, en los vicios insubsanables no existe intervención determinante de ninguna de las partes para que se dé la nulidad: todo dependerá del órgano jurisdiccional160. Exactamente lo contrario sucede con los vicios subsanables: se privilegia el accionar de la parte legitimada en solicitar la nulidad por sobre el pronunciamiento del juez. Como se desprende de la propia denominación, estos vicios son pasibles de ser subsanados y de no generar nulidad, pero ello escapa a la potestad del juzgador. En lo referente a la preponderancia de las partes en la producción de la nulidad, como se ha visto, tiene una presencia estelar la preclusión. Cabe indicar, asimismo, que el órgano jurisdiccional está impedido de

158 Que son sustancialmente las mismas que las de Fredie Didier Júnior (“La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., pp. 445-448). Sin embargo, procuraremos exponer las ideas con nuestras propias palabras. 159 V. el desarrollo del principio de colaboración aplicado a la invalidez procesal en Didier Júnior, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 460 y ss. 160 Respecto de ello, puede verificarse este criterio en la norma contenida en el artículo 176, in fine, del C (“Los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo al proceso al estado que corresponda”); aunque la verdad es que nuestra elaboración teórica no parte de la norma positiva, sino de verificar el fenómeno en la realidad del proceso.

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declarar la nulidad que actos que padecen vicios subsanables, pero en modo alguno está limitado a que los subsane. Así, en primer lugar existen situaciones en que el juez también puede declarar el vicio ex officio; no obstante, la conducta de la parte es determinante para impedir la declaración de nulidad. El ejemplo más nítido es el emplazamiento defectuoso (artículo 437, segundo párrafo, C): si hay un vicio en el emplazamiento el juez deberá declarar la nulidad (mandato imperativo de la norma), pero si el demandado comparece y no la formula en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, no habrá nulidad. Entonces, si un juez advierte que el emplazamiento ha sido realizado defectuosamente deberá declarar la nulidad, salvo que se dé la posibilidad de que el demandado se apersone y con su conducta subsane el vicio. Así, el juez deberá declarar la nulidad cuando el emplazado denuncie el vicio oportunamente, pero si no lo hiciera, la nulidad no deberá ser declarada. En segundo lugar, tenemos vicios en que no existe posibilidad que el órgano jurisdiccional declare la nulidad ex officio. La razón es una sola: se da prevalencia absoluta al interés de la parte. En otras palabras, a diferencia de lo anterior, aquí el juez está maniatado a lo que la parte afectada haga o deje de hacer. Nuevamente la preclusión juega un papel muy importante: la parte deberá denunciar el vicio oportunamente; caso contrario, el vicio se habrá subsanado. Estos ejemplos son difíciles de encontrar, pero ya hemos dado dos de ellos: la prescripción y la existencia del convenio arbitral. En efecto, se trata de un vicio que contamina los actos del proceso, pero al estar consagrados exclusivamente en interés de la parte (la prescripción por norma imperativa, el convenio arbitral por lógica), el juez no puede pronunciarse sobre ellas ex officio; es el emplazado el único que puede promover una nulidad o subsanar el vicio. Nótese cómo este tipo de vicio difiere del anterior: en el caso del emplazamiento el juez sí puede declarar la nulidad ex officio, aunque la parte podría impedir la nulidad con su conducta; en el vicio que hemos comentado esto no es posible, pues el juez únicamente declarará la nulidad si la parte se lo pide (y realizando el correspondiente análisis, claro está)161.

161 Confesamos que no somos adeptos íntegramente al esquema teórico propuesto por el profesor Serra Domínguez, según el cual, al lado de la inexistencia coloca la nulidad absoluta (insubsanable y declarable de

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Por último, cabe realizar una consideración muy importante en torno a la llamada potestad nulificante. Este término alude a un poderdeber de nulificar, lo cual se corresponde perfectamente con el hecho de que es el juez quien puede deconstituir los efectos de un acto viciado estructuralmente. La potestad nulificante tiene dos elementos intrínsecamente vinculados, que precisamente son el poder y el deber. Si bien ambos apuntan a lo mismo, es posible hablar un poco de cada uno de ellos. Comencemos por el último. i) El juez tiene el deber de declarar la nulidad para que el procedimiento desviado regrese a su curso. Como director del proceso y representante del Estado, es el principal responsable que el proceso cumpla con las finalidades propuestas y, como ya vimos, de otorgar la técnica procesal más adecuada, y en la forma más adecuada. Así, la idónea prestación jurisdiccional efectiva está en juego cuando un juez decide si declara o no la nulidad de un acto viciado. Del análisis del caso concreto según los parámetros valorativos y normativos, el juez verá cuál es la mejor forma de cumplir con su deber. ii) El juez tiene el poder de declarar la nulidad porque nadie más lo puede hacer por él162. Sin embargo, su poder está muy limitado no solo a su propio deber, sino también a la propia funcionalidad de la nulidad tal como está prevista en el ordenamiento jurídico. Un juez que declara una nulidad porque puede y no porque debe, está excediéndose en sus poderes. Ello quiere decir que al momento de decidir si declara o no la nulidad de un acto viciado, el juez solo puede hacerlo si es que realmente debe; y para determinar si debe, ahí están los principios y valores constitucionales y la normativa infraconstitucional que orientará su decisión. Como dato adicional, véase cómo actúa el formalismo en la distribución de poderes y facultades entre el juez y las partes. ¿Podría negarse que la imposibilidad presente en ciertos casos donde el juez no debe

oficio), la nulidad relativa (subsanable y declarable de oficio después de su no subsanación) y anulabilidad (subsanable y no declarable de oficio). Ya hemos visto que no puede haber una clasificación de “nulidades” porque nulidad hay una sola, que es una declaración jurisdiccional: lo que hay son vicios que pueden ser subsanables o no. Además, el profesor catalán no llega a diferenciar bien el acto defectuoso o viciado del acto nulo, con frecuencia empleando indistintamente ambas categorías para referirse al primero de ellos. 162 Quizá no haga falta decir que se incluye algún otro órgano jurisdiccional que interviene en el proceso en su discurrir a través de los mecanismos y procedimientos de la impugnación.

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anular si las partes lo impiden, constituye una verdadera garantía para estas? C. Conclusión sobre el tema Para concluir este punto, solo nos queda reagrupar nuestras ideas en forma más ordenada: i) La nulidad no se clasifica. Esta siempre es la misma y su eficacia, irradiación o intensidad no hace mutar su esencia. ii) Lo que sí pueden clasificarse son los vicios, y los criterios relevantes, al menos para la construcción de nuestra teoría, son dos: si son o no subsanables y qué sujeto procesal (el juez o las partes) tiene la facultad para denunciar el vicio –si se trata de las partes– o la potestad de declarar la nulidad habiendo apreciado el vicio –si se trata del juez–. iii) El primer vicio es la irregularidad, que siendo un vicio tan ínfimo o, aun no siéndolo, a priori es incapaz de generar una nulidad. iv) Hay otro tipo de vicio que puede generar nulidad, siendo el juez quien debe apreciarlo, con prescindencia que la parte se lo indique o no, o que le resulte perjudicial o no. Estos vicios son insubsanables a lo largo del proceso y se vinculan, por lo general, con defectos en los “presupuestos procesales” y/o las “condiciones de la acción”, y acarrean un serio perjuicio al proceso. v) Encontramos el vicio que también merece apreciación ex officio, pero la intervención de la parte podría impedir la producción de la nulidad. El ejemplo clásico es el emplazamiento defectuoso que, por ser violatorio de la tutela jurisdiccional efectiva, el juez debe intervenir; sin embargo, la parte puede convalidar el vicio. Se trata, en consecuencia, de un vicio subsanable. vi) El último tipo de vicio es aquel que no puede ser declarado ex officio, sino únicamente a pedido de parte, porque la forma vulnerada está dirigida exclusivamente a tutelar el interés de la parte. Los ejemplos más representativos, aunque no fáciles de ubicar, son la prescripción y la existencia del convenio arbitral.

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vii) La potestad nulificante alude a un poder-deber de declarar la nulidad por parte del órgano jurisdiccional, el cual se encuentra debidamente parametrado por el ordenamiento jurídico. El juez no puede excederse en su poder, ni tampoco incumplir con su deber. Poder y deber tienen que apuntar hacia una misma dirección. 4.4. Los llamados vicios rescisorios y transrescisorios en la doctrina brasileña

A manera de un pequeño paréntesis en nuestra exposición, consideramos interesante referirnos brevemente a un ámbito poco menos que desconocido en nuestro país, pero muy desarrollado en la doctrina brasileña. Hablamos de lo que se denominado vicios rescisorios y vicios transrescisorios. Debe partirse por identificar el vocablo rescisión, que no forma parte de las categorías procesales que nuestra doctrina y jurisprudencia maneja. La rescisión hace alusión a la supresión de la eficacia (y los efectos) de una sentencia de mérito que ha adquirido cosa juzgada. No se alude a nulidad o invalidez porque la rescisión –que se ejercita a través de la acción rescisoria– puede no implicar un vicio o un defecto. Así es, el artículo 485, VI del Código de Processo Civil permite la rescisión de una sentencia cuando alguna parte obtiene un documento nuevo que no conocía de su existencia o que no pudo haberlo obtenido, y que le haya servido para vencer en el proceso. De otro lado, la sentencia también podrá ser rescindida cuando existe error de hecho (artículo 485, IX), entendido este cuando la sentencia ite un hecho inexistente, o cuando considere inexistente un hecho efectivamente ocurrido (artículo 485 § 1). Al lado de estos supuestos, que implican una verdadera impugnación sobre errores in iudicando, están presentes varios supuestos que sí presuponen un vicio163.

163 Confesamos que nos resulta asombroso la enorme cantidad de supuestos por los que, en el Derecho brasileño, una sentencia puede ser rescindida: “Artículo 485. La sentencia de mérito, pasada en cosa juzgada, puede ser rescindida cuando: I. Se verifique que fue dada por prevaricación, concusión o corrupción del juez; II. Fue proferida por juez impedido o absolutamente incompetente; III. Resulte de dolo de la parte vencedora en detrimento de la vencida, o de colusión entre las partes, a fin de defraudar la ley; IV. Violar disposición literal de la ley;

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Recurramos a una autorizada doctrina brasileña para entender mejor la rescisión: “Pero la sentencia puede existir y ser nula, v.g. se juzgó extra petita. En regla, después del paso en cosa juzgada (que, aquí, en modo alguno de preexcluye)”, la nulidad se convierte en simple rescindibilidad. El defecto, alegado en recurso como motivo de nulidad, en caso subsista, no impide que la decisión, una vez precluídas las vías recursales, surta efecto hasta que sea deconstituída mediante rescisión. No se debe suponer que la sentencia portadora de cualquiera de los vicios enumerados en el artículo 485, porque sea rescindible, deje de revestirse de la autoridad de cosa juzgada. Muy por el contrario: es hasta presupuesto de la rescisión el hecho de haberse ella revestido de tal autoridad. Mientras que no sea rescindida, a pesar de defectuosa, la sentencia tiene la fuerza que normalmente tendría, y produce los efectos que normalmente produciría, como si no contuviese ningún vicio (…)”164. Sin ánimos de extendernos indebidamente en este tema (lo dejaremos para otro ensayo), vayamos directamente a las figuras enunciadas en el título del presente subítem. Los vicios rescisorios son otra cosa que aquellos que pueden ser rescindidos a través de la acción rescisoria, los cuales están taxativamente enumerados. Estos vicios pues, podían haberse atacado con nulidad pero no hubo oportunidad ni posibilidad para la parte afectada de denunciarlos, y se llegó a emitir la sentencia de mérito con autoridad de cosa juzgada. Aquí, los vicios pasibles de ser invalidados se transforman en rescindibles pero, a diferencia de la situación anterior a la cosa juzgada, ahora el juez no podrá apreciar ex officio el defecto. La acción rescisoria pues, es una demanda y, como tal, se inicia a pedido de parte165.

V. Se funde en prueba, cuya falsedad haya sido investigada en proceso criminal o sea probada en la propia acción rescisoria; VI. Después de la sentencia, el actor obtuviere documento nuevo, cuya existencia ignoraba, o del cual no pudo hacer uso, capaz, por sí solo, de asegurarle pronunciamiento favorable; VII. Hubiera fundamento para invalidar la confesión, desistimiento o transacción en que se basó la sentencia; se funde en error de hecho, resultante de actos o de documentos de la causa. § 1° Hay error cuando la sentencia ite un hecho inexistente, o cuando considere inexistente un hecho efectivamente ocurrido. § 2° Es indispensable, en uno como en otro caso, que no haya habido controversia, ni pronunciamiento judicial sobre el hecho.

164 Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 1ª ed. electrónica revisada y actualizada, Forense, Río de Janeiro, 2002, p. 69. 165 “La nulidad que en el curso del proceso podía ser decretada de oficio, ya no puede serlo después de proferida la sentencia, pues, con su publicación, el juez acaba el oficio jurisdiccional (C, artículo 463). La nulidad

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Ahora bien, la acción rescisoria puede iniciarse antes de los dos años desde que la sentencia adquirió la autoridad de cosa juzgada (artículo 495 del C) 166, en cuyo caso se extingue toda posibilidad para eliminar los efectos de la sentencia de mérito. En efecto, “Excedido el plazo de dos años de la acción rescisoria, la decisión judicial es mantenida, siendo irrelevante la existencia de defectos que puedan invalidarla. Se percibe que no hay propiamente la corrección del defecto en tales hipótesis. En verdad, los defectos permanecen, pero se vuelven inaptos de servir de fundamento para la invalidez procesal”167. No obstante ello, hay vicios que inclusive perduran al trascurso del plazo para interponer la acción rescisoria: se trata de los vicios transrescisorios. Tales vicios solo requieren una declaración de inexistencia (aunque no implica un vicio), ineficacia o una decretación de nulidad168. El emplazamiento (citación) defectuosa o inexistente es un ejemplo ya asumido por la doctrina brasileña como un vicio que trasciende inclusive a la acción rescisoria. Tales alcances se le ha dado al artículo 214 del C: “Para la validez del proceso es indispensable la citación inicial del demandado”. Ahora bien, ¿cuál ha sido la razón para exponer, aunque sea sucintamente, las generalidades de la acción rescisoria? Muy simple: para compararlo con nuestro sistema. El C solo prevé un supuesto para

se transforma en rescindibilidad, dependiente, pues, de alegación el interesado en el plazo previsto en ley” (Tesheiner, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 277). 166 “Artículo 495. El derecho de proponer acción rescisoria se extingue en 2 (dos) años, contados de pasada en cosa juzgada la decisión”. Con gran precisión técnica, José Carlos Barbosa Moreira enseña: “En rigor, lo que se extingue no es, por cierto, el ‘derecho de proponer la acción rescisoria’: este existirá siempre, como simple manifestación particular del derecho de acción. Se extingue, sí, el propio derecho a la rescisión de la sentencia viciada. El fenómeno ocurre en el plano material, no en el plano procesal, como de resto deja entrever el propio Código, cuando estatuye que el pronunciamiento de la caducidad acarrea la extinción del proceso ‘con juzgamiento de mérito’ (artículo 269, IV). Transcurrido in albis el bienio, no es la acción rescisoria que se torna inisible: es el derecho a la rescisión de la sentencia, el derecho que se deduciría en juicio, que cesa de existir. El caso es, técnicamente, de improcedencia en el iudicium rescindens, a pesar de que, por excepción inspirada en consideraciones de orden práctico, la ley autorice (o antes, ordene) la denegación de la [petición] inicial por el relator, si es verificada desde luego la caducidad (art. 490, I, combinado con el art. 295, IV)”. Y continúa el maestro carioca: “El derecho a la rescisión de la sentencia constituye ejemplo típico de derecho potestativo solamente ejercitable por la vía judicial. Con la naturaleza potestativa del derecho se relaciona la naturaleza constitutiva de la acción rescisoria, en lo que atañe al iudicium rescindens” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V. Ob. cit., p. 134). 167 Didier Júnior, Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob cit., p. 452. 168 Tesheiner, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., pp. 283-284.

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deconstituir una sentencia con autoridad de cosa juzgada, cual es el fraude procesal, entendido este como aquella conducta dolosa e ilícita llevada a cabo en un proceso destinada a perjudicar a una parte, a ambas o a un tercero. Sin embargo, aunque no lo dice expresamente, este fraude procesal no está exento de cumplir una serie de requerimiento para que sea una causal idónea para promover el proceso de revisión civil por fraude procesal (la denominación científicamente más correcta de lo que conocemos como nulidad de cosa juzgada fraudulenta). En efecto, dicho fraude no debe haber sido conocido por el perjudicado, porque sino la oportunidad para denunciarlo era antes de la finalización del proceso. Si en el proceso de revisión se probara que el demandante ya conocía el fraude, la demanda deberá ser declarada improcedente. De la misma manera, la comisión del fraude procesal debe haber sido determinante para el sentido de la decisión; de nada sirve tramitar un proceso de revisión si la invalidación del fraude no cambiará en nada la posición jurídica del demandante con la sentencia. De ahí que el fraude procesal tenga necesariamente que ser relevante169. Es oportuno preguntarnos si, realmente, fue suficiente la opción del legislador peruano, al consagrar tan solo un propuesto o si, quizá, hubiera sido mejor consagrar más supuestos como lo hizo el legislador brasileño170. Al respecto, consideramos que no se trata tan solamente de política legislativa; la efectiva tutela de los derechos está de por medio. No queremos, en lo absoluto, sugerir cómo debería regularse la revisión civil pero, ciertamente, tal como está el estado de cosas, preferimos que exista un mecanismo interno en la jurisdicción “ordinaria”, en vez de darle a nuestro Tribunal Constitucional, a través del amparo, la potestad de anular decisiones jurisdiccionales.

169 A pesar que la “nulidad de cosa juzgada fraudulenta” está ubicada, en el C, en un sitio equivocado (se encuentra en el artículo 178, en el mismo título de la nulidad de los actos procesales, cuando debería estar, naturalmente, después del recurso de casación) el segundo párrafo de dicho artículo señala: “Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título” (el énfasis es nuestro). Llama la atención esta norma porque, si bien el artículo está mal situado, la referencia es correcta: los principios de la nulidad deben aplicarse también para la determinación del fraude procesal (al final, ¡también es un vicio!). 170 Nótese que nuestro C solo permite invalidar una sentencia por los mismos supuestos contenidos en los números I (salvo la prevaricación) y III del artículo 485 del C brasileño.

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5. “Filtros” de la declaración de nulidad 5.1. El procedimiento lógico para declarar la nulidad

Teniendo presentes los momentos en que acontecen el vicio y la nulidad en el proceso corresponde ahora determinar qué es lo que se da entre ambos eventos. Ya hemos señalado en reiteradas oportunidades que la nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia de un acto viciado. Sin duda es su presupuesto, pues sin vicio no puede haber declaración de nulidad alguna, pero una serie de factores intervienen para impedir el tránsito entre la generación del vicio y la deconstitución de los efectos del acto que lo padece. El juez que tiene en sus manos la decisión de declarar o no la nulidad debe atender a dichos factores, que se encuentran reflejados en una serie de reglas y principios (técnicas) cuya debida aplicación determinará el sentido de la decisión de juez. Por supuesto, tales técnicas inciden sobre una gama bastante amplia de sucesos, entre los que se encuentran conductas de las partes, el tipo de vicio e, inclusive, las propias consecuencias de la declaración de nulidad. Siendo más gráficos, podemos advertir que la producción de la nulidad mucho dependerá si la parte perjudicada con el vicio lo subsanó; si el vicio es una irregularidad; si la declaración misma alterará el sentido de la decisión contenida en el acto a ser anulado o sus consecuencias, etc. Sin embargo, creemos que la aplicación de las técnicas tiene lugar en una operación lógica que todo juez realiza para optar o no por pronunciar la declaración de nulidad. Se trata, en consecuencia, de un procedimiento lógico-mental que lleva a cabo el órgano jurisdiccional para decidir si anula o no. Dicho procedimiento podría ser dividido en tres fases distintas: i) Primera fase: detección del vicio. Dado que sin vicio no puede haber nulidad, es primordial, en primer lugar, que el juez verifique la ocurrencia del vicio. Así, deberá determinar la violación de la forma preestablecida por ley, lo cual suscita indefectiblemente un acto viciado. Nótese que aquí nada tiene que ver si la ley dispone la nulidad de tal o cual acto. No olvidemos que cuando la ley establece la nulidad como consecuencia (y no como sanción, como hemos visto), realmente se trata de un comando normativo, de una indicación dirigida al juez

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–pero también a las partes, con el propósito de que realicen el acto de la manera prevista– que la violación de una forma de creación de un acto determinado acarrea un pronunciamiento de nulidad. Claro está –nunca está de más insistir– que ello no implica que la nulidad deba declararse inextricablemente; las técnicas a las que hemos hecho mención deben ser analizadas para que realmente se dé la nulidad, inclusive de las normas que expresamente la presuponen (esto será visto con mayor profundidad en cuando veamos lo concerniente a las llamadas “nulidades conminadas”). En consecuencia, toda vulneración a la forma cómo la ley prevé que un acto deba realizarse constituye un vicio, y es precisamente esto lo que debe ser constatado por el juez en la primera fase del procedimiento lógico. ii) Segunda fase: los “filtros” de la declaración de nulidad. Nos parece que el vocablo “filtros” expresa exactamente lo que queremos sostener. Si toda nulidad implica un vicio, pero no todo vicio implica una nulidad, es porque hay elementos que impiden que un vicio decante en este pronunciamiento. Aquí el juez hace uso de todas las técnicas que la ley le otorga, pero no solo ellas, sino también las técnicas que, a pesar de no estar previstas en la ley, se desprenden del deber de prestar una tutela jurisdiccional efectiva conjugado con el principio de seguridad jurídica. Así, los filtros de la declaración de nulidad no son otra cosa que estas técnicas que significan un paso previo a la declaración de nulidad. Algunos ejemplos pueden ser de utilidad para comprender mejor lo que pretendemos decir: a) Si el emplazamiento no se realiza tal como la ley manda es un acto viciado pero, pese a ello, el demandado puede apersonarse al proceso y no denunciarlo. Aquí hay convalidación, por lo cual el juez, habiendo constatado el vicio (primera fase), no debe declarar la nulidad, aplicando el principio de convalidación (artículo 437 segundo párrafo, concordado con el artículo 172, primer párrafo, del C). b) Si el juez superior corrobora la existencia de una motivación defectuosa de la sentencia apelada, pero advierte que su invalidación no modificará el sentido de la resolución porque el apelante solo denunció un extremo, dejando consentir el extremo que no

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le da razón, no debe declarar la nulidad aplicando el principio de subsanación (artículo 172, cuarto párrafo, del C). c) Si la sentencia impugnada con recurso de casación describe perfectamente las normas jurídicas que sustentan su fallo, pero omite colocar el articulado correspondiente, la Corte de Casación no debe anularla, pues dicha sentencia, a pesar de estar viciada (v. artículo 122 inciso 3, del C), ha cumplido con su finalidad, cual es la decisión de mérito. Así, la corte debe aplicar el principio de finalidad (artículo 171, segundo párrafo, del C). d) El demandado pide la nulidad del procedimiento porque su escrito de contestación de demanda está desprovisto de la firma de su abogado. En este caso, el juez deberá declarar improcedente el pedido de nulidad pues fue la propia parte quien ocasionó la producción del vicio (artículo 175.1 del C). Es claro que hay más técnicas que son verdaderos filtros de la declaración de nulidad. Lo que hemos querido demostrar con estos ejemplos es que ellas interfieren la producción de la nulidad. Así, es correcto afirmar que todos estos actos viciados que hemos reseñado –que no pudieron generar nulidad– superaron la primera fase, pero se quedaron en la segunda. iii) Tercera fase: la eficacia de la declaración de nulidad. Cuando las técnicas-filtro no pueden contener el tránsito del acto viciado a la nulidad, hemos ingresado a la tercera fase, que es precisamente la declaración de nulidad. Sin embargo, no todo queda allí. Ya sabemos que la nulidad producirá la invalidación (rectius: la ineficacia por defecto en la estructura) del acto viciado pero, dado que la eficacia de la nulidad es retroactiva (ex tunc), puede suprimir, además del acto viciado que produjo la nulidad, los actos que le siguieron. No se olvide que el proceso es una sucesión dinámica de actos, en donde unos se producen por la realización de otros. Así, podría afirmarse temerariamente que todos los actos posteriores al vicio también son afectados por los efectos de la nulidad. Sin embargo, ello no es así. Hay actos que sin duda son afectados por el acto defectuoso producto de la irradiación del vicio los cuales, lógicamente, son aquellos posteriores y nunca los anteriores (es claro que

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el vicio no puede perjudicar actos que se han realizado con anterioridad). Esta situación solo se da en los supuestos de dependencia de un acto respecto de otro, como sería el caso de una arbitraria denegación de la actuación de un medio probatorio en la audiencia de pruebas. Producida la sentencia e impugnada esta, el superior deberá declarar la nulidad (parcial) del procedimiento hasta el momento anterior a la comisión del vicio. En este caso hipotético, la audiencia debería volver a realizarse, y tanto este acto procesal, como aquel que dispuso traer los autos para sentenciar, como la sentencia, se declaran nulos (ineficaces). Se ve, en consecuencia, que los actos posteriores a la audiencia han sido irradiados por el vicio porque son dependientes de la audiencia de pruebas. En consecuencia, en la tercera fase el juez declara la nulidad y precisa cuáles son sus efectos. Ello equivale a determinar cuáles actos son alcanzados por la nulidad y cuáles no. Aquí, en consecuencia, tiene gran relevancia una técnica que está regulada en el artículo 173 del C, conocida como principio de conservación, de los actos procesales. Este principio (que será visto en el apartado 13.2, “G”), a diferencia de los otros, tiene presencia cuando ya se han superado las dos fases. En síntesis, de lo que se trata es de suprimir los efectos del acto viciado y también de los actos posteriores pero únicamente aquellos que se han visto afectados (por tener una relación de dependencia), y no aquellos que no se han contaminado (porque son independientes del acto viciado). Finalmente, antes de pasar revista a las técnicas que hemos venido anunciando hace ya un buen rato, consideramos que identificar las tres fases del procedimiento lógico para declarar la nulidad no solo permite distinguir con absoluta nitidez el acto viciado del acto nulo, sino también podría coadyuvar a que el pronunciamiento de nulidad que el juez debe emitir sean lo más eficiente posible, es decir, que se determine con claridad y precisión: i) si existe un vicio; ii) si el vicio es capaz de generar nulidad; iii) si se declara la nulidad, cuáles son sus efectos frente al propio acto viciado y a los posteriores; en suma, definir correctamente el impacto que la nulidad debe tener en el proceso. 5.2. Los llamados principios de la nulidad

A continuación haremos un somero examen de las técnicas reguladas en el C. No buscaremos, sin embargo, profundizar en

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la aplicación de cada uno de ellos, sino tan solo exponer sus rasgos fundamentales. A. Legalidad o especificidad El primer párrafo del artículo 171 del C señala que “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Es claro que la mejor forma de limitar la producción de la nulidad es establecer taxativamente qué incumplimiento de la forma tiene a la nulidad como consecuencia. De esto se encarga el principio de legalidad o especificidad. Sin embargo, no se crea que solamente cabe la nulidad cuando la ley expresamente así lo predispone. En efecto, si un acto se realiza contraviniendo la formalidad prevista por ley –con absoluta prescindencia si la ley lo señala o no–, y no cumple con su finalidad, debe declararse la nulidad. Entonces, la restricción que se pretendió en la primera parte del artículo se desvanece con lo establecido en la segunda, pero ello no significa que sea incorrecta la solución del C. Así, más allá de la distinción entre nulidades conminadas y no conminadas (es decir, si están o no previstas en la ley), lo que realmente importa es el cumplimiento de la finalidad del acto, sea para declarar la nulidad o no declararla (v. el siguiente acápite). B. Finalidad/libertad de las formas El artículo 171 segundo párrafo del C establece que “Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”, el cual debe ser concordado con el propio primer párrafo del artículo 171 del C, así como con el artículo IX del Título Preliminar: “Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización del acto, este se reputará válido cualquiera sea la empleada”. La interpretación de estos dos dispositivos da como resultado, en nuestra opinión, que el C ha también consagrado el principio de libertad de las

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formas, esto es, que predomina una flexibilidad que las formas rigurosamente reguladas. La justificación del principio de libertad de las formas, como bien señala Eduardo Scarparo171, reside en una exigencia de previsibilidad y rigurosidad de las formas de los actos procesales por parte de la seguridad jurídica, contra la búsqueda por un mayor informalismo, pregonado por la efectividad, a fin de que no se traicionen los fines del proceso (justicia, paz). ¿Y cuál es la ponderación, en este caso en concreto, entre seguridad y efectividad? Que, para la declaración de nulidad, no interesa tanto la violación de alguna forma, sino que el acto alcance o no la finalidad prevista por la ley. Sin embargo, antes es preciso esclarecer y rechazar una posible lectura normativa del segundo párrafo del artículo 171 del C. En efecto, se desprende de esta norma que expresamente se circunscribe la aplicación del principio de finalidad a los casos en que el C establezca formalidad determinada sin “sanción” de nulidad (ya sabemos que la nulidad no es sanción, por tanto, léase “consecuencia”). Ello quiere decir que las formalidades cuyo incumplimiento acarrea nulidad no se ven afectadas por el principio de finalidad, lo cual significa, aunque suene extraño, que habrían actos que, a pesar de no cumplir con la formalidad pero habiendo alcanzado su finalidad, son pasibles de ser invalidados. Esta posición privilegia la conminación de la nulidad en desmedro de la finalidad; se hace predominar la forma por sobre la finalidad del acto; se sacraliza aquello que no entraña ningún valor y se desprecia cuando se concretiza algún valor (constitucional) a través de la obtención de la finalidad. Por cierto, esta posición ha sido sustentada por autorizada doctrina172, pero no por ello no podemos reprocharla. Bajo el riesgo de realizar una interpretación contralegem, creemos que la solución del C no debe ser tomada en cuenta. En efecto, cuando la ley señale expresamente una forma con la consecuencia de nulidad, y tal forma no se cumple pero se alcanza la finalidad del acto, no debe haber

171 Scarparo, Eduardo. “Principios procesales e invalidez”. Trad. Renzo Cavani Brain, publicado en esta misma obra, pp. 505-506. 172 Silva, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 216-217; Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini y Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 365; Talamini, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit., p. 49.

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declaración de invalidez. No se olvide que la forma, que es una técnica del formalismo, se encuentra en una relación instrumental respecto de ciertos fines, en este caso, de los fines del proceso. La forma sirve a ideales y valores que son extrínsecos a ella. ¿Y cómo es que la forma rinde tributo a los fines que sirve? Sencillamente comportándose como un verdadero medio y jamás como un fin en sí mismo, y esto vale para todo tipo de formas; no hay excepción. Por esta razón, cuando se privilegia la finalidad del acto por sobre la forma esté o no establecida en la ley, con o sin nulidad de por medio, se satisface el principio de instrumentalidad de las formas. Pero no todo queda allí. Satisfecho este último principio, la efectividad y la seguridad son adecuadamente ponderadas, y así todo se encamina a la consecución de los fines del proceso; es decir, se cumplen con las directrices trazadas por lo valores constitucionales. Así, que un acto alcance su finalidad representa, ciertamente, la realización de los valores constitucionales de efectividad y seguridad que inspiran el proceso civil. No obstante, cuando se desconsidera a priori la posibilidad de que un acto alcance su finalidad, solamente porque la ley privilegia una forma en forma absoluta, se produce una inversión de la relación de instrumentalidad: la forma pasa a ser fin en sí misma, lo cual, como creemos haber demostrado, es a todas luces imposible. Lo que interesa verdaderamente es que el acto haya alcanzado la finalidad prevista por la ley173. Ahora bien, ¿qué significa con exactitud “alcanzar la finalidad del acto”? O bien, ¿cuándo un acto alcanza su finalidad? Podría afirmarse, por un lado, que existe una finalidad subjetiva, consistente en la 173 Valiéndose de las enseñanzas de José Joaquim Calmon de os, el Profesor José Roberto Dos Santos Bedaque afirma que: “El artículo 244 del Código de Proceso Civil dice que solamente las nulidades no conminadas puede ser desconsideradas, en caso el acto alcance su objetivo. Esto es, el dispositivo no se aplicaría a las nulidades absolutas, o, por lo menos, a los casos de nulidad absoluta conminada. Tal conclusión no parece correcta, siendo perfectamente posible, que el interés tutelado por la norma violada, no obstante público, sea atendido. Hay quien niegue tal posibilidad, por considerarla extensión exagerada del principio [de instrumentalidad de las formas] (…)”. Y el reconocido profesor paulista continúa: “Mucho más importante que la atipicidad del acto al modelo legal, son los fines de este, es su objetivo. Solamente la atipicidad relevante produce la nulidad del acto. Por tanto, no importa el hecho de tratarse de nulidad conminada o no, absoluta o relativa. En cualquier hipótesis, solamente la ocurrencia de perjuicio determina la decretación de la invalidez del acto. Y el perjuicio debe ser evaluado en función del objetivo de este. Perjuicio y objetivo, dos nociones esenciales a la comprensión del problema de las nulidades. En síntesis: cada vez que se estuviere frente de un acto atípico, aun si el legislador imponga la pena de nulidad expresamente, se debe verificar si aquel acto alcanzó su objetivo. Si ello ocurrió, se trata de atipicidad irrelevante” (Nulidade processual e instrumentalidade do processo, cit., pp. 60-61). En la misma opinión, contraria a lo que podría desprenderse de la normativa, Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil. Ob. cit., p. 248.

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intención de quien realiza el acto procesal y las consecuencias que de este espera. Por otro lado, existe una finalidad objetiva del acto, que viene a ser la razón por la que la ley lo consagró174. Como resulta evidente, la finalidad subjetiva debe ser descartada casi de inmediato, básicamente por una razón: hacer depender la nulidad de la apreciación subjetiva de un parte (o del juez) sobre si el acto producido surtió la eficacia o las consecuencias deseadas, generaría problemas terribles, lo cual conduciría a que se produzcan nulidades basadas en concepciones arbitrarias. Más adecuado es, sin lugar a dudas, aceptar la finalidad objetiva, pero esta tampoco es una categoría tan fácil de asir. No obstante ello –es preciso confesarlo–, con el panorama no muy claro, pensamos que la finalidad (objetiva) del acto dependerá exclusivamente de qué acto se trate. Será determinante, en ese sentido, la ratio de la norma. En efecto, tal como lo sostiene acertadamente Fabio Marelli: “Un dato è certo ed acquisito: lo scopo dell’atto non è quello che si prefigge soggettivamente il suo autore, ma quello che ad esso assegna la legge processuale, la ‘funzione astratta ed obiettiva dell’atto nel processo’. Si tratta quindi di difinire la finalità della norma che prevede e regola l’atto, l’interesse avuto di mira dalla legge nel porre in relazione ad esso una determinata disciplina, in definitiva la ratio stessa della disposizione. Ed in proposito é indubbiamente corretta l’affermazione che lo scopo va determinato caso per caso, così come il rilievo che nella definizione della ratio della norma processuale resta ampio il margine della discrezionalità dell’interprete”175. Muy bien, entonces la finalidad depende de cada acto, pero parecería que hace falta algo más para tener un mejor acercamiento a la determinación del acto. Así, Marelli advierte que la finalidad del acto no puede encontrarse si se le aprecia a este de manera singular, sino, por el contrario, no debe perderse de vista que se encuentra insertado en un procedimiento, y por ello, tiene una función dinámica. En efecto, “si tratta quindi di valutare tutte le disposición di legge che riguardano l’atto al fine di ricavarne dati obiettivi e strutturali di valutazione, ricercando tutti 174 Siendo nuestra posición el diferenciar ontológicamente el acto jurídico del acto procesal, pensamos que es preciso realizar un acucioso análisis para aceptar el traslado de teorías de derecho privado como, por ejemplo, la de la causa. 175 Marelli, Fabio. La conservazione degli atti invalidi nel processo civile. Padua. CEDAM, 1980, pp. 47-48.

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i riferimenti capaci di qualificare il ruolo specifico che l’atto svolge come momento del procedimento. Ciò que intendo suggererire è la dimensione, oltre che della forma in senso stretto e quindi del modo di essere dell’atto in sé, delle relazioni che lo vincolano agli altri elementi della serie procedimentale. In altri termini, è necessaria una valutazione dinamica e non solo statica della fattispecie, inserita nella serie medesima”176. Compartimos la opinión de Marelli en el sentido de que un acto –y su finalidad– debe ser apreciado en el contexto del procedimiento, donde los actos se encuentran en situación dinámica; no obstante, estas primeras reflexiones deben ser contrastadas con alguna situación específica. Tomemos como ejemplo la notificación. El primer párrafo del artículo 155 del C señala que “El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena en el proceso” (el resaltado es nuestro). Se verifica que el propio C define cuál es la finalidad de la notificación la cual, sin lugar a dudas, no es la misma que la de los otros actos procesales. Por consiguiente, ya se cuenta con un parámetro objetivo que informa que el acto de notificación cumple su finalidad cuando el contenido de las resoluciones judiciales es puesta en conocimiento a los interesados (sean partes o terceros). Esto es tremendamente útil, pues los operadores jurídicos ya saben que, a pesar del incumplimiento de las formalidades de la notificación (v. gr. los datos que deben ser llenados por el auxiliar jurisdiccional, artículo 160 del C), si se pone en conocimiento las resoluciones objeto de notificación, el acto ha cumplido con su finalidad. Sin embargo, no toda finalidad del acto estará expresamente prevista en la ley. Aquí es donde la advertencia de contemplar al acto en el marco del procedimiento es muy relevante, pues solo así se verifica la funcionalidad del acto; de ahí que podrá averiguarse su objetivo con mayor precisión. C. Perjuicio Así como hemos visto que, a pesar de la conminación o no de la nulidad, la finalidad alcanzada por el acto debe prevalecer, el perjuicio

176 Ibídem, p. 48.

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producido por el acto viciado es también un factor indispensable en el análisis. Por ello, es correctísimo afirmar que sin perjuicio no hay nulidad (pas de nullitè sans grief). Sin embargo, el acto viciado debe ser capaz de producir una afectación no solo a las partes, sino también al proceso mismo. Como ya hemos visto algunas páginas atrás, el perjuicio al proceso es lo que justifica los vicios insubsanables a lo largo del proceso. El perjuicio a la parte afectada con el vicio o el perjuicio al proceso sin duda alguna pueden confluir, pero su distinción radica precisamente en que podrían no confluir; es decir, un vicio tan grave como es la incompetencia (ejercicio válido de la jurisdicción) podría ser tolerado por ambas partes por razones de conveniencia, confianza o, inclusive, por mero desinterés, pero ello no sucede así con la función jurisdiccional, que debe velar por un correcto desenvolvimiento del proceso. Aquí, sin duda, tiene mucho que ver el formalismo, pero el respeto al procedimiento legalmente establecido involucra sobremanera la forma como el Estado detenta su poder en el proceso, no solo decidiendo y resolviendo el conflicto, sino también imponiendo el cumplimiento de las normas jurídicas procedimentales. Si la norma exige que el juez especializado debe tramitar tal pretensión, poco importa que las partes accedan a que una sala superior lo haga: esto no significa otra cosa que pulverizar el formalismo. Al igual que la finalidad, consideramos que el principio del perjuicio supera cualquier tipo de consideración formalista de la nulidad. La existencia del perjuicio es un elemento indispensable para que la nulidad sea vista desde una perspectiva finalista. En efecto, si no hubo afectación a las partes ni al proceso mismo, ¿por qué declarar la nulidad? Sería absolutamente irrazonable volver atrás si nada se ha perturbado y, teniéndose en cuenta que la nulidad debe ser evitada para que el proceso llegue a su término y cumpla con sus fines, la existencia del perjuicio resulta ser un requisito absolutamente indispensable. Sin embargo, contra ello podría argumentarse que las hipótesis de nulidad expresamente previstas traen consigo un perjuicio al proceso, y por ello se justificaría su nulidad. Podemos estar de acuerdo, pero solamente dependiendo de la hipótesis que se trate pues, si se consagra una formalidad absurda y nociva que no es capaz de generar por sí misma agravio alguno al proceso, queda claro que se pierde el criterio finalista para dar paso al formalista. Esta última reflexión nos lleva a afirmar, con plena convicción, lo siguiente: si las hipótesis con nulidad expresa

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previstas en el C se concretan en la práctica no debe ser simplemente porque la ley lo manda, sino porque se ha verificado la existencia de un perjuicio (y naturalmente, el no cumplimiento de la finalidad). Por otro lado, la primera parte del artículo 174 del C dispone lo siguiente: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado”. No obstante ello, creemos que los alcances de este artículo no se corresponden exactamente con el principio del perjuicio, puesto que aquí se habla de la procedencia del pedido de nulidad, y no de la efectiva declaración de nulidad. En efecto, este dispositivo exige que el peticionante acredite estar perjudicado, pero no prevé que, para la producción de la nulidad, efectivamente exista perjuicio. Ahora, si bien el principio de finalidad (que sí está expresamente reconocido) y el principio del perjuicio (que no lo está), se encuentran vinculados en forma inextricable, ello no obsta para criticar esta omisión importante en el C. D. Convalidación Los tres primeros párrafos del artículo 172 del C hacen referencia al principio de convalidación. Así, el primero señala que “Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”; el segundo, “Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado”; y el tercero, “Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”. En primer lugar, es de advertir que el fenómeno de la convalidación se limita a una manifestación de voluntad, sea expresa o tácita, de la parte afectada con el vicio. Más allá de si el vicio se encuentra en el acto de notificación o en algún otro acto procesal, la convalidación solo puede ser realizada por quien podría afectarle el vicio, y nunca por la parte que causó el vicio ni por el juez; y para que opere la convalidación debe mediar la voluntad del afectado177. 177 Por ello, no podemos estar de acuerdo con Marianella Ledesma Narváez cuando afirma que puede haber convalidación tácita, legal y judicial (Comentarios al Código Procesal Civil, I, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Lima,

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Por su parte, ¿qué es lo que se convalida? El C se equivoca al señalar que “la nulidad se convalida” porque la convalidación no es otra cosa que una técnica para impedir la nulidad. En efecto, la convalidación opera en un ámbito anterior a la declaración de nulidad: opera en el ámbito del vicio. Entonces, según esto último ¿cabe afirmar que lo que se convalida es el vicio? No exactamente pues, como advierte Eduardo Scarparo con agudeza, “ese principio no actúa para convalidar los vicios del acto, sino propiamente para apartar los males que los desvíos puedan generar (…). Así, en caso se presenten perjuicios con el vicio constatado, el principio de la convalidación buscará formas de extirpación de los daños, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con la disparidad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la ley”178. Se convalidan, en consecuencia, los perjuicios que provienen del acto viciado, y no precisamente el acto viciado. Este aserto nos lleva a una conclusión muy importante que no hay que perder de vista cuando se deba aplicar este principio: la convalidación está íntimamente ligada a la existencia del perjuicio, de tal manera que si hay convalidación es porque hubo una manifestación del afectado en el sentido de que el acto viciado no le ha generado ningún perjuicio o, en todo caso, de haberle generado perjuicio, lo consiente. En cualquiera de las dos hipótesis se puede hablar de convalidación. Entonces, la nulidad no se produce porque no hubo perjuicio al afectado, lo cual es generado por la propia convalidación del perjuicio. ¿De qué manera se convalida? La respuesta es conocida: en forma expresa y en forma tácita, que son las formas como puede actuar la manifestación de voluntad en materia de convalidación. En otras palabras, la parte perjudicada puede afirmar expresamente que el vicio no le perjudica, con lo cual habrá convalidación expresa; y también puede actuar sin denunciar el vicio en la primera oportunidad o simplemente

2008, p. 596). En nuestro esquema, la convalidación se da a través de la voluntad (sea expresa o tácita) del afectado. Con ello pretendemos circunscribir esta técnica solamente a una conducta de parte y no a una decisión judicial o al mero transcurso de tiempo. Asimismo, adviértase que una supuesta “convalidación por transcurso de tiempo” bien puede subsumirse en una voluntad tácita del afectado, al dejar correr el plazo para denunciar el vicio. No se trata, entonces, que el perjuicio producido por el vicio (y no la nulidad) se “convalida” si una decisión adquiere firmeza, sino que la parte afectada fue quien lo convalidó al no hacer valer su afectación. 178 Scarparo, Eduardo. “Principios procesales e invalidez”. Ob. cit., p. 518.

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dejar transcurrir un plazo determinado sin solicitarlo. En estos casos nos encontramos ante la convalidación tácita. Así, no es que existan dos regímenes distintos para realizar la convalidación, como parecería distinguir el C cuando trata separadamente a la notificación. El primer párrafo del artículo 172 del C, a nuestro criterio, busca describir de la manera más genérica posible la convalidación de vicios en la notificación, pero ello no nos permite obviar la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 437 del C, respecto del emplazamiento (“tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente”) ni las otras normas que atingen a la convalidación. Para nosotros, como ya hemos señalado, la convalidación de un vicio presente en cualquier tipo de acto se produce por la manifestación de voluntad del afectado. Y esto, que refleja sintéticamente el fenómeno de la convalidación, no se ve distorsionado por el hecho de que exista una manera particular en que la convalidación se presenta, dependiendo de tal o cual acto. En ese sentido, aun cuando la convalidación de los vicios producidos en la notificación se produzca tal como el primer párrafo del artículo 172 del C prevé, también puede darse mediando cualquier otro tipo de situación en que el afectado tolera el perjuicio. En cuanto al segundo párrafo del artículo en examen, consideramos que el C confunde la normativa del principio de finalidad (artículo 171, segundo párrafo) con el de convalidación. La redacción es muy similar, y la norma es idéntica. Habiendo restringido la convalidación a una conducta de parte, ¿por qué identificar la convalidación con el principio de finalidad? Si bien se encuentran en una relación bastante estrecha, conjuntamente con el principio del perjuicio, creemos que su ámbito de actuación está claramente delimitado. Finalmente, cabe hacer una reflexión acerca de por qué se exige que el perjudicado alegue el perjuicio en la primera oportunidad que tenga. La razón, a nuestro criterio, no se encuentra en privilegiar la efectividad sobre la seguridad; por el contrario, se salvaguardan ambos valores de la malicia y de la chicana que significa la posibilidad de alegar el vicio en cualquier momento del proceso. Muy conveniente sería para el demandado obtener una declaración de nulidad antes de sentenciar, pues el demandante habría perdido tiempo y dinero, además que el proceso

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perdería todo sentido ético. Queda claro que la efectividad y la seguridad no pueden permitir este tipo de conductas, y de ahí que se encuentra plenamente justificada la opción del C. E. Subsanación El principio de subsanación, tal como está regulado en el artículo 172, cuarto párrafo, del C, consiste en lo siguiente: “No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal”. Lo que se busca proteger mediante esta técnica es el acto procesal afectado con un vicio que no es capaz de alterar el sentido de la decisión contenida en él, su eficacia o sus efectos producidos. Por ello, la nulidad resulta una consecuencia absolutamente nefasta, cuando se concluya a priori que, en caso de una renovación del acto, se mantenga el mismo sentido de la decisión o sus efectos. Por lo demás, advertimos que el principio de subsanación viene a ser una especie del principio de finalidad. En efecto, si de lo que se trata es de proteger al acto que contiene un vicio incapaz de alterar sus consecuencias jurídicas, se está salvaguardando, al final del día, su finalidad alcanzada. No obstante ello, ante la eventual dificultad de determinar la finalidad del acto en cada caso en concreto, pensamos que fue acertado dedicar un apartado específico a esta particular situación. Asimismo, creemos que debería adoptarse una denominación distinta a la propuesta por el C, puesto que la subsanación se encuentra más ligada a un evento mediante el cual un vicio puede ser suprimido (como contraposición a los vicios insubsanables a lo largo del proceso). En efecto, por principio de subsanación se entiende la posibilidad de que un vicio se subsane –sea por las partes, sea por el juez– para evitar la producción de la nulidad, algo a lo cual ya hemos hecho constante referencia a lo largo de nuestro trabajo. Por su parte, la técnica contenida en el artículo 172, cuarto párrafo, del C, podría llamarse principio de injerencia, aludiendo a la injerencia del vicio en el sentido de la decisión o en las consecuencias del acto procesal. F. Integración El artículo 172, quinto párrafo, del C señala lo siguiente: “El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la

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notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o rio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra”. Y el sexto párrafo del mismo artículo establece: “El juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior”. Lo que la norma busca es, al igual que las otras técnicas vistas anteriormente, impedir la declaración de nulidad, pero se circunscribe a un aspecto bastante más restringido: solamente cuando se omite algún pronunciamiento sobre un punto principal o rio. Es decir, en el momento procesal que la ley prevé (antes de la notificación o, si esta ya se produjo, en el plazo que las partes tienen para apelar), el juez puede integrar su resolución. Véase que aquí quien evita la producción de la nulidad –la cual en este caso se configurará por existir una decisión incongruente por infra petita– es el propio juez y no las partes, como sí sucede en el caso de la convalidación. Ahora bien, queda claro que el juez puede modificar sus resoluciones antes de que estas sean notificadas (y no solo aclararlas o corregirlas), pero se encuentra limitado una vez que las partes toman conocimiento del acto jurisdiccional. Sin embargo, la norma contenida en el artículo 172, cuarto párrafo, constituye una saludable excepción para evitar una muy posible declaración de nulidad cuando la decisión incongruente sea impugnada. Por ejemplo, si se tratare de una sentencia, pueden pasar varios meses entre la expedición de la sentencia viciada hasta que, luego del pronunciamiento del superior anulándola, el juez la renueve. Pero todo ello se evita con la integración de la resolución incompleta, sin que ello genere indefensión a las partes (aun así la hayan impugnado), pues el plazo de impugnación correrá a partir de la notificación de la resolución integratoria. En ese caso, si alguna parte apela la resolución que el juez ha decidido integrar, y aún encontrándose dentro del plazo, el recurso no deberá ser rechazado ni nada por el estilo (no hay razón para ello); simplemente lo incorporará en los autos, sin perjuicio de expedir su resolución integratoria y establecer un nuevo plazo para apelar.

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Sin embargo, si el juez omite efectuar la integración de su resolución incompleta, ¿será casi inevitable la nulidad? La respuesta es negativa, y el sexto párrafo nos da la respuesta. Dicha norma le otorga la facultad al juez superior (entiéndase que se trata del juez que resolverá la impugnación de la decisión no integrada), de remediar la omisión del primer juez; así, podrá integrar la resolución recurrida y evitar invalidarla. En otras palabras, el juez de la impugnación podrá no pronunciarse sobre la forma (nulidad) y sí sobre el fondo en los casos de omisión de pronunciamiento de algún punto principal o rio, integrando la resolución, o sea, complementando la decisión impugnada. Finalmente, es de gran importancia observar que la norma le otorga al juez una facultad y no un deber. El juez puede integrar y no debe integrar, lo cual indica, a nuestro criterio, que si las circunstancias hacen inviable una integración, entonces el juez puede no realizarla, como sería el caso de una ofensa contra el debido proceso si una parte no tiene la posibilidad de impugnar el extremo omitido que le perjudica. No obstante, siendo un juez consciente de los fines del proceso y de la repercusión de la nulidad en su consecución, deberá procurar, en aras del principio de efectividad, de buscar la integración y evitar la nulidad. G. Conservación Ya hemos adelantado algunas consideraciones en torno al principio de conservación de los actos procesales. La regla expresa se encuentra en el artículo 173 del C: “La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel. Parágrafo único. La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario”. Lo que se trata es de limitar al máximo la nulidad: si no es posible evitarla por completo, entonces debe restringirse su irradiación a fin de que abarque únicamente a aquellos actos contaminados, separándolos de los sanos. Y los actos sanos necesariamente serán aquellos que no dependan del acto viciado; de ahí la correcta alusión a la “independencia” por la norma procesal.

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Los actos anteriores al acto viciado no pueden anularse por una cuestión de lógica elemental. El defecto no tiene efecto retroactivo; solo afecta al acto viciado y produce efectos hacia delante, como cualquier acto. En cuanto a los actos producidos con posterioridad al vicio que no se ven afectados por él, piénsese, por ejemplo, que en lugar de sentenciar, el juez de primer grado verifica la existencia de un vicio en un decreto que tiene por apersonado a uno de los representantes de una parte, así como también advierte que el escrito mediante el cual se apersona dicho representante está viciado. Dicho escrito se presentó inmediatamente después de la contestación de demanda ¿Debe anularse todo el proceso? La respuesta es negativa: los actos posteriores como el saneamiento a la audiencia de pruebas no parecen haberse afectado por el vicio, de ahí que la nulidad no puede afectarlos. Asimismo, esta independencia también se presenta al interior del acto procesal viciado. En efecto, el vicio puede afectar solamente a un extremo del acto procesal, y no a su conjunto. Véase, por ejemplo, un auto que tiene dos ratio decidendi, y que una de ellas está defectuosamente motivada. ¿Cabe declarar la nulidad del íntegro de la resolución? La respuesta es negativa. Si se da el pronunciamiento de nulidad, solo puede atacar a un extremo, salvo, claro está, por alguna circunstancia concreta, que un extremo sea dependiente del otro. Como puede verse de los ejemplos reseñados, no porque se haya llegado a la tercera fase del procedimiento lógico de la declaración de nulidad, debe arrasarse con todo lo actuado desde el origen del vicio hasta el mismo pronunciamiento de ineficacia. La extensión de los efectos de la nulidad sufre, de hecho, una severa restricción gracias al principio de conservación de los actos procesales179. H. Economía procesal, proporcionalidad, adecuación, necesidad y razonabilidad Ya hemos señalado, cuando recién hablábamos sobre la nulidad, que esta colisiona con el principio de economía procesal, por ocasionar un dispendio de gasto, tiempo y esfuerzo. Por ello, el juez deberá procurar

179 Asimismo, como bien destaca Fredie Didier Júnior, el principio de fungibilidad es la mejor expresión del aprovechamiento del acto procesal, como por ejemplo, el aprovechamiento de un recurso por otro (“La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., pp. 451-452).

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promover al máximo la aplicación del principio, que tan saludable es al cumplimiento de los fines del proceso. Asimismo, la adecuación, necesidad, razonablidad y proporcionalidad son también muy importantes, tal como afirma Fredie Didier Júnior, y tienen gran incidencia en el ámbito de la ineficacia procesal: “Es preciso averiguar la relación de adecuación, necesidad y razonabilidad entre el defecto del acto procesal y la sanción de invalidez, que de él es consecuencia. En el examen de la gravedad del defecto, también es indispensable ponderar si la invalidación del acto/procedimiento no sería una medida por de más drástica y no razonable. En verdad, el principio de la proporcionalidad debe ser observado principalmente en el propio análisis de la gravedad del defecto” (cursivas del original). Es posible, por qué no, que la declaración de nulidad sea absolutamente perniciosa para los derechos tutelados que realmente debiera evitarse su producción. No se olvide que, al fin y al cabo, la nulidad es una técnica útil al cumplimiento de los fines del proceso; por ello, si su aplicación es irreflexiva, sin advertir las consecuencias que se producirán, habría un predominio del medio sobre el fin, lo cual es inisible. 6. Inisibilidad e improcedencia en la teoría de la ineficacia procesal Un tema de difícil abordaje es la compatibilización de la inisibilidad y la improcedencia con los vicios y la nulidad. En principio, porque inclusive las categorías de la inisibilidad e improcedencia, quizá de más cotidiano uso en el proceso, no están bien definidos conceptualmente. En efecto, sustentar la diferencia de tales categorías en que la primera tiene que ver con la forma y la segunda con el fondo es altamente equívoco y, en verdad, falsea la realidad, como bien apuntó Juan José Monroy Palacios180. La lección de este autor, la cual compartimos, merece ser transcrita íntegramente: “El punto inicial puede establecerse a partir de la siguiente premisa: todo aspecto ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referido a la validez del procedimiento al que aquella da lugar o, más genéricamente, a

180 Nos referimos a su esclarecedor trabajo titulado “isibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano”. En: Jus - Doctrina & Práctica. N° 5, Grijley, Lima, 2007, pp. 185-197.

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la validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en función de las categorías procedencia y isibilidad. Si bien positivamente utilizadas ambas expresiones pueden operar, en las escasas hipótesis que ofrece el ordenamiento, como sinónimos (p.e., decir “se ite la demanda” o “se declara procedente el recurso de casación” es declarar válido, hasta ese momento, el procedimiento al que han dado lugar cada uno de aquellos pedidos y encaminarlo hacia su desenlace regular: el pronunciamiento sobre el fondo), en el plano opuesto, sin embargo, improcedencia e inisibilidad poseen significados distintos: el primero sirve para denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto invocado es considerado insubsanable y que, en consecuencia, al igual de lo que sucede con la infundabilidad, pone fin al procedimiento. En cambio, con la inisibilidad el juez –ex officio o a pedido de parte– expide una declaración provisional de invalidez por medio de la cual, sin concluir con el procedimiento, otorga un plazo para remover el defecto que la provocó, por considerar que la situación es subsanable. De producirse la subsanación, habrá nacido en el juez el deber de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Por el contrario, agotada la oportunidad para sanear el vicio identificado con la declaración de inisibilidad, en razón del principio procedimental de preclusión que gobierna el ordenamiento procesal nativo, la cuestión habrá de concluirse con un pronunciamiento de improcedencia, pues lo subsanable se habrá convertido en insubsanable”181 (las cursivas son del original). En efecto, en nuestro ordenamiento procesal, la fundabilidad está relacionada con la cuestión de fondo o cuestión de mérito: la demanda es fundada si se declara propietario al demandante en un proceso de usucapión, y será infundada si se comprueba que aún no puede ser declarado propietario; será fundada si se reconoce que el demandante es acreedor del demandado porque este le causó un daño, y será infundada si se constató que hubo ruptura del nexo causal. Todas estas situaciones pertenecen a la decisión en la cuestión principal, esto es, sobre el objeto del proceso principal (en los primeros, declaración de propiedad por usucapión; en los últimos, indemnización por determinación de la responsabilidad civil del demandado). Pero la fundabilidad no aparece solamente en una la cuestión principal, sino también cuestiones previas

181 Ibídem. pp. 192-193. Páginas atrás, el profesor Juan José había identificado, con acierto, que los tres fenómenos (isibilidad, procedencia e infundabilidad) se dan solamente en actos decisorios.

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o incidentales, como sería el caso de un procedimiento o cuestión de excepciones, el cual finaliza cuando el juez declara fundada o infundada la excepción, y ordenará la consecuencia correspondiente según los efectos de la excepción amparada. Como se ve, al igual que la cuestión principal, las cuestiones previas o incidentales también presuponen un pronunciamiento de fundabilidad. Pero la isibilidad y la procedencia (o mejor, visto en su lado negativo, la inisibilidad y la improcedencia), están vinculadas a la validez y no al fondo de la cuestión –sea principal o incidental–, y son declaraciones del juez en donde efectivamente se ha detectado un vicio en un acto de parte. Sin embargo, las consecuencias son muy distintas: la inisibilidad genera un plazo otorgado a la parte para que el defecto sea subsanado; en la improcedencia, no hay posibilidad de subsanar. Como el lector ya lo advirtió, la improcedencia es, en verdad, una declaración de nulidad camuflada. Ello no debe serle extraño: en los casos de las (mal) llamadas sentencias inhibitorias, los jueces acostumbran a declarar la “nulidad de todo lo actuado e improcedente la demanda”. La improcedencia pues, es una verdadera declaración de nulidad, pero ello no quiere decir que este sea la especie y aquella el género; por el contrario, la improcedencia es tan solamente un forma de declarar la nulidad, pero no hay ninguna relación de pertenencia o continencia entre ambas categorías. En cuanto a la declaración de inisibilidad, nos permitimos discrepar con el profesor Monroy Palacios, en tanto no consideramos que sea una “declaración provisional de invalidez”. En efecto, cuando el juez declara la inisibilidad otorga una oportunidad de subsanación precisamente para evitar declarar la invalidez, la cual se da, como ya sabemos, con una declaración en tal sentido, deconstituyendo los efectos del acto viciado. No es, pues, una “declaración provisional”, pues ello equivaldría a declarar efectivamente la nulidad, suprimiendo los efectos del acto viciado, pero cesar esa supresión si se subsana el vicio (o sea, que el acto, ya invalidado por la declaración “provisional”, y sus efectos vuelvan a la vida). Ciertamente, esto no es lo que sucede luego de un pronunciamiento de inisibilidad. Finalmente, no queremos entrar más en este terreno pues nuestra intención fue tan solamente buscar trazar los primeros vínculos entre la

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ineficacia procesal y las categorías de la inisibilidad e improcedencia. 7. La inexistencia procesal 7.1. Planteamiento

La teoría de la inexistencia tiene una particular relevancia y complejidad en el terreno del derecho privado. Al respecto, millares de páginas se han escrito sobre el tema en diversas latitudes y en sede nacional hay algunas autorizadas voces que han itido la presencia de la inexistencia en ciertos supuestos regulados en el Código Civil182, como es el caso de las normas contenidas en los artículos 219.1183 y 1359 del Código Civil184. Inclusive, a pesar de itir la categoría de la inexistencia, se ha llegado a reconocer que esta “se subsume” en la nulidad185.

182 Espinoza Espinoza, Juan. Acto jurídico negocial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 497. 183 Zusman Tinman, Shoschana citada por Espinoza Espinoza, Juan. Ibídem, p. 497. El artículo 219 inciso 1 CC establece que “el acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente”. Sobre este punto, es un contrasentido hablar que el acto jurídico está viciado con nulidad si no hay manifestación de voluntad, cuando el artículo 140 del CC dispone que el acto jurídico “es la manifestación de voluntad (…)”. Queda clarísimo que acto jurídico es manifestación de voluntad (porque el CC de 1984 ha adoptado normativamente la antigua definición pandectista), por lo cual, si no existe manifestación de voluntad, simplemente no existe acto jurídico. Y, como es evidente, algo jurídicamente inexistente no puede ser nulo. Aunque hay quien no acepta esta distinción, amparándose en un brocardo clásico, afirmando que lo nulo implica una inexistencia jurídica, pues “al acto nulo le es de aplicación la máxima romana quod nullum est, nullum producit effectum, lo que es nulo no produce ningún efecto, lo que significa la negación de toda eficacia al acto nulo y el tenerlo por no celebrado” (Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico, 7ª ed. revisada y actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 490). Según una rigurosa lógica, si se asume que lo nulo jurídicamente no existe, entonces no puede producir ningún tipo de consecuencias jurídicas; pero ello colisiona con lo que se verifica en el plano real: un acto viciado con nulidad puede producir los efectos similares que un acto válido produciría (v. gr. exigir el cumplimiento de las prestaciones), solo que –según se dice– tales efectos son precarios porque no están realizados tal como el ordenamiento jurídico quiso. Inclusive, tales efectos precarios podrían perpetuarse si prescribe la pretensión para solicitar la nulidad del acto. Entonces, en lo concerniente a nuestro país, ¿es posible afirmar en forma coherente que el acto nulo “no se celebró” o “no existe” después de veinte o treinta años de haberse celebrado o surtido efectos (que eran precarios pero efectos jurídicos al fin y al cabo)? Precisamente la virtud de la categoría de la inexistencia es su identificación únicamente con la no presencia de elementos que determinan la propia génesis del acto (como la existencia de la manifestación de voluntad), y su imprescriptibilidad para exigir una declaración judicial de inexistencia jurídica. 184 El artículo 1359 del CC dispone lo siguiente: “No hay contrato mientras que las partes no estén conformes sobre todas sus especulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”. A nuestro criterio (que es el mismo de De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil, tomo I, 2ª ed., 1ª reimp., Palestra, Lima, 2003, p. 292 y ss.), el legislador optó por no conferirle aptitud de producir efectos jurídicos a aquel acto, pues aún no se ha configurado como contrato. 185 Creemos que si se ite la autonomía conceptual de la inexistencia respecto de la nulidad, como efectivamente debe ser, resulta un contrasentido sugerir que el tratamiento de la inexistencia pueda ser canalizado a través de la nulidad. Si ambas categorías poseen configuración distinta, y recaen sobre supuestos fácticos distintos, ¿cómo una puede ser “subsumida” en la otra? Como veremos más adelante (infra, n. 4), por los

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En esta parte de nuestro trabajo nos abocaremos a analizar si la complejidad que la inexistencia trae consigo puede o debe repercutir en el proceso civil, lo cual será determinante para incorporar o no esta categoría y, de ser afirmativa la respuesta, debería estudiarse de qué manera debería ser adaptada. Pues bien, en forma anticipada creemos que la inexistencia es una categoría que está presente en el proceso civil y, lo que es más, resulta de indudable utilidad y relevancia dada la enorme cantidad de vicisitudes ocurridas a lo largo de la vida del proceso. En ese sentido, las presentes líneas de ninguna manera pretenden zanjar el tema sino, por el contrario, proponerlo. Entonces, ¿qué es lo que verdaderamente diferencia a la nulidad de la inexistencia? Además de su impacto en el proceso –que será abordado en el siguiente acápite–, la inexistencia consiste en una ausencia plena de algún requisito (rectius: presupuesto) para que “exista” un acto procesal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta no existencia es jurídica y no fáctica; es decir, el Derecho no le otorga consecuencias jurídicas a un acto inexistente, sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias en el plano real que, inclusive, podrían aparentar ser jurídicas pero están desprovistas de tal calificación186 187.

particulares rasgos que adquiere la inexistencia en el proceso civil, esta posición es absolutamente inviable en dicho ámbito. 186 “Hay quien distinga la inexistencia material de la inexistencia jurídica. En rigor, la distinción no tiene razón de ser, porque, cuando se habla de acto jurídico existente o inexistente, ya estamos en el plano jurídico. La distinción, así, apenas atiende a la circunstancia de que, en el primer caso, no se realizó ningún elemento de la hipótesis de incidencia, al paso que, en el segundo, algún elemento ocurrió en el mundo fáctico, pero insuficiente para que se pueda haber concretizado el soporte fáctico abstracto” (Tesheiner, José Maria. Pressupostos processuais. Ob. cit., pp. 8-9). Como bien indica el autor, no interesa la inexistencia fáctica, pues se hayan o no producido efectos en el plano real, nos encontramos frente a una inexistencia jurídica. 187 Por ello, no es posible siquiera compartir el planteamiento inicial propuesto por Ugo Rocco: “La invalidez, a su vez, es de dos especies: completa, cuando el acto carece de los elementos intrínsecos o requisitos esenciales, provenientes de su misma naturaleza; incompleta, cuando los elementos o requisitos esenciales no faltan, pero existen con algún vicio, y este vicio puede provenir o de la absoluta falta de voluntad de la ley o de la voluntad de las partes. En el primer caso, especialmente en el Derecho Procesal Civil, hay que hablar de inexistencia, o de nulidad radical, y en el segundo caso, de nulidad. Nosotros creemos que esta distinción, no itida por todos, si se quiere incluir en el concepto de nulidad también la inexistencia del acto, es indispensable en nuestra disciplina. Es verdad que también el acto jurídicamente inexistente tiene, sin embargo, cierta existencia material, y según algunos autores puede alguna vez tener algún efecto jurídico, distinto de aquel al cual se dirige el acto; pero, en nuestra opinión, el acto inexistente, especialmente en el Derecho Procesal, puede encontrar permanencia jurídica, ya que constituye un acto que, por la falta de uno de los elementos necesarios e indispensables a la vida misma de él, no puede concebirse siquiera como existente de hecho, mientras que el acto nulo es aquel al cual no puede desconocérsele una existencia de hecho, mientras que le falta absolutamente la existencia jurídica” (Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II. Trad. Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Bogotá-Buenos Aires: Temis-Depalma, 1970, pp. 286-287, las cursivas son del original). Así, discrepamos terminantemente con Rocco por lo siguiente: i) inexistencia

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Así, por ejemplo, es jurídicamente inexistente una demanda de nulidad de acto jurídico interpuesta ante un alcalde, con absoluta prescindencia de que sea similar a la de un proceso jurisdiccional o que la contraparte se someta a esta “competencia”. Siguiendo con este ejemplo, bien podrían darse situaciones anómalas que este pseudoproceso podría generar, como medidas cautelares o inscripciones en los Registros Públicos, pero estas no son reconocidas por el Derecho y por más que aparenten ser actos jurídicamente idóneos, no lo son188. Asimismo, creemos que la realización de una actuación jurisdiccional (como una inspección judicial o una audiencia) ante alguien que no es el juez también implica una inexistencia, pues un presupuesto para la propia configuración del acto es que el juez esté presente189. En verdad, teniendo y nulidad son categorías no asimilables la una en la otra y viceversa; ii) la inexistencia es jurídica porque sí puede generar existencia material (es decir, en la realidad, sí se produjo “algo” pero que no es “jurídico”); y iii) el acto nulo (rectius: acto viciado) tiene plena existencia jurídica. 188 Silva, Ovídio Baptista da. Curso de direito processual civil. 6ª ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 220, se opone a la incorporación de la categoría de inexistencia en el proceso civil, y pone un ejemplo que refleja su perplejidad: “Nos preocupa, sin embargo, el siguiente resultado al que seremos llevados inmediatamente por la teoría de la ‘inexistencia’: Joaquín obtuvo, contra el propietario Antonio, sentencia favorable en la acción de usucapión que propusiera, logrando el reconocimiento del dominio sobre uno determinado terreno. La sentencia fue regularmente registrada en el registro inmobiliario, permitiendo que el titular de la propiedad, reconocida por la sentencia, alienase el inmueble a João, quien, por su parte, lo vendió a Paulo, quien, viniendo a fallecer, lo transmitió a su hijo, Carlos. Este se apresuró a darlo en hipoteca al banco para la garantía de un financiamiento agrícola. Se descubrió, no obstante, pasados más de dos años del registro de la sentencia, que el juez inadvertidamente no había firmado, omisión esta que pasara desapercibida tanto por los servidores forenses como por el registro de inmuebles. Tratándose, según la doctrina, de ‘acto inexistente’, el demandado Antonio, que fuera titular del dominio resuelto por la sentencia de usucapión, podría reivindicar la propiedad del inmueble, sin la menor necesidad de deconstituir toda la cadena de negocios jurídicos posteriores –puesto que estos ni siquiera serían jurídicos, sino apenas ‘vulgares’–, por la singular razón que el acto inexistente nunca podrá producir cualquier efecto, siquiera la apariencia de un derecho. Si todos esos fenómenos solo existieron ‘vulgamente’, no habiendo entrado, por eso, en el ‘mundo jurídico’, no podrían crear, ahí, una apariencia de derecho. Solo lo que existe en el sentido jurídico, y no ‘vulgar’, podría crear ‘algo’ jurídicamente relevante. Lo inexistente naturalmente no podrá crear una apariencia de derecho, hasta por una imposibilidad semántica, pues apariencia no es otra cosa sino el estado de aquello que aparece. No se habrá de pretender, para trasponer la frontera de los ‘dos mundos’ –el mundo aquí de abajo y el mundo de los conceptos, llamado ‘mundo jurídico’– que lo inexistente sea capaz de ‘aparecer’”. La inquietud del maestro es válida, y el problema planteado traería muchísimos problemas; sin embargo, a nuestro criterio, un acto inexiste jurídicamente y no fácticamente; no ingresa al mundo jurídico porque no posee el mínimo necesario para que sean reconocidos por el Derecho. Pero a pesar de ello, dado que sí existe en el mundo de los hechos (sentido “vulgar” para el maestro Ovídio), es perfectamente posible que tenga la apariencia de un acto jurídicamente reconocido, porque solo se parece, pero no es. Si A no es B, ello no le quita que puede parecérsele, que tenga la apariencia de este. Asimismo, es importante advertir que un acto jurídicamente inexistente podría pasar como uno jurídicamente existente por todas las consecuencias que despliega. Por su parte, en el caso planteado, ¿deben desconocerse todos los negocios jurídicos celebrados? ¿Deben persistir? ¿Cómo resolver el tremendo problema planteado por el maestro Ovídio? Confesamos que aún no lo sabemos. 189 En el mismo sentido, Serra Domínguez, Manuel. “Nulidad procesal”. Ob. cit., p. 562. No obstante, el artículo 202 del C dispone que “la audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad (…)”. A nuestro parecer, esta concepción teóricamente no es correcta.

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en cuenta que en todo acto jurisdiccional es inexorable la presencia del poder público representado por el Estado-juez, su participación es condicionante para la existencia de aquellos actos. La inexistencia, al ser un no acto jurídicamente hablando, no contiene eficacia alguna ni produce efectos jurídicamente reconocidos. Se trata entonces de un hecho, mas no de un acto procesal o un acto jurisdiccional. De ahí que podría objetarse el hecho de que la inexistencia (como fenómeno de un análisis de relevancia jurídica) sea una manifestación de la ineficacia estructural, pues si no hay acto, sería incorrecto hablar de algún defecto en la estructura de este. Pero a pesar de ello, creemos que la inexistencia puede calzar en la ineficacia estructural tal como la entendemos y pretendemos incluirla en el ámbito del proceso civil, es decir, tan solo como una situación en la que un acto procesal queda sin efectos por una deficiencia en su configuración. Y esta deficiencia bien puede importar una omisión, que no permite el surgimiento del acto. Cabe advertir en este punto que la imposibilidad de producir efectos jurídicamente reconocidos no obsta para que, a través de un acto jurisdiccional en el mismo proceso, se declare su inexistencia. Es decir, no porque un acto inexistente haya generado, entre otras cosas, ciertos actos destinados a verificar su no existencia, estos últimos también son inexistentes. Por el contrario, es inevitable constatar que el acto inexistente enmarcado dentro del proceso civil puede ocasionar actos posteriores (como sería el caso de la resolución del juez que declara la inexistencia la cual, a su vez, es impugnada iniciándose un procedimiento de apelación), pero estos surgen por la propia funcionalidad de los actos en un proceso, concatenados en un orden sucesivo, orientados hacia un fin, y no como verdaderos “efectos” del acto inexistente. Dentro de una relación dinámica y en constante movimiento que es la esencia del proceso, la sucesión de actos es un fenómeno natural; por consiguiente, ello no invalida en modo alguno la teorización del acto jurídicamente inexistente. Por su parte, el vicio que puede degenerar en nulidad no atañe a la existencia del acto sino a su validez, esto es, a los elementos estructurales u originarios que deben estar adecuadamente configurados para que el acto esté en aptitud de producir los efectos queridos por ley (y que los produzca), o lo que es lo mismo, que el acto esté dotado de la eficacia jurídicamente permitida. Para que el juez declare la nulidad de un acto, se

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asume que dicho acto existe y ha producido efectos, pues consustancial a la declaración de nulidad –casi su razón de ser– es la deconstitución de los efectos ya producidos190. A manera de síntesis, merece ser transcrita la brillante lección de Enrico Tullio Liebman, quien con irable rigurosidad científica ya trazaba los parámetros de la inexistencia en el proceso: “De acto y, de modo especial, de sentencia inexistente se puede hablar como figura distinta a la del acto nulo, cuando falte también aquel mínimo de requisitos constitutivos que es indispensable para su existencia jurídica. El punto de partida de tal doctrina está constituido por la afirmación de que un acto, para poder ser calificado como nulo, debe ante todo existir en su identidad y con su peculiar fisonomía. En cambio, si faltan también estos caracteres mínimos y esenciales, el quid que de hecho existe debe considerarse jurídicamente, precisamente, como un nada, que no puede, de cualquier modo reconocerse como una cosa existente, sujeta por eso a la necesidad de ser invalidado o a la posibilidad de ser convalidado. El concepto es de los más discutidos en todos los campos del derecho y, además de contradictorio en sí mismo, muy poco satisfactorio por la imposibilidad de precisarlo en todos sus contornos. Pero parece que no se pueda prescindir del todo de él, al menos como medio convencional para designar la pura y simple inexistencia del acto, cuando nos encontremos frente a una especie de hecho puramente ilusorio, que ha llegado a dar vida a un acto cualquiera y por eso queda fuera del ámbito de valoración de las categorías de la validez e invalidez. El acto inexistente debería indicar por eso una realidad de hecho que no ha conseguido penetrar en el mundo del Derecho; se trata, por lo mismo, de un concepto meramente negativo, cuya única razón de ser es la de rechazar del mundo del derecho aquellas manifestaciones de la realidad fenoménica que no son de un modo absoluto susceptibles de relevancia o valoración jurídica, al menos a los efectos que en cada caso se toman en consideración. Por eso, en conclusión,

190 Así, los supuestos de inexistencia “(...) hacen referencia a la ausencia de las condiciones mínimas indispensables para que pueda estimarse existente un proceso o una sentencia. En este sentido, si todo acto procesal nulo produce al menos un cierto efecto, el de hacer caminar el proceso hacia su fatal conclusión, la inexistencia ni siquiera produciría este efecto externo” (Serra Domínguez, Manuel. “Nulidad procesal”. Ob. cit., p. 563). Queda claro que este autor, al menos en esta parte de su trabajo, ite que el acto viciado pasible de generar nulidad produce efectos, afirmación que es plenamente compartida por nosotros, con la salvedad que encaminar el proceso hacia su finalización no es el único efecto que produce.

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la sentencia, para ser considerada inexistente, debe presentar vicios más radicales, más graves de aquellos que importan su nulidad; ninguna aquiescencia o transcurso de término puede consentirles adquirir una eficacia cualquiera; y es inconcebible su paso en cosa juzgada. Pero esto no excluye que el juez de la impugnación, o cualquier otro juez, pueda declarar ocasionalmente su total ineficacia. Los elementos mínimos para la existencia de una sentencia están constituidos por un juicio pronunciado en forma escrita por un juez frente a las partes. No existe, por eso, una sentencia si quien la pronuncia no es juez; si en ella no está contenido un juicio; si faltan las partes; o si falta el documento escrito. En particular, debe considerarse inexistente la sentencia que carezca de la firma del juez, elemento indispensable para la existencia del acto escrito; y la ley excluye el efecto que una sentencia no firmada pueda, aun después de precluidas las impugnaciones, adquirir una eficacia cualquiera (…), aun itiendo por otra parte, la eventualidad que sea declarada “nula” por el juez de la impugnación (…)”191 (el resaltado es del original). Como puede apreciarse, el maestro da en el clavo y, de paso, describe magistralmente la inexistencia. 7.2. Principales características de la inexistencia en el proceso civil

Ya hemos dicho que la inexistencia procesal se caracteriza por la falta de uno o más elementos sine qua non del acto procesal lo cual, afectando el propio nacimiento del acto, se enmarca en la ineficacia estructural. Asimismo, también hemos adelantado que el acto jurídicamente inexistente no produce efectos jurídicos, aunque podría producirlos en el plano real. Sin embargo, es preciso determinar otros rasgos que hacen de la inexistencia procesal una categoría especialísima. Dado que la inexistencia presupone una no producción de un acto jurídicamente reconocido, por lógica este no puede recibir la protección

191 Liebman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 203-204. Eduardo Couture expone también correctamente el fenómeno de la inexistencia en el proceso: “El concepto de inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida mismo del acto; un quid incapaz de todo efecto. A su respecto se puede hablar tan solo mediante proposiciones negativas, ya que el concepto de inexistencia es una idea absolutamente convencional que significa la negación de lo que puede constituir un objeto jurídico (…) La fórmula que defina esta condición sería, pues, la de que el acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ob. cit., p. 377, las cursivas son del original). En consecuencia, para Couture la inexistencia (jurídica) es un simple hecho.

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de la preclusión, ni mucho menos de la cosa juzgada, tratándose para este caso de una apariencia de sentencia (o de un auto pasible de adquirir la cosa juzgada). En consecuencia, a diferencia de los vicios insubsanables a lo largo del proceso, la inexistencia no es pasible de ser afectada ni siquiera por la protección máxima que el ordenamiento jurídico le da a un acto de poder, la cosa juzgada. La razón es simple: la autoridad de cosa juzgada no puede reposar sobre algo que no existe jurídicamente192, salvo que se piense que realmente pueda convertir lo blanco en negro, lo redondo en cuadrado y lo inexistente en existente. Asimismo, el hecho de que ni siquiera la cosa juzgada pueda recaer sobre la inexistencia implica que es posible obtener su declaración en cualquier momento del proceso (inclusive en la fase de actuación de sentencia), por cualquier órgano jurisdiccional que interviene en el proceso. Sin embargo, esta declaración no se limita al proceso donde tuvo lugar el acto jurídicamente inexistente, pues es perfectamente posible solicitar la declaración de inexistencia (y no deconstitución porque no hay nada qué deconstituir) a través de una demanda, en cualquier tiempo posterior a dicho acto193. Pero esta no protección de la cosa juzgada a un acto inexistente, y la posibilidad de declararlo así en cualquier tiempo, no solo se justifican desde un punto de vista lógico, sino también –y aquí creemos que reside la mayor utilidad de la categoría de la inexistencia– desde un prisma valorativo. La no existencia jurídica es un suceso que repele al ordenamiento jurídico, al punto que no desea darle consecuencias jurídicas. Un

192 Aquí cabe realizar una precisión importante. Si bien la inexistencia no puede subsanarse (pues no hay acto alguno que subsanar), ello no implica que pueda darse una inexistencia que no tenga mayor incidencia en una decisión sea interlocutoria (auto que ponga fin a un incidente o una cuestión suscitada en el proceso), sea final (auto o sentencia que pone fin al proceso). En ambos casos sigue sin ser posible hablar de convalidación, pero sí de una irrelevancia del acto inexistente en la decisión. 193 “La inexistencia es la nada jurídica y debe ser declarada en cualquier tiempo, inclusive por acción preponderantemente declaratoria, acaso se haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada; la invalidez debe ser decretada, deconstituida, observadas las normas constitucionales e infraconstitucionales, que serán expuestas en su momento (…)” (Mitidiero, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit., p. 419). Asimismo, se ha dicho con acierto que “El acto inexistente no podrá tener sus efectos suprimidos porque nunca los poseyó y no puede ser considerado válido, como el acto pasible de nulidad, que, entretanto, no llega a ser decretada, porque la ley no le confiere ningún efecto. Si la inexistencia alcanza la propia sentencia, por falta de requisito esencial, esta no pasa en cosa juzgada, porque si es jurídicamente inexistente no puede producir efectos en el Derecho” (Gonçalves, Aroldo Plínio. Nulidades no processo, citado por Tesheiner, José Maria. Pressupostos processuais, cit., p. 10; Cfr., en la misma línea, Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. Ob. cit., p. 69).

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acto jurídico sin manifestación de voluntad o, como señalaremos más adelante, un acto jurisdiccional sin firma, son fenómenos que el Derecho rechaza, no dándoles categoría jurídica porque no cumplen con lo mínimo indispensable para ingresar al mundo jurídico. El Derecho (y no necesariamente las normas jurídicas) toma aquí una opción eminentemente axiológica: no desea albergar actos desprovistos de los elementos que los hacen ser calificados como jurídicos. Consideramos que una vez establecidos estos rasgos que identifican a la inexistencia, es posible comprender su utilidad práctica, siendo indudable su relevancia teórico-dogmática. ¿Pero en verdad la praxis puede soportar la inserción de la categoría de la inexistencia, teórica por antonomasia? Veamos un caso. 7.3. La falta de firma en un acto jurisdiccional como supuesto de inexistencia procesal

La interrogante que motiva este ítem deriva de la norma contenida en el artículo 141 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolución, tratándose de las que ponen fin a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes (…)” (el resaltado es nuestro), contrastada con la contenida en el artículo 122 inciso 7, la cual dispone que es nula la resolución que no cumpliera con la suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo. Ahora bien, si la sentencia en una sala civil de la Corte Superior contiene los nombres de tres jueces, pero solo dos firman, ¿se dan los votos suficientes exigidos por ley? ¿Existe la resolución o debe ser invalidada? ¿Cómo debe interpretarse la norma del artículo 141 LOPJ? En cuanto al plano teórico, no tenemos ninguna duda en que la omisión de firmar un acto jurisdiccional es un supuesto de inexistencia jurídica. En efecto, una resolución que está desprovista de la firma que lo autoriza no es una verdadera resolución, puesto que al ser un acto formal proveniente de un funcionario público, la suscripción acredita que es este quien realizó el acto. La firma es un elemento inextricable del acto jurisdiccional, casi su razón de ser, pues es la única demostración de que la autoridad ha participado en este, casi exactamente como dirigir una audiencia o una inspección judicial. Si una sentencia no está firmada,

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no se acredita que el órgano jurisdiccional la haya emitido194. La firma es, en consecuencia, un presupuesto del acto no solo jurisdiccional, sino también de un acto estatal, e inclusive uno particular cualquiera195. La inexorable consecuencia de estas consideraciones es que si un acto no lleva las firmas suficientes para hacer resolución, entonces no existe la resolución. En el caso planteado al inicio, la omisión de la firma del tercer juez hace que no se haya producido el voto que la ley requiere, y por tanto que no se configure la resolución. En ese sentido interpretamos la norma contenida en el artículo 141 de la LOPJ; luego, bastará un pronunciamiento por parte de la misma sala superior (o, de ser el caso, por parte de la Corte de Casación) que acredite la inexistencia de dicha sentencia. Se advierte, sin embargo, que esta conclusión colisiona con la interpretación literal dada a la norma del artículo 122 inciso 7 del C, que dispone la declaración de nulidad cuando se incumpla con suscribir las resoluciones judiciales. Alguien podría decir que la norma es clara y no ite ningún tipo de cuestionamiento, por lo tanto, si no hay firma en un acto jurisdiccional debe pedirse la nulidad (a menos que esta haya sido declarada de oficio). Sin embargo, quien sostenga esta posición y quiera ser coherente, debería rebatir la fundamentación teórica de la inexistente la cual, a nuestro parecer, es clarísima.

194 En el mismo sentido opina Rocco, aunque con la discrepancia ya anotada sobre la existencia material de la inexistencia jurídica: “Los casos de inexistencia de los actos procesales de los órganos jurisdiccionales no son numerosos, y sobre algunos tipos de ellos se podría discutir mucho. Pero lo cierto es que debe aceptarse que hay algunos actos inexistentes, como, por ejemplo, la sentencia que carece de firma, caso expresamente previsto por el apartado 2 del artículo 161 del C. Este acto, en verdad, no puede siquiera considerarse acto de los órganos jurisdiccionales, ya que, en rigor estricto, carece de la que podríamos denominar paternidad del acto. Ella es un quid que no vive siquiera en el mundo material, ya que es un non esse, de manera que contra ella no hay necesidad de desplegar acción alguna para eliminarla, ni ninguna impugnación, siendo suficiente, para todo efecto, declarar que el acto no existe. Análogo sería, a nuestro juicio, el caso de que la firma fuese incompleta (por ejemplo, falta del nombre o del apellido de uno o de más jueces), pues tratándose de un juez singular, o de un juez colegiado, una firma defectuosa e incompleta equivale a falta de firma. Aunque la ley no habla de ello, a la falta de firma puede equipararse una sentencia que haya sido pronunciada oralmente, o bien por un particular o por un órgano istrativo (por ejemplo, el alcalde), no provisto de ningún poder jurisdiccional” (Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II. Ob. cit., p. 288, las cursivas son del original). Sin perjuicio del fundamento normativo del que se vale el maestro de la Universidad de Nápoles para sustentar su posición, lo que es relevante es que la firma, como único y exclusivo modo de saber si quien la emitió está investido de la función jurisdiccional, no puede omitirse siquiera parcialmente. 195 Imaginemos que recibimos una resolución de alcaldía que ordena la clausura de nuestro restaurante, y tal resolución no está firmada por ningún funcionario público. ¿Debemos reconocer ese acto? La primera reacción sería pensar que el acto es inválido; no obstante, desde un riguroso punto de vista, dicho acto existe fácticamente porque es un papel, pero jurídicamente no existe, es decir, no es una resolución de alcaldía.

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También se podría afirmar que, aunque se ite la teoría de la inexistencia, esta puede canalizarse por la nulidad, aprovechando que es también la opción de la norma del C. Aquí creemos que la incoherencia es manifiesta: ¿cómo aceptar una teoría pero aplicar exactamente lo opuesto en la práctica? Ello equivale a resignarse ante la aparentemente rígida norma procesal, evitando todo esfuerzo por encontrar una solución creativa. Pero además, no debe olvidarse que así como el C opta por la nulidad, la LOPJ habla de inexistencia. En efecto, no nos encontramos en una batalla entre doctrina y norma (desigual, por cierto), sino entre dos mandatos jurídicos que vinculan de la misma manera. Por lo tanto, procurando dar la interpretación más adecuada a estos dos enunciados normativos, nuestra solución la hemos hecho evidente: la falta de firma en un acto jurisdiccional lo hace inexistente jurídicamente, pasible de ser declarado de esta manera (si es que de declara). El Derecho, que está mucho más allá que el C, no puede reconocer un acto jurisdiccional desprovisto de firma y atacarlo con nulidad implica reconocerlo. Así, sostener que la omisión de firma debe sancionarse con nulidad, tal como el C quiere, aparte de insalvables contradicciones teóricas, conlleva a situaciones gravísimas, como por ejemplo que el juez jamás haya confeccionado la sentencia, sino algún especialista legal sobornado, y que tal hecho pueda llegar a subsanarse con la producción de la cosa juzgada. En consecuencia, hay también un interés práctico en el sentido de que, reduciendo un acto jurisdiccional sin firma a un acto inexistente, este siempre pueda ser declarado y nunca surta efectos. Finalmente, es importante advertir que pueden presentarse casos en que la inexistencia es inocua respecto del iter procesal. Imaginemos que un decreto que dice “téngase presente el apersonamiento del abogado de la parte X” no lleva la firma del auxiliar jurisdiccional. ¿Esto puede repercutir en los actos posteriores? Nos parece que no. Sin embargo, nótese que no se trata de una “inexistencia irrelevante”, como si quisiera asociarse a la irregularidad. Estos términos juntos –inexistencia e irrelevancia–, expresados de tal forma, producen una tautología, pues toda inexistencia es (jurídicamente) irrelevante. Se trata simplemente de una inexistencia minúscula, comparada con la inexistencia en una sentencia sin firma, que es una inexistencia mayúscula, por así decirlo.

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8. Conclusiones finales 8.1. La novísima ciencia del Derecho Procesal, forjada a mediados del siglo XIX, ingresó a un periodo de crisis que amenazó con sepultarla por no advertir que era un instrumento del derecho material. Sin embargo, la Segunda Guerra Mundial condujo a la reformulación de la importancia de la Constitución y de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurídico. Este movimiento, conocido bajo el nombre de neoconstitucionalismo, fue el factor clave para que el Derecho Procesal, por fin, encuentre el norte que no había hallado desde su fundación. 8.2. El neoconstitucionalismo refleja un movimiento por el cual la Constitución ya no es un mero documento político, sino un verdadero cuerpo normativo de fuerza vinculante, con irradiación a todo el ordenamiento jurídico. La ley dejó de ser la protagonista, y cedió su lugar a la Constitución, que se convirtió en el centro del sistema jurídico. Se trata de una nueva manera de contemplar a la Constitución en el marco de la ciencia del Derecho. Ahora, el Estado, la ley, la sociedad están sometidas a la Norma Fundamental. 8.3. Todo cambió para el Derecho Procesal. Primero encontró que su objeto de estudio –el proceso– era ahora la principal herramienta de la Constitución para que sus normas sean realizadas; segundo, sus principios fundamentales y pilares básicos (imparcialidad, inapartabilidad, contradictorio, juez natural, duración razonable, etc.) adquirieron fundamento constitucional –se constitucionalizaron–, pasando a ser las líneas vectoriales del Derecho Procesal. Al primer fenómeno se le conoce como Derecho Procesal Constitucional o tutela procesal de la Constitución; al segundo, Derecho Constitucional Procesal o tutela constitucional del proceso. 8.4. El proceso, en consecuencia, tiene su sustento en la Constitución y, por ello, debe tener presente sus aspiraciones. Así, la Norma Fundamental ya no protege al individuo consagrando solamente acciones negativas al poder público (derecho de defensa), sino que exige diversas prestaciones al Estado (derecho a prestaciones). Tales prestaciones pueden ser normativas o fácticas, y acarrean un deber correlativo del Estado. 8.5. Los derechos a prestaciones pueden ser: i) derechos de protección, ii) derechos a organización y procedimiento, y iii) derechos a prestaciones en sentido estricto.

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8.6. Teniendo en cuenta que solo los dos primeros nos interesaron para nuestra exposición, se apuntó que a los derechos de protección consisten en prerrogativas del titular del derecho fundamental a una prestación del Estado, para cuidarlo frente a intervenciones de terceros. 8.7. Por su parte, también se expuso lo concerniente a los derechos a organización y procedimiento. En cuanto al primer elemento –la organización–, se entendió como ordenación y conformación de unidades organizativas, como por ejemplo un ministerio, unas elecciones municipales o una universidad pública. 8.8. En cuanto al segundo elemento –el procedimiento–, se entendió también de manera muy amplia pues, como señala Canotilho, es un conjunto de actos: i) jurídicamente ordenados, ii) destinados al tratamiento y obtención de información, iii) que se estructura y desenvuelve bajo la responsabilidad de titulares de los poderes públicos; y iv) sirve para la preparación de la toma de decisiones. En términos sencillos: todos los derechos fundamentales requieren de procedimientos –en su sentido genérico– para efectivizarse; sin embargo, tanto el desarrollo como el resultado de tales procedimientos deben proteger los derechos fundamentales del sujeto al cual pertenece el derecho al procedimiento. 8.9. Por otro lado, se subrayó que una de las prestaciones a las que el Estado está obligado es fomentar la participación de los ciudadanos a través de procedimientos (entendidos genéricamente), para que ellos intervengan en la protección y eficacia de sus derechos fundamentales. La participación no se limita tan solo a participar en las elecciones, sino también a otras materias como las reguladas en los artículos 15 (último párrafo), 17, 21 (último párrafo) y 31 (primer párrafo) de la Constitución Política del Perú. 8.10. La participación debe verificarse sobre todo en el proceso jurisdiccional, en donde juez y partes deben desenvolver su relación en un clima de colaboración. Aquellas no deben ser simples receptoras de las órdenes y mandatos del juez, sino que deben coadyuvar con este a la formación de la decisión, la cual, por esta causa de la participación, será legítima. 8.11. Se remarcó que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una concreción de los derechos a protección y de los derechos a

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organización y procedimiento. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho fundamental mediante el cual los ciudadanos pueden efectivizar sus derechos en el ámbito de un proceso jurisdiccional. Este derecho fundamental –con incidencia a lo largo de todo el proceso y no se limita a la concepción tradicional de la acción– tiene un contenido muy amplio y presupone, entre otras cosas, lo siguiente: la instauración, por parte del legislador, de normas materiales y procesales efectivas a la tutela de los derechos; la correcta aplicación de ellas por parte del juez; un decisión justa en respeto de los derechos fundamentales y del procedimiento legalmente establecido; que la prestación jurisdiccional se dé en forma oportuna (es decir, en tiempo razonable), etc. 8.12. Pueden establecerse dogmáticamente, límites y diferenciaciones entre las categorías “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”, “debido proceso”, “proceso justo” y “ a la justicia”. Sin embargo, se justificó la adopción del vocablo tutela jurisdiccional efectiva por dos razones fundamentales: i) por una simple identidad terminológica con la prestación a la que el Estado está obligado a través de su función jurisdiccional; ii) y porque el tema central de nuestra exposición –la ineficacia procesal– está pensada para el ámbito jurisdiccional en materia civil, aunque ello no implica que los criterios no sean aplicables otros procesos, sean estatales o privados. 8.13. Se identificó el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con el principio de efectividad, el cual tiene como contracara al principio de seguridad jurídica. Efectividad y seguridad son medios y no fines, pues de lo que se trata es conseguir “un resultado cualitativamente diferenciado”, que no solo se asegure el ingreso al proceso (acción abstracta clásicamente entendida), ni tampoco tan solo la emisión de un juzgamiento de mérito, sino que el resultado sea justo, entendido esto como un resultado acorde a los postulados axiológicos y normativos. Efectividad y seguridad deben contribuir a ello, y cuando colisionan, debe emplearse la ponderación. Se trata de encontrar la solución que produzca más efectividad y seguridad. 8.14. Se anotó que las técnicas procesales consisten en la predisposición ordenada de medios destinados a la realización de los objetivos procesales, y como tales, están destinados a alcanzar fines que se propuso el proceso. Por ello, las técnicas procesales deben ser adecuadas e

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idóneas para otorgar una efectiva prestación jurisdiccional. Un ejemplo de técnica procesal es la llamada medida temporal sobre el fondo. 8.15. Se afirmó que la instrumentalidad del proceso consiste en que el proceso no solo busca tutelar adecuadamente los derechos materiales, resolviendo el conflicto de intereses entre las partes, sino también pretende traer pacificación social y concretizar el ejercicio del poder público por parte del Estado. Sin embargo, nada de ello puede alcanzarse sin el respeto de los derechos de las partes, de los principios que inspiran el proceso y de las reglas del procedimiento previamente establecidas. 8.16. En virtud de la lección del maestro Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira se señaló que el formalismo presupone un orden preestablecido otorgándole previsibilidad al procedimiento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proceso, incluido el Estado–juez. Por lo tanto, el formalismo sirve como garantía de libertad de las partes frente al arbitrio en que pudieran incurrir los órganos que ejercer el poder estatal; así como para controlar y proteger a una parte, de los eventuales excesos de la otra y viceversa. Al determinar las reglas de juego a las que las partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto y leal desenvolvimiento del procedimiento. Además, el formalismo viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a través de una equilibrada distribución de poderes entre las partes (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano del hecho). 8.17. En la correcta identificación del fenómeno del formalismo, se indicó que la forma en sentido estricto debe diferenciarse de las formalidades. La primera consiste en el conjunto de signos por los cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su celebración; las segundas, versan sobre las condiciones de lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal, y por ello externas a él. 8.18. El formalismo no es negativo en sí mismo, sino la libertad absoluta de las formas y el exceso de formalismo. 8.19. El principio de instrumentalidad de las formas es la manifestación palpable de que el proceso no es más ya un conjunto de ritos y suntuosidades. Ante la exigencia de que las formas de los actos procesales sean cumplidas (seguridad jurídica), la instrumentalidad de las formas

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es una relativización del formalismo; es una pugna entre seguridad jurídica y efectividad, para lo cual es preciso que el proceso finalice con una decisión que traiga pacificación (y por ello es que debe ser justa). Nuestro C ha recogido en buena medida esta visión. 8.20. La ineficacia procesal hace alusión a aquellos supuestos mediante los cuales los efectos generados por actos producidos en el transcurso de un proceso son suprimidos. Se concibió a la ineficacia procesal como una categoría macro, que comprende a la ineficacia estructural y la ineficacia funcional. La primera implica una supresión de efectos por causa de un defecto en la estructura del acto, siendo ejemplos de ello la inexistencia (aunque se trata de una omisión que no le permite al acto ser tal) y la nulidad. La segunda hace referencia a un impedimento sobrevenido para la continuación de los efectos de un acto, que se produce porque las partes han dejado de tener interés en los efectos del acto (v. gr. desistimiento de un recurso) o cuando los efectos son contrarios a derecho, como una sentencia recaída en un proceso donde no intervinieron todos los que deben intervenir. 8.21. La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento. En tanto proceso y procedimiento “avanzan” hacia una meta, la nulidad implica todo lo contrario: es el “retroceso”, el rehacer algo porque está mal hecho, el volver sobre los pasos. La nulidad es nociva y perjudicial para el proceso pues le impide cumplir con sus finalidades, retrasando la obtención de la prestación jurisdiccional. La nulidad es no querida. 8.22. Sin embargo, la nulidad también sirve al proceso, descubriéndose la íntima vinculación entre la nulidad (en general, la ineficacia procesal), procedimiento y formalismo: al tener como función rehacer lo mal hecho, la nulidad sirve para reencaminar al procedimiento por el “buen camino”, eliminando todos aquellos actos realizados en contra de lo querido por el Derecho (no solo la ley), y retornar a una situación en que se pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre de impurezas. 8.23. De otro lado, no se debe olvidar que la nulidad es también una técnica procesal, con todo lo que ello implica, pero, a diferencia de otras técnicas procesales cuya correcta utilización es estimulada por ser provechosa, con la nulidad procesal se busca exactamente lo contrario: su no utilización. Es curioso que, con el fin que el proceso pueda cumplir

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en mejor medida con sus fines, se haya instituido la técnica de la nulidad procesal con la idea de valerse de ella solo cuando sea absolutamente necesario. 8.24. Se afirmó la existencia de una vinculación intrínseca entre la forma en sentido estricto y los fenómenos que alberga la ineficacia estructural. La nulidad se encuentra en estrecha relación con las formas. Nada tiene que ver aquí la justicia o el error de juicio (en el caso de actos del juez en los que medie motivación), el contenido mismo del acto ni mucho menos los factores externos a él como el tiempo y el lugar. 8.25. Se dijo que la inexistencia es el único supuesto en el cual un acto procesal carece de toda eficacia. Por ello, lo que es importante advertir es que el acto procesal, por ser existente, produce efectos, lo cual quiere decir que aquellos actos defectuosos pasibles de ser invalidados son plenamente eficaces. 8.26. El vicio es la imperfección estructural del acto procesal; es un defecto presente en la propia configuración del acto. Se habló de “imperfección estructural” por dos razones: i) Es imperfección pues el acto viciado produce efectos, sí, pero el hecho que esté destinado a ser invalidado califica al acto como imperfecto; ii) es estructural porque el vicio es producto del incumplimiento de la forma legalmente establecida para un acto, y se circunscribe únicamente al ámbito de la configuración del acto procesal, siendo siempre originario, nunca sobrevenido. 8.27. El acto viciado es una consecuencia de la inobservancia de la forma –sea esta la más insignificante–, mientras que el acto nulo siempre será una consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad que sin vicio, la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razón de ser, lo cual no quiere decir que sea su causa determinante, pero sí su causa originaria. 8.28. No vale confundir acto viciado con acto nulo. En efecto, cuando la ley afirma que algún acto es nulo, no nos encontramos ante una afirmación ontológica, sino ante un comando normativo, a determinar que se decrete la nulidad del acto (José María Tesheiner). 8.29. El juez, al anular un acto, lo que hace no es tan solo declarar la nulidad, sino eliminar los efectos del acto viciado que ha sido anulado. No se trata, por tanto, de un proveimiento meramente declarativo:

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mediante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la creación del acto viciado se deconstituyen. 8.30. Con apoyo en autorizada doctrina se demostró que la nulidad no es una sanción sino una consecuencia jurídica declarada únicamente por el juez a partir de un acto viciado. Las normas que prescriben la nulidad de actos procesales por el no respeto de las formas establecidas por ley, son potestativas, dirigidas al juez para que este declare la invalidez. 8.31. Se demostró que la afirmación “actos invalidados” no es del todo exacta pues la nulidad opera sobre los efectos del acto, deconstituyéndolos o suprimiéndolos, pero de ninguna manera hace desaparecer, como por arte de magia, el acto viciado que existió y produjo plenos efectos jurídicos. La verdadera funcionalidad de la nulidad reside en eliminar los efectos y la eficacia de los actos que padecen un vicio, pero estos ya gozan de existencia jurídica, y la nulidad no es una declaración de inexistencia, sino de ineficacia estructural. Los actos viciados perviven; lo que se elimina son sus efectos. El acto “invalidado” es un acto existente pero inválido, lo que a su vez significa que ha sido declarado ineficaz. 8.32. La nulidad es una declaración de ineficacia, no siendo suficiente referirse tan solo a la invalidez porque entraña una ineficacia, la cual es bastante particular porque proviene de un vicio. 8.33. La eficacia y los efectos propios de la declaración jurisdiccional de nulidad son ex tunc. Aquí no cabe discusión al respecto: la nulidad deconstituye los efectos del acto viciado hacia atrás, pues este se dio en un tiempo anterior a la declaración de nulidad. 8.34. La irregularidad es una especie de vicio, cuya principal característica es su incapacidad de producir una nulidad. Es, pues, un vicio irrelevante. Esta calificación es realizada a priori, sin que medie ningún tipo de intervención de los principios de la nulidad. La irrelevancia de la irregularidad hace que las partes carezcan de interés en denunciarla, pues no obtendrán una declaración de nulidad. Sin embargo, debe precisarse que si bien la irregularidad no afectará en modo alguno el iter procesal, sí puede tener otras implicancias que podrían exigir su declaración, como las sanciones disciplinarias por no folear correctamente un expediente.

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8.35. Entendida la nulidad como consecuencia jurídica no se justifica clasificación alguna bajo ningún criterio, pues cualquier vicio que haya trascendido generará exactamente la misma nulidad que otro. La nulidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma; la intensidad de la declaración de ineficacia siempre será distinta, pero nada tiene que ver con alguna modificación en la construcción de la categoría de la nulidad. 8.36. La eficacia preclusiva de la cosa juzgada parte de la idea que la cosa juzgada es la preclusión máxima, en donde todo lo debatido y lo que pudo ser debatido se vuelve inmutable y no puede trascender más allá. Los eventuales vicios que afecten a ciertos actos están inmersos dentro de “lo deducido” y “lo deducible”. 8.37. La preclusión se presenta a lo largo del iter procesal y sirve para que los vicios vayan subsanándose por el transcurso de un plazo sin que la parte legitimada de obtener la nulidad haya ejercitado su facultad o lo haya hecho deficientemente. Recurriendo al maestro Ovídio Baptista da Silva, se advirtió que en el proceso las partes están gravadas con ciertos encargos (onus procesales), por medio de los cuales aquellas quedan sujetas a practicar ciertos actos o cumplir alguna formalidad procesal dentro de un tiempo determinado, bajo pena de perder la oportunidad de realizarlos. Además, se reconoció tres modalidades distintas de preclusión: temporal, lógica y consumativa. 8.38. Se propuso la clasificación de los vicios bajo dos criterios: la subsanabilidad o insubsanabilidad del vicio a lo largo del proceso y la declaración del vicio ex officio o por provocación de parte. Tales criterios dan como resultado que hay vicios insubsanables a lo largo del proceso que deben ser declarados ex officio; vicios que son subsanables que pueden ser declarados ex officio pero que la conducta de la parte afectada lo puede impedir; y vicios que no pueden ser declarados ex officio, otorgándose prevalencia absoluta al interés de parte, cuya conducta también puede impedir la producción de la nulidad. Además, como se vio, otro tipo de vicio es la irregularidad que es totalmente inerme y no necesita siquiera denunciarse ni declararse. 8.39. Se realizaron algunas consideraciones sobre los vicios rescisorios y transrescisorios en la doctrina brasileña, demostrándose que el panorama es muy distinto al nuestro, en donde el único vicio que supera la

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cosa juzgada es el fraude relevante no conocido por la parte afectada tal como prevé el artículo 178 del C. 8.40. Las técnicas destinadas a prevenir la producción de la nulidad (los llamados principios de la nulidad) tienen lugar en una operación lógica que todo juez realiza para optar o no por pronunciar la declaración de nulidad. Se trata, en consecuencia, de un procedimiento lógicomental que lleva a cabo el órgano jurisdiccional para decidir si anula o no. Dicho procedimiento se divide en tres fases distintas: i) detección del vicio, donde el juez verificará la trasgresión a la forma del acto procesal; ii) “filtros” de la declaración de nulidad, donde tienen presencia las técnicas que condicionan la producción de la nulidad; y iii) eficacia de la declaración de nulidad, donde se determina qué actos son alcanzados por esta. 8.41. A continuación, se examinaron someramente algunos los principios regulados en el C: legalidad o especificidad, finalidad, libertad de formas, perjuicio, convalidación, subsanación, integración, conservación, y otros con aplicabilidad general, como la economía procesal, proporcionalidad, adecuación, necesidad y razonabilidad. 8.42. Tomando la correcta identificación hecha por Juan José Monroy Palacios, se relacionó las categorías de inisibilidad e improcedencia con el vicio y nulidad, advirtiéndose que aquellas representan la verificación de un vicio. En la inisibilidad se otorga un plazo para subsanarlo bajo consecuencia de nulidad, mientras que la improcedencia es una verdadera declaración de nulidad. 8.43. Se afirmó que la inexistencia consiste en una ausencia plena de algún requisito (rectius: presupuesto) para que “exista” un acto procesal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta no existencia es jurídica y no fáctica. El Derecho no le otorga consecuencias jurídicas a un acto inexistente, sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias en el plano real que podrían aparentar ser jurídicas pero están desprovistas de tal calificación. 8.44. Se comprobó que la inexistencia puede calzar en la ineficacia estructural tal como la entendemos y pretendemos incluirla en el ámbito del proceso civil, es decir, tan solo como una situación en la que un acto procesal queda sin efectos por una deficiencia en su configuración. Esta

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deficiencia bien puede importar una omisión, que no permite el surgimiento del acto 8.45. Un acto jurídicamente inexistente no puede recibir la protección de la preclusión, ni mucho menos de la cosa juzgada, tratándose para este caso de una apariencia de sentencia (o de un auto pasible de adquirir la cosa juzgada). Por ello, es posible obtener su declaración en cualquier momento del proceso (inclusive en la fase de actuación de sentencia), por cualquier órgano jurisdiccional que intervinga en el proceso. Sin embargo, esta declaración no se limita al proceso donde tuvo lugar el acto jurídicamente inexistente, pues es perfectamente posible solicitar la declaración de inexistencia a través de una demanda, en cualquier tiempo posterior a dicho acto. 8.46. Finalmente, se verificó que la falta de firma en un acto jurisdiccional, en nuestro ordenamiento procesal, es un verdadero supuesto de inexistencia. A ello contribuye una interpretación entre el artículo 141 de la LOPJ y el artículo 122 inciso 7, del C, así como consideraciones de orden valorativo, como la idoneidad de la firma en un pronunciamiento del Estado. Bibliografía 1. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. 2. Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. “A garantia do contraditório”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, V, Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002. 3. Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo–valorativo). Trad. Juan José Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2007. 4. Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 96, Normas Legales, Lima, febrero 2008.

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La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento

La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento Un viejo vicio que se resiste a desaparecer Eugenia Ariano Deho*

Sumario: I. Un muy simple problema sucesorio. II. Hacia la solución del problema. III. (...) Y la cuestión “impediente” de la sala suprema. IV. La “riedad” como conexión objetiva: sus consecuencias. Las excepciones al artículo 85 del C. V. Sigue: la posibilidad de planteamiento post interposición de la demanda. VI. Sigue. Las consecuencias del artículo 87 del C. Crítica. VII. La omisión de pronunciamiento entre el C de 1912 y el C de 1993. VIII. El tantum devolutum quantum appellatum y el “poder de integración”. IX. De regreso al caso. X. Reflexiones conclusivas.

I. Un muy simple problema sucesorio La controversia objeto del proceso en el que se dictó la sentencia de casación Nº 2861-2002 de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, que motiva este comentario, era una de aquellas que se presentan cuando una persona muy anciana fallece intestada sin dejar (como es natural) ascendientes ni descendientes, por lo que terminan siendo llamados a sucederle solo (lejanos) parientes en línea colateral. En el caso, de lo que resulta de la escasa información que proporciona la sentencia, la causante dejó un sobrino (hijo de una hermana de

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Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.

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la causante, premuerta a la misma) y cuatro sobrinas nietas (hijas de la hermana del primero, también premuerta a la causante). Las cuatro sobrinas nietas (al parecer) consideraron que ellas tenían derecho a heredar a la tía en representación de su madre premuerta, concurriendo así en la herencia con el tío (como ya dicho, hermano de la madre). Así se solicitó y declaró en la vía notarial1. Frente a ello, el tío interpuso demanda de petición de herencia en contra de sus sobrinas, demanda en la que plantea como “rias” que: a) se le declare único heredero legal y universal de la causante, en su condición de pariente colateral de tercer grado; b) se declare la nulidad del asiento registral de declaración de herederos en la parte que las demandadas aparecen como herederas de la causante; c) se declare la nulidad del asiento registral en la parte en que las demandadas aparecen como titulares de derechos de acciones sobre un inmueble de la causante. En primera instancia, el juez declaró fundada en parte la demanda, y en consecuencia que el actor tenía “la calidad de único heredero” de la causante. Apelada la sentencia (no se sabe si por ambas partes), la Sala Superior revocó la apelada declarando que el demandante “debe acudir conjuntamente con sus sobrinas (…) en la herencia dejada por su causante”, que es como decir que la sentencia de vista declaró infundada la demanda.

1 Que la declaración de sucesión intestada se haya logrado en la vía notarial no resulta de la sentencia de casación, sino de la consulta de la partida registral respectiva. El asiento de declaratoria de herederos se limita a decir que por acta notarial se declararon herederos al sobrino de la causante y sus cuatro sobrinas nietas. La solicitud notarial de sucesión intestada fue presentada por una de las sobrinas nietas. No he consultado los títulos archivados, pero es fácil inferir que las sobrinas nietas deben haber invocado su derecho de heredar, en concurrencia con el tío, en representación de su madre premuerta.

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Al parecer se resolvió así en consideración a que las cuatro sobrinas nietas demandadas efectivamente tenían derechos sucesorios, en cuanto ellas heredarían a la tía en representación de la hermana del demandante, premuerta a la causante. Ergo, la declaración (notarial) de sucesión intestada quedaba tal cual. Frente a la sentencia de vista el actor interpuso recurso de casación alegando que la sentencia de vista había interpretado erróneamente el artículo 828 del CC, en cuanto consideró que las demandadas, sobre la base de ese artículo, podían heredar a la causante en representación de su madre concurriendo con él, cuando en rigor la representación sucesoria en línea colateral solo funciona cuando concurren hermanos del causante y los hijos de los hermanos premuertos, tal como lo establece el artículo 683 del CC. Es por este motivo que se declara procedente el recurso. II. Hacia la solución del problema… Así las cosas, la quaestio iuris a resolver se presentaba de lo más diáfana pues bastaba concordar el artículo 828 del CC con el artículo 693 del CC, y sacar sus consecuencias. Ergo, a la Sala Suprema no le quedaba más salida que establecer que efectivamente el recurrente, tal como lo había resuelto la sentencia de primera instancia, tenía la razón, por cuanto, al estar a lo dispuesto en los artículos 828 y 683 del CC, la representación sucesoria en línea colateral (a diferencia de aquella en línea recta descendente) no es infinita, sino que solo funciona cuando concurren hermanos del causante e hijos de los hermanos premuertos; o más bien tenía la razón la sentencia de vista (y las demandadas) en el sentido de que la representación funciona sea cual fuere el grado de parentesco colateral. Tertium non datur. Sin embargo, tertium datur… III. (…) y la cuestión “impediente” de la Sala Suprema En efecto, la Corte Suprema en lugar de entrar al análisis del motivo de recurso invocado por el actor, advierte (de oficio) una “gravísima”

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violación del debido proceso: el juez a quo “no se pronuncia en forma clara y precisa con respecto a todos los puntos controvertidos, es decir, con respecto a las pretensiones rias; por lo que incumple con lo previsto en el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil”. Como consecuencia, agrega, tal infracción “impide a este Supremo Tribunal pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto referido a la causal sustantiva consistente en la interpretación errónea de una norma de Derecho material”. Y frente a tamaño “impedimento” no encuentra mejor salida que, invocando el artículo III del Título Preliminar del C (o sea aquella “disposición” que le sugiere al juez no ser formalista porque la finalidad del proceso es hacer efectivos los derechos sustanciales…), declarar fundado el recurso “por la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso”, nula la de vista e insubsistente la apelada, reenviando los autos al juez a quo “a fin de que expida nuevo fallo, resolviendo todos los extremos de la demanda” (!). Ergo, la Corte Suprema en lugar de estimar (o desestimar) el recurso por el error in iudicando invocado por el recurrente, terminó estimándolo por un error in procedendo no invocado por nadie, pues ese “error” constituía un “impedimento” para pronunciarse sobre los que tenía que pronunciarse. La pregunta es si realmente tal “impedimento” existía o si más bien nuestra Corte Suprema simplemente se lo imaginó, incurriendo (por enésima vez) en esos excesos formalistas que tan mala fama le dieron (y le dan) a nuestra judicatura (y que eternizan los procesos). IV. La “riedad” como conexión objetiva: sus consecuencias. Las excepciones al artículo 85 del C Dado que la razón aducida por la Sala Suprema para no pronunciarse sobre lo que debía pronunciarse tiene que ver con una omisión de pronunciamiento sobre (alguna) de las pretensiones rias planteadas por el actor, me parece oportuno hacer algunas precisiones sobre esta (por demás común) “modalidad” de acumulación.

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Pues bien, “rio” según su significación común es “lo que depende de lo principal o se le une por accidente”2. Aplicado al fenómeno acumulativo, “ria” sería una pretensión que se hace “depender” (sería mejor decir “derivar”) lógica y jurídicamente de otra que viene postulada como “principal”3. Ahora, si partimos de la premisa de que en nuestro sistema procesal (como espero ya esté claro en todos, en particular a nuestros jueces4) para la viabilidad de una acumulación inicial de pretensiones contra el mismo demandado (o demandados) no se precisa, por un lado, que las diversas pretensiones sean objetivamente conexas (ya sea en el petitum o en la causa petendi), ni, por el otro, que sean necesariamente planteadas en alguno de los “modos” indicados en el artículo 87 del C (o sea como principal/subordinada; en alternativa; principal/ria), sino que basta con llenar los requisitos del artículo 85 del C, vale decir que sean todas de competencia del mismo juez, que no sean incompatibles entre sí y, singularmente consideradas, que se sustancien en el mismo procedimiento, ¿tiene alguna consecuencia el encuadrar a una pretensión como ria de otra? La respuesta es definitivamente positiva, pues no es lo mismo que en una demanda el actor acumule sendas pretensiones contra el mismo demandado, sin que entre ellas exista conexión objetiva alguna (lo que ha venido en llamarse “acumulación de pretensiones autónomas”5), que, en cambio, acumule sendas pretensiones ligadas por un vínculo de riedad, pues en el primer caso deben efectivamente concurrir todos los requisitos del artículo 85 del C para que la acumulación sea viable (o como se suele decir “debida”), mientras que en el segundo, no necesariamente. Así el Diccionario de la Lengua Española. Así, por dar los ejemplos más comunes, sería ria la pretensión de devolución (o pago de valor) de frutos frente a la principal de reivindicación de un bien; la de pago de intereses (compensatorios y/o moratorios) frente a la principal de pago del capital mutuado; la indemnizatoria frente a la principal de resolución de contrato; la de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos frente a la principal de separación de cuerpos o de divorcio, etc. 4 Que suelen (espero ya no) declarar improcedentes las demandas que contienen más de una pretensión si es que no están planteadas de forma “principal/subordinada” o “principal/ria”. Sobre ello cfr. las lúcidas consideraciones de la Cas. N° 244-2001/Cusco, del 15 de agosto de 2001, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 48, setiembre 2002. p. 85 y sgtes. 5 Cfr. Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Grijley, Lima, 2000, p. 256 y ss.; Zela Villegas, Aldo. “La posibilidad de acumular pretensiones con distinto objeto”. En: Actualidad Jurídica. N° 137, abril, 2005, p. 82 y ss. 2 3

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En efecto, la principal consecuencia de una acumulación inicial de pretensiones ligadas por un vínculo de riedad está en la atenuación de los requisitos del artículo 85 del C6. Es así que, si la primera regla que hace viable una acumulación de pretensiones es que todas sean de competencia del mismo juez (inciso 1 del artículo 85 del C), en presencia de un vínculo de riedad, aquella sufre una expresa derogación, al menos por lo que atañe a la competencia por la cuantía: cuando la calificada como principal sea de competencia (por materia, no por cuantía) de un determinado juez, las calificadas como rias pueden ser válidamente planteadas en la misma demanda, aunque “consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez”

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Señala Zela Villegas, Aldo. Ob. cit., p. 83, que los requisitos del artículo 85 del C solo están referidos a la acumulación de pretensiones autónomas (o sea, no objetivamente conexas) y no cuando se “acumulen” a una principal pretensión en forma subordinada, alternativa o ria. Así, por lo que se refiere al requisito de la competencia señala que “resulta jurídicamente imposible que la pretensión principal sea de competencia del juez civil y la ria del juez de familia, o que la pretensión alternativa sea de competencia del juez laboral y la otra del juez civil”, por lo que concluye que “el requisito de la competencia no se aplica en estos casos”. Prescindiendo del supuesto de acumulación de pretensiones rias, pues a ello me refiero en el texto, yo estoy convencida de que las reglas de competencia sí podrían ser un obstáculo para plantear una o varias pretensiones subordinadas a una principal. Así, si frente a la ruptura de una unión de hecho, uno de los concubinos, ex tercer párrafo del artículo 326 del CC, no podría pretender, ante el juez de familia, como pretensión principal los derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales y, frente a la eventualidad de que se considere que la unión de hecho no reúna los requisitos del artículo 326 del CC, como subordinada que se le pague una indemnización por enriquecimiento sin causa ex artículo 1954 del CC, pues tal pretensión restitutoria sería de competencia del juez civil (o según la cuantía, del juez de paz letrado). Igualmente, no sería posible que alguien demandara el pago de las remuneraciones y beneficios sociales dejados de percibir en virtud de un contrato de trabajo, y en forma subordinada que se le paguen las retribuciones pactadas de considerarse que ese contrato no es de trabajo sino de prestación de servicios, pues la primera es de competencia del juez de trabajo y la otra del juez civil. Ciertamente, el problema se complica (o se simplifica), si es que ambas pretensiones (por la cuantía) resultan ser de competencia del juez de paz letrado, pues si bien ambas pretensiones serían de competencia del mismo juez, tendrían distinto procedimiento (uno regulado por la LPT y el otro por el C). Así pues yo no creo que sea “imposible jurídicamente” que se suscite un problema de competencia que haga inviable el planteamiento de pretensiones subordinadas. Con relación a las llamadas “pretensiones alternativas”, me abstengo de cualquier comentario, pues cada vez me convenzo más de que esa “acumulación”, tal como la configura el artículo 87 del C, es un imposible jurídico, pues un mínimo de sensatez debería conducir a rechazar que se pueda demandar (constriñendo al juez a pronunciarse sobre ambos extremos) el que, p.e., se declare resuelto un contrato “o” que se declare su nulidad; o, el recurrentemente citado, que se demande la resolución de un contrato por incumplimiento “o” que se ordene el cumplimiento, supuesto este último que además de absurdo colisiona con la previsión del segundo párrafo del artículo 1428 del CC que establece que “a partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir con su prestación”. Sobre el tema de las demandas (y sentencias) alternativas cfr. el clásico ensayo de Tarzia, Giuseppe. “Appunti sulle domande alternative”. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss., en donde se sostiene que una demanda que estuviera enderezada a un pronunciamiento doble (resolución de contrato o rescisión de contrato; declaración de propiedad o de usufructo) debería ser rechazada por imposibilidad de objeto, y de emitirse una sentencia así sería adscribible a la “especie patológica de las sentencias inexistentes, por la perplejidad de su contenido”.

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(artículo 32 del C)7. Ello significa que la conexión por riedad va a determinar un desplazamiento de la competencia del juez que debería ser el competente para conocer de la ria (en razón de su cuantía) al juez que es el competente para conocer (por la materia) de la principal8. Más incierta se presenta la situación cuando entra en juego la competencia por materia, vale decir, cuando la planteada como ria sea de competencia de un específico juez. Sobre ello no existe una regla general, mas sí una especial para el supuesto de pretensiones alimenticias que, planteadas “autónomamente”, son de competencia del juez de paz letrado (segundo párrafo del artículo 547 del C y artículo 96 del CNA)9, mientras que planteadas como “rias” de “otras pretensiones” (así el artículo 96 del CNA) serán (se entiende) de competencia del juez de la principal. Más incierta aún se presenta la consecuencia que trae el vínculo de riedad con relación al otro requisito para acumular: el que todas las pretensiones tengan la misma “vía procedimental” (inciso 3 del artículo 85 del C). Respecto de ello, el C no ha previsto expresamente una regla general semejante a la del artículo 32 del C, pero de (la ratio) de ese mismo artículo se podría inferir que si el vínculo de

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Así, p.e., si se demanda la resolución de contrato de suministro (de competencia del juez civil) y se le acumula una de resarcimiento de los daños derivados de la resolución anticipada del contrato (o de pago de la penalidad pactada para el supuesto de resolución), aunque el monto de lo demandado por concepto de daños no supere las 50 URP (que es la cuantía mínima de un juez civil), la acumulación será viable ex artículo 32 del C, aunque consideradas individualmente una sería de competencia del juez civil y la otra (la resarcitoria) del juez de paz letrado. En cambio, si se demanda la resolución (del mismo contrato y por la misma causa) y además, el resarcimiento (por el mismo monto) de los daños provocados al local comercial del demandante por un vehículo de propiedad del suministrante, no existiendo conexión objetiva alguna entre las dos pretensiones, no serán acumulables, pues la una es de competencia del juez civil y la otra, del juez de paz letrado. Distinto sería el caso, en cambio, si el actor pretendiera (solo) el resarcimiento de los daños (o el pago de la penalidad pactada) provocados por la resolución anticipada del contrato (operada ya extrajudicialmente) y además el resarcimiento de los daños provocados por el vehículo del suministrante. En tales casos, la ausencia de conexión objetiva no cuenta, pues ex segundo párrafo del artículo 11 del C, cuando todas las pretensiones tienen cuantía, simplemente se suman, y de la suma se obtiene al juez competente en función de la cuantía de lo (globalmente) pretendido. 8 Naturalmente, ello en tanto y en cuanto efectivamente la ria lo sea realmente, pues no basta que se le rotule como tal para que lo sea. Teniendo presente que la competencia por la cuantía en nuestro sistema procesal es criterio de distribución de competencia no prorrogable, el juez puede (y debe) al verificar, cuando se produzca un desplazamiento de la competencia ex artículo 32 del C, si la calificada como ria realmente lo sea. Igualmente, el demandado podrá, respecto de la ria, plantear la respectiva excepción de incompetencia, fundándose en que la planteada como ria realmente no lo es. 9 Artículos 547 del C y 96 del CNA, según texto modificado por la Ley Nº 28439.

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riedad hace ceder la regla del inciso 1 del artículo 85 del C, en el sentido de que el juez de la principal atrae para sí la competencia sobre la ria, pues ese mismo efecto se produzca en relación con el procedimiento a seguir, con la consecuente desaparición del obstáculo del inciso 3 del artículo 85 del C: todas las pretensiones podrán sustanciarse con el procedimiento previsto (si es que está previsto) para la principal. Esa es la solución legalmente establecida en algunos supuestos típicos, tales como la acumulación del pago de frutos y daños en la demanda interdictal (artículo 602 del C)10 y en el supuesto de demandas de separación de cuerpos o divorcio en el que “deben” acumularse las pretensiones de alimentos y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, etc. (artículo 486 del C). Ergo, la existencia (rectius, la alegada existencia) de un vínculo de riedad entre pretensiones hace mucho más viable su planteamiento conjunto en una misma demanda, mucho más, ciertamente, que si tal vínculo no existiera. V. Sigue. La posibilidad de planteamiento post interposición de la demanda Pero, la conexión por riedad no solo hace más viable la acumulación de diversas pretensiones en una sola demanda (o, también, la acumulación de procesos), sino que además puede ser la fuente para otra excepción a una regla: de que una vez notificada la demanda, esta ya no puede ser variada. En efecto, como se sabe según lo previsto en el artículo 428 del C, uno de los efectos de la notificación de la demanda al demandado es que el contenido de la misma ya no pueda ser, en ningún aspecto, variado11.

10 El supuesto ha dado lugar a perplejidades en algunos jueces civiles que no han faltado de declarar improcedentes (ex inciso 7 del artículo 427 del C, o sea por indebida acumulación de pretensiones) demandas interdictales en las que se acumuló como ria el resarcimiento de los daños provocados por el despojo (o la molestia), en cuanto su cuantía excedía de aquel previsto por la ley para ser sustanciado como sumarísimo. El problema, en rigor, no existe, pues para este específico caso, la propia ley elimina el criterio de la cuantía para los efectos de determinar el procedimiento aplicable. 11 Salvo, se entiende, que se haya hecho en la propia demanda reserva de ampliación “de la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional”.

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Si partimos de la premisa que variar una demanda es cambiar de alguna manera su petitum o su causa petendi, la preclusión contenida en el artículo 428 del C implica también que una vez notificado el demandado no solo ya no se pueda cambiar la pretensión planteada, sino que lo que no se haya planteado en ella ya no pueda agregarse (añadiendo, p.e., de forma subordinada, otra pretensión contra el demandado, o, también, una “no conexa” con la ya postulada). Esta regla, en presencia de un vínculo de riedad, sufre la excepción prevista en el artículo 87 del C: “Si no se demandan pretensiones rias, solo pueden acumularse estas hasta el día de la audiencia de conciliación”. Ello significa que la férrea preclusión al ius variandi del artículo 428 del C, sufre una derogación cuando se haya omitido en la demanda plantear tal o cual pretensión conexa por riedad, en cuyo caso el momento preclusivo para su planteamiento se “corre” al día fijado para la realización de la audiencia de conciliación. Ergo, nuestro legislador, con esta excepción a la regla del artículo 428 del C ha querido, evidentemente, favorecer el tratamiento conjunto de todas las pretensiones que, de una u otra manera, se encuentren entrelazadas (por riedad). VI. Sigue. Las consecuencias del artículo 87 del C. Crítica Todo fenómeno acumulativo tiende, alternativa o conjuntamente, a dos cosas: a la economía procesal o a evitar aquellos pronunciamientos contradictorios que, eventualmente, podrían presentarse de sustanciarse y resolverse las diversas pretensiones por separado. La acumulación por riedad tiende a ambas finalidades, pero, sobre todo, a la segunda, en cuanto estando la ria íntimamente ligada a la principal, es más que conveniente su sustanciación y resolución conjunta. Y es justamente en el momento de la resolución en donde entra a tallar el artículo 87 del C, artículo que al indicarnos qué se entiende por acumulación ria, señala que ella se presenta cuando “habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás”.

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La “fórmula” es a todas luces errada, pues parecería que inevitablemente (cual causa a efecto), el estimar la principal, conduzca a la estimación de las rias. En efecto, una cosa es que la estimación de la ria esté subordinada a la estimación de la principal12, y otra muy distinta es decir que estimada la principal se deba estimar (también) la ria, pues esta última aparte de compartir la causa petendi de su principal (o, también, que la consecuencia de la estimación de la principal sea parte de su causa petendi), puede tener (y por lo general tiene) una propia13. Ergo, hay que tener mucho cuidado cuando se establecen las consecuencias (finales) de una acumulación de pretensiones fundada en un vínculo de riedad: no siempre la estimación de la principal conduce a la estimación de las rias. Digamos, más bien, con mayor relatividad, que la estimación de la principal abre la vía para su apreciación pero no necesariamente a su estimación14. 12 SaTTA, Salvatore y Punzi, Carmine. Diritto processuale civile. 13ª ed., Cedam, Padova, 2000, p. 51, para quienes: “La riedad es una relación de carácter sustancial, por la cual la pretensión que forma objeto de la demanda ria, aunque siendo autónoma, tiene su título en la pretensión que forma objeto de la demanda principal, de cuya estimación ella depende”. 13 Así, en los ejemplos dados más arriba, si se pretende principalmente la reivindicación de un bien y riamente la devolución (o el valor) de los frutos, si se declara infundada la reivindicación, tal declaración arrastra también la referente a los frutos, pues la reivindicación seguramente se habrá desestimado en atención a que el actor no era (o no probó ser) el propietario del bien, por lo que el demandado (poseedor legítimo), no tendría frutos que devolver (o pagar su valor) a nadie. En cambio, si se estimara la demanda de reivindicación no está dicho que el demandado perdedor se verá también condenado a devolver los frutos percibidos (o pagar su valor), pues ello depende de si (antes de la notificación de la demanda) el demandado era poseedor ilegítimo de buena fe (artículo 908 del CC) o de mala fe (artículo 910 del CC). Ergo, mientras que para la estimación de la reivindicatoria no tiene relevancia que el poseedor demandado sea un poseedor de buena o mala fe, bastando simplemente que se determine que es ilegítimo pues el derecho de propiedad le corresponde al actor, para la estimación de la demanda en el extremo de la devolución (o el pago del valor) de los frutos es preciso que se determine la buena o mala fe del demandado. Y si no se prueba que sabía de la ilegitimidad de su título para poseer, el extremo de los frutos debe desestimarse, por más rio a la reivindicación que sea. De la misma manera, siempre en los ejemplos ya dados: si se demanda el pago de una suma mutuada (el capital) y como ria el pago de los intereses compensatorios, la estimación de la principal no conlleva automáticamente a la estimación de la ria, pues bien puede darse que se haya pactado expresamente (artículo 1663 del CC) que el mutuo sea gratuito, por lo que el mutuatario demandado efectivamente puede estar debiendo el capital mas no los intereses compensatorios. 14 Téngase en cuenta que si el acumular pretensiones rias puede tener las ventajas que hemos visto, puede también conducir a algunas “trampas”: ¿quid, si la principal es desestimada, pero sí se dan los elementos constitutivos del derecho hecho valer con la ria? Así, en el ejemplo del mutuo, ¿quid, si en el proceso se prueba que ya se pagó el capital mutuado pero no los intereses compensatorios? ¿Quid, si se pretendía la resolución de un contrato con prestaciones recíprocas por incumplimiento y una indemnización por los daños provocados por tal incumplimiento, y se termina desestimando la principal porque pese a haber incumplimiento este es de “escasa” importancia? ¿La “ria” seguirá la misma suerte pese a que se probaron tanto el incumplimiento como el daño por él provocado? Es aquí donde una acumulación fundada en un vínculo de “riedad” puede hacer crisis. Por ello, sería recomendable a los demandantes (y reconvinientes) que piensen muy bien si les conviene “rotular” a una pretensión como ria de otra.

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Es así que en presencia de una acumulación fundada en vínculos de riedad, para establecer tanto la coherencia (lógica) como la congruencia (correspondencia entre lo pedido y lo decidido) de la resolución, no se debe aplicar mecánica y simplistamente la fórmula de que “lo rio sigue la suerte de lo principal”, sino que se deben analizar los concretos nexos lógicos y jurídicos que efectivamente ligan a las diversas pretensiones y, sobre la base de tal análisis, establecer sus consecuencias15. VII. La omisión de pronunciamiento entre el C de 1912 y el C de 1993 Todo fenómeno acumulativo conlleva un riesgo: que al momento de resolver el juez no se pronuncie sobre todo lo que se tenga que pronunciar, verificándose así un vicio que solemos encuadrar como de incongruencia por omisión (o por defecto)16. ¿Qué hacer frente a él? Así el C de 1912 tras establecer que en las resoluciones judiciales se debían resolver “todos y únicamente los puntos controvertidos en el incidente, en el artículo o en el juicio” (inciso 3 del artículo 1074), era muy drástico frente a una omisión de pronunciamiento: la “sentencia o auto que no [hubiera resuelto] alguno o algunos de los puntos controvertidos” era nula (inciso 10 del artículo 1085) y ese vicio de nulidad (como todos los otros) era apreciable de oficio por las “cortes y juzgados”, “aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre que no [constara] que [había renunciado] expresamente [a] su derecho” (artículo 1087). La disposición, que obviamente respondía al derecho que tenían (y tienen) las partes a que toda pretensión (o cuestión) fuera resuelta

15 Y ello no solo a efectos de determinar la congruencia de la decisión de fondo, sino de cualquier otro aspecto. Cfr. p. e., la Cas. N° 1606-2002/San Román del 11 de octubre de 2002, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 64, enero 2004, p. 53 y ss., en que justamente por aplicarse el “adagio” de que lo rio sigue la suerte de lo principal, se declaró infundado el recurso de casación planteado contra un auto que declaró la conclusión del proceso por abandono, proceso en el que se había planteado como “ria” (de una subordinada de “mejor derecho de propiedad”) una reivindicatoria, pese a que siendo la “reivindicación” imprescriptible, no cabe el abandono del proceso en el que se la hace valer. 16 Sobre el tema de la omisión de pronunciamiento, cfr., si se quiere, mi “Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 44, mayo 2002, p. 75 y ss., con la precisión de que lo que diré en el texto constituye una remeditación de lo allí escrito.

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expresamente por el juez de la causa, durante la larga vida del cesado Código, fue fuente (se diría hoy) de “dilaciones indebidas”, en cuanto bastaba que el juez de primera instancia, en un proceso ya sentenciado, hubiera omitido resolver (durante el iter procesal o en la propia sentencia) un pequeño “incidente” o “artículo” (p.e.: un pedido de nulidad, una tacha, una excepción), para que, si advertido por los jueces de apelación o, sobre todo, en la Corte Suprema, se declarara nulo todo lo actuado, con remisión al primer juez a los efectos de que se pronunciara sobre el “punto” omitido. A fin de evitar este patológico fenómeno, en 1977, el legislador reaccionó. Es así que a través del D.L. Nº 21773, sin modificar el texto del inciso 10 del artículo 1085 del C entonces vigente, le agregó al artículo 1086 un párrafo, con el siguiente tenor:

“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asimismo podrán dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestiones no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia”.

Pero no solo, pues al modificar el texto del artículo 1087 estableció que el juez podía declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad solo en los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del artículo 1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9 y 10, o sea por extra-ultra petición y omisión de pronunciamiento), agregando que “la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los incisos 9 y 10 del artículo 1085) solo [sería] itida si se formula en la instancia respectiva y dentro del tercer día de conocida por la parte que la deduce”. Ergo, a partir de la vigencia del D.L. Nº 21773, ningún juez de alzada habría podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia, ni por extra-ultra petición ni por omisión de pronunciamiento, a lo más podía “completar” lo omitido o anular lo que sobraba. Así las cosas, en 1981, a través del D. Leg. Nº 127, los artículos 1086 y 1087 del viejo Código, fueron retocados. Pero esta vez se produce una involución “pro nulidad”. Es así que el último párrafo del artículo 1086 resultó así modificado:

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“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos puntos principales que hayan sido suficientemente apreciados en la parte considerativa. También podrán hacerlo cuando se hayan omitido pronunciamientos sobre puntos rios o incidentales que debieron ser resueltos”.

Por su parte el artículo 1087 prácticamente es regresado al texto que originalmente tenía el C de 1912, es decir, sin limitar el poder de anular de oficio (y reponer el proceso al “estado en que se cometió el vicio”17) las sentencias (o autos), como sí se hizo en 1977. Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jueces de “completar la resolución recurrida” en los extremos no resueltos, tal poder podía ser ejercido en tanto y en cuanto la parte considerativa de la resolución hubiera “suficientemente” apreciado los “puntos” no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivación no era “suficiente” bien se podía anular, reabriéndose así la posibilidad de recaer en la patología de la remisión al primer juez por omisión de pronunciamiento. Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 había embocado la vía correcta para evitar las recurrentes “reposiciones” de la causa al estado en que se había cometido el vicio de extra-ultra petición y de omisión de pronunciamiento: el primero se subsanaba anulando el exceso; el segundo “completando” los extremos no resueltos. Lo que (visto a la distancia) no está claro es si el poder de anular el exceso o de completar la omisión de la “resolución recurrida” podía o no ejercitarse de oficio por el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de los incisos 9 y 10 del artículo 1085 del viejo Código, por expresa previsión de su modificado artículo 1087, resultaban ya no ser apreciables de oficio y requerían que una de las partes hubiera pedido la nulidad “en la instancia respectiva” (en el plazo de tres días de conocida). Lo cierto es que (por lo que recuerdo) los jueces ad quem “integraban” de oficio los extremos no resueltos por el a quo, hubiera habido o no un pedido de parte al respecto.

17 En rigor señalaba: “Las cortes y juzgados repondrán la causa al estado en que se cometió alguno de los vicios que anulan el proceso, observándose lo dispuesto en la última parte del artículo 208”.

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La incierta “situación” de la resolución “incompleta” en su fallo (nula pero “completable” por el juez del recurso) no ha sido aclarada por el C de 1993, Código que en buena cuenta, palabras más, palabras menos, ha reproducido la regulación preexistente (la debida al D.Leg. Nº 127). En efecto, mientras por un lado el C indica que las resoluciones deben contener “la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos” (inciso 4 del artículo 122) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros), la resolución (sea auto o sentencia) “será nula” (segundo párrafo del mismo artículo 122), por el otro, le ha seguido dando al “juez superior” el poder de “integrar la resolución recurrida” cuando el a quo “haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o rio” (así, el artículo 172, penúltimo y último párrafo). Lo que no está claro es si la “integración” de la resolución incompleta por el “juez superior” sería la única vía para evitar la nulidad o más bien cabría otra solución. VIII. El tantum devolutum quantum appellatum y el “poder de integración” La duda viene suscitada por el artículo 370 del C, artículo que tras establecer la prohibición para el juez de apelación de realizar una reformatio in peius, nos indica (con un extraño “sin embargo”18), que aquel “puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”. Ahora bien, la “precisión”19 del artículo 370 ha conducido a muchos (yo incluida)20 a considerar que el “poder” del ad quem de integrar la resolución incompleta solo puede ser ejercitado cuando efectivamente

18 En el contexto de la enunciación normativa, no se entiende qué papel cumpla ese “sin embargo”, pero no creo que pueda significar que el juez ad quem pueda, integrando, “empeorar” la situación del apelante. Así, si se pidió como principal la condena al pago de 100, y como ria los intereses compensatorios y el a quo no se pronunció sobre los intereses, mas en la motivación expresamente señaló que el actor no tenía derecho a su pago, si es que el ad quem “integra” la resolución declarando infundada la ria, la situación del actor queda tal cual estaba en la resolución apelada (o sea, sin derecho al pago de los intereses). 19 No sabría decir si realmente es una precisión. 20 Cfr. mi “Omisión de pronunciamiento en ...”. Ob. cit., p. 82.

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de la parte considerativa de la resolución impugnada exista la fundamentación (y como tal, de ella se aprecie cuál habría sido el sentido de la decisión de no haberse omitido), pues “lo contrario implicaría afectar el derecho a la doble instancia”21, con la consecuencia de que no habría más opción que declarar “la nulidad de la resolución y la remisión al a quo”22 para que él la complete (rectius, emita una nueva completa). Pensándolo mejor, no creo que cuando la resolución impugnada no haya resuelto ni examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de las pretensiones acumuladas la nulidad sea inexorable: si la resolución apelada no se pronunció sobre todas las acumuladas, pues allí lo que hay es simplemente un “no juzgamiento”. Si ninguna de las partes pide la integración ante el propio juez que emitió la resolución ex artículo 172 (o 407 del C) y una (o ambas) apela de la resolución en las partes (o extremos) que les son desfavorables, el ad quem tendrá solo el poder de pronunciarse sobre los extremos de fallo efectivamente impugnados23 (tantum devolutum quantum appellatum), sin que este tenga el poder ni de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la resolución a fin de que el a quo emita una nueva, esta vez “completa”24, con la consecuencia de que el extremo no resuelto habrá dejado de ser parte del objeto del proceso y quien haya planteado la pretensión podrá

21 Así, Arrarte Arisnabarreta, Ana María. “Alcances sobre el tema de la nulidad procesal”. En: Ius et Veritas. N° 11, 1995, p. 132 y ss. En similar sentido, Carrión Lugo, Jorge. Ob. cit., p. 398. 22 Son mis palabras, en “Omisión de pronunciamiento en...” Ob. cit., p. 82, que por cierto las dije muy dubitativamente (“parecería que no quedaría más salida que la nulidad y la remisión al a quo”. 23 Queda muy claro que cuando digo “extremos” lo digo como sinónimo de “partes” del fallo (o sea de la parte resolutiva), o sea los pronunciamientos sobre las “pretensiones” (en rigor, los petitorios) planteadas por las partes en la demanda (y reconvención), o sobre las cuestiones procesales que las propias partes hayan planteado durante el iter procesal (p.e., excepciones, cuestionamientos a las pruebas del contrario, peticiones de nulidad, pedidos de acumulación, etc.) o sobre las cuestiones que se haya planteado el juez de oficio (sobre la isibilidad o procedencia de la demanda, sobre la validez de la “relación procesal”, sobre la suspensión del proceso, etc.). Ergo, no creo que al escribir mi “Sobre el deber de fundamentar la apelación y la denominada segunda instancia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 76, enero 2005, p. 87, haya incurrido en contradicción con cuanto escrito en mi “Omisión de pronunciamiento en...” Ob. cit., p. 82, tal como me imputa Zela Villegas. “La delimitación del objeto de impugnación y la nulidad de sentencias”. En: Actualidad Jurídica. N° 138, mayo 2005, p. 76, pues en uno y otro trabajo señalo que objeto de conocimiento (y resolución) del juez de apelación son los “extremos” efectivamente apelados de la resolución del a quo. 24 Como consecuencia, preciso lo expresado en mi “Omisión de pronunciamiento en...”. Ob. cit. p. 82, en el sentido de que frente al fallo incompleto, la parte afectada pueda alternativa y concurrentemente o pedir la integración ex artículo 172 (o 407) del C o apelar; en rigor, frente al silencio (total) de la resolución, la parte tendría que pedir la integración ante el propio juez que la emitió. Si no pide la integración, el extremo no resuelto sale de la res in iudicium deducta. La alternativa entre pedir la integración o apelar solo puede existir cuando haya un fallo implícito (porque su sentido está en la parte considerativa).

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ulteriormente volver a demandar, si así quiere (sin que pueda considerarse que sobre ella haya res iudicata)25. Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumulación de pretensiones, la omisión de pronunciamiento sobre alguna de ellas, si “detectada” (por lo general de oficio) por los jueces de “alzada”, conduzca inexorablemente a la nulidad de la resolución con remisión del proceso al primer juez, es regresar a aquella (exagerada) consecuencia a que conducían los textos originales de los artículos 1085 y 1087 del C de 1912, que es lo que se trató de erradicar con la reforma de 1977 y es (me parece) lo que también se quiere con la previsión del artículo 172 del C vigente, que no por nada consagra los supuestos en los que pese a que existen vicios de nulidad, esta no se produce. IX. De regreso al caso Dicho esto regresemos a nuestro caso. Como ya se ha señalado el actor en su demanda había planteado cuatro “pretensiones”: la primera, al parecer la “principal”, era una “petitoria de herencia”, a la que le seguían tres “rias”: a) que se le declare único heredero legal y universal de la causante, en su condición de pariente colateral de tercer grado; b) la nulidad del asiento registral de declaración de herederos en la parte que las demandadas aparecen como herederas de la causante; y c) la nulidad del asiento registral en la parte en que las demandadas aparecen como titulares de derechos de acciones sobre un inmueble de la causante. Si bien se piensa la verdadera “pretensión principal” consistía en que se le declarara único heredero de la tía, excluyendo a sus sobrinas. Es decir, la postulada como “ria” era la “verdadera” petitoria de herencia tal como la concibe Lohmann (y desde siempre la praxis), vale decir, como puro reconocimiento del “título sucesorio discutido”26.

25 Que es la solución hacia la que propende mayormente tanto la doctrina como la jurisprudencia italiana. Cfr. Rascio, Nicola. Oggetto dell’appello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 166 y ss., especialmente p. 167, nota 32. 26 Lohmann Luca de Tena, Gillermo. Derecho de Sucesiones. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 134 y ss., quien señala que: “Verdadera petición de herencia en sentido estricto es la pretensión, judicial o extrajudicial, de quien considerándose llamado a la herencia reclama su posición hereditaria”.

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Así debió entenderlo el juez a quo que justamente declaró fundada la demanda solo en la parte en que el actor pretendía que se le declarara como único heredero. Ahora, un dato a tener muy presente es que la Corte Suprema no es que haya advertido un vicio de incongruencia en la sentencia de primera instancia debido a que el a quo se había pronunciado sobre una de las rias (la declaración de ser el único heredero) y no sobre la principal (la petitoria), sino pura y simplemente que no se pronunció sobre (todas) las rias, que por exclusión eran las relativas a la nulidad (parcial) de los asientos registrales en donde las demandadas aparecían (junto con el actor) como herederas de la tía. Si esto es así, la supuesta omisión de pronunciamiento del juez a quo, estaría referida realmente a un intrascendente “rio” (la nulidad de los asientos registrales), que ni lógica ni jurídicamente impedían a la Corte Suprema entrar a determinar si el motivo de casación era fundado o no. Es más, bien puede considerarse que en el caso no había siquiera omisión de pronunciamiento pues el a quo había declarado fundada “en parte” la demanda, y cuando así se declara, pues no hay que pensar mucho para considerar que las otras “partes” (o sea las otras pretensiones) son desestimadas. De lo expuesto en la sentencia de casación no se infiere si el actor apeló la sentencia de primera instancia. Supongamos que no haya apelado dándose por bien servido con la declaración de ser el “único heredero”27. Si así fuera, simplemente los “extremos” referentes a la nulidad de los asientos registrales habrían quedado consentidos. De haber apelado, en cambio, el ad quem habría sido también envestido de la competencia para pronunciarse sobre las “rias”. Ergo, nada (absolutamente nada), impedía a la Corte Suprema pronunciarse sobre “la causal sustantiva” invocada por el recurrente y nada (absolutamente nada), la autorizaba a pronunciarse sobre un “vicio” de omisión de pronunciamiento que no solo nadie invocó, sino que (más que probablemente) no existía siquiera. 27 Que es lo único que requeriría el actor para inscribir su derecho sucesorio, pues la sentencia que lo declara único heredero se emite en un proceso llevado en contradictorio con los otros herederos inscritos. Ergo, las llamadas “rias” estaban, de arranque, de más.

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X. Reflexiones conclusivas Queda claro que la incertidumbre provocada por la lagunosa regulación de la omisión de pronunciamiento sigue generando aquellos efectos perversos que motivaron la reforma del Código de Procedimientos Civiles en 1977. Lo más grave es que ahora las declaraciones de nulidad por vicios del todo intrascendentes (detectados “de oficio”) por el órgano vértice de nuestra organización judicial se ennoblecen con la invocación (a todo despropósito) al respeto del debido proceso y en el marco de un recurso como el de la casación en el que la cognición del juez supremo debe circunscribirse a verificar si la resolución impugnada padece (solo) del error invocado por el recurrente. Evidentemente, la Corte Suprema a veces se toma muy a pecho el de ser “solo” un juez de “casación”, o sea un juez que no juzga sino que se limita a anular. Es penoso que una bastante simple controversia sucesoria ande pendiente más de cuatro años28 y probablemente permanezca así por otros tantos más (quizá, como van las cosas, los suficientes para que las sobrinas hereden por derecho propio al tío…). Bibliografía 1. ARIANO DEHO, Eugenia. “Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 44, mayo 2002, p. 75 y ss. 2. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el deber de fundamentar la apelación y la denominada segunda instancia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 76, enero 2005, p. 87. 3. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Alcances sobre el tema de la nulidad procesal”. En: Ius et Veritas. N° 11, 1995, p. 132 y ss.

28 De la partida registral se aprecia que la demanda de petitoria de herencia es del año 2000.

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4. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Grijley, Lima, 2000. 5. LOHMANN LUCA DE TENA, Gillermo. Derecho de Sucesiones. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995. 6. SATTA Salvatore y PUNZI, Carmine. Diritto processuale civile. 13ª ed., Cedam, Padova, 2000. 7. TARZIA, Giuseppe. “Appunti sulle domande alternative”. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss. 8. ZELA VILLEGAS, Aldo. “La posibilidad de acumular pretensiones con distinto objeto”. En: Actualidad Jurídica. N° 137, abril, 2005, p. 82 y ss.

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Medios de impugnación y nulidad procesal


Karla Vilela Carbajal*

Sumario: I. Introducción. II. Medios de denuncia de actos nulos. 1. Declaración de oficio. 2. A instancia de parte. 3. Recursos extraordinarios para la denuncia de nulidades procesales. III. Otros mecanismos de denuncia. IV. Conclusiones.

I. Introducción El presente artículo es un estudio de los diferentes mecanismos que ofrece el ordenamiento jurídico peruano para la denuncia de las nulidades procesales. Ya en un artículo anterior se expusieron algunos de los problemas que surgen al traspasar al campo procesal la teoría de las nulidades sustantivas. Uno de estos problemas que se origina en tal transposición es la existencia del principio por el cual las nulidades procesales quedan subsanadas con la emisión de una sentencia que tiene el carácter de cosa juzgada1. Es decir, para el ordenamiento peruano una vez emitida sentencia firme ya no se pueden denunciar nulidades procesales. Ello en aras de la seguridad jurídica garantizada con la cosa juzgada. Sin embargo, para que tal mecanismo sea eficaz se requiere que los mecanismos existentes puedan cubrir la denuncia de todas las nulidades, de lo contrario la seguridad jurídica garantizada con tal principio, sería solamente aparente.

* 1

Abogada por la Universidad de Piura. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (España). Profesora Ordinaria Asociada de Derecho Procesal y Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos de la Universidad de Piura. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura. Subdirectora del MADE. VILELA CARBAJAL, Karla. La nulidad desde una perspectiva procesal. Revista de Derecho de la Universidad de Piura, Vol. 3, 2002.

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Para resolver este problema, se hace necesario deslindar previamente si en el ordenamiento peruano existe el mecanismo adecuado para la denuncia de las nulidades procesales. A este fin se avoca el presente artículo. Para ello, se estudiarán todos las vías de denuncia de las nulidades procesales existentes y finalmente se verá si los mecanismos son suficientes para garantizar el mecanismo seguridad jurídica – justicia. Es por eso que se hace necesario relacionar la institución de la cosa juzgada con los medios de impugnación. Teniendo en cuenta que estaban perfectamente delimitadas las acciones de impugnación y los medios de gravamen, cada uno con características propias, se sostiene que se ha incorporado la denuncia de la nulidad a los medios de impugnación. Y, como consecuencia, se viene entendiendo que precluída la oportunidad para presentar dichos medios de impugnación, precluye también la posibilidad de denunciar las nulidades procesales. II. Medios de denuncia de actos nulos La nulidad de actuaciones es el resultado de la aplicación de un control de regularidad procesal. Ello porque la nulidad no es un estado “nativo” en que se hallan determinadas actuaciones del proceso, sino que precisa de un enjuiciamiento y un pronunciamiento jurisdiccional. En esto consiste el ejercicio de control, y como se verá más adelante, en nuestro ordenamiento el control existe aparentemente hasta la formación de una sentencia con el carácter de cosa juzgada. El enfoque de estudio de los mecanismos de denuncia se hará según los sujetos legitimados para ello: el juez y las partes. Primero se analizarán los mecanismos que tiene el juez para la denuncia de las nulidades. 1. Declaración de oficio Tres puntos, al menos, deben ser analizados en relación con esta facultad de apreciación de oficio. El primero hace referencia a su fundamentación, especialmente cuando se trata de una facultad otorgada con carácter general, sin distinción de órdenes jurisdiccionales. El segundo comprende los límites de esta facultad: qué infracciones pueden ser objeto de apreciación y cuándo pueden ser objeto de ella. Por último, es necesario hacer una referencia al procedimiento que debe seguir el

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órgano jurisdiccional para declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. A) Fundamentación y consecuencias Esta facultad de apreciación de oficio se encuentra regulada en el ordenamiento peruano en el artículo 176, último párrafo, C2. Esta facultad, sin embargo no es ilimitada, pues solo se dispone para el caso de nulidades insubsanables. Esta facultad del órgano jurisdiccional para vigilar de oficio la regularidad del proceso encuentra su fundamentación, desde un punto de vista general, en el marcado carácter de orden público que tienen las normas procesales, que las hace de obligado cumplimiento, de modo que su quebrantamiento provoca la nulidad de los actos procesales afectados, nulidad que los tribunales deben declarar tan pronto como la perciban, incluso cuando las partes no hubiesen instado la declaración expresa de esta. Desde una perspectiva procesal del tema, estas facultades del órgano jurisdiccional encuentran igualmente explicación en el deber de impulso y dirección procesal que tienen los jueces en el proceso civil, tal como lo establece el artículo II TP del C y el artículo 5, primer párrafo, LOPJ3. Asimismo, la protección y tutela que el artículo 7 LOPJ4 impone a todos los juzgados y tribunales en relación con los derechos y libertades que se reconocen en el título IV, capítulo VIII de la Constitución peruana

2

Artículo 176 C, último párrafo. “(...) Los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda”.

3

Artículo II TP C: “La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este código. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio, los casos expresamente señalados por este código”. Artículo 5 LOPJ: “Dirección e impulso del proceso: Los Magistrados, cualquiera sea su rango, especialidad o denominación, ejercen la dirección de los procesos de su competencia y están obligados a impulsarlos de oficio, salvo reserva procesal expresa (...)”.

4

Artículo 7 LOPJ: “Tutela jurisdiccional y debido proceso: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. Es deber del Estado, facilitar el a la istración de justicia, promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito”.

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(), y muy especialmente, con referencia a los derechos enunciados en el artículo 139 de la misma norma fundamental5. Indudablemente, la existencia de una facultad de oficio en el órgano jurisdiccional genera el derecho de las partes a pedir que se ejerza: lo que el juez puede hacer de oficio también puede hacerlo a instancia de parte. Sin embargo, la solicitud de la parte no modifica la naturaleza de la facultad. Por ello, desde el punto de vista de la determinación de los mecanismos para hacer valer la nulidad, no pueden equipararse los recursos y los demás medios que establezcan las leyes procesales con la solicitud de la parte realizada en virtud de la facultad de apreciación de oficio (consecuencia que también fluye del mismo artículo 176 C, primeros dos párrafos)6. Esta equiparación no procede porque, igual que en otros supuestos similares, la solicitud de parte realizada con fundamento en el artículo 176, párrafos primero y segundo, (que no requiere sometimiento a plazo alguno) no sustituye al cauce específico que podía haberse utilizado, pues no son vías excluyentes. Por ello, si bien la alegación extemporánea pudiera ser eficaz para conseguir una declaración de nulidad, no lo es para impedir los efectos saneadores de la preclusión cuando se producen ya que el órgano puede estimar la pretensión de nulidad, puede también desconocerla, lo cual hace necesario intentar establecer los límites, para evitar el riesgo de aplicaciones arbitrarias. Por otra parte, nada puede impedir que el conocimiento por el juez de la infracción cometida provenga de los funcionarios de la oficina judicial o de terceros y no necesariamente de la parte afectada. Esto significa que en el ejercicio de esta facultad pueden existir actividades de comprobación previas por parte del órgano jurisdiccional, que se entiendan con una sola de las partes o con un tercero. Aunque la ley exija que 5

El artículo 139 consagra, entre otros, los siguientes derechos: unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, debido proceso y tutela judicial efectiva, publicidad en los procesos, motivación de las resoluciones, privación de la indefensión, etc.

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Artículo 176 C, primer y segundo párrafo: “El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso el juez resolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la sala civil resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Las nulidades ocurridas por vicios en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad que tuviere el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte”.

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antes de declarar la nulidad se oiga a las partes, no cabe entender por ello que sean las alegaciones de las partes en esa audiencia el único material que el órgano judicial pueda tener en cuenta, pues ello supondría el sometimiento del control sobre el orden público procesal al principio de aportación de parte. B) Los límites de la apreciación de oficio a) Infracciones que pueden ser apreciadas de oficio Parece claro que el ordenamiento procesal ha establecido límites en lo que respecta a las infracciones que pueden ser objeto de valoración por el juez. No cualquier infracción puede provocar la nulidad que de acuerdo con el artículo 176 C último párrafo, pueda ser apreciada de oficio por el juez. Así, se establece que el hecho de que proceda la subsanación impide al juez valorar la nulidad. Y ello no es contradictorio, pues, la subsanación es una categoría que se encuentra en una fase lógica anterior a la nulidad. El órgano jurisdiccional debe, previamente a la declaración de nulidad, comprobar si las resoluciones afectadas por la infracción pueden ser subsanadas. Debiendo, cuando así suceda, acordar lo que corresponda para que la subsanación se lleve a cabo, sin que en este caso sea necesaria la audiencia previa de las partes. Dicha subsanación puede consistir en diversas actividades, algunas de las cuales solo pueden ser realizadas por las partes, mientras que otras las puede llevar a cabo el juez. En definitiva, pues, podemos resumir diciendo que la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones judiciales exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que aún no haya recaído sentencia firme o resolución de análoga eficacia; b) que no proceda la subsanación; y c) que se de audiencia previa a las partes. b) Límites temporales para la apreciación de oficio Por lo que respecta a los límites temporales, la solución no es tan sencilla. Cabría decir que del tenor literal de la ley la única delimitación existente es la emisión de sentencia de primera instancia. Entonces, primera cuestión es tratar de definir a qué se está refiriendo el legislador con ello. Esto parece significar que, mientras no se haya dictado

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sentencia definitiva, todo lo actuado puede ser nuevamente revisado por el juez de oficio. Pero lo cierto es que antes de la sentencia definitiva el órgano ha dictado diversas resoluciones interlocutorias que han ido adquiriendo firmeza. Veamos separadamente estas cuestiones: 1) La sentencia definitiva: el concepto de sentencia definitiva no parece que deba revestir especiales problemas pues, como ha resaltado la doctrina7, se trata de uno de los conceptos más claros del ordenamiento procesal. Por sentencia definitiva se entiende, pues, aquella que pone término a una instancia8. Y este concepto ha sido recogido de manera correcta en el C, en el artículo 121, ultimo párrafo9, concordante con el artículo 176. 2) Preclusión y firmeza de las resoluciones interlocutorias: veíamos que en principio el pronunciamiento de sentencia definitiva es el único límite temporal para la valoración de la nulidad de las distintas resoluciones. Pero dicha conclusión es incorrecta, pues la parte final del ya citado artículo 121 C hace mención a la existencia también de sentencias interlocutorias, es decir a aquellas que ponen fin a la instancia o al proceso pero sin un pronunciamiento sobre el fondo, sino sobre la validez de la relación procesal. Una facultad tan amplia, sin embargo, no resulta fácilmente compatible con el efecto de cosa juzgada formal que, según viene entendiendo la doctrina10, producen las resoluciones interlocutorias una vez firmes. Su declaración de nulidad realizada de oficio choca con el principio de rogación, y con el hecho de haberse creado a través de ellas una situación procesal nueva, que no puede ser ignorada.

7

Cfr. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando. “Nulidad de sentencias sin necesidad de recurso. Comentario a la STC 110/1988”. En: Revista La Ley. 1989, Tomo I, p. 906.

8

Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 138.

9

Artículo 121, útimo párrafo. “(...) Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión, expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”.

10 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traducción del italiano de Emilio Gómez Orbaneja. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 392: “Pero en nuestro proceso, la preclusión de cuestiones no se presenta solo en el momento final, como medio para garantizar la intangibilidad del resultado del proceso, sino que aparece también durante el proceso, a medida que en su transcurso las distintas cuestiones son decididas y eliminadas. Esto se explica sobre todo con el sistema de las interlocutorias”. De la misma manera PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 790: “pueden adquirir la calidad de cosa juzgada formal todas las resoluciones y, por tanto, también las de ordenación procesal”.

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El problema consiste pues, en saber si el efecto de cosa juzgada formal, derivado de la firmeza de las resoluciones interlocutorias, limita en algún caso la apreciación de oficio de la nulidad establecida en el artículo 176 último párrafo C, ya que este último artículo parece no hacer mención de ellas. Algunos autores han buscado la solución considerando que el efecto de cosa juzgada formal de las resoluciones interlocutorias no se produce cuando estas son nulas11, pero esta argumentación, común a todas las concepciones organicistas de la nulidad, pude hacer quebrar gravemente la seguridad jurídica. No parece que sea necesario acudir a ella para hallar la respuesta al problema. El hecho de que el artículo 176 C no haga referencia a las resoluciones interlocutorias no significa necesariamente que estas sean revisables por el juez en cualquier momento. Es mucho más probable que con ello simplemente se ponga de manifiesto que el fundamento de su inmodificabilidad es distinto. En el caso de las sentencias y autos definitivos, el fundamento de su inmodificabilidad deriva de la pérdida de jurisdicción del juez. Con respecto a las resoluciones interlocutorias, sin embargo, es evidente que, tras dictarlas, el órgano sigue conservando su jurisdicción, pues de otro modo los recursos no devolutivos no podrían existir. Por ello, puede decirse en este caso, que la inmodificabilidad de las resoluciones es una consecuencia del principio de preclusión, necesario para que pueda progresar el procedimiento. La preclusión produce sus efectos fundamentalmente respecto a las partes, privándoles de la posibilidad de realizar un acto o de impugnar una resolución. Pero de modo indirecto produce sus efectos también respecto del juez, que viene obligado a initir aquellos actos o impugnaciones cuya posibilidad de realización haya precluido. Siendo esto así, la apreciación de oficio de la nulidad de las resoluciones no puede itirse sin más, pues podría anular los efectos que la preclusión pretende conseguir. La compatibilidad entre los poderes de oficio del juez, respecto de la nulidad, hasta la emisión de la sentencia definitiva y su sometimiento

11 Cfr. VERGÉ GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Bosch, Barcelona, 1987, p. 80.

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indirecto al principio de preclusión puede obtenerse a partir del mismo artículo 176 C. En él se establece como límite de la facultad de apreciación de oficio, no solo la sentencia definitiva, sino también, la subsanación en caso de que proceda. Los efectos saneadores de la preclusión se constituyen así en límite de la facultad de apreciación de oficio del juez, no como consecuencia de su pérdida de jurisdicción, sino como efecto indirecto de la preclusión. Pero ¿en qué supuestos la preclusión determina la inaplicación de la nulidad?. Únicamente en aquellos que entran en el orden público procesal solo como consecuencia de la producción de indefensión. Quedan excluidos, por lo tanto, los supuestos de infracciones que son de orden público, con independencia de que hayan o no producido indefensión12. Estos supuestos permiten establecer dos tipos de infracciones: infracciones de protección relativa y las infracciones de protección absoluta. Así pues, en todos los supuestos de nulidad derivados de las infracciones relativas, la firmeza de la resolución que provoca la nulidad, o de la primera posterior conocida por la parte, tiene un efecto saneador que debe impedir al órgano declarar su nulidad de oficio13. Impedimento que lógicamente debe extenderse al órgano que conoce en segunda instancia o en el recurso. La razón de ello es que nadie puede apreciar mejor la indefensión que la propia parte que la ha sufrido. Y si teniendo la oportunidad de impugnar la resolución que presumiblemente la provocó, no lo hizo, es evidente que no puede anularla el órgano jurisdiccional en virtud de una indefensión tan poco efectiva, que ni siquiera ha sido apreciada por la parte. No hay que olvidar que, para que la preclusión se produzca, es necesario que haya existido la posibilidad de intervenir; pues consistiendo su efecto en la pérdida de una posibilidad es evidente que tal posibilidad 12 Se trata de infracciones invalidantes que para su valoración requieren no solo la producción de una indefensión formal, sino real y efectiva. No sirve solo que se produzca una infracción en el proceso, sino que es necesario que esa infracción haya causado un perjuicio. Esto es destacado en la doctrina por HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. La nueva regulación de la nulidad procesal. El sistema de ineficacia de la LOPJ. Editorial Forum S.A., Oviedo, 1995, p. 249; también por PODETTI, J. Ramiro. Derecho procesal civil, comercial y laboral. Tratado de los actos procesales. Tomo II, Ediar S.A. editores, Buenos Aires, 1955, p. 481 y ALMAGRO NOSETE, José. Derecho procesal. Tomo I, 6ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 515. 13 Cfr. LOZANO HIGUERO Y PINTO, Manuel. “Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales”. En: Problemas actuales de la justicia: Homenaje al profesor Gutiérrez-Alviz y Armario. MORENO CATENA, Víctor (coordinador), Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 230.

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debe haber existido. Y el modo de existir no es otro que la realización del correspondiente acto de comunicación que permite conocer el momento en que la preclusión va a producirse y sin el cual no puede entenderse. Por lo tanto, no puede decirse que el respeto al principio de contradicción o audiencia bilateral es una condición necesaria para que la preclusión pueda producirse. No sería lógico que la valoración de la nulidad de un acto quedara excluida por aplicación de un principio procedimental que infringiera un principio esencial del proceso. En consecuencia la preclusión se producirá a partir del momento en que exista la posibilidad de intervenir. En las demás infracciones que se denominan de protección absoluta, la preclusión no produce su efecto saneador y, por consiguiente, el juez puede apreciarlas de oficio en cualquier momento14. Y no produce efecto saneador porque su inclusión dentro del orden público y, en consecuencia, su valoración a los efectos de aplicación de la nulidad, es independiente de cualquier valoración subjetiva y no tiene conexión alguna con la actividad o inactividad de las partes15. Esta descripción del funcionamiento de la nulidad en relación con la preclusión pone de manifiesto la diferencia radical que existe entre los supuestos de indefensión producidos en un proceso donde todas las partes están personadas y aquel en que existe alguna en rebeldía involuntaria. En el primer caso, siempre va a existir una oportunidad posterior de intervenir, en la que la preclusión puede desplegar sus efectos saneadores, pero no así en el segundo. La situación de rebeldía involuntaria faculta al juez en cualquier momento, antes de dictar sentencia definitiva, para anular todo lo actuado16.

14 Ejemplo de ello es la declaración de nulidad de las actuaciones cuando el órgano jurisdiccional actuó bajo violencia o intimidación. Para Garcimartín, este es el único supuesto en donde no existe límite temporal para la declaración de la nulidad, no siendo obstáculo ni siquiera que se haya dictado ya sentencia firme. Cfr. GARCIMARTÍN MONTERO, Regina. El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil. Cuaderno Civitas, Madrid, 2002, p. 79. De la misma opinión es MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José Mª. La nulidad de actuaciones en el Proceso Civil, Constitución y Leyes. Madrid, 1991, p. 230. 15 Cfr. VERGÉ GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Ob. cit., p. 80. 16 Cfr. PODETTI, Ramiro J. Teoría y técnica del proceso civil y triología estructural de la ciencia del proceso civil. Ediar, S. A. Editores, Buenos Aires, 1963, pp. 277. También VERGÉ GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones...Ob. cit., p. 211 y ss.

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Dos últimas cuestiones deben resolverse. Una primera relativa a la posibilidad de revocación de oficio de resoluciones interlocutorias no firmes. Si la preclusión vincula de modo indirecto al juez, es necesario analizar si antes de que la resolución alcance firmeza el juez, sin excitación de parte, puede revocar la resolución dictada y sustituirla por otra. La respuesta debe ser negativa por las razones expuestas respecto a las sentencias o autos definitivos. Con respecto a las resoluciones anteriores a la sentencia o autos definitivos parece claro que, en general, esa posibilidad no existe, pues rompe la mecánica impugnatoria y genera indefensión. En el caso concreto de la nulidad, sin embargo, sí podría itirse que lo hiciera, previa audiencia de las partes. Pero esa nueva resolución, consecuencia de una declaración de nulidad de oficio, quedaría sometida a los mismos medios de impugnación que la anterior. Es decir, no puede el juez, en virtud de su facultad de apreciación de oficio, sustituir una resolución impugnable por otra firme. Lo que aquí se expone no es aplicable con carácter general a las resoluciones dictadas durante la fase de investigación del proceso penal ni a las dictadas en el proceso cautelar. La peculiar instrumentalidad de estas resoluciones hace que la preclusión tenga una relevancia muy secundaria en ellos. Se trata de actos no sucesivos, sino convergentes hacia un punto común. La otra cuestión se refiere al tratamiento que deben tener las resoluciones dictadas por el juez relativas a la isión de los recursos. Se trata de una fase intermedia entre la sentencia definitiva y la devolución del asunto al Tribunal del recurso o de la segunda instancia. En ella la jurisdicción del juez se refiere exclusivamente a la isión del recurso y si bien estas resoluciones merecen, quizás más que cualquier otra, la denominación de interlocutorias, el régimen de anulación de oficio no debe aplicarse. La facultad de control del juez en esta fase debe ejercerse precisamente a través de la resolución que ite o inite el recurso. Y, de la misma manera que contra ella solo cabe el recurso de queja, debe entenderse que, una vez dictada, no le es posible al juez modificarla de oficio. Solo a través del recurso de queja podrá hacerse valer su nulidad. Ahora bien, a pesar de la amplia formulación legal referida, es evidente que no toda infracción de las normas procesales reviste la misma gravedad, por lo que resulta necesario contar con un criterio uniforme que contribuya a la determinación de los supuestos en los que resulte

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procedente la declaración de la nulidad. Este criterio se encuentra, en primer lugar, formulado genéricamente en el propio artículo 172 segundo párrafo C al disponer que, en cualquier caso, antes de proceder a la declaración de nulidad, habrá de intentarse siempre la subsanación del vicio o defecto; mientras que será la práctica de los tribunales, en segundo lugar, la que mediante sus resoluciones venga a determinar concretamente qué supuestos en particular son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones. Desde esta perspectiva, pues, si es siempre necesario intentar la subsanación, la declaración de la nulidad de oficio resultará un supuesto excepcional, de modo tal que ha de llegarse a ella restrictivamente, tomando en consideración los límites dispuestos por el artículo 171 C cuando se trate de defectos formales respecto de la consecución de la finalidad del acto y de la efectiva indefensión que estos han de producir para que lleguen a ser declarados nulos, y sobre todo, si se atiende el límite general que se contiene en el artículo 173 C, en el sentido de que no han de resultar afectados por la nulidad aquellos actos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. C) La apreciación de oficio en la segunda instancia Tradicionalmente la doctrina no ha dudado de que entre los poderes del tribunal de apelación se halle el de verificar la regularidad procesal de la primera instancia, declarando la nulidad de actuaciones si detecta cualquier defecto o ausencia de presupuestos procesales que haga a determinados actos o al conjunto del proceso ineficaz, aunque ninguna de las partes lo haya planteado. Y así, la interpretación que predomina en la doctrina mantiene como regla general la potestad y deber del órgano jurisdiccional ad quem de declarar de oficio, una vez interpuesto el recurso por alguna de las partes, la nulidad de todas o de parte de las actuaciones realizadas en la primera instancia en caso de que hubiese producido un vicio que lo justifique17. El órgano jurisdiccional, en cualquier 17 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “La denuncia de las nulidades procesales tras la supresión legal del incidente de nulidad”. En: Revista Jurídica de Catalunya. 1985, p. 44; CORDÓN MORENO, Faustino. “La congruencia en segunda instancia”. En: Boletín del Colegio de Abogados de Aragón, 1985, p. 75; SOLÉ RIERA, Jaume. El recurso de apelación civil. Bosch, Barcelona, 1998, p 258 y ss; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José María. La nulidad de actuaciones... Ob. cit., p 253; VERGÉ GRAU, Juan. “La incidencia de la sentencia en la nulidad procesal”. En: Revista Justicia. Nº 3/1993, p. 423; SAINZ DE ROBLES,

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recurso, está limitado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en este, estando prohibida, en cuanto al fondo, la reformatio in peius. Además, pueden existir pretensiones inisibles en determinados recursos, limitación esta última que no afecta a la nulidad, que es siempre uno de los contenidos posibles. Como pone de manifiesto Vergé Grau18 la absorción de la nulidad en los medios de impugnación hace que una vez utilizados tales medios el tribunal ad quem recupere la jurisdicción para apreciar, incluso de oficio, la nulidad. Pero no solo la doctrina, sino que también la jurisprudencia se inclina por itir la subsistencia de este poder-deber de los órganos jurisdiccionales a los que corresponde el conocimiento de los recursos. Así destaca la sentencia emitida en razón de la Casación Nº 1056-96/Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de abril de 1998, pp. 739740, que dispone: “La causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso está dirigida a cuestionar la inobservancia de normas de orden público y de ineludible cumplimiento; siendo los presupuestos procesales una de ellas por garantizar la observancia de estos una justicia imparcial, no arbitraria y ajustada a la ley”. La unanimidad doctrinal y jurisprudencial que existe sobre la potestad del tribunal de apelación de apreciar de oficio los vicios in procedendo no cabe predicarla de la cuestión que, una vez determinada esa premisa, inmediatamente se plantea: si todos los quebrantamientos de forma que se hayan originado en el primer grado (determinantes de la nulidad y que no hayan sido reparados en esa fase) son apreciables de oficio en apelación, o si por el contrario, solo algunos gozan de tal calidad. Por lo que se refiere a las infracciones de protección relativa, su alegación es siempre necesaria y no está permitido al tribunal apreciarlas de oficio. Esta afirmación, sin embargo, es aplicable únicamente a aquellos procesos en los que todas las partes estén personadas, pues la relatividad de la protección requiere, como requisito inexcusable, que exista

Federico. La nulidad de actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurrección de una cuestión maldita. En: Tapia, vol. 16, Nº 98, 1998, p. 5. No obstante, también hay autores que a la vista de los términos del artículo 240.2, manifiestan sus dudas acerca de esta potestad de los tribunales competentes para conocer de los recursos, así cfr. BORRAJO INIESTA, Ignacio. “La nulidad de actuaciones según la LOPJ”. En: Revista Justicia, Nº 1-2, 1993, p. 87 y ss. 18 Cfr. VERGÉ GRAU, Juan. La incidencia...Ob. cit., p. 423.

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la posibilidad de consentir la infracción. En consecuencia, la apreciación de infracciones referentes a los actos de comunicación, cuando a las que afecten no estén personadas en el proceso, puede, sin duda, ser apreciada de oficio en cualquier instancia o recurso. Debiendo aplicarse tal criterio no solo a los actos iniciales, sino también a los posteriores cuando produzcan efectos análogos. Cosa muy distinta sucede con las infracciones de protección absoluta, las cuales sin excepción pueden ser valoradas por el órgano del recurso y fundamentar la declaración de nulidad de actuaciones y reposición de estas al momento en que se cometió la infracción. El ejercicio de esta facultad de oficio no requiere siempre la audiencia de las partes, tal como prevé la parte final del segundo párrafo del artículo 176. Lamentablemente, el C limita la actuación del órgano ad quem únicamente a la denuncia de las nulidades procesales ocurridas en segunda instancia, no respetando lo que la doctrina viene recogiendo y que exponíamos en los párrafos anteriores. Es por ello que en este punto, queda demostrado una insuficiencia legislativa que va en detrimento de la consecución de una sentencia justa. 2. A instancia de parte Una vez analizados los mecanismos existentes para someter a valoración del órgano, que está conociendo del proceso las infracciones susceptibles de provocar la nulidad, se deben estudiar ahora las vías que tienen las partes para tal fin. Como se verá ellas son, fundamentalmente, el pedido de nulidad contenido en el artículo 176 C y el recurso de apelación. a. Pedido de nulidad Es un remedio ya que se formula por quien se considera agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. Ello es así porque se exige que la nulidad que se denuncie por esta vía será siempre y cuando no se haya expedido todavía sentencia de primera instancia. No hay un plazo para interponerlo, solo se indica que se tendrá que interponer en la primera oportunidad que se tenga, factor que hace muy difícil la prueba de su oportunidad de presentación.

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En cuanto a su trámite si la nulidad se formuló antes de dictarse la sentencia de primera instancia el juez resolverá, previo traslado a la otra parte, por el plazo de tres días. También es posible que la parte solicite la declaración de nulidad si aquella se produjo por vicios ocurridos en segunda instancia. En este caso tampoco hay plazo, y al igual que si hubieran ocurrido en primera instancia, se deben denunciar en la primera oportunidad que se tenga. La diferencia está en que el juez tiene facultades para resolverlas sin prestar audiencia a la otra parte.

B) El recurso de apelación

Al mismo hace referencia el propio artículo 176 C cuando establece que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio de la apelación. Es preciso insistir en que la vía constituida por los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se configura como el medio ordinario por antonomasia a través del cual hacer valer, y en su caso, declarar las posibles nulidades de actuaciones. Esto es así al punto que si la parte ha tomado conocimiento de la existencia de un vicio determinante de nulidad y no hace uso de los recursos establecidos para declararla y luego pretendiera hacer valer la nulidad de actuaciones por otras vías, las que han de denegarse, sin perjuicio de las facultades de subsanación que, en cada caso, tenga el órgano judicial correspondiente. La absorción de la nulidad dentro de la disciplina general de los recursos no es una novedad en el ordenamiento peruano. No obstante, cabe plantearse si la invocación de la nulidad como motivo del recurso configura una categoría impugnatoria peculiar. Para ello hay que recordar que la distinción entre medios de impugnación y medios de gravamen es útil solo como principio general. Pero esta diferenciación de contenido no procede, en opinión de Hernández Galilea19, de una peculiar naturaleza del recurso, sino de la propia pretensión que se introduce en

19 Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 297-298.

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este. Así pues, debe entenderse que la nulidad no cambia la naturaleza del recurso en el que se alega como motivo20. Una vez finalizada la instancia, las nulidades que las partes pretendan hacer valer deberán ser invocadas a través de los recursos establecidos contra la sentencia definitiva. Siendo este el régimen general querido por el legislador, es evidente que la determinación de los recursos utilizables, así como de las condiciones de utilización, es del máximo interés, por cuanto la elección de una vía inadecuada puede impedir definitivamente la valoración de la nulidad. Por ello hay que recordar que el derecho a los recursos en el orden jurisdiccional civil no es un derecho de carácter absoluto; no puede alcanzar en ningún caso a la necesidad de crear recursos inexistentes ni modificar la regulación procesal de los que ya existen, sino que garantiza simplemente que la utilización de los recursos legalmente previstos no le sea impedida a nadie que tenga derecho a ellos21. Por ello, la falta de resolución expresa de un recurso válidamente interpuesto supone para el recurrente la privación de un remedio legalmente previsto que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo I TP C, 139.3 .Ahora bien, los preceptos que disponen la invocación de la nulidad a través de los recursos no establecen limitación alguna.

20 De la misma opinión son GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II, 3ª edición, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1968, p. 735, y VERGÉ GRAU, Jaime. La nulidad de actuaciones….Ob. cit., pp. 110-111. 21 La jurisprudencia nacional no se pronuncia al respecto. En España es doctrina constitucional reiterada (desde la STC Nº 19/81) que el a los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo sentido se expresan recientemente las STC Nº 40/2002 de 14 de febrero; 12/2002, de 28 de enero; 218/2001 de 31 de octubre; Nº 11/200, de 29 de enero; Nº 251/2000 de 30 de octubre; Nº 221/2000 de 18 de setiembre. La doctrina también se pronuncia de la misma manera, destacan, Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. “El derecho a los recursos: su configuración constitucional”. En: Revista General del Derecho. Julio - agosto, 1994, p. 8106; y DE DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo. El derecho de a los recursos. Doctrina constitucional. Colex, Madrid, 1998, pp. 15-16. Sin embargo esta doctrina tiene sus detractores, y así destaca la STC Nº 37/95 de 07 de febrero, especialmente en su fundamento jurídico V, a partir del cual el TC pretende iniciar una distinción entre el derecho a la jurisdicción encuadrado en la tutela judicial efectiva y de contenido constitucional, y el derecho a los recursos de puro contenido legal que puede incluso no existir, salvo en lo penal. Esta misma doctrina se recoge en la STC Nº 110/95 de 04 de julio, fundamento jurídico II. Coincidiendo con Gui Mori sostenemos que esta distinción altera la configuración del derecho a recurrir, degradándolo a una pura cuestión de legalidad y confundiéndolo con el “derecho a una segunda instancia”. Pensamos que una cosa es que no sea constitucionalmente exigible una segunda instancia, salvo en materia penal, y otra muy distinta que el derecho a recurrir no forme parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Porque, además, sería parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que reconoce también con tal carácter el artículo 24.2 CE., Cfr. GUI MORI, Tomás. Jurisprudencia constitucional: 1981-1995: estudio y reseña completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Civitas, Madrid, 1997, p. 825.

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Por consiguiente, lo único que puede determinar la exclusión de alguno de ellos es su propia regulación. 1) Condiciones de utilización de los recursos: la comprensión de la nulidad como técnica de protección permite entender la existencia de límites para su aplicación y valoración. No basta con que haya existido una infracción susceptible de provocar la nulidad, sino que es necesario, para que la valoración y aplicación se lleven a cabo, que se utilicen los cauces oportunos y con las condiciones establecidas. Por lo tanto, todos los requisitos establecidos por las leyes procesales para el a los recursos (la legitimación, el gravamen, la impugnabilidad de la resolución, requisitos de tiempo y forma, etc.) son de aplicación cuando a través de ellos se pretende hacer valer la nulidad: no tiene la nulidad, como ya se ha dicho, un régimen privilegiado. La primera condición de utilización del recurso es su propia existencia. El artículo 176 C habla del recurso de apelación, lo cual significa que no pueden utilizarse recursos inexistentes o utilizar con otra finalidad los que tienen una específica. Pero, además, la propia pretensión de nulidad introduce matizaciones concretas en algunos de esos requisitos generales o hace necesario, en determinados supuestos, el cumplimiento de algún requisito adicional. Con respecto a las especialidades que se observan cuando la nulidad es el motivo del recurso, podemos destacar las siguientes: a) Legitimación: solo la tiene quien fue parte en el proceso o los terceros legitimados22. Es preciso, además, respecto a las infracciones de protección relativa, que la nulidad no haya sido provocada por la parte

22 Sin embargo, esta concepción de legitimación ha sido superada en doctrina y en legislaciones extranjeras quienes consideran que la legitimación no solo la tiene quien es parte en el proceso, sino también quien ha sido tomado como parte en el proceso, o quien no habiendo sido parte en el proceso, tuviese derecho a serlo. Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil: intento de aclarar un concepto que resulta mucho más confuso cuanto más se escribe sobre él. Civitas, Madrid, 1994, p. 34. El nuevo régimen de legitimación establecido en la LEC Española así lo recoge en los artículos 10 y 11, constituyendo una novedad en relación con la anterior LEC, que no contenía ninguna mención al respecto. A pesar de este vacío de la antigua LEC, la jurisprudencia venía considerando que “están legitimados para utilizar la vía de los recursos, además de quienes hubieran sido parte en el proceso judicial correspondiente, los que no habiéndolo sido, lo pretendieron sin éxito en su momento o incluso cuantos tenían derecho a serlo o pudieron serlo” (STC Nº 235/1997 de 19 de diciembre).

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recurrente ya sea conscientemente, ya como consecuencia de su falta de diligencia. b) Gravamen: no es el mismo en los dos tipos de infracciones que hemos establecido. En las infracciones de protección absoluta es gravamen suficiente para recurrir la propia infracción invalidante. En cambio, en las infracciones de protección relativa el gravamen lo constituye la indefensión derivada de la infracción. No es suficiente, por lo tanto, la alegación de la infracción, sino que debe invocarse la indefensión sufrida. c) Petición de subsanación: cuando la pretensión de nulidad se fundamenta en una infracción de protección relativa es preciso que el recurrente la haya puesto de manifiesto a través de los medios oportunos en la primera ocasión que tuvo para hacerlo. Las normas hablan de petición de subsanación, sin duda porque el término se emplea impropiamente. En algunos casos no es posible pedir la subsanación, sino únicamente la anulación. La finalidad de este requisito es, precisamente, garantizar que se cumpla la función protectora del proceso que tiene la nulidad y evitar que se utilice sorpresivamente cuando el sentido de la resolución es desfavorable. Está, pues, fundamentado en la propia función de la nulidad y en la buena fe. Dicha finalidad debe ser tenida en cuenta al exigir el cumplimiento de este requisito. Y, por ello, cuando la ley no determine una forma específica de llevarlo a cabo, cualquier manifestación de la parte que revele su voluntad de mantener la pretensión debe considerarse suficiente para dar por cumplido este requisito procesal. La jurisprudencia23 aplica en este punto el criterio de la proporcionalidad y de la utilidad, criterio que es una nueva manifestación de la visión teleológica que debe imperar en la interpretación de las normas procesales. Vistas estas características generales a todos los recursos se pasa, ahora sí, a analizar el recurso de apelación en concreto. El recurso de apelación es el medio habilitado por el legislador para trasladar una resolución judicial de la primera a la segunda instancia,

23 Cfr., como ejemplos la Sentencia de casación Nº 1363-99/Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de diciembre de 1999, pp. 4403-4404: “Las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, de ahí que la validez de los actos del proceso deben juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto están destinados a conseguir, no procediendo la nulidad cuando aún siendo defectuosos han logrado cumplir su objeto (...). Debe cuidarse que la forma infringida no afecte el derecho de la defensa o el principio de la bilateralidad de la otra parte, pues de así serlo, pese a haber cumplido el acto procesal su finalidad, no podría convalidarse, y sería irremediable la sanción de nulidad”.

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a través del cual el superior jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada puede revisar no solo los resultados del órgano inferior, sino también su actividad procesal. Así pues, la apelación permite que el órgano competente para conocer de la segunda instancia de un proceso pueda tomar en cuenta tanto la aplicación que se hubiese realizado del Derecho sustantivo como del Derecho Procesal. Objeto del recurso de apelación es la pretensión impugnativa del apelante, que indica el pronunciamiento o decisión impugnados y el sentido de la nueva resolución que se pretende. El precepto más directamente referido a la petición impugnativa es el artículo 364 C. De esta norma y de otras pueden deducirse tres modalidades de la petición impugnativa: a) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación de la sentencia sobre el objeto del proceso y la emisión de una nueva sentencia favorable. b) Peticiones impugnativas consistentes en instar la revocación de resoluciones procesales no ajustadas a derecho y la emisión de una nueva resolución sobre la cuestión. c) Peticiones impugnativas consistentes en instar la nulidad o anulación de la resolución y, en su caso, del proceso antecedente, por infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia. Es decir, junto a los motivos de fondo, el otro gran grupo de causas que justifican un recurso de apelación lo integran los denominados vicios in procedendo o quebrantamiento de las formas esenciales del juicio acontecidos a lo largo de la tramitación de la primera instancia, incluida la propia sentencia final. Es esta tercera modalidad la única que será analizada a continuación, pues es la que interesa a la presente investigación. Dicha causal se fundamenta en que se ha infringido una norma de naturaleza procesal, lo que ocasiona que el procedimiento no se haya desarrollado en la forma querida por la ley. Para que este motivo prospere como causa de apelación no es necesario que haya conducido a una sentencia equivocada; no es eso lo que en estos casos se trata de determinar, sino solo si el procedimiento se desarrolló en la forma legal. Lo que no significa, sin embargo, que su entidad para constituir motivo

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de apelación sea totalmente independiente respecto del resultado final. Como se verá, para que los errores in procedendo garanticen el éxito de la apelación es imprescindible que la parte a la que los mismos hayan perjudicado sufra, además, gravamen con la decisión de final de fondo. 1) Contenido de la apelación en materia de nulidad: el modelo actual de la apelación no es más que el resultado de la fusión, en un solo recurso, de dos instituciones que, en su origen histórico, han funcionado autónomamente: la apellatio y la querella nullitatis. La diferencia entre ambos medios de impugnación venía dada por la distinta actividad que provocaban en el órgano jurisdiccional, pues mientras en la apellatio, este entraba inmediatamente a considerar el fondo del asunto, sin tener para nada en cuenta los posibles vicios procesales que pudieran contenerse en la resolución recurrida; en la querella nullitatis por el contrario, la actividad del órgano judicial se encaminaba, en primer término, al examen de los vicios in procedendo alegados por el recurrente, y solo se entraba en un nuevo examen de fondo cuando el juicio sobre la nulidad resultaba positivo. Esta clase de petición no va dirigida a obtener un nuevo pronunciamiento ni sobre el fondo, ni sobre una cuestión procesal, sino la nulidad de la resolución apelada, por nulidad originaria o derivativa, y, en este segundo caso, también la nulidad del proceso que la precedió, desde que concurrió la causa de nulidad. La estimación absoluta de esta petición implica la nulidad de actuaciones y la reposición de estas a la primera instancia, para que se reanude la actividad procesal desde el último acto válido. Pero esta petición también puede ser estimada con subsanación de los vicios causantes de nulidad por el tribunal de la apelación, posibilidad esta última a la que no se refiere expresamente por el artículo 380 C 24, pero que se puede aplicar si se tiene en cuenta el principio de subsanación contemplado en el artículo 172 C. a) Alegaciones destinadas a servir de fundamento a los pronunciamientos sobre el objeto de la apelación: limitándonos siempre a la

24 Artículo 380 C. “La nulidad o revocación de una resolución apelada son efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior”.

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materia de nulidad, la alegación que se puede hacer es la infracción de normas y garantías procesales25, es decir, vicios in procedendo. En definitiva, se está en presencia de un vicio en el proceder cuando se infringe alguna de las normas de naturaleza procesal que establecen cuáles son los presupuestos necesarios para el desarrollo válido y eficaz del proceso y cuáles los requisitos imprescindibles para la válida y eficaz existencia de los singulares actos que conforman el proceso en su conjunto26. Para la diferenciación entre vicios in iudicando y vicios in procedendo, ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia identificar la naturaleza del error cometido con la norma infringida. Tal identificación puede servir de punto de partida, pero no es suficiente, ya que es fácil comprobar que no siempre la infracción de norma procesal determina un vicio in procedendo, sino que en ocasiones generan un vicio in iudicando, en la medida en que entran en juego en el momento en que el juzgador realiza la operación intelectiva de aplicar el derecho al caso concreto. Descartado el criterio de la norma, solo queda el del acto en que el error se padece para la distinción entre ambas categorías de vicios27. Pero a este segundo criterio se le observa que todo vicio in procedendo es a la vez un vicio in iudicando, esto teniendo en cuenta que toda la actividad de proceder del juez se desarrolla por medio de resoluciones sucesivas o juicios menores sucesivos. En respuesta a esta crítica se ha aducido certeramente que estos defectos en los juicios sucesivos son de distinta entidad de los que tienen lugar en el enjuiciamiento final de fondo, con el que el juez declara en forma definitiva y con efectos de cosa juzgada cuál es la voluntad de la ley en el caso concreto. Esta consideración permite volver a establecer con claridad la línea divisoria entre el vicio in

25 “Podemos afirmar que se ha generalizado el uso indistinto de las locuciones vicios in procedendo, errores en la actividad y quebrantamiento de las formas esenciales del juicio para aludir a una misma realidad. Idea similar subyace también cuando se habla de nulidad de actuaciones procesales (...). Mientras que las expresiones vicios in procedendo y errores en la actividad han sido las preferidas por la doctrina, la ley siempre ha mostrado predilección por la denominación quebrantamiento de forma”. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. El recurso de apelación en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 255-256. 26 Conviene precisar aquí, que no solo la infracción de normas meramente procedimentales es causante de un error in procedendo, sino también las denominadas tradicionalmente normas procesales materiales pueden dar lugar a esta clase de defectos. Cfr. GUASP, Jaime. Ob. cit., tomo II, p. 848; PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado...Ob. cit., tomo II, p. 526; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José Mª. La nulidad de actuaciones...Ob. cit., p. 122. 27 Seguimos en este punto a CALAMANDREI, Piero. “La distinción entre el error in iudicando y el error in procedendo”. En: Estudios sobre el proceso civil. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Editorial bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1945, p. 165.

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procedendo y el in iudicando cuando el primero acontece en resoluciones meramente interlocutorias28. Pero no desvirtúa completamente la crítica expuesta cuando la resolución en la que se decide una cuestión meramente procesal es definitiva, es decir, se trata de un auto o sentencia que pone fin al proceso o que impide la continuación de este. En este caso, si la resolución es equivocada por infringir la norma procesal, el error jurisdiccional ¿constituye un error en la actividad o un error en el juicio? Esta no es una cuestión intrascendente en fase de apelación pues de su precisión depende cuál sea el contenido de la resolución del órgano ad quem estimatoria del recurso interpuesto. Sin negar, la híbrida naturaleza del error cometido, consideramos, no obstante, prevalente el vicio en la actividad sobre el error en el juicio29. La razón estriba en que de esta forma el supuesto excepcional que tratamos se aproxima más a la regla general según la cual los vicios in iudicando se cometen cuando el juez resuelve sobre el fondo del asunto, mientras que los in procedendo acontecen en cualquier otro caso en que la aplicación de la norma no haya tenido por fin resolver el objeto del litigio. Esta clase de alegación procede si se ha formulado una petición impugnativa de nulidad y se establece en el artículo 364 C. De la Oliva30 considera que cuando se formula esta clase de alegaciones junto con impugnaciones del contenido de la sentencia de primera instancia fundadas en la infracción de normas sustantivas, el tribunal habrá de pronunciarse, ante todo, sobre las pretendidas infracciones de índole procesal31. Volviendo a las causales de infracción de normas reguladoras de los requisitos de los actos, tenemos que precisar que no toda infracción constituye motivo suficiente para la estimación del recurso de apelación, ya que hay ciertas infracciones de normas referidas a los requisitos de los actos procesales que no tienen aparejada sanción alguna de 28 Ibídem, p. 172 y ss. 29 La misma opinión es expresada por GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. Ob. cit., p. 263. 30 Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración. Conforme a la Ley Nº 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, Madrid, 2000, p. 448. 31 La jurisprudencia peruana sostiene que cuando se haya planteado al mismo tiempo la nulidad de la sentencia y la apelación de esta, no debe determinar el juzgador a denegar a ambas, tanto porque se contraría el principio de tutela judicial efectiva, cuanto por la instancia plural y la revisibilidad de los fallos son principios y derechos de la istración de justicia. Sentencia de la primera sala en lo civil de Lima de fecha 20 de febrero de 1995, Expediente Nº 182-95.

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relevancia en el proceso, ni siquiera está prevista su subsanación32. Estas consideraciones ponen de manifiesto que la regulación contenida en los artículos 171 y ss. del C constituyen el punto de referencia obligado para averiguar qué infracciones de las normas procesales reguladoras de los requisitos de los actos y presupuestos del proceso pueden determinar la estimación del recurso de apelación33. b) Contenido y efectos de la sentencia de apelación. El contenido y efectos de la sentencia de la apelación dependerán de cuáles hayan sido las peticiones impugnativas formuladas. Aquí nos limitaremos a tratar el supuesto de sentencia de apelación si se formuló petición impugnativa de nulidad por infracción de normas y garantías procesales. Y para ello distinguimos dos momentos: los vicios in procedendo cometidos en la primera instancia antes de la sentencia, y los vicios in procedendo cometidos al dictar sentencia en la primera instancia. De hecho, pareciera que el C solo itiera la nulidad en la apelación solo en este caso porque el artículo 382 C dice: “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios están referidos a la formalidad de la resolución impugnada”. Se es de la opinión que no se puede interpretar gramaticalmente el artículo 382 C, sino que este debe ser interpretado concordándolo con el artículo 176 C que nos dice que: “Sentenciado el proceso en primera instancia, (la nulidad) solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación”. Así, sería un contrasentido la exigencia del pedido expreso de nulidad si este está contenido “intrínsecamente” en el recurso de apelación.

32 Aunque pueden generar sanciones disciplinarias que no afectan a la marcha del proceso. Cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José Mª. La nulidad de actuaciones...Ob. cit., p. 247. 33 Los artículos del C solventan algunos de los problemas de interpretación que, tanto desde el punto de vista doctrinal, como en el práctico, suscita la normativa procesal. Así, sigue latente en el C la duda de si en el ámbito procesal se ha pretendido implantar la tradicional distinción entre la nulidad radical y la anulabilidad. En apariencia así ha sido, desde el momento en que los artículos 171 al 177 hablan de supuestos de nulidad de pleno derecho (no subsanables) y de nulidades. Sin embargo el mismo código, al referirse a los medios para hacer valer estas diferencias procesales, pronto revela que si tal distinción estaba en la mente del legislador, desde luego, no salió a la luz. Pues tanto los vicios causantes de nulidad radical como los aparentemente originarios de anulabilidad reciben el mismo tratamiento procesal: unos y otros pueden ser alegados por las partes bien por los recursos o por los otros medios establecidos en la ley, o declarados de oficio antes de que recaiga sentencia o resolución definitiva, siempre que no proceda la subsanación y previa audiencia de las partes.

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a) En el primer apartado, cuando los vicios in procedendo se cometieron en la primera instancia antes de la sentencia, debemos distinguir según la infracción sea subsanable o no. Si la infracción no es subsanable, el tribunal de apelación declarará nulas, mediante auto, las actuaciones afectadas por la nulidad y repondrá el proceso al estado anterior al momento en que se cometió la infracción (artículo 176, último párrafo C). Si la infracción es subsanable en apelación se realizará la subsanación y, después, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito (artículo 176, primer párrafo), aunque para este segundo pronunciamiento hay que tener presentes las peticiones impugnativas de otra clase que se hubieran formulado. El precepto, en apariencia de claridad meridiana, encierra dudas, por el momento interesa poner de relieve a qué defectos cometidos en la primera instancia son subsanables en la segunda. Como en otros temas, de momento solo se pueden hacer vaticinios acerca de la puesta en práctica del precepto en análisis. La primera pauta en su aplicación, en cualquier caso, siempre ha de ser el respeto a las garantías esenciales que enuncia el artículo 139 . La segunda es que las normas que conciben ciertos errores jurisdiccionales como subsanables en la audiencia previa no pueden, a nuestro juicio, tomarse como punto de referencia para propugnar la subsanación en segunda instancia. b) En el segundo supuesto, cuando se han infringido normas reguladoras de la sentencia, como la infracción se ha producido en la sentencia misma, esta debe ser revocada, y se dictará nueva sentencia rectificando la infracción procesal y reproduciendo, en lo demás, el contenido de la sentencia de primera instancia, salvo que también se hubieran formulado y estimado otras peticiones impugnativas. Así queda claro que en este supuesto procede el conocimiento directo en lugar del reenvío al primer grado. Sin embargo, hay quien en la doctrina no está del todo de acuerdo con este conocimiento directo del tribunal ad quem, pues considera que se estaría haciendo un abuso del principio de economía procesal34. Y de hecho, el C no tiene regulación expresa de este punto, pero tanto la doctrina como la práctica estiman que no es necesario el reenvío al juez de primera instancia, en caso de la

34 Cfr. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. Ob. cit., pp. 299-313.

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sentencia emitida en segunda instancia a causa de un recurso de apelación concedido con efecto suspensivo porque se dirige contra una sentencia que puso fin al proceso en primera instancia. Además se puede llegar a la misma conclusión si se aprecia que el artículo 380 C sostiene que la nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo (resaltado nuestro), determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior. Por lo que interpretando a contrario sensu el artículo 380, se puede concluir que tal situación (del reenvío) no se presenta en caso de apelación con efecto suspensivo. Llegados hasta aquí podemos dar un paso más y advertir que las normas procesales regulan el camino que conduce desde la demanda hasta la sentencia, pero normalmente no sirven para determinar el contenido de la sentencia misma, el que en esta se estime o desestime la pretensión, pues la decisión sobre el objeto del proceso habrá de tomarse aplicando normas materiales. Ahora bien, existen algunos supuestos en los que una norma procesal puede determinar el contenido del fallo de la sentencia. Esto puede suceder de dos maneras distintas: 1) Unas veces puede ocurrir que, producida una infracción procesal en la tramitación de la primera instancia, interpuesta reposición contra la providencia o auto correspondiente y desestimada esta impugnación, la cuestión pueda reproducirse en el recurso de apelación. Si en la primera instancia se deniega la isión y práctica de un medio de prueba y la reposición es desestimada, la parte puede, en su caso, recurrir en apelación y en esta pedir la práctica del medio de prueba denegado en la primera instancia, lo que puede conducir a la modificación del fallo de la sentencia en cuanto al fondo del asunto, a la reforma del contenido de la sentencia. 2) Otras veces se tratará de que la norma procesal se ha infringido de forma tal que esta no ha producido el efecto que debía producir en el pronunciamiento sobre el fondo del asunto en la sentencia de primera instancia, y entonces el recurso de apelación perseguirá el que, aplicada la norma procesal en su sentido correcto, se produzca la reforma en la decisión de fondo con la estimación del recurso. Esto es lo que sucede cuando se impugna la sentencia porque en esta no se ha aplicado o se ha aplicado incorrectamente una norma legal de valoración de la prueba.

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En los dos casos por medio del recurso de apelación no se persigue que se declare la nulidad de actuaciones producida en la primera instancia, sino que se reforme el contenido del fallo de la sentencia recurrida, aunque ello se haga alegando la infracción de una norma procesal, lo que nos debe poner en la pista de que la apelación atiende a fines tan distintos que, en realidad, en su seno deben entenderse existentes dos recursos distintos. Como puede comprobarse la infracción de una norma procesal puede tener consecuencias muy diferentes en lo que viene considerándose como recurso de apelación, tanto que cabe cuestionarse si estamos realmente ante un único recurso o si, por el contrario, no existirán en realidad dos recursos. - Nulidad: esta debería ser la denominación adecuada cuando lo pedido por el recurrente es que se declare la nulidad de todo o de parte de las actuaciones producidas, parte que puede ser una sola resolución judicial. En este supuesto no importa el contenido de la resolución sobre el fondo del asunto, que normalmente o no ha llegado a dictarse o no existe en el proceso, o que aun existiendo el recurso no contradice directamente su contenido, sino que se pretende que se retrotraigan las actuaciones a un trámite anterior. El recurso se dirigirá normalmente contra autos, pero también puede formularse contra sentencias, teniendo que diferenciarse en uno y otro caso el gravamen exigido para recurrir. - Apelación: cuando lo pretendido por el recurrente, aunque sea con base en la infracción de una norma procesal, es que se revoque el contenido de la parte dispositiva de un auto o sentencia estaremos ante la apelación en sentido estricto, si bien entonces no se tratará propiamente de una impugnación procesal, sino de una impugnación material, por cuanto mediante el recurso se tratará de la estimación o desestimación de la pretensión, esto es, de reformar el contenido del fallo relativo al objeto del proceso. En los procesos de declaración ello puede ocurrir solo tratándose de las sentencias, pero en los procesos cautelares se referirá a los autos, si bien en los dos casos la norma procesal alegada como infringida habrá determinado el contenido de su parte dispositiva. Así las cosas deben llegarse a la conclusión de que tratándose de la impugnación de resoluciones procesales, en las que lo que se pide es la nulidad de actuaciones, no debería hablarse propiamente de recurso de

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apelación, sino de recurso de nulidad, reservando la expresión de apelación para la impugnación material en la que lo que se pretende por el recurrente es la modificación o reforma de la decisión judicial relativa al fondo del asunto. 3. Recursos extraordinarios para la denuncia de nulidades procesales A) Recurso extraordinario de casación No es necesario esgrimir ninguna argumentación especial para poner de manifiesto la estrecha relación existente entre la nulidad procesal y el recurso de casación. En nuestro ordenamiento, desde sus orígenes35 y, posteriormente en su reintroducción en el C de 1993 en donde en el original artículo 386. inc. 3 se regulaba la casación por quebrantamiento de forma. La regulación de este motivo no es óbice para apreciar, en este aspecto casacional, una espectacular revolución tanto legal como jurisprudencial. El esfuerzo por no perder de vista la finalidad de las normas procesales ha producido un cuerpo de doctrina heterogéneo que aporta criterios sumamente confusos para una interpretación coherente de la regulación de la casación y la nulidad36.

35 No en vano en la constitución de 1812, el Perú al ser colonia española, se recogió por primera vez este recurso con el nombre de recurso de nulidad y por eso la doctrina española de mediados del siglo XIX estaba convencida de que la aparición del recurso de nulidad suponía en España el nacimiento de la casación. Destaca en esa línea GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro. “Recursos de nulidad y casación”. En: Revista general de legislación y jurisprudencia. Tomo X, Madrid, 1857, p. 49. La doctrina contemporánea reconoce que la casación en España nace en 1838 ya que el recurso de nulidad al que se refiere el artículo 261.9 de la constitución de 1812, se funda exclusivamente en vicios in procedendo sin tener en cuenta los errores in iudicando in iure. En ese sentido se expresan JIMÉNEZ CONDE, Fernando. “Precedentes del error de derecho en la apreciación de las pruebas como motivo de casación”. En: Revista de Derecho procesal Iberoamericana. Nº 4/1977, p. 653 y MARTÍN BRAÑAS, Carlos. El recurso de casación civil por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 33-34. 36 Hay que señalar que en España el recurso de casación ha sido divido en dos: recurso de casación, propiamente dicho (reservado a vicios materiales) y el recurso por infracción procesal (para subsanar errores procesales). Pero ello no es obstáculo para reconocer la relación casación-nulidad, pues como expone Díez-Picazo Jiménez, no se trata solo de que el recurso extraordinario por infracción procesal esté configurado sobre las bases que impone la técnica casacional, sino de que, en realidad, este recurso es propiamente un recurso de casación por motivos procesales, solo que en vez de estar atribuido su conocimiento a un solo órgano judicial, se descentraliza la competencia para conocer de él en los TSJ, con la finalidad de alcanzar los fines propuestos. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración. Ob. cit., p. 461.

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Producto de esa dispariedad de criterios es que se planteó la necesidad de reformar el recurso de casación, modificación que alcanzó, entre otros, al artículo 386 C. Una primera lectura de este nuevo artículo sugeriría la eliminación de la casación por quebrantamiento de formas procesales. Pero una lectura interpretativa de dicho artículo lleva a la conclusión de que sí se ha mantenido el recurso de casación por infracción de las normas procesales puesto que dicho artículo solo habla de “infracción normativa”, y si la ley no distingue en las clases de normas que pueden ser objeto de infracción, cabe perfectamente sostener que se pueden tratar de normas procesales y materiales. Además solo con leer el nuevo artículo 396, segundo párrafo, es más que evidente que se puede interponer casación por infracción de normas procesales. A pesar de las evidentes diferencias normativas que existen, la doctrina relativa a la casación por quebrantamiento de forma es aplicable a todos los órganos jurisdiccionales. En ella se sienta con claridad que el fundamento de los supuestos casacionales es evitar la indefensión de las partes implicadas en el debate, observación que se aplica también a la nulidad, situando a la indefensión como eje de ambos y relacionándolos directamente con el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 139 . Con carácter general el a este recurso se circunscribe a las resoluciones definitivas. En concreto, el ordenamiento procesal peruano dictamina que contra las sentencias dictadas en apelación por las cortes superiores es isible el recurso extraordinario de casación. (artículo 385, inc.1 C), que permite hacer valer exclusivamente las causas de nulidad y de anulabilidad procesales, tanto las establecidas en leyes ordinarias, como las resultantes de la infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139 . Sigue por tanto excluída la posibilidad de recurrir en casación a las sentencias que expedidas en revisión por una Sala Superior que ordena la nulidad de la sentencia expedida en primera instancia. a) Motivos de procedencia del recurso La función que cumple el recurso de casación es permitir el control de la regularidad y validez de la actuación procesal llevada a cabo, así

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como del cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales. En cuanto a los motivos se pueden agrupar en tres37: 1) Motivos procesales: aluden a los presupuestos procesales, bien de falta de jurisdicción, de incompetencia o de inadecuación del procedimiento. 2) Motivos de nulidad: se encuadran bajo el concepto genérico del “quebrantamiento de las formas esenciales del juicio”. Es decir, con el normal o anormal desenvolvimiento del proceso, y se cometen cuando se infringe una norma de procedimiento que la ley mande observar bajo pena de nulidad. 3) La última agrupación de los errores in procedendo se refieren a la fase decisoria del procedimiento en la que puede ocurrir que el organismo jurisdiccional, en el momento de juzgar, no esté constituido en la forma prevenida por ley, o que en la actividad de decisión se haya cometido un exceso o defecto de poder. Estas tres clases de motivos son importantes para el tema que nos ocupa, pues contemplan vicios de nulidad, y por eso nos abocaremos a su análisis. Sin embargo, antes de pasar al estudio de estos, en general sobre los motivos del recurso se debe tener en cuenta lo siguiente: 1) Al ser un recurso de nulidad procesal su estimación no conduce a una modificación del pronunciamiento de fondo, sino solo a la nulidad de actos procesales. 2) Dado lo anterior es posible que, en el mismo proceso, se interponga más de un recurso de esta naturaleza. Si así fuera, en los recursos posteriores no podrán ser itidos los motivos que se funden en nulidades que pudieron ser denunciadas en recursos anteriores. El artículo 386 C no se refiere a esta cuestión, se queda corto, y no excluye ni siquiera las nulidades ya

37 Cfr., al respecto, DE LA PLAZA NAVARRO, Manuel. La casación civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 154-156.

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resueltas; pero consideramos que la extraordinariedad del recurso de casación así lo indica intrínsecamente. Volviendo ahora al estudio de los motivos de nulidad como causales del recurso extraordinario de casación, vemos que el nuevo artículo 386 C establece la “infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente vinculante”; por lo tanto entran allí la infracción de todas las normas procesales, no solo la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, ya que esta es solo una clase de actos procesales. Por su parte, la estimación de este recurso por causa de infracción de norma procesal tiene como consecuencias previstas por la ley, (segundo párrafo del artículo 396 C) las siguientes: 1) que la sala superior expida una nueva resolución, 2) que anule todo lo actuado hasta la foja donde se produjo el vicio, 3) anula la resolución apelada y ordena al juez de primera instancia que expida otra y, 4) anula todo lo actuado e improcedente la demanda. Como se aprecia la nueva norma ha detallado todos los supuestos de posibles infracciones procesales y dependiendo de cuál sea el vicio el efecto será distinto38. En este aspecto se aleja la nueva norma del antiguo artículo 392 inc. 2 C que establecía que el único efecto de la infracción procesal era declarar insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inisible o improcedente la demanda. Al respecto, Ortells Ramos39 sostiene que hay normas reguladoras de la sentencia para cuya infracción es adecuado ese efecto, por ejemplo, las que regulan requisitos de forma, los del objeto al que ha de referirse el pronunciamiento, la mayoría de magistrados para la adopción de la resolución. Pero hay otras normas procesales aplicables en el momento del enjuiciamiento, pero que no rigen la forma y los límites de la potestad

38 Así, el primer efecto está previsto para cuando el vicio de norma procesal esté contenido en la misma sentencia de segunda instancia, el segundo efecto será para cuando el vicio de norma procesal esté en un acto procesal distinto a una sentencia, el tercer efecto está previsto cuando el vicio de norma procesal esté contenido en la sentencia de primera instancia; y el último efecto corresponderá aplicarlo cuando el vicio de norma procesal se ha producido en la misma demanda, desde un inicio del proceso. 39 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel; CÁMARA RUIZ, Juan y SÁNCHEZ, Ricardo Juan. Derecho procesal. Introducción. Edisofer, Madrid, 2006, p. 583.

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de resolver, sino que influyen en el propio sentido estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento sobre las pretensiones, del mismo modo que las normas de derecho material. Este es el caso de las normas que establecen el valor probatorio legal de ciertos resultados de algunos medios de prueba, las condiciones de concesión de la tutela declarativa o de condena a prestación futura, de las que rigen la decisión sobre el fondo de acuerdo con las reglas de carga de la prueba40, la decisión positivamente vinculada por el efecto prejudicial de la cosa juzgada (artículo 123 C). También se podría incluir en esta relación la norma que rige la construcción de presunciones judiciales. En estos casos, por una parte, el efecto de la estimación del recurso extraordinario de casación por infracción procesal no es apropiado al contenido de la norma procesal infringida; no basta con anular y reponer las actuaciones, sino que la estimación del recurso ha de implicar la modificación del contenido de la sentencia. Pero en este punto tenemos un vacío legal De otro lado, esta clase de normas procesales “son aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”. Por ello, parece razonable entender que la infracción de esta clase de normas puede fundar un recurso de casación. b) Nulidad de actuaciones en casación debida a causas anteriores a la tramitación de este recurso El motivo del recurso de casación por infracción procesal, “por contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”, permite pensar que, aunque las partes no puedan fundar el recurso de casación en la infracción de normas procesales, pueden pedir al tribunal de casación que declare la nulidad de actuaciones en los casos de nulidad de pleno derecho, con lo que sustancialmente consiguen el mismo resultado. Y ello, por una parte, porque la cláusula contiene una remisión a los supuestos de nulidad, por ejemplo, por falta de presupuestos procesales. Y por otra, porque permite aducir las infracciones de 40 Esta salvedad también la comparte, solo para el supuesto de la carga de la prueba y la valoración de la prueba, DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 464, quienes al respecto sostienen que “hay que advertir que al amparo de este motivo no puede pretenderse una nueva valoración de las pruebas practicadas. Los TSJ deberán ser muy prudentes, evitar deslizarse a realizar un nuevo juicio fáctico y limitarse a controlar si se han respetado o no las reglas sobre carga de la prueba”.

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normas y garantías que hubieran podido producir indefensión, institución esta sobre la que gira el debido proceso, supuestos que también lo son de nulidad o de anulación. Dado que la indefensión es causa de nulidad lo que a la postre se está diciendo con este motivo es que se puede poner de manifiesto con este recurso cualquier causa de ineficacia de las actuaciones judiciales. Situación que necesita ser limitada para evitar un abuso en la interposición de casación por nulidades. La limitación podría ser el establecer la prohibición de invocar esta causal si la nulidad no hubiese sido denunciada anteriormente, habiendo existido tal posibilidad. c) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139 de la Constitución Este es el motivo más amplio de los que pueden apoyar la impugnación y debido a esta causal es que este recurso por infracción procesal ha recibido el nombre de “amparo judicial”, ya que mediante él podrían ser denunciadas todas las infracciones al debido proceso. Sin embargo, hay que observar que los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139 no son los únicos cuya vulneración en un proceso civil determina la ineficacia de los actos de este. También tiene ese efecto, por ejemplo, la vulneración del principio de igualdad (artículo 2.2 ). Para alegar la violación de estos será necesario relacionarla con los del artículo 139. Además en no pocos casos la vulneración de alguno de los derechos fundamentales garantizados en el artículo 139 derivará de una infracción legal que también sería denunciable al amparo de algún otro de los motivos del recurso de apelación. Ante ello, es obvio que los tribunales deberán huir de cualquier formalismo a este respecto y, por lo tanto, deberá considerarse irrelevante a efectos de la isibilidad del recurso, el error en la invocación del motivo. Debido a la amplitud de este motivo, Moreno Catena sostiene que las infracciones del artículo 139 que pueden ser alegadas mediante este motivo son aquellas que no se encuentren subsumidas en otros motivos de infracción procesal, porque la finalidad de esta norma es cerrar el círculo de protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria41. 41 Cfr. CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 415.

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Así, la función del recurso de casación por infracción procesal como medio de actuación de la nulidad queda también patente en la exigencia de un requisito específico para la procedencia del recurso, cómo es que la parte afectada por la infracción la haya denunciado en el momento oportuno y solicitado su subsanación, si el defecto fuese subsanable, requisito cuya concurrencia se examina tanto por el tribunal a quo, como por el tribunal ad quem. Este requisito está en consonancia con uno de los principios inspiradores de la nulidad procesal, como es el principio de subsanación y con la idea de que los defectos procesales sean puestos de relieve por las partes tan pronto como tengan conocimiento de ellos42. B) Medios de rescisión como denuncia de nulidades procesales Aunque la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la oposición del tercero a la cosa juzgada no constituyen medios específicos para la denuncia de aquellos vicios o defectos capaces de provocar la nulidad de las actuaciones procesales, lo cierto es que la estimación de cualquiera de ellos provocará la rescisión de la sentencia firme que se hubiese atacado, y desde este punto de vista sus efectos pueden considerarse similares a los que se producen con la estimación de cualquiera de los otros medios que se consideran idóneos para la invocación de los vicios y defectos procesales causantes de nulidad. a) La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede considerarse como medio idóneo para la denuncia de nulidades procesales, ya que se trata de una pretensión impugnativa autónoma y nueva, desligada por completo de la acción primitiva. En este sentido, pues, el fin de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es otro que abrir un nuevo procedimiento en una instancia que se encontraba ya definitivamente cerrada por efecto de la firmeza de la sentencia. Se trata, en definitiva, de un proceso autónomo de carácter excepcional y extraordinario dirigido a combatir la fuerza de cosa juzgada.

42 Cfr. Artículo 388.1 C: “Son requisitos de fondo del recurso de casación: 1.- Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso (...)”.

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Su fundamento no se encuentra ni en la nulidad de la sentencia ni tampoco en los posibles errores en los que hubiese podido incurrirse en esta. El fundamento de la revisión ha de buscarse en la tensión que en determinados supuestos puede producirse entre la necesaria seguridad o intangibilidad de la que ha de dotarse a la cosa juzgada y el fin último de justicia que ha de perseguir toda actuación de los órganos jurisdiccionales. Si bien es evidente la necesidad de salvaguardar el valor justicia en las resoluciones jurisdiccionales, incluso después de que estas hubiesen adquirido firmeza, esta razón no debe llevar al punto de desvirtuar totalmente el también necesario principio de seguridad jurídica, de forma tal que puede ocurrir que la sentencia firme no llegue nunca a ser “definitivamente firme”, y en consecuencia, inatacable. En otros ordenamientos, como en el español, se habla siempre de revisión de sentencias firmes. De ello De la Oliva43 deduce lo siguiente: a) la sentencia firme puede haber sido dictada por cualquier órgano jurisdiccional civil; b) debe entenderse que la sentencia ha de haberse dictado en un proceso plenario, porque las sentencias dictadas en procesos sumarios no tienen fuerza de cosa juzgada y no impiden la incoación de un ulterior proceso plenario; c) dado que los autos no resuelven el fondo del litigio, no parece concebible que el motivo de revisión pueda concurrir respecto de un proceso terminado por resolución en forma de auto. El carácter excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta se ve reforzado además por una serie de consideraciones referidas a los motivos o causas que permiten el a esta; en este sentido es preciso tener en cuenta lo siguiente: primero, que la enumeración de los motivos de revisión es taxativa y excluyente, de manera que no se permite la interposición de la demanda de revisión por motivos diferentes a los señalados por la ley; segundo, que la interpretación de dichos motivos debe realizarse con carácter restrictivo; tercero, que el motivo de revisión alegado ha de resultar novedoso para quien lo invoque y ha de haber ocurrido fuera del ámbito del proceso en el que ha producido sus efectos; cuarto, que entre la causa alegada y la sentencia que se intente rescindir ha de existir una relación de causa a efecto; y quinto y último, que ha de demostrarse suficientemente la realidad del motivo invocado.

43 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración….Ob. cit., p. 527.

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De los dos motivos que puede dar lugar a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta (proceso con fraude o colusión, afectando el debido proceso) que se establecen en el artículo 178 C, vemos que ambos no comprenden supuestos que son propiamente vicios de nulidad, porque se tratan de actos que no necesariamente adolecen de vicios formales en su producción, sino que son circunstancias en las que se ha producido una errónea percepción de los hechos por diversos motivos. Puede plantear ciertas dudas, y por ello interesa brevemente detenernos para ver si en los casos en los que ha habido fraude o colusión existe la posibilidad de hacer uso o de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o de la casación. Se estima que para dilucidar esta cuestión es adecuado acudir al fundamento de la reclamación de los litigantes: así será idónea la incoación de la revisión de la sentencia firme, cuando el litigante pretenda hacer valer la injusticia del fallo a que dio lugar la “maquinación fraudulenta” del contrario, mientras que procederá instar casación cuando la reclamación tienda a la declaración de nulidad del acto viciado en el que concurre alguno de los motivos previstos en el 178 C, es decir dolo, fraude o colusión 44. La interposición de una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no suspende automáticamente la ejecución de la sentencia firme (artículo 178 C, párrafo cuarto). De lo contrario, se estaría estimulando la presentación de demandas sin fundamento cuyo único objeto fuera paralizar la ejecución. Sin embargo, sería absurdo que tampoco se permitiera suspender la ejecución de la sentencia en ningún caso, porque podrían causarse con ello perjuicios irreparables o de muy difícil reparación, que hiciesen inútil la revisión de la sentencia. Por ello, el artículo 178, cuarto párrafo C, establece que solo si la decisión ampara la demanda, se repondrán las cosas al estado que corresponda, protegiendo eso sí, a los terceros de buena fe y a título oneroso.

44 Ante esta polémica, Lourido Rico es de la opinión que ahora que el incidente de nulidad de actuaciones después de sentencia firme es una realidad de hecho en España, pierde interés el posible empleo de la revisión (nulidad de cosa juzgada fraudulenta) como mecanismo para hacer valer la nulidad. Cfr. LOURIDO RICO, Ana María. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulación de la nulidad en la LOPJ y en la LEC. Editorial Comares, Granada, 2002, p. 207.

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b) Oposición de tercero No regula la legislación peruana institución similar a la “tierce oppositión” del Derecho francés o la “opposizione di terzo” del Derecho italiano, por lo que en principio cabría considerar que en nuestro ámbito jurídico-procesal, el tercero no tiene legalmente posibilidad alguna de oponerse a una resolución judicial que resulte perjudicial a sus intereses. No obstante, siendo cierto lo anterior es preciso matizar dicha afirmación, en el sentido de si bien para el tercero, con carácter general, no está prevista disposición legal alguna que le permita combatir aquellas resoluciones jurisdiccionales que le perjudiquen, determinados terceros cualificados por circunstancias concretas sí encuentran una vía de , mediante la utilización procesal de un mecanismo previsto inicialmente para el ámbito del Derecho Privado. Nos estamos refiriendo a la acción pauliana contenida en el artículo 195 del CC, legitimando para su interposición a los acreedores de quienes hubiesen sido partes en un proceso en el que haya consumado un fraude. La doctrina se mantiene dividida: mientras hay un sector que apoya esta idea45, hay quienes la rechazan46. En este aspecto, propugna Prieto Castro47 el traslado al ámbito procesal de los requisitos que se exigen para el ejercicio de dicha acción por la doctrina civilista, cuales son: la existencia de un crédito a favor del actor, un tercero opositor, que se hubiese seguido un proceso con la intención de beneficiar a un tercero o al propio demandado, que el actor resultase perjudicado por el proceso que se impugne y paralelamente beneficiado con la revisión de tal proceso, que no pueda emplearse otro medio para evitar tal perjuicio, que el proceso se hubiese incoado y seguido fraudulentamente; y por último, un adquiriente o beneficiado cómplice del fraude. Además de la vía de la acción pauliana, el tercero perjudicado también está legitimado para interponer la nulidad por cosa juzgada fraudulenta, pues, el segundo párrafo del artículo 178 C, así lo contempla 45 Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Ob. cit., tomo I, p. 511. Asimismo. PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado … Ob. cit., tomo II, p. 629. 46 Cfr. GUASP, Jaime. Ob. cit., tomo II, p. 378. 47 PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, Leonardo. Op. cit. Tratado...Tomo II, p. 631.

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expresamente, al afirmar: “Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo con los requisitos exigidos en este título”. III. Otros medios de impugnación de nulidades Con respecto al recurso de amparo constitucional, es también considerado por muchos como uno de los remedios procesales que se integrarían en este apartado48. Pero, partiendo de que el recurso de amparo no puede considerarse en ningún caso como una instancia más, ya que se trata de un recurso subsidiario, no lo incluimos en este artículo, sino que haremos especial referencia a él al hablar del fundamento y necesidad de la creación del excepcional incidente de nulidad de actuaciones en un artículo posterior. Sí analizaremos otros medios previstos en la ley para ver si son suficientes para solicitar, por intermedio de ellos, la nulidad de actuaciones procesales. Para determinar cuáles son estos otros medios de valoración de la nulidad de las actuaciones en el proceso civil habrá que acudir a buscarlos dentro del C, ya que si bien el C no los regula en un único capítulo, sino que por el contrario, estos otros medios de denuncia de la nulidad se encuentran dispersos y no por ello podría pensarse que estos mecanismos no existen en la nueva ley o no podrán utilizarse. No creemos que esta sea una interpretación correcta puesto que los medios distintos de los recursos que según la doctrina podían servir para valorar la nulidad, siendo esta incluso, en algunos casos, su finalidad específica. A) Cuestiones probatorias El primero de estos otros medios para la denuncia de nulidades procesales, lo encontramos en la regulación prevista en el artículo 300 y ss C para la denuncia de la ilicitud probatoria, para lo cual el legislador prevé la tacha y la oposición. Recordemos que estos medios están 48 Por ejemplo, LAMO RUBIO, Jaime de. Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen Jurídico actual y perspectivas. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1998, p. 238, MARTÍN DE LA LEONA ESPINOZA, José M. La nulidad de actuaciones... Ob. cit., p. 313, considera que el recurso de amparo antes de ser un medio de esta tercera vía abierta que deja la LOPJ (otros medios para hacer valer la nulidad), considera que forma parte de la primera vía que marca la LOPJ, es decir, que lo considera como un recurso que establece la ley para denunciar la nulidad.

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dirigidos no solo a restarle eficacia a un medio de prueba, sino a quitarles validez en razón de existir algún defecto o impedimento respecto a él. Estas cuestiones probatorias están reservadas únicamente a las partes, no procediendo su interposición de oficio. B) Contradicción en procesos con título ejecutivo En el artículo 700 C se regula la oposición por defectos procesales en el juicio ejecutivo. No se ha de olvidar, sin embargo, que la distinción que establece dicho artículo entre motivos de nulidad y excepciones no respondía para nada a criterio científico alguno, ya que confunde y mezcla las alegaciones procesales y las de fondo con aquellas otras que, en sentido estricto, constituían verdaderas causas de nulidad. Ante este panorama, hace falta deslindar los defectos de fondo con los de forma. En un intento de ello, Serra Domínguez49 reagrupa las causas de nulidad procesal en: - Falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador. -

Cuando el ejecutado no tuviere el carácter o representación con que se le demanda.

-

Incompetencia de jurisdicción.

-

Cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las formalidades prescritas en la ley .

-

Compromiso de sujetar la decisión del asunto a árbitros o a amigables componedores, otorgado con las solemnidades prescritas en la ley.

Asimismo, el C en el artículo 700 párrafo final establece que cuando la contradicción se fundare en motivos distintos a los exclusivamente numerados, la contradicción será declarada improcedente sin audiencia de las partes.

49 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Juicio ejecutivo”. En: Estudios de Derecho Procesal. Ariel. Barcelona, 1969, p. 534.

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C) Las excepciones procesales La finalidad de su regulación legal es evitar una sentencia absolutoria en la instancia. El sistema que se emplea en nuestro ordenamiento procesal en el artículo 449 C es la resolución oral de las excepciones, previa audiencia de las partes. Si la complejidad de la cuestión (sean una o varias excepciones) lo requiere, puede el juez dictar un auto escrito en cinco días (último párrafo del artículo 449 C) sin que dicha decisión de resolver ulteriormente y por escrito, ponga fin o suspenda, en ningún caso, la audiencia. Es decir, que la audiencia debe proseguir para las demás finalidades dejando el juicio preparado. Por esta vía no puede plantearse la falta de jurisdicción sino la falta de competencia del tribunal, aun cuando sea por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, sin perjuicio de que la parte opte entre la presentación de una excepción o de una inhibitoria. Ya que ambos medios son excluyentes. Pueden oponerse, además, según el artículo 446 C, la falta de capacidad del demandante (del demandado no) o de su representación en sus diversas clases (aquí sí de amabas partes), la cosa juzgada o litispendencia, falta de legitimidad del demandante y/o del demandado, inadecuación del procedimiento por falta de agotamiento de la vía istrativa, defecto legal en el modo de proponer la demanda o reconvención por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o la petición que se deduzca, por desistimento de la pretensión, por conclusión del proceso por conciliación o transacción, por caducidad, prescripción extintiva y por convenio arbitral. Como se ve hay hechos que no pueden denunciarse mediante las excepciones al no estar contemplados en dicha norma (artículo 446 C) como la indebida acumulación de acciones, al ser unánime la doctrina en que las causales establecidas en el artículo 446 C, constituyen un númerus clausus. Constituye este un supuesto de dudosa isibilidad como motivo de nulidad, ya que el efecto más importante que puede producirse por la estimación de alguna de las excepciones procesales que se hubiesen propuesto consiste en dejar imprejuzgada la cuestión de fondo, resultando además ineficaz toda la actividad procesal desarrollada hasta ese momento.

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IV. Conclusiones Visto hasta aquí se puede ver que la denuncia de las nulidades procesales han sido incorporadas a los recursos, ordinarios o extraordinarios. Sin embargo, sostenemos que esta incorporación no es solo en una dirección; es decir, no es suficiente decir que la nulidad se incorpora a los medios de impugnación, sino que el influjo ha sido en dos direcciones, porque ha habido también elementos de las acciones de impugnación que han matizado las características de los medios de gravamen. Otro problema que se plantea en el estudio de la nulidad y los medios de gravamen es saber si, al quedar precluidos los medios de impugnación, se agota también la posibilidad de denunciar la nulidad. Y ello porque una vez agotada la posibilidad de impugnar la sentencia esta adquiere firmeza y calidad de cosa juzgada. Aquí encuentra fundamento el principio de que las nulidades procesales quedan subsanadas con la emisión de sentencia firme. Sin embargo, estimamos que dicho principio no se puede considerar como absoluto. En más de una ocasión se han detectado en la práctica supuestos en los que se producían evidentes casos de injusticia, porque se encontraban procesos en los cuales había nulidades que no se podían impugnar al haberse emitido ya sentencia firme. Esta situación desencadenó el empleo del recurso de amparo constitucional para remediar tales situaciones. Sin embargo, este estado de cosas condujo a un uso abusivo del recurso de amparo y al cumplimiento de funciones jurisdiccionales por parte del Tribunal Constitucional. Ante tal situación, el legislador debe optar por introducir un excepcional incidente de nulidad de actuaciones. La solución pasa por considerar que limitar la acción de impugnación dentro de un breve plazo es jurídicamente posible y prácticamente oportuno. Jurídicamente posible porque el transcurso del plazo tiene el significado de quitar al interesado el derecho de hacer modificar un estado jurídico existente. Prácticamente oportuno porque la limitación de la impugnación dentro de un plazo breve cooperará a producir que se alcance rápidamente la estabilidad y la seguridad de las relaciones jurídicas.

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Sin embargo, el principio de la subsanabilidad de los vicios con la cosa juzgada tiene una excepción. Es un contrasentido jurídico limitar dentro de un plazo perentorio la acción de declaración negativa de certeza, porque no se puede dar a la sentencia, con el transcurrir del plazo, la existencia o validez jurídica que nunca ha tenido. El plazo frente a una acción de declaración negativa de certeza solo significa la prohibición inútil de establecer la certeza sobre la inexistencia del fallo, seguida de la prolongación en el mundo jurídico de este estado de inexistencia, perpetuamente insanable. Asimismo, se estima la inclusión del incidente de nulidades como oportuno, aunque excepcional, para evitar injusticias; como serían aquellas en las que, a pesar de que en un proceso se hayan producido nulidades, estas serían inatacables por haberse emitido ya sentencia firme. Además, esta vía también sería isible para aquellos casos en los que los vicios de nulidad se producen en la sentencia firme de un proceso, porque, de lo contrario, no se garantizaría el derecho consagrado en el artículo 139 . Además la adopción legislativa del excepcional incidente de nulidad de actuaciones no violenta el límite que constituye la cosa juzgada para la subsanabilidad de las actuaciones y que es de necesidad práctica. La doctrina no ha prestado atención a la vinculación que existe entre la nulidad procesal y las relaciones seguridad jurídica-justicia. Antes bien, un importante sector doctrinal, anclado en las concepciones privatistas de la nulidad, dirigió todos sus esfuerzos a adaptar estas a las necesidades del Derecho Procesal, tarea inútil, dada la inadecuación de esos postulados a las características del Derecho Procesal. Solo hay un elemento en estas construcciones dogmáticas que permite realizar esa vinculación entre nulidad y seguridad jurídica-justicia: la tesis de la subsanación de las nulidades después de formada la cosa juzgada. Aunque, sobre este punto, manifestaremos nuestra posición en un artículo posterior, por ahora adelantamos que es evidente que esta tesis da preferencia a la seguridad jurídica representada en la cosa juzgada, pero se trata de una tesis que no podemos tomar en consideración cuando se formula en abstracto, puesto que la irrelevancia de las nulidades después de recaída la cosa juzgada no puede determinarse a priori, sino solo en función de la normativa concreta. El gran logro de otras consideraciones más novedosas en materia de nulidad radica en que han sido capaces de presentar

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la nulidad como instrumento procesal, cuyo funcionamiento dependerá de lo que establezca la normativa que lo regula y no de tesis preconcebidas y absolutas al respecto. Bibliografía 1. ALMAGRO NOSETE, José. Derecho Procesal. Tomo I, 6ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. 2. BORRAJO INIESTA, Ignacio. “La nulidad de actuaciones según la LOPJ”. En: Revista Justicia, Nº 1-2, 1993. 3. CALAMANDREI, Piero. “La distinción entre el error in iudicando y el error in procedendo”. En: Estudios sobre el proceso civil. Traducción de Sentís Melendo Santiago. Editorial bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1945. 4. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traducción del italiano de Emilio Gómez Orbaneja. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954. 5. CORDÓN MORENO, Faustino. “La congruencia en segunda instancia”. En: Boletín del Colegio de Abogados de Aragón. 1985. 6. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992. 7. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El Proceso de declaración. Conforme a la Ley Nº 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid, 2000. 8. DE LA PLAZA NAVARRO, Manuel. La casación civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944. 9. DE DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo. El derecho de a los recursos. Doctrina constitucional. Colex, Madrid, 1998. 10. GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. El recurso de apelación en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 255-256.

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11. GARCIMARTÍN MONTERO, Regina. El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil. Cuaderno Civitas, Madrid, 2002. 12. GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro. “Recursos de nulidad y casación”. En: Revista general de legislación y jurisprudencia. Tomo X, Madrid, 1857. 13. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando. “Nulidad de sentencias sin necesidad de recurso. Comentario a la STC 110/1988”. En: Revista La Ley. Tomo I, 1989. 14. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II, 3ª edición, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1968. 15. GUI MORI, Tomás. Jurisprudencia constitucional: 1981-1995: estudio y reseña completa de las primeras 3.052 sentencias del TC. Civitas, Madrid, 1997. 16. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. La nueva regulación de la nulidad procesal. El sistema de ineficacia de la LOPJ. Editorial Forum, Oviedo, 1995. 17. JIMÉNEZ CONDE, Fernando. “Precedentes del error de derecho en la apreciación de las pruebas como motivo de casación”. En: Revista de Derecho procesal Iberoamericana. Nº 4, 1977. 18. LAMO RUBIO, Jaime de. Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen Jurídico actual y perspectivas. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1998. 19. LOURIDO RICO, Ana María. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio comparativo de la regulación de la nulidad en la LOPJ y en la LEC. Editorial Comares, Granada, 2002. 20. LOZANO HIGUERO Y PINTO, Manuel. “Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales”. En: Problemas actuales de la justicia: homenaje al profesor Gutiérrez-Alviz y Armario. MORENO CATENA, Víctor (coordinador), Tirant lo blanch, Valencia, 1998.

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21. MARTÍN BRAÑAS, Carlos. El recurso de casación civil por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales. McGrawHill, Madrid, 1997. 22. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José Mª. La nulidad de actualizaciones en el proceso civil, constitución y leyes, Madrid, 1991. 23. MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil: intento de aclarar un concepto que resulta mucho más confuso cuanto más se escribe sobre él. Civitas, Madrid, 1994. 24. MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Parte general. 25. ORTELLS RAMOS, Manuel, CÁMARA RUIZ, Juan y SÁNCHEZ, Ricardo Juan. Derecho procesal. Introducción. Edisofer, Madrid, 2006. 26. PODETTI, J. Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de los actos procesales. Tomo II, Ediar S.A. editores, Buenos Aires, 1955. 27. PODETTI, J. Ramiro. Teoría y técnica del proceso civil y triología estructural de la ciencia del proceso civil. Ediar, S. A. Editores, Buenos Aires, 1963. 28. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1985. 29. SAINZ DE ROBLES, Federico. “La nulidad de actuaciones. Tribulaciones, muerte y resurrección de una cuestión maldita”. En: Tapia, vol. 16, Nº 98, 1998. 30. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “La denuncia de las nulidades procesales tras la supresión legal del incidente de nulidad”. En: Revista Jurídica de Catalunya. 1985. 31. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Juicio ejecutivo”. En: Estudios de Derecho Procesal. Ariel, Barcelona, 1969.

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32. SOLÉ RIERA, Jaume. El recurso de apelación civil. Bosch, Barcelona, 1998. 33. VERGÉ GRAU, Juan. “La incidencia de la sentencia en la nulidad procesal”. En: Revista Justicia. Nº 3, 1993. 34. VERGÉ GRAU, Juan. La nulidad de actuaciones. Bosch, Barcelona, 1987. 35. VILELA CARBAJAL, Karla. La nulidad desde una perspectiva procesal. Revista de Derecho de la Universidad de Piura, Vol. 3, 2002.

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La nulidad en el nuevo proceso penal peruano

La nulidad en el nuevo proceso penal peruano*

Percy Velásquez Delgado**

Sumario: I. Introducción. II. Cuestiones generales sobre la nulidad procesal. 1. Teorías sobre la nulidad. 2. El objeto de protección de la nulidad: su fundamento valorativo. 3. Sistemas de nulidad de los actos procesales. 4. La nulidad procesal y el acto procesal. 5. Las especies de nulidades procesales. III. La nulidad en el Código Procesal Penal. 1. La taxatividad de las nulidades. 2. Otros supuestos de nulidades específicas. 3. La nulidad absoluta. 4. Supuestos de nulidad absoluta. 5. La nulidad absoluta puesta en cuestión. 6. Nulidad relativa. IV. A manera de conclusión.

I. Introducción La nulidad es una institución jurídico-procesal que se caracteriza, entre otras razones –aunque las señaladas a continuación nos parecen las más relevantes–, por las drásticas consecuencias que determina su aplicación, las que no solo afectan el interés de alguna de las partes –piénsese en el demandante o la parte civil que debe esperar más tiempo para obtener la tutela judicial de sus derechos–, sino también al sistema procesal en su conjunto y por ende al Estado, pues además de la perdida de recursos humanos y económicos, también se ve menguada la confianza de la colectividad en el sistema de istración de justicia –toda la compleja maquinaria judicial puesta en funcionamiento para realizar una actividad que al final resulta inútil por la aparición en escena de la nulidad–; y además, por los contornos tan difusos o imprecisos que presenta, los cuales quizá han determinado en muchos países como en el

* El presente escrito fue elaborado con la colaboración de Mirela Coronel Molero. ** Abogado penalista. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Andina del Cusco.

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Percy Velásquez Delgado

nuestro su escaso tratamiento, ello con el efecto negativo de no tomar conciencia de su importancia y trascendencia. Ahora bien, afirmar que la nulidad es una institución difusa e imprecisa es una lanza de doble punta, pues si bien tal característica ha podido determinar que hasta la actualidad no exista en nuestro país un mayor tratamiento sobre la nulidad en el proceso penal, sin embargo, como señala el profesor Gómez de Liaño, genera también la expectación de quien se aproxima a su estudio desde cualquier rama del Derecho (ordenamiento jurídico)1, y nosotros estimamos que tal expectación se ve potenciada en el Derecho Procesal Penal, debido a la previsión en el nuevo Código Procesal Penal –en adelante nuevo código– de preceptos que la regulan con cierta amplitud. En términos generales podría sostenerse que la nulidad continúa siendo, quizá más en nuestro medio que en otros, un terreno hábil para la investigación, dado que la doctrina peruana prácticamente no ha centrado su interés en ella. Hasta aquí parecería que la nulidad es un instituto del cual habría que temer por las graves consecuencias que determina, y si bien ello en parte es correcto, no obstante, cuando se pone la mirada en el objeto que busca protegerse con la nulidad, la inicial impresión cambia diametralmente. En efecto, si la nulidad de un acto procesal está determinada esencialmente por la omisión o cumplimiento defectuoso de los requisitos señalados en la ley procesal, es obvio que aquí está en juego la legalidad del proceso, la que constituye un elemento determinante de la legitimidad de la función judicial. De ahí que en opinión de Hernández Galilea la nulidad es una técnica de protección de la legalidad que el legislador puede utilizar con mayor o menor amplitud, dependiendo de los valores jurídicos que intente primar2. Precisamente con relación a estos valores jurídicos es claro que el contenido de la legalidad deberá ser compatible con la configuración de un proceso justo, y si ello es así, entonces deberá reconocerse que la nulidad tiene por cometido la protección del proceso con todas las garantías, vale decir, el proceso debido.

1

Prólogo de Fernando Gómez de Liaño al libro de HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. La nueva regulación de la nulidad procesal. Editorial Forum, Barcelona, 1995, p. 13. Para LOURIDO RICO, Ana María. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Editorial Comares, Granada, 2002, p. 1; la nulidad procesal ha sido y continúa siendo un tema problemático, polémico y de candente actualidad.

2

HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., p. 118.

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Por lo dicho antes, nos parece que iniciar el estudio de la nulidad en el proceso penal y, sobre todo, abordar desde una perspectiva dogmática los preceptos que en el nuevo código regulan tal instituto procesal, nos parece absolutamente necesario y pertinente; en ese sentido, cabe anunciar que el presente trabajo comprenderá dos apartados principales, uno destinado a dar cuenta de los principales aspectos teóricos sobre la nulidad procesal en general, aunque siempre teniendo como norte la nulidad procesal penal; y el segundo, dedicado al análisis dogmático de todo cuanto se refiere a la regulación de la nulidad en nuestro nuevo código. II. Cuestiones generales sobre la nulidad procesal No cabe duda de que toda construcción doctrinal sobre cualquier institución jurídica –entres ellas la nulidad–, como es de esperarse, presenta cierta coherencia y perfección en su tratamiento, y ello es así porque precisamente se trata de una construcción pensada para regular un aspecto de la realidad e inspirar así una regulación positiva; sin embargo, tampoco debe dudarse de que en más de una ocasión la regulación positiva y la práctica de tal institución no encajan en ese planteamiento, ya porque la construcción teórica en sí misma sea defectuosa, lo que permitiría afirmar que aquella coherencia y perfección solo es aparente, o ya porque no se tiene cabal entendimiento de sus categorías básicas. Con relación a esto último, Hernández Galilea ha señalado que los problemas que surgen en torno a la nulidad, sobre todo con relación a las consecuencias que de ella deben derivarse, tienen su origen en la poca claridad sobre su concepto, tanto en el Derecho Procesal como en otras ramas del Derecho3; de ahí que estimemos necesario establecer con carácter previo una aproximación a los conceptos generales sobre la nulidad, que sirva de base y sostén al posterior desarrollo que debe realizarse sobre ella. 1. Teorías sobre la nulidad 1.1. La nulidad como vicio del acto Prácticamente la totalidad de los autores que han afrontado el estudio de la nulidad procesal han tomado como punto de partida la 3

HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., p. 27.

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figura del acto procesal y, a su vez, quienes han estudiado el acto procesal siempre han dedicado la parte final de la obra al tema de la nulidad o de la ineficacia de tales actos. La razón de esta situación no es otra que la fuente de la que beben todas estas construcciones teóricas: la teoría del acto jurídico y del negocio jurídico, y por ende la teoría clásica de la nulidad4. De todos los conceptos que se han dado sobre la nulidad, gran parte de ellos reflejan en sus afirmaciones la impronta dejada por la denominada teoría clásica de la nulidad. Sin pretensión de realizar un estudio amplio sobre el particular, nos remitimos a los principales aspectos en los que se concreta, según Hernández Galilea, aquella teoría, y que son los siguientes: a) La configuración de la nulidad como vicio del acto, es decir, como modo de ser del mismo, posición que ha llevado a privilegiar todo esfuerzo por determinar qué es el acto válido y cuáles son sus elementos que permiten afirmarlo como tal. b) La identificación entre ineficacia e invalidez. c) La existencia de diversos grados de nulidad correspondientes a los grados de ineficacia (inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa y anulabilidad)5. Con relación a lo primero, es claro que una concepción así únicamente es explicable por la influencia ejercida por los civilistas que dedicaron gran atención al negocio jurídico, principalmente a fijar qué elementos determinaban la validez del acto, entendiendo qué la nulidad es un vicio del acto6. Claramente se percibe que tal orientación no abordó en sí lo que es la nulidad sino lo que es el acto nulo o, lo que es lo mismo, qué elementos determinan la validez del acto; de ahí que finalmente se haya sostenido una configuración de la nulidad como ausencia de requisitos esenciales del acto7, o simplemente como vicio del acto.

4

LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., pp. 7 a 9.

5

HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 30 y 31.

6

LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 9, también resalta que esa orientación de la doctrina civilista fue extrapolada al Derecho Procesal.

7

HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 34 y 35.

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En esa perspectiva puede verse que para Villar y Romero la nulidad es “aquel vicio del acto procesal que impide a este obtener los efectos normales que está destinado a producir”8, en tanto que para Maurino, “es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”9. Reconocida esa vinculación de la nulidad al desarrollo civilista de la teoría del acto y negocio jurídico, se hace explicable que la teoría clásica de la nulidad centre su atención, conforme antes dijimos, en el acto procesal; sin embargo, esta posición es precisamente la fuente de la que proceden la mayoría de las dificultades para su aplicación en el orden procesal, pues, como refiere Hernández Galilea, ella no aborda el problema de lo que sea la nulidad, sino de lo que es el acto nulo10; y además –resalta Lourico– las categorías acuñadas para designar los diversos tipos de invalidez que afectan a los actos jurídicos, no son trasladables necesariamente al Derecho Procesal11. Otro de los aspectos que caracterizan a la concepción clásica sobre la nulidad es el que identifica a esta con la ineficacia del acto, de manera que se concibe que acto nulo es aquel que es incapaz de producir efectos jurídicos, y que a su vez permite afirmar que la nulidad provoca la ineficacia del acto ipso iure, sin necesidad de declaración judicial, que de producirse únicamente tendría carácter declarativo, contrariamente a los supuestos de anulabilidad donde tal declaración tiene carácter constitutiva; de ello también deriva el carácter imprescriptible de la nulidad, ya que se afirma que el acto nulo lo es permanentemente12. Frente a esta identificación de conceptos se ha alzado una voz discordante que curiosamente es del mismo ámbito civilista. Nos referimos al profesor Díez-Picazo, quien diferencia claramente la nulidad de la ineficacia, configurando a la primera como sanción y no como vicio

8

Citado por LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 22.

9

Ibídem.

10 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., p. 35. 11 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 16. 12 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 36 y 37.

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o modo de ser del acto; en concreto, señala el profesor español que “la nulidad no hace referencia a un fenómeno real, sino que alude a una determinada valoración jurídica que debe ser asignada a determinados actos humanos. Por el contrario, la ineficacia es una valoración que hace referencia a un fenómeno real, constatable por los intervinientes en el acto jurídico, consistente en la no consecución de los efectos jurídicos queridos”13. Esta línea de pensamiento permite afirmar que la nulidad es una categoría extrínseca al acto, que las causales de nulidad no se cifran únicamente en aspectos internos del acto, sino también en aspectos externos o mejor distintos del mismo acto; y asimismo permite relativizar los principios dogmáticos de que la nulidad tiene efectos ipso iure y de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad. 1.2. La nulidad como categoría extrínseca al acto En la evolución de la teoría sobre la nulidad aparecen planteamientos que intentan describir la nulidad como algo distinto a un vicio del acto procesal que contradice lo dispuesto por la norma, centrando su atención no en tal vicio, sino en la consecuencia prevista por la ley, lo que les lleva a defender la tesis de que la nulidad es la sanción prevista por la ley para los actos procesales que presentan desajustes con el modelo normativo. En esa línea Hugo Alsina considera que la nulidad “es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para esta”14. Por su parte Vergé Grau define la nulidad como “la sanción que ley aplica al acto procesal al que le falta algún requisito considerado indispensable, privándole de los efectos a que estaba destinado”15. Con relación a la nulidad como sanción, Hernández Galilea ha señalado que tal carácter obliga a someter a la nulidad al principio de oportunidad, en lugar de considerar que deriva necesariamente de la propia naturaleza del vicio, así como a negar sus efectos automáticos; desde esa perspectiva puede sostenerse que la configuración y funcionamiento de la nulidad dependerá de los valores que se quiera fomentar, lo cual nos

13 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., p. 39. 14 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 25. 15 Ibídem.

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acerca a la trascendencia o fundamento valorativo de esta institución, y que luego desarrollaremos con más amplitud. Recientemente se han esgrimido razones críticas a la consideración de la nulidad como sanción procesal; en ese sentido, se señala que la nulidad “no significa más que una crítica a la acción llevada a cabo incorrectamente, puesto que, perteneciendo el mundo de las normas procesales al de las normas potestativas y no al de las imperativas, no puede reconocérseles carácter de sanción”16. Sobre esa base, y apoyándose expresamente en argumentos extraídos de la Teoría General del Derecho, Arocena ha señalado que “las normas que consagran nulidades constituyen reglas anankástico-constitutivas, pues ponen condiciones necesarias para que un acto o circunstancia posea un determinado valor, es decir, presuponen la entidad o acto sobre el que versan y señalan ciertas condiciones necesarias para que tal entidad o acto tenga un concreto valor”, por lo tanto no pueden ser consideradas sanciones. 1.3. La nulidad como técnica instrumental Esta teoría parte de la consideración de que la nulidad es una categoría extrínseca al acto, pero entiende que ella en rigor representa una técnica procesal a través de la cual el juez valora la adecuación a Derecho de los actos procesales, de manera que apreciando un desajuste en el acto enjuiciado, hace uso de tal técnica para la eliminación de los actos irregulares. En esta teoría una idea cardinal es la concepción de que la nulidad cobra significado únicamente dentro del Derecho, dado que aquella hace referencia de modo inequívoco a la norma jurídica, pues, al ser un juicio de valor, surge de la confrontación entre la norma y el acto; lo dicho significa que es en la norma donde están las condiciones para que el ordenamiento otorgue su protección, y por lo tanto la norma es la pauta para la valoración de la nulidad17.

16 CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales. 2da. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 6; sin embargo el citado autor estima que “estas distinciones, teóricamente correctas, no introducen una cuña dogmática definitiva en lo que hasta ahora se ha venido diciendo con vernácula terminología, en tanto se distinga el vicio del acto que da origen a su ineficacia y a esta como la consecuencia jurídica, a la que se da el nombre de sanción, pero con un contenido conceptual distinto del que tiene, por ejemplo, en el Derecho Penal. 17 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 44 a 48.

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Con relación a esta configuración de la nulidad, Lourido Rico ha señalado que, “si el mérito de las teorías de la nulidad como categoría extrínseca del acto radicaba en haber desplazado la atención del acto a la ley procesal, en las teorías que conciben la nulidad como una técnica instrumental de protección se acrecienta aún más ese desplazamiento y, sobre todo, se aprecia con nitidez la trascendencia que tiene, para la articulación legal concreta de la nulidad, el fundamento valorativo que se atribuye a esta”18. Tomando en consideración su carácter de técnica instrumental, Hernández Galilea ha definido la nulidad como “técnica procesal dirigida a la privación de los efectos jurídicos producidos –o cuyos efectos se pretende– por actos en cuya realización se hayan cometido infracciones que el ordenamiento considere dignas de tal protección”19; y además, en una clara alusión a su fundamento valorativo, este autor ha señalado que la nulidad debe proteger no el proceso sin más, “sino, el proceso con todas las garantías, el proceso debido”20. 2. El objeto de protección de la nulidad: su fundamento valorativo Pese a no ser un tema al cual se le haya conferido la atención que merece, según refiere Lourido Rico, el fundamento valorativo es la clave para entender la significación y funcionamiento de la nulidad procesal, constituyendo la nulidad como técnica procesal la posición que mejor se adecua para encontrar o evidenciar aquel fundamento: “si la nulidad es una técnica, un régimen procesal que el ordenamiento establece, habrá que concluir que el legislador pretendía obtener con ella alguna finalidad que se consideraba necesaria”21. Destaca también la trascendencia de fijar el objeto de protección de la nulidad el profesor Hernández Galilea, quien entiende que por ese camino puede lograrse criterios homogéneos de aplicación.

18 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 28. 19 HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., p. 48. 20 Ibídem, p. 127. 21 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 53.

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Pues, bien, una primera aproximación al objeto de protección de la nulidad alude a que ella gira en torno al principio de legalidad, que básicamente exigiría que las actuaciones procesales se realicen conforme están reguladas en los correspondientes preceptos legales; ahora bien, tal afirmación lleva a sostener que el proceso quedaría convertido en una serie de actuaciones formalistas, en un absurdo ritualismo. Que las expresiones antes señaladas tengan entre nosotros una connotación negativa, no significa en modo alguno que deba considerarse que el cumplimiento de la ley y las formalidades que ella establece en el proceso sea una cuestión sin importancia; por el contrario, las formas sí tiene relevancia en el proceso, sino veamos la posición de Ferrajoli sobre el particular cuando señala:

“El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el rito fue instituido, como dice Carrara, para frenar al juez, y la sanción natural de todos los preceptos que constituyen el procedimiento es la nulidad de cualquier acto que lo viole. Un código de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin decretar la anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere, sería una mixtificación maliciosa por medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se provee a la protección de las personas honradas, en tanto que a nadie se protege. Por ello, la observancia del rito no es solo una garantía de justicia, sino también una condición necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia”22.

En sintonía con lo expuesto por el maestro italiano, Arocena ha señalado que las formas procesales constituyen condición necesaria para la realización de un proceso penal propio de un Estado de Derecho, pues, si este tiene como fin limitar el monopolio de la violencia a través de los mandatos de la ley, resulta imprescindible que sea esta última la que establezca las condiciones de validez de los actos que han de integrar el proceso23. Corroborando esta afirmación el maestro alemán Claus Roxin ha establecido que “en un procedimiento penal propio del Estado

22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Trad. Varios, Trotta, Madrid, 1997. p. 621 (el resaltado es nuestro). 23 AROCENA, Gustavo. La nulidad en el proceso penal. 2da. Edición, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 6.

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de Derecho, la protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica”24. Pese a las fundamentos doctrinales expuestos, que por cierto son de la mayor envergadura, es posible que se plantee el problema del contenido de la ley o de la conformidad de esta con la Constitución, y es que, resaltar que en el proceso debe cumplirse las formalidades o ritos prescritos por la ley, omite que existe la posibilidad de que esta última sea contraria y hasta aberrante con un modelo de Estado que busca la protección de los derechos y garantías fundamentales de la persona, con lo cual se vendría a exigir el cumplimiento de la formalidad como parámetro de legitimidad en el desarrollo del proceso, olvidándose de algo más importante como es el respeto de los derechos de las personas. Ciertamente lo acabado de señalar no pretende sugerir que aquellos magníficos juristas hayan perdido de vista dicha cuestión, pues, basta leer sus obras para convencerse de lo contrario. En esa perspectiva, cabe afirmar que si bien la legalidad y el cumplimiento de las formas o ritos que ella establece constituyen parte del fundamento valorativo de la nulidad, quizá la parte más visible, como ocurre con la punta de un iceberg; no obstante, resulta de mayor importancia lo que subyace a la legalidad, que es la conformación de un modelo de proceso, penal en nuestro caso, en el que se respeten las garantías de los justiciables, vale decir, un proceso del que pueda afirmarse que es el debido. Así lo entiende también Arocena, cuando señala que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, sino que se orienta a la consecución de una meta principal, que consiste en hacer efectivas las garantías que consagra la Constitución para proteger los intereses involucrados en el proceso25. Esta distinción entre legalidad y formalismo, por un lado, y garantías constitucionales o debido proceso, por otro, es percibida claramente por Hernández Galilea, quien concibiendo al proceso como el establecimiento de las condiciones adecuadas para el otorgamiento de tutela judicial, distingue entre un nivel básico que consiste en la regulación

24 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. Varios, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1. 25 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 11.

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de los distintos actos y su forma (nivel procedimental), y un nivel superior que consiste en la regulación de los presupuestos que deben darse y los principios que deben regir esa sucesión de actos (nivel procesal), orientados a consagrar un proceso con todas las garantías. En ese sentido, desde la perspectiva de fijar el objeto de protección de la nulidad concluye que proteger el nivel básico al mismo nivel que el nivel superior, derivaría en un formalismo inútil26, con lo cual parece claro que la formalidad y el rito pueden ser objeto de protección siempre que tenga relación directa con las garantías que deben respetarse en un proceso, para que este sea debido. Sin duda una de los mejores desarrollos jurisprudenciales sobre el debido proceso, asumiendo que este debe ser el objeto de protección de la nulidad, o si se quiere el fundamento valorativo de su existencia y operatividad, es el que corresponde a la Comisión Interamericana de Derecho Humanos; conocedores de la importancia de aquella doctrina jurisprudencial, los argentinos Lorences y Tornabene, la han compendiado en el siguiente texto:

“Los derechos y garantías que integran el debido proceso, entendido como un sistema dinámico, jamás como una realidad agotada, sino en constante formación, son piezas necesarias de este; si desaparecen o menguan, no hay debido proceso. Por ende, se trata de partes indispensables de un conjunto; cada una es condición para que este exista y subsista. No es posible sostener que hay debido proceso cuando el juicio no se desarrolla ante un tribunal competente, independiente e imparcial, o el inculpado desconoce los cargos que se hacen, o no existe la posibilidad de presentar pruebas y formular alegatos, o está excluido el control por parte de un órgano superior.

La ausencia o el desconocimiento de esos derechos destruyen el debido proceso y no pueden ser subsanados con la pretensión de acreditar que a pesar de no existir garantías de enjuiciamiento debido ha sido justa la sentencia que dicta el tribunal al cabo de un procedimiento penal irregular. Considerar que es suficiente con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una

26 HERNÁNDEZ Galilea, Jesús. Ob. cit., pp. 125 a 127.

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sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto, para que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que “el fin justifica los medios” y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy día se ha invertido la fórmula: “la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado”; en otros términos, solo es posible arribar a una sentencia justa, que acredite la justicia de una sociedad democrática, cuando han sido lícitos los medios (procesales) utilizados para dictarla.

En suma, esta es la raíz del instituto de las nulidades: analizar en todo el proceso si los actos procesales que se tienen en mira pueden reputarse como válidos en función de las garantías legales.

Luego del análisis, decretar la invalidez de todos aquellos obtenidos a espaldas de las prescripciones de la ley y con vicios que obsten a su aceptabilidad, y solo reconocer en proceso la isibilidad de aquellos actos procesales obtenidos en legal forma”27.

Como puede advertirse el fundamento valorativo de la nulidad deriva directamente del respeto de derechos y garantías que la constitución ha consagrado, con lo cual podría sostenerse justificadamente que la nulidad tiene un fundamento constitucional, y que según Pessoa en rigor es doble, pues, se busca garantizar, por un lado, la efectiva vigencia del debido proceso legal; y por otro, la efectiva vigencia de la regla de la defensa en juicio del imputado especialmente28. 3. Sistemas de nulidad de los actos procesales Según refiere Arocena, los sistemas de nulidad que han adoptado las regulaciones procesales, en distintos lugares y momentos, son los siguientes: el sistema formalista, el privatista, el judicialista y el legalista. En el primero, toda inobservancia de las formas prescritas por la ley era nula, por cuanto en sí mismo era una contravención a la ley; en cambio, reparando en que había que distinguir entre formalidades esenciales y

27 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Nulidades en el proceso penal. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, pp. 136 y 137. 28 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 12. También LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 146, aluden a esa vinculación en uno de los apartados de su obra que lleva por epígrafe “Las nulidades y su función de garantía constitucional”.

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accidentales, surgen los sistemas privatista, judicialista y legalista, en los que la determinación de la esencialidad o accidentalidad de las formalidades, siendo que la primera sí acarrea la invalidez del acto, depende respectivamente de las partes, del juez y de la ley. El sistema legalista es considerado el más avanzado y es el que precisamente ha sido adoptado por el sistema procesal de nuestro país, así como por el de muchos otros29. Ahora bien, desde una perspectiva evolutiva es de resaltar que el Derecho Romano, en virtud de su carácter formalista, y considerando que nulo era lo que carecía totalmente de efecto, concebía que la nulidad derivaba de cualquier contravención a lo establecido en las leyes de procedimiento. Ya posteriormente aquel Derecho experimentó algunas transformaciones, y es precisamente en el medioevo que se llega a una concepción que distingue entre los vicios convalidables y aquellos que no lo son, echándose las bases como es de apreciarse para diferenciar entre nulidad y anulabilidad; esto dio lugar a que se facultara a los jueces para declarar o rehusar las nulidades según las circunstancias, así tenemos que la ordenanza sa de 1667 que comprende un resumen del sistema procesal anterior, establecía que los parlamentos (tribunales) debían aplicar el principio de que las nulidades eran “conminatorias”, es decir, que las declaraban o no según los casos. Evidentemente toda posición que en un momento determinado constituye una tesis está condenada a enfrentarse, y de ordinario ser derrocada, por una posición contraria –antítesis–, y así fue que la oposición nace con la revolución sa que vio en aquella concepción –y práctica– una fuente de arbitrariedad judicial. Como se sabe la revolución impuso la idea de la omnipotencia legislativa, y como consecuencia de ello se estatuyó el principio que recoge el artículo 1030 del Code de Procedure, de que ningún acto de procedimiento podrá ser declarado nulo si la nulidad no ha sido formalmente pronunciada por la ley (pas de nullité sans texte). Pronto se vio que este principio era demasiado rígido, de manera que en la jurisprudencia y en los nuevos textos positivos se fue abriendo paso su flexibilización, permitiendo que se anularán también los actos

29 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 27 a 31.

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que carecían de las formalidades esenciales, aunque la ley no estableciera de forma expresa la sanción de nulidad para tales supuestos. En ese sentido, muchos consideran que la evolución actual de la nulidad va adoptando cada vez con mayor intensidad el principio del finalismo, según el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los casos previstos en la ley, cuando el acto carece de los requisitos indispensables para el logro de su fin y con la exigencia adicional de que se esté ante un caso de indefensión. Entonces, estando a que el sistema legalista de las nulidades es el que predomina en las legislaciones, se hace necesario abordarlo de manera específica, lo que no implica soslayar aquella doctrina que ve en el criterio teleológico –finalismo–, de la mano del planteamiento de las nulidades virtuales, un renacimiento del sistema judicialista. 3.1. El sistema legalista de nulidades En este sistema, como vimos antes, solo la ley puede establecer la nulidad de un determinado acto procesal de manera que como principio se ha acuñado la frase “no hay más nulidades que las expresamente prescritas en la ley”. Ahora bien, esta situación no significa que sea innecesaria una declaración judicial en ese sentido, por cuanto, conforme señala Carlos Creus, la ineficacia del acto no se suscita ope legis, con lo cual este seguirá surtiendo sus efectos procesales, aunque con viabilidad precaria, mientras aquella declaración no se produzca30. Una interpretación estricta y por demás rigurosa de lo acabado de señalar llevaría a concluir que si un precepto no alude al término nulidad, o incluso invalidez, como consecuencia para el acto procesal que incumple o viola su regulación, simplemente no podrá lograrse que pierda su eficacia; siendo que esta situación puede resultar contraproducente, en el sentido de permitir la subsistencia de actos procesales que han afectado de alguna forma el debido proceso y el interés de las partes, Lorences y Tornabene refieren que, “se ha resuelto la equiparación de nulidad con alusiones a prohibiciones de distinto tipo, es decir que se autoriza a declarar la nulidad en casos donde la ley utilice expresiones tales como “es inisible”, “no será permitido”, “no podrá”, etc., en el

30 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 18.

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entendimiento de que la nulidad es la sanción que los actos merecen en función de las prohibiciones contenidas en este”31. Ahora, que un ordenamiento jurídico procesal haya adoptado el sistema legalista de nulidades, no significa que su formulación legal deba ser necesariamente específica, en el sentido de que los preceptos deban finalizar su texto con la expresión “bajo sanción o pena de nulidad”. Como consecuencia de ello actualmente se reconoce pacíficamente que el legislador puede optar por formulaciones genéricas, dando a conocer las características que harían que un acto cualquiera sea nulo –las denominadas nulidades generales–, pero también puede elegir las formulaciones específicas, en las cuales se regula un determinado acto procesal bajo sanción de nulidad32. En ese mismo sentido Lourido Rico ha señalado que de dos modos puede determinarse los casos en que corresponde aplicar la nulidad: el primero, regulando los supuestos de hechos específicos a que ha de aplicarse, y otro, estableciendo los criterios generales que rijan su aplicación a diversos supuestos, siendo que en el primero se centra la atención en el objeto sobre el que se proyecta la nulidad; mientras que en el segundo prima la protección de las normas y principios procesales básicos. En cualquier caso, ambos encajan en el sistema legalista –que el autor denomina textualista–, pues igual se respeta la idea de que la nulidad esté prevista en la ley33. Aunque mayoritariamente se reconoce que el sistema legalista es el más evolucionado de los que se han conocido, principalmente porque permite un mayor afianzamiento de la seguridad jurídica, siendo este un valor jurídico que caracteriza señaladamente a las sociedades y Estados modernos; sin embargo, no han faltado posiciones discrepantes como la del profesor Alberto Binder, quien propugnando un sistema de nulidad abierto de base constitucional, desgajado de la idea de legalidad y tipicidad de las nulidades, y por ello con un pie en el sistema judicialista, ha señalado lo siguiente:

31 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 141. 32 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 109, reconoce que el sistema legalista de la nulidad comprende dos especies de nulidades, por un lado, las específicas, y por otro, las generales. 33 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., p. 62.

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“La idea general de que no se podía pronunciar otras nulidades que aquellas expresamente previstas en la ley, proveniente del esfuerzo de racionalización de las prácticas judiciales, que culmina en los Códigos de Napoleón y su acentuado centralismo del Estado, pronto demostró ser un proyecto político difícil de sostener. La misma práctica judicial se encargó de demostrar esa dificultad, exigida por la solución del caso concreto y la aceleración de los procesos sociales de cambio, que producía la misma civilización industrial que gestó la cultura de la legalidad. También la doctrina ayudó a desbaratar el intento de fortalecer la ley a través de su poca flexibilidad y contribuyó con el desarrollo de categorías tales como la ‘inexistencia’ o las ‘nulidades virtuales’, que abrieron paso a una actividad judicial ilimitada. El proyecto de economizar el desgaste jurisdiccional por medio de un sistema cerrado de nulidades ha fracasado como tal y no se lo puede tomar como un criterio general”34.

3.2. El sistema legalista de nulidades y el criterio teleológico Vimos anteriormente que en el discurrir evolutivo del tratamiento de la nulidad el sistema judicialista –del arbitrio judicial– fue sustituido por el legalista, que requería que la ley estableciera los supuestos en los cuales debía declararse la nulidad del acto procesal, lo que podía hacerse ya por medio de una regulación específica al regular determinado acto procesal, o ya por medio de preceptos generales que dieran cuenta de los defectos que podrían acarrear la nulidad de cualquier acto procesal. Si bien el sistema legalista es el dominante en las diversos sistemas procesales, sin embargo, para Carlos Creus, “últimamente este criterio se completa con el que puede ser una revivificación parcial de aquel arbitrio –aunque relativizado– en torno a la consideración de las finalidades del acto”35, con lo cual el sistema judicialista parece cobrar vida. Para Arocena, la nulidad procesal tiene sus límites en su propio destino, pues ella no constituye un fin en sí misma, sino un instrumento o una técnica procesal que apunta a la preservación de las finalidades que 34 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 95 y 96, nota al pie 171. Nótese que también CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 20, ha advertido que el sistema legalista actualmente se complementa con el criterio de las finalidades del acto procesal, el mismo que puede estimarse una revivificación parcial del sistema judicialista. 35 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 20.

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persigue la formalidad procesal, de manera que no corresponde invalidar el acto procesal defectuoso si este hubiera conseguido su finalidad en relación a todos los interesados; sobre esa base el autor citado sentencia que la regla general debe ser que “los actos procesales serán nulos solo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad y no hubieran conseguido su fin con respecto a todos los interesados”36. Esta incursión del criterio teleológico en rigor no debería causar sobresaltos en el sistema legalista, en tanto sea la misma ley que disponga que el incumplimiento de la finalidad del acto es también una condición indispensable para su nulidad; no obstante, si pese a no existir disposición legal que prescriba en el sentido indicado, se quiere hacer valer la finalidad como criterio para determinar si debe o no anularse un acto procesal, entonces, sí hay razones para preocuparse. Y la preocupación será mayor si tal tesis pretende tener eficacia en relación tanto a la nulidad relativa cuanto a la absoluta, como viene a sostenerlo un sector doctrinal importante37. Para aquella posición doctrinal que el acto no hubiere alcanzado su fin con respecto a todos los interesados, es un presupuesto necesario de la declaración de nulidad en cualquier caso, incluyendo las nulidades absolutas; pero al mismo tiempo ese derrotero lleva a afirmar que habrá causal de nulidad –se entiende que es relativa–, sin que sea necesario que la ley lo establezca, si el acto procesal no logra su finalidad. Ahora, en relación con la nulidad absoluta tendríamos que de incurrirse en una de sus causales, por ejemplo, cuando se hubiere vulnerado un derecho fundamental, ella no podrá ser declarada en tanto el acto en concreto haya logrado su finalidad en relación con las partes. En cualquier caso conviene precisar, conforme dijimos antes, que el criterio teleológico no representa problema alguno cuando se lo vincula a la nulidad relativa, pues, de ordinario, la consecución de la finalidad del acto procesal es un supuesto de subsanación, aunque tal acto se haya producido defectuosamente.

36 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 97 y 98. 37 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 23. AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 98, quien además cita como partidario de esta posición a Clariá Olmedo.

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3.3. El sistema legalista y las nulidades virtuales o implícitas En los anteriores apartados se ha intentado evidenciar que en un sistema legalista de nulidades, la ley debe establecer los vicios en la realización de los actos procesales que constituyen causales de nulidad; esta competencia legislativa opera básica y exclusivamente, como también ya vimos líneas arriba, por un lado, a través de leyes que de forma expresa establecen que el acto procesal que regulan adolecerá de nulidad si no es realizado conforme a sus prescripciones; y por otro, mediante leyes que en términos generales establecen los vicios que determinarían en relación con cualquier acto procesal su nulidad. Sin embargo, la doctrina suele reconocer la existencia, como refiere Carlos Creus, de un tertium genus38, es decir, de un grupo de supuestos de nulidad que no encajan en la fórmula de la nulidad específica y tampoco en la de la general, pero que igual tienen la potencialidad de determinar una declaración de nulidad, debido a las situaciones de conflicto con el proceso en que tales supuestos consisten; se trata de las nulidades virtuales o implícitas. Para Lorences y Tornabene, “este tipo de nulidades se vinculan a defectos del acto que se encuentran en pugna con otro tipo de regulación no procesal específica, tales como la Constitución, un tratado internacional, una disposición de fondo en materia penal, civil, etc., o el conjunto del régimen procesal tomado como sistema”39; mientras que para Carlos Creus, estos supuestos de nulidad se presentan cuando se violan prohibiciones explícitas o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidas en normas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas contenidas en ellas, con evidente perjuicio para la regularidad del proceso, siendo que su verdadero reconocimiento legislativo se da en la regla sobre la violación de formas sustanciales como causal de nulidad40. Como fácilmente puede apreciarse la diferencia entre esta nulidad y la específica radica en que esta última lleva en el mismo texto legal la declaración de que el acto procesal será nulo si no se realiza conforme a lo prescrito por ella, mientras que en la nulidad virtual ello no ocurre; 38 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 46. 39 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 159. 40 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 47 y 48. Sobre la violación de formas sustanciales, dicho autor da cuenta que en la doctrina procesal civil es tenida como causal de nulidad, aunque no hay uniformidad al momento de decidir si se trata de una nulidad de carácter general o una de carácter específico.

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ahora bien, con lo dicho parecerá difícil hallar alguna diferencia entre nulidad virtual y general, sin embargo, una lectura atenta sobre dicha cuestión permite advertir que en la primera simplemente no hay una descripción de los supuestos que podrían determinar la declaración de nulidad, como sí ocurre en la segunda –si bien en general–, he ahí la nota de distinción. Esta caracterización de la nulidad implícita claramente colisiona con el sistema legalista de la nulidad, dado que no es la ley la que establece tal consecuencia jurídica; asimismo se ha señalado que itir la nulidad implícita es hacer uso de la analogía en la aplicación de sanciones procesales, procedimiento que tanto en nuestro código como en el de otros países, resulta vedado. En defensa de aquella nulidad el profesor D’Albora ha señalado que, una cosa es prohibir la analogía y otra evitar la subsistencia del vicio ante la falta de indicación expresa41, y en ese sentido nos parecería razonable estimar que el sistema procesal al prohibir la analogía no pretende en ningún caso que en su virtud subsistan vicios como podría ser la vulneración de un derecho fundamental al realizarse una actuación de investigación. En efecto, que el imputado declare contra sí mismo debido a la amenaza ejercida contra él, o que un allanamiento de domicilio se realice sin orden judicial o autorización del titular, son supuestos de clara vulneración de derechos fundamentales que la imposibilidad de su extirpación –debido a que no están previstos por la ley como causales de nulidad, y tampoco está permitida la analogía– conllevaría aceptar que lo ilegítimo puede formar parte del proceso, y servir en no pocas ocasiones para fundamentar una determinada decisión judicial. En ese contexto pocos podrán dudar de la necesidad de reconocer la existencia de nulidades implícitas, tanto más en aquellos sistemas procesales que no han previsto como causal de nulidad absoluta la vulneración de un derecho fundamental, pues, cuando sí lo prevén, entonces, aquella nulidad no tendrá razón de ser. Ahora bien, no todas las nulidades implícitas guardarán relación con la vulneración de derechos fundamentales, de manera que en otros supuestos distintos sí podrían cobrar gran relevancia; para explicar tales

41 Citado por LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 159.

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casos la doctrina suele afirmar que habría dos pautas moderadoras del principio de taxatividad o especificidad; primero, equiparar con las nulidades expresas aquellas disposiciones que contienen expresiones como “no será permitido” o “es inisible”, entre otras; segundo, atender a la omisión de elementos sustanciales en la ejecución del acto –principio de sustancialidad; aunque a ellas también podría agregarse el de la finalidad del acto42. 4. La nulidad procesal y el acto procesal Prácticamente la totalidad de los autores que han afrontado el estudio de la nulidad procesal han tomado como punto de partida la figura del acto procesal, y a su vez quienes han estudiado el acto procesal siempre han dedicado la parte final de la obra al tema de la nulidad o de la ineficacia de tales actos; la razón de esta situación no es otra que la fuente de la que beben todas estas construcciones teóricas, que es la teoría del acto jurídico y del negocio jurídico, lo cual las identifica como concepciones clásicas de la nulidad43. Pero, más allá de las críticas en contra de esta forma de abordar el tema de la nulidad –sobre todo por su vinculación con la teoría del acto jurídico–, ella resulta ineludible por cuanto la nulidad se predica necesariamente de un acto procesal, y saber en qué consiste este constituye una cuestión previa y fundamental. De hecho los conceptos que se han dado en la doctrina sobre los actos procesales son variados, y quizá algunos poco compatibles entre ellos; según vemos un concepto bastante amplio es el que sostiene Enrique Palacio cuando afirma que “son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada”44. Con la misma amplitud Clariá Olmedo ha señalado que la actividad procesal se manifiesta en una serie progresiva y concatenada de actos, de las facultades, poderes y deberes establecidos genérica o 42 Citando a Víctor de Santos, AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 102, nota al pie 184. 43 LOURIDO RICO, Ana María. Ob. cit., pp. 7 a 9. 44 Citado por LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 81.

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específicamente por la ley procesal, que cumplen, ejercitan o satisfacen todas las personas intervinientes en el proceso45. Concretando tales posiciones, puede conceptualizarse los actos procesales como toda aquella actividad realizada dentro o con motivo de un proceso que tiene por efecto directo e inmediato la creación, avance, debate o la culminación de este, o en otras palabras, la materialización del proceso. Como puede advertirse, dicha concepción no se limita a considerar acto procesal aquel que haya sido realizado únicamente por el juez o sus auxiliares, pues será suficiente para reputar como tal aquel acto producido dentro del proceso, y que por tanto puede ser realizado por cualquier sujeto que intervenga en él; la precisión acabada de señalar resulta por demás pertinente dado que la investigación en el actual proceso penal no se encuentra ya dirigida por el juez, sino, por el fiscal, y de ser el caso por la Policía Nacional en función de investigación. Sin embargo, de lo último que se dijo surge aparentemente un problema, pues, estando a que la actuación policial tiene lugar antes del inicio del proceso penal –o mejor de su formalización–, no constituirían auténticos actos procesales, y por tanto, no serían susceptibles de incurrir en causales de nulidad. Sobre el particular Carlos Creus da cuenta de que la tendencia jurisprudencial argentina es a considerar que tales actos ingresan en el régimen general de las nulidades, y que en todo caso no debe confundirse con la afirmación de que la nulidad de tales actos solo puede ser alegada y declarada cuando estos ya están incorporados al proceso. En nuestro país, entendemos que sí resulta factible denunciar la nulidad de una acto realizado en la fase de diligencias preliminares, ya porque se trata de actos procesales que formarán parte de la investigación preparatoria –que se asemeja a la formalización del proceso penal–, o ya porque el artículo 65.2 del Código Procesal Penal establece expresamente que el fiscal precisará las formalidades de los actos de investigación para garantizar su validez.

45 Citado por LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., pp. 81 y 82.

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4.1. El acto procesal y el tipo Todo acto procesal siempre responde a ciertos parámetros normativos que con mayor o menor rigor establecen las condiciones o requisitos para que él pueda estimarse válido; en ese sentido la relación entre acto procesal, tipo procesal y validez se muestra como indisoluble, pues la validez del acto procesal está determinada porque aquel se haya realizado conforme al tipo procesal; siguiendo esa perspectiva puede señalarse que “acto válido procesalmente (es decir, eficaz en el orden al proceso) es el adecuado al tipo procesal, o sea el que se ha ejecutado reuniendo todos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circunstancias) enunciados en su definición por la ley procesal”46. Con base en lo dicho, puede concluirse que el tipo procesal es la figura de acto procesal formada por la ley con exigencias referidas a los sujetos, medios y circunstancias de realización, y que permite determinar cuándo estamos frente a un acto inválido o no; de ahí que “el acto es defectuoso cuando se desplaza o desacomoda en su ejecución respecto del modelo típico, sea por no responder a la estructura formal propuesta por él, por pretender aplicarlo a una finalidad no contemplada en este (…); por haber sido realizado por un sujeto no comprendido entre los que están facultados para hacerlo o que ha perdido esa facultad por haberla agotado; sea por haber realizado ya la actividad (…), o por haber omitido su ejercicio durante el tiempo procesal legalmente fijado para ejercerla”47. Considerando esa relación entre tipo procesal y validez del acto puede concluirse, siguiendo a Creus, “que los actos procesales son actos típicos que producen los efectos que la ley les atribuye en cuanto se realizan adecuándose al esquema por ella configurado, y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, pueden devenir en nulos”48.

46 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 2. 47 Ibídem, p. 5. 48 Ibídem, p. 17.

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4.2. Elementos del acto procesal En todo acto procesal están presentes los sujetos, el objeto y concretamente la actividad que involucra el acto. En cuanto a lo primero, pueden serlo las partes –imputado o el órgano de persecución–, el órgano jurisdiccional o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso; en relación con todos ellos una cuestión trascendente para determinar el valor y la eficacia del acto procesal está representado por la capacidad, y que en relación con el juez se traduce en su competencia. En cuanto al objeto del acto procesal se trata de la materia sobre la cual recae el acto, y que debe ser idóneo y jurídicamente posible; la idoneidad se refiere a la aptitud del acto procesal para el logro de la finalidad pretendida, en tanto que la exigencia de que el objeto sea jurídicamente posible se refiere a que el acto pueda ser efectivamente realizado, y que no se trata de un acto contrario a ley. Por último, respecto a la actividad que involucra el acto procesal, está claro que ello tiene relación con las etapas del proceso penal, de manera que los actos procesales deben tender a la prosecución de los fines propios de cada una de ellas, que se puede concretar en la iniciación del proceso, acreditación de los hechos, y fundamentación de la sentencia. 5. Las especies de nulidades procesales Cada vez que vaya a clasificarse o dividirse en especies una determinada institución jurídica, debe expresarse como presupuesto indispensable él o los criterios que han de servir para tal fin; así, en relación con nulidad procesal, el profesor Carlos Creus considera dos criterios fundamentales de clasificación: el primero, se refiere a la forma de determinación legal de los supuestos de nulidad; y el segundo, atiende al régimen de oposición y declaración de la nulidad49. En cuanto al primer criterio, tenemos que la ley puede establecer expresa y específicamente los supuestos en los que corresponde declarar la nulidad, o también puede establecer tipificaciones genéricas, que por su misma naturaleza, comprenden una pluralidad de supuestos, no

49 Ibídem, pp. 26 y 27.

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determinados uno por uno, pero que se entiende son una pluralidad que comparten las características que haya fijado la ley, caracteres que precisamente determinan su configuración como causales de nulidad; por su parte, el segundo criterio está vinculado a la iniciativa para denunciar la nulidad, que puede tenerla la parte o no, pero además, se relaciona con las posibilidades de hacer efectiva la declaración de la nulidad, pues algunos supuestos de nulidad pueden declararse en cualquier momento o estadio procesal, mientras que otros no. Como quiera que estos criterios dan lugar a las especies o formas de nulidades más conocidas, sin perjuicio de que la doctrina se refiera a otras especies, aunque no necesariamente bajo la cobertura de un expreso criterio clasificador, hemos de abordar a continuación un estudio más amplio sobre el particular; así, analizaremos las nulidades específicas, generales, absolutas y relativas. 5.1. Nulidades específicas Según Carlos Creus en esta clase o especie de nulidad rige la regla de especificidad-taxatividad que hoy asume carácter de principio sistemático, según el cual únicamente se declara la nulidad cuando esta ha sido prevista de modo expreso por la ley para dicho acto defectuoso50; esto significa que serán reputados como supuestos de nulidades expresas (específicas) cuando el acto procesal no cuente con las formalidades enumeradas en la ley procesal, siendo que dicha ley contiene la amenaza de nulidad para el mismo51. En esa lógica lo que debe apreciarse en las regulaciones procesales para identificar las nulidades específicas son los preceptos que disciplinando un acto en concreto, lleven aparejados una expresión semejante a “bajo sanción de nulidad” o “bajo pena de nulidad”, como es de observarse manifiestamente en el artículo 254 numeral 2 del Código Procesal Penal, cuando prescribe que “el auto judicial deberá contener, baja sanción de nulidad: (…)”; en sentido contrario, precepto que regulando un acto procesal no establezca la nulidad para el caso de que el acto se realice de forma diversa a lo prescrito, no contiene un supuesto de nulidad específica. 50 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 27. En ese mismo sentido, citando a Clariá Olmedo, AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 109, señala que se trata de “un tipo de invalidación procesal que se manifiesta mediante el establecimiento de aquella en la misma norma reguladora del acto previsto”. 51 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 155.

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5.2. Nulidades generales En cuanto a esta especie de nulidades está claro que nos hallamos frente a disposiciones legales que regulando determinados actos procesales no tiene aparejada la amenaza de nulidad para el supuesto en que aquellos se realicen sin cumplir alguna de las formalidades prescritas, sin embargo, igual se mantiene la posibilidad de declarar su nulidad por cuanto existe otra disposición que en términos generales amenaza con nulidad determinados vicios o defectos; en ese sentido, Carlos Creus ha señalado con absoluta claridad que las nulidades generales “son las originadas en defectos enunciados por la ley en una disposición genérica, aplicable a cualquier acto que presente tales defectos, aunque no estén específicamente previstos como causales de nulidad en la regulación particular de dicho acto”52. Para Arocena estas nulidades presentan, a su vez, un doble criterio de regulación, pues, por un lado, pueden estar concentradas en un determinado precepto, y por otro, pueden preverse en diversos preceptos; a las primeras las denomina nulidades genéricas concentradas, y a las otras, nulidades genéricas desconcentradas53. Esta misma subdivisión de las nulidades generales aparece en la obra de Lorences y Tornabene, pero con la denominación de nulidades sistematizadas, por encontrarse reguladas en un precepto único; y nulidades no sistematizadas, por estar contemplas en distintos preceptos54. En la práctica la nulidad general debe enfrentarse a una interpretación, según la cual únicamente puede declararse la nulidad de un acto procesal si la norma que lo regula así lo establece para el caso de su incumplimiento; este repudiable criterio de interpretación, que reduce el campo de la nulidad en materia procesal penal, ha sido detectado en argentina por el profesor Nelson Pessoa, quien refiere que “(…) como no existen más nulidades que las consagradas en forma expresa por las normas procesales (y se toma como paradigma de ello las denominadas

52 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 29. Desde otro ángulo, pero en el mismo sentido, Arocena, refiere que el tipo procesal mediante el cual se conmina la nulidad general, establece en abstracto las características definitorias de la forma procesal esencial, cuya inobservancia en cualquier acto procesal llevaría a su nulidad, AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 104. 53 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 110 y 116. 54 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 158.

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nulidades ‘específicas’), las denominadas ‘nulidades genéricas’ son interpretadas con sentido muy restringido, ya que no son regulaciones particulares o individuales de determinado acto procesal, sino que son regulaciones con sentido más amplio o general”55. 5.3. Nulidades absolutas Tenemos señalado que el criterio de división de las nulidades en absolutas y relativas, reside en la iniciativa para denunciarla, y en las posibilidades de hacerla efectiva, esto último significa la posibilidad de sanar de la nulidad; pues, bien, considerando ello debe precisarse que esta especie de nulidad puede ser opuesta y declarada en cualquier estado y grado del proceso –con lo cual son insanables durante el proceso–, y sin requerir la previa protesta o invocación de la parte –con lo cual se erigen en declarables de oficio–56. Precisamente todos o algunos de estos datos característicos son los que aparecen en las regulaciones jurídicas que prevén esta especie de nulidad, y ello puede evidenciarse en el artículo 150 de nuestro código que regulando esta materia establece: “no será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, (…)”. Como puede advertirse existen dos elementos o datos caracterizadores de la nulidad absoluta, por un lado, la posibilidad de ser declaradas de oficio, y por otro, la no isibilidad de subsanación en el proceso. En cuanto a lo primero, ite la doctrina que en general existe una simbiosis indisoluble entre nulidades absolutas y nulidades declarables de oficio57, y ello no es infundado pues se entiende que el grado de afectación normativa que comporta la primera, es de interés público, no requiriendo para declararlas que la parte interesada lo denuncie, dado que en tales supuestos, todos, incluyendo al juez, pueden considerarse partes interesadas.

55 Pessoa, Nelson, citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 105. (El resaltado es nuestro). 56 Prácticamente en el mismo sentido, LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 152, señalan que “la nulidad absoluta es aquella que afecta de forma tal al proceso que no solo no debe convalidarse, sino que debe ser dispuesta, aun de oficio y en cualquier etapa del proceso, en función de los derechos y garantías afectados”. 57 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 55.

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En cuanto a lo segundo, se afirma ordinariamente que las nulidades absolutas son insanables, sin embargo, Creus considera que en rigor toda nulidad procesal es sanable, y que la diferencia está en el momento en que puede operar, pues podrá ser en o dentro del proceso si se trata de nulidad relativa, y fuera del proceso, como resultado de la extinción del mismo, y por mediación de la cosa juzgada, si se trata de nulidad absoluta58. Insistiendo en la imposibilidad de subsanación como característica de la nulidad absoluta, Arocena precisa que tal cuestión debe determinarse en el marco del proceso penal inconcluso, y no cuando este ya concluye59, de manera que tal característica sí es predicable de esta especie de nulidad. Un aspecto que no puede soslayarse es el de los efectos de la nulidad absoluta, y sobre ello hay pleno consenso tanto en la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de reconocerle efectos ex tunc, es decir que estos se retrotraen al momento en que se realizó el acto procesal, que según entendemos no necesariamente debe plasmarse en una resolución judicial o en una de las que dicta el Ministerio Público (disposiciones y requerimiento), pero esta última cuestión será materia de otro apartado. 5.4. Nulidades relativas Conceptualmente podría abreviarse este apartado señalando que esta especie de nulidad es opuesta a la absoluta, y que todo cuanto se haya dicho sobre esta última debe ser negado en cuanto a la primera se refiere; sin embargo, consideramos necesario ahondar en este asunto dado que nos permitirá simultáneamente conocer de mejor manera las características y regulación de la nulidad absoluta. Un punto medular para caracterizar esta especie de nulidad y diferenciarla claramente de la abordada en el apartado anterior, es el del interés que se afecta cuando el acto procesal no cumple con los requisitos y formalidades que establece la ley; ahora bien, qué interés se haya afectado es una cuestión que depende, a su vez, de la materia regulada por 58 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 52. Para LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 153, ello ha dado origen a que algunos autores sostengan que las nulidades son siempre del tipo relativo, “toda vez que si no ha mediado impugnación y pronunciamiento nulificador, y aun en los casos en que la nulidad fuera de aquellas que acarrearían un pronunciamiento de oficio (nulidades absolutas) el acto mantiene su vigencia de pleno derecho y se convalida por su vida en el proceso como acto procesal válido”. 59 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 120.

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la ley, pues, cuando ella tiene relación directa con garantías y derechos constitucionales, es claro que habrá un interés público de por medio. En esa perspectiva, podría señalarse que cuando la regulación jurídica no tiene directa incidencia en derechos y garantías constitucionales, su incumplimiento u omisión afectará un interés particular, con lo cual podrá la parte afectada podrá instar la nulidad de esa actuación procesal. En la doctrina se ha señalado que la nulidad relativa es aquella que solo afecta un interés particular en el caso concreto, y es justamente por esa razón que debe ser la parte afectada quien la denuncie, impugne o propugne su declaración, siempre que no haya concurrido a causarla60. Ahora, estando de por medio un interés particular es claro que el ordenamiento jurídico no puede estar interesado en que se corrija el vicio o error en cualquier momento, pues, frente a ese interés se opone el de lograr seguridad y celeridad en la actuación procesal, de manera que la parte interesada contará para instar la nulidad con un plazo perentorio, vencido el cual el acto se tiene por convalidado (sanabilidad de la nulidad relativa). Este interés particular que subyace a la regulación de la nulidad relativa, también determina que se exija a la parte interesada tenga interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas que se han omitido o violentado, lo cual, según Arocena, “existe si la declaración de la nulidad es susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace”. Pero, además, dicha cuestión también da lugar a que se exija como presupuesto lógico, un perjuicio efectivo a una de las partes61, que precisamente permita invocar un interés particular en la nulidad, el mismo que según Arocena puede ser tanto real como potencial, no bastando que aparezca como puramente hipotético62.

60 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 153. En similar sentido AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 119 y 120. 61 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., 142, refiere que el principio de trascendencia de las nulidades exige un perjuicio ya al debido proceso (nulidades absolutas), ya a alguna de las partes (nulidades relativas), con lo cual no pueden existir nulidades por las nulidades mismas. 62 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 130.

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5.5. Diferencias entre nulidades absolutas y relativas Para Lorences y Tornabene las diferencias más importantes entre ambas especies de nulidades son las siguientes:

“A) Las nulidades absolutas:

- Pueden ser pedidas por cualquiera de las partes, ya que la afectación es de orden público.

- Pueden ser declaradas de oficio, por idéntica afectación.

- Pueden plantearse en cualquier estado del proceso.

- No son convalidables o subsanables, excepto por los efectos de la cosa juzgada.

- Pueden ser declaradas en cualquier etapa del proceso (en instrucción, juicio, casación o ante la CSJN).

B) Las nulidades relativas:

- Debe ser planteadas por el afectado, acreditando interés concreto en su declaración.

- No puede articularlas la parte que haya ocurrido a causarlas.

- No deben ser declaradas de oficio.

- Son subsanables y convalidables.

- Deben plantearse en la oportunidad procesal fijada en la ley.

- Tienen un apercibimiento tácito de convalidación si no son planteadas oportunamente”.

III. La nulidad en el Código Procesal Penal 1. La taxatividad de las nulidades El artículo 149 de nuestro Código Procesal Penal, bajo el epígrafe de taxatividad, ha consagrado el texto siguiente: “La inobservancia de las

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disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley”. El precepto acabado de citar esencialmente puede entenderse en un doble sentido, y si bien no son sentidos contradictorios, conviene tener claridad sobre ellos; en principio puede entenderse que aquella disposición consagra la adopción en nuestro país del sistema legalista de nulidades, según el cual no es el juez quien decide si en un caso concreto se da un supuesto de nulidad, sino es la ley la que establece los casos en que debe declararse la nulidad, situación que resulta perfectamente comprensible y legítima por cuanto encaja en los marcos del Estado de Derecho, y precisamente en él son las leyes y no los hombres quienes gobiernan o deciden. Ciertamente ello no significa que la labor judicial se limite a una aplicación silogística del Derecho, pues determinar el sentido de esos supuestos en que existe causal de nulidad, y determinar si los hechos concretos se incardinan en el sentido que se atribuye a aquel, representa aquí y en todas partes, una tarea sumamente complicada, donde la interpretación entendida en términos de concreción se vincula con la creación, relevando a un primer plano la trascendencia de la labor judicial, aunque no lo suficiente para aludir que ingresamos al sistema judicialista de nulidades. El otro sentido en el que puede entenderse el citado precepto legal tiene una perspectiva menos amplia, dado que se considera que con él no se consagra precisamente el sistema legalista de nulidades, sino la necesidad de que la nulidad sea regulada mediante preceptos concretos, expresos y específicos, dando pie a lo que se conoce como nulidades específicas, y cuya formulación la encontramos, por ejemplo, en el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal Penal, que a la letra señala: “(…). Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. (…)”. Si la posición interpretativa precedente fuere la correcta, surgirían casi de inmediato un problema, pues el artículo 150 del Código Procesal Penal, que regula las nulidades generales –con el epígrafe de nulidades absolutas–, colisiona con lo prescrito en el artículo 149 del mismo cuerpo normativo, en el sentido de que no establece específicamente qué actos procesales serán nulos si se realizan en una forma diferente a la prescrita legalmente para ellos. En aquella regulación de la nulidad absoluta se

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da cuenta de especies o clases de defectos que, de concurrir en cualquier acto, harían que se convierta en causal de nulidad, pero como puede advertirse, no se señala cuáles son esos actos en concreto. En esa perspectiva, es mejor asumir que el artículo 149 de aquel cuerpo normativo consagra el sistema legalista de nulidades, pero que este puede utilizar dos vías de concreción, una, a través de la regulación de un acto procesal determinado en el que de forma expresa se señale que la inobservancia de lo prescrito por dicha disposición es causal de nulidad; y otra, mediante la previsión general de los defectos que acarrearían la nulidad de una acto procesal, conforme es de verse en el artículo 150 del Código. Así tenemos que el sistema legalista de nulidades puede estar integrado tanto por nulidades específicas como por nulidades generales. Ahora bien, que el legislador haya encabezado la regulación de la nulidad en el proceso penal con el principio de taxatividad –directamente vinculado a las nulidades específicas–, no debe llevarnos al apresuramiento de considerar que tal especie de nulidad sea la regla general en nuestro ordenamiento procesal; como suele suceder en diversos aspectos, las cosas no son siempre lo que parecen, y en cuanto a la nulidad específica es de precisar que el código las ha previsto en número reducido, que básicamente se concreta en los siguientes supuestos: a) En relación con el principio de oportunidad, el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal Penal establece que la disposición fiscal de abstención del ejercicio de la acción penal impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. b) En relación con las medidas de coerción procesal, el artículo 254 numeral 2 del Código Procesal Penal establece que el auto judicial que los apruebe deberá contener, bajo sanción de nulidad, la descripción del hecho, indicación de las normas legales transgredidas, las finalidades perseguidas, entre otros. c) Así también el artículo 353 numeral 3 del citado código prescribe que, el auto de enjuiciamiento deberá contener, bajo sanción

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de nulidad, el nombre de los imputados, los delitos de acusación, entre otras exigencias. d) El artículo 372 numeral 2 del nuevo código establece en relación con la sentencia de conformidad (producto de la conclusión anticipada del debate oral) que aquella deberá dictarse en esa misma sesión o en la siguiente, no pudiendo postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad. En atención a la relación anterior es inevitable formularse la pregunta de si son realmente tan pocos los supuestos de nulidad específica; es posible que hayamos omitido alguno, pero incluso en tal situación, la relación seguiría siendo escueta, de manera que la pregunta queda en pie, y es menester darle alguna respuesta. En esa perspectiva analizaremos en el siguiente apartado la posibilidad de supuestos de nulidad específica que no tengan en sus normas reguladoras la expresión “bajo sanción o pena de nulidad”, pero sí otra que puede estimarse equivalente. 2. Otros supuestos de nulidades específicas Analizando la imposibilidad de que el legislador prevea todas las nulidades específicas que puedan presentarse en la actuación procesal, Condorelli ha señalado que la nulidad no es solamente procedente cuando exista un texto expreso que la conmine, sino que tal principio reconoce importantes atenuaciones cuando la nulidad es la consecuencia necesaria de la omisión de formalidades esenciales63; como puede verse la alusión tanto a las formalidades o requisitos esenciales del acto procesal cuanto a la finalidad que ellos deben cumplir, son categorías que se han venido utilizando para atenuar la rigidez del sistema legalista, y dentro de él, específicamente para servir de excepciones a las nulidades específicas. Pero adoptar sin más estas argumentaciones nos llevaría a traicionar nuestro sistema de nulidades, y ello evidentemente nos parece una salida muy fácil frente a un problema, que valgan verdades, no resulta nada sencillo.

63 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 102, Nota al pie 184.

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Por esta razón estimamos preferible reafirmar nuestro sistema legalista de nulidades, que como antes dijimos puede exteriorizarse a través de nulidades específicas o taxativas, y nulidades generales, pero, al mismo tiempo reconocer que el legislador no siempre utilizó la expresión “bajo sanción de nulidad” para referirse a los supuestos en que el incumplimiento de la regulación del acto procesal no solo debía tener como consecuencia la responsabilidad disciplinaria o funcional de su autor, sino, necesariamente la supresión de los efectos que haya causado, o la prohibición de que pueda causarlos; en esa perspectiva es importante recordar que Lorences y Tornabene ven una solución a este problema en la equiparación de la expresión nulidad con alusiones a prohibiciones de distinto tipo, tales como “es inisible”, “no será permitido”, “no podrá”, etc., en el entendimiento de que la nulidad es la sanción que los actos merecen en función de las prohibiciones contenidas en el mismo64. Sobre este mismo problema que venimos abordando, y relativamente en la misma perspectiva de solución que avizoramos, De Santos ha señalado que:

“(…) resulta imposible prever, dada su multiplicidad y variedad, todas las irregularidades de los actos procesales que conllevan la nulidad. De ahí que se sostenga –asegura este autor–, por una parte, que el detalle de las nulidades formuladas por el legislador es meramente enunciativo y no exhaustivo, y por la otra, que el sistema de la especificidad debe ser atemperado. Como consecuencia de este criterio, entonces, aparecen junto a las nulidades expresas las denominadas nulidades implícitas, que son aquellas que, a pesar de no estar contempladas específicamente en la ley con sanción de nulidad, igualmente deben declararse en virtud de la vigencia de pautas atenuadoras del principio de especificidad, que incluso lo complementan e integran, que incluso lo complementan e integran: [E]stas pautas moderadoras –puntualiza– consisten, por ejemplo, en: 1) equiparar con las nulidades expresas las originadas en disposiciones imperativas (C Santa Fe, art. 124, ap.3º): normas legales que contienen expresiones como ‘no será permitido’, ‘es inisible’, etc.; 2) declarar el magistrado la nulidad, frente a la falta de sanción legal,

64 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 141.

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si se han omitido elementos sustanciales en la ejecución del acto (principio de la sustancialidad). A estos dos criterios –resalta el procesalista– cabe agregar el principio que ha sido dado en llamar de la finalidad del acto, en merito al cual (…) no habiendo sanción específica, puede declararse la nulidad cuando el acto no ha cumplido su propósito”65. El texto citado evidentemente supera los marcos de nuestra propuesta, pues para nosotros la nulidad específica únicamente podría asimilarse a expresiones que semánticamente puedan connotar la idea de que tal o cual acto procesal necesariamente deba realizarse de una determinada manera, o simplemente que no deba realizarse, o no en determinada forma; en relación con el sentido de aquellas expresiones que se considerarían similares a una amenaza de nulidad pueda afirmarse que ya el mismo legislador entiende que se trata de prescripciones de necesaria observancia en la actuación procesal, he ahí la razón de equipararlas a la nulidad específica. En ese sentido y sin pretensiones de exhaustividad podríamos proponer como supuestos de nulidad, en los que distintas expresiones son tenidas como semejantes a la de “bajo sanción de nulidad”, los siguientes:

Artículo 1.- Acción penal

3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente.

4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la ley para dejar expedita la promoción de la acción penal.

65 Citado por AROCENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 102 y 103, nota al pie 184.

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Artículo 2.- Principio de oportunidad

1. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Artículo 47.- Acumulación obligatoria y facultativa

1. La acumulación es obligatoria en el supuesto del numeral 2) del artículo 31.

Artículo 121.- Invalidez del acta

1. El acta carecerá de eficacia solo si no existe certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación procesal, o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado.

2. La omisión en el acta de alguna formalidad solo la privará de sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado o de los demás sujetos procesales.

Artículo 125.- Firma

1. Sin perjuicio de disposiciones especiales y de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, las resoluciones serán firmadas por los jueces o por los del juzgado o de la sala en que actuaron.

2. La falta de alguna firma, fuera de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, provocará la ineficacia del acto, salvo que la resolución no se haya podido firmar por un impedimento

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invencible surgido después de haber participado en la deliberación y votación.

Artículo 131.- Defecto de la notificación

1. Siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no surtirá efecto cuando:

a) Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada.

b) La disposición o la resolución haya sido notificada en forma incompleta.

c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la fecha de entrega de la copia.

d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado la notificación.

3. La nulidad absoluta

El artículo 150 del nuevo código se encarga de regular la nulidad absoluta, y lo ha hecho de una forma que no estimamos sea la más depurada pues, estando a que la doctrina ha establecido que esta especie de nulidad se caracteriza tanto porque puede ser instada en cualquier estado del proceso, como porque puede ser resuelta de oficio por el Juez; sin embargo, el legislador únicamente ha aludido a la segunda característica. En contra de nuestro parecer podrá decirse que ello ya queda sobreentendido por cuanto el artículo 151 numeral 3 del nuevo código prescribe un plazo para interponer la nulidad relativa, con lo cual en una interpretación a contrario sensu deberá afirmarse que tal plazo no opera con relación a la nulidad absoluta, hecho que permite instarla en cualquier momento o estado del proceso; ciertamente no cabe objetar la corrección de este razonamiento, sin embargo, nos parece que el legislador pudo establecer tal cosa de forma expresa. Ahora bien, que la ley establezca cuales son los defectos por los cuales un acto procesal cualquiera podrá ser anulado, da cabal cumplimiento al sistema de nulidades adoptado por nuestro ordenamiento, nos referimos al sistema legalista de nulidades; pero, ello no significa que

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estemos ante un supuesto de nulidad específica o expresa, sino, en rigor se trata de una formulación general que al mismo tiempo no hace referencia a acto en concreto, pero puede operar con relación a cualquiera de ellos. Por ejemplo, la nulidad absoluta cuando se trata de un defecto relacionado a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieren su intervención obligatoria, puede operar tanto con relación al levantamiento del cadáver, a la necropsia, a la audiencia de prisión preventiva, etc. Tomando en cuenta lo dicho en el párrafo anterior es necesario precisar que las nulidades generales, si bien no han sido previstas con dicha denominación, está claro que se encuentran sistematizadas en el artículo 150, bajo el epígrafe de “nulidad absoluta”; pero no se trata de un error del legislador, pues es común que la regulación de la nulidad absoluta se realice de forma genérica66, vale decir, no estableciendo en preceptos específicos que el acto procesal deba realizarse siguiendo determinada forma bajo sanción de nulidad, sino, describiendo los defectos o vicios de cualquier acto procesal, que conllevarían su nulidad absoluta. 4. Supuestos de nulidad absoluta El artículo 150 del nuevo código establece como supuestos de nulidad absoluta, los defectos concernientes a: a) La intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia. b) El nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas. c) La promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria.

66 Refiriéndose a las nulidades generales en el ordenamiento procesal argentino, LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., pp. 155 y 156, señala que “en gran parte, se trata de nulidades absolutas, esto es de aquellas que, conforme lo dispuesto en el artículo 168, párrafo segundo, deben ser declaradas, aun de oficio, en cualquier estado o grado del proceso, por implicar violación de normas constitucionales o así ser establecido expresamente”.

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d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. 4.1. Defectos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia En términos generales puede señalarse que este supuesto atañe al derecho a la defensa del imputado, que según nuestra Constitución debe garantizarse durante el desarrollo de todo el proceso penal; su proyección es en tres diferentes ámbitos: intervención, asistencia y representación. En cuanto a la intervención se entiende que tanto frente a actuaciones del fiscal como del juez, el imputado debe estar presente, siempre que no haya expresa prohibición legal; de manera que desde la perspectiva contraria será el órgano encargado de investigar o juzgar quien deba velar por la presencia efectiva del imputado. Respecto a la asistencia del imputado, se ha dicho que ella está relacionada a la defensa técnica, al nombramiento e intervención del defensor67; por su parte la representación hace referencia a situaciones diversas a la anterior, pues, aquí el defensor actuará técnicamente en vez del imputado, lo que significa una actividad del defensor en función excluyente de la del imputado. Pero, además, el precepto que venimos analizando hace referencia a la ausencia del defensor pese a que es obligatoria su presencia, de manera que deberá estarse a los preceptos del nuevo código para determinar en que casos es obligatoria la presencia del abogado; a manera de ejemplo puede señalarse que uno los actos procesales más importantes en que se requiere obligatoriamente la presencia del abogado es la declaración del imputado, y respecto a ello no hay duda alguna, pero en la regulación del reconocimiento fotográfico de imputado no determinado se han planteado varios cuestionamientos, pese a que en aquel precepto también se establece la presencia obligatoria del abogado cuando no se realiza en presencial del juez (artículo 189 del nuevo código).

67 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 36 y 37.

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4.2. Defectos concernientes al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas Como puede apreciarse se trata de supuestos en los que son protagonistas tanto jueces o salas, en relación con los cuáles se exige que estén nombrados, tengan capacidad y constitución; el nombramiento está en función del complejo procedimiento istrativo que debe realizarse para tal fin; en tanto que la capacidad se vincula a la de ejercicio, la que desde una perspectiva objetiva se expresa en la competencia, y que desde una perspectiva subjetiva se expresa en la ausencia de causales de incompatibilidad68. Finalmente, la constitución del juez o tribunal se vincula a las normas reguladoras de la intervención del juez para ejercer concretamente la jurisdicción, que se relaciona por ejemplo al número de jueces que deben intervenir, o al orden establecido por la ley para las sustituciones, entre otros. Para Creus no es correcto que los defectos de tal capacidad específica subjetiva, es decir, inexistencia de casuales de incompatibilidad, que en buena cuenta afectan a la imparcialidad, sean tenidos como nulidades generales –y absolutas para nosotros–; y es que entiende que las normas que mencionan la separación del juez del proceso son las contenidas en el capítulo destinado a la excusación y recusación, por lo tanto no pueden configurar supuestos de nulidad general –que se entiende como declarables de oficio–. En ese sentido el profesor argentino da cuenta de una resolución judicial que sostuvo que “el hecho de que el juez no se haya excusado cuando debió hacerlo no es causa de nulidad de orden general por lo cual la anormalidad es susceptible de ser subsanada”69. En cuanto a la capacidad desde la perspectiva objetiva –causales de incompetencia– el asunto tampoco resulta pacífico, pues, si bien es una cuestión que la planteó el profesor Clariá Olmedo, no han faltado voces discrepantes como la de Ricardo Nuñez, para quien la inobservancia de las disposiciones concernientes a esa capacidad específica o competencia están reguladas por la ley mediante disposiciones particulares, y por lo

68 La legislación y la doctrina española considera que tales supuestos sí dan lugar a la nulidad procesal, así HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús. Ob. cit., pp. 164 y ss.; y 215 y ss. 69 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 33.

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tanto no son susceptibles de encuadrarse en el marco de la nulidad y menos en la de carácter general70. 4.3. Defectos sobre la promoción de la acción penal y sobre la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria Uno de los principales y más notorios defectos en la promoción de la acción penal se produce cuando ella requería el cumplimiento de un requisito de procedibilidad que no fue satisfecho; ciertamente tal cuestión ya encuentra solución legal a través de la cuestión previa que regula el artículo 4 del nuevo código, pues, en él se establece que de declararse fundada corresponde anular todo lo actuado. En cuanto a la participación de Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención debemos precisar, que son diversos los supuestos previstos por nuestra norma procesal; así, podemos mencionar a título de ejemplo los siguientes:

Artículo 195.- Levantamiento del cadáver

2. El levantamiento del cadáver lo realizará el Fiscal, con la intervención –de ser posible– del médico legista y del personal policial especializado en criminalística (…).

Artículo 196.- Necropsia

3. La necropsia será practicada por peritos. El fiscal decidirá si él o su adjunto deban presenciarla (…).

Artículo 227.- Ejecución (interceptación e incautación postal)

2. La apertura se efectuará en el despacho Fiscal. El Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal retenido (…).

70 AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 112, nota al pie 196.

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Artículo 245.- Audiencia de prueba anticipada

1.- La audiencia se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputado (…).

4.4. La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución A diferencia de la regulación argentina en la cual la inobservancia de los derechos fundamentales no está prevista como causal de nulidad absoluta ni general, nuestro legislador sí la ha establecido expresamente, y con ello de alguna forma se ha quitado relevancia a lo que la doctrina denomina como nulidades implícitas o virtuales, que precisamente se vinculan a la inobservancia de garantías y derechos fundamentales. Ahora bien, a pesar de aquel silencio o vacío legal, la doctrina argentina siempre ha considerado que tales supuestos son pasibles de nulidad absoluta como sanción procesal, y en esa tesitura sostienen:

“En ese sentido es prácticamente una conclusión obligada que un acto, en cuya realización se han desconocido esas garantías, no puede ser considerado válido por la circunstancia de que la ley haya omitido señalar, de modo específico, esa violación como fundamento de la declaración de nulidad, particularmente porque –en todo caso– trataríanse de nulidades absolutas, declarables de oficio, las que aun no estando mencionas como tales, tienen que tener carácter general. El mismo mecanismo procesal de designación de las nulidades declarables de oficio, y que por ello revisten el carácter de absolutas en nuestro sistema, permite deducirlo ya que tal trascendencia otorga la ley a la violación de las garantías constitucionales y parece incongruente, entonces, que las nulidades de ese origen no ostenten la categoría de nulidades de orden general”71.

No podía ser de otra manera pues, si en verdad se toman en serio los derechos fundamentales, la lógica consecuencia de su vulneración debe ser la extirpación, anulación o exclusión de la actuación procesal.

71 CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 39 y 40.

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No obstante, esta práctica en nuestro sistema judicial no es realmente novedad –aunque quizá sí lo sea en la istración de justicia penal a cargo de los juzgados penales–, puesto que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha hecho prevalecer la fuerza normativa de la Constitución y, como consecuencia de ello, el respeto de los derechos y garantías que integran su parte dogmática. Así, entre muchas otras sentencias pronunciadas por el supremo intérprete de la Constitución, tenemos las siguientes: a) En la sentencia recaída en el Exp. N° 9727-2005-PHC/TC, del 6 de octubre de 2006, estando a que los demandantes alegaron la vulneración de su derecho a la defensa, y por conexión del debido proceso, porque el juez no determinó si se imputaba el delito de falsificación de documento privado o público; el TC declaró NULO todo lo actuado en el Proceso Penal Nº 502-03, desde el auto de apertura de instrucción de fecha 10 de octubre de 2003, y además dispuso que el juez emplazado dicte nuevo auto de apertura de instrucción, precisando si la modalidad delictiva por la cual se procesa a los demandantes se refiere a la supuesta falsificación de documentos públicos o privados. b) En la sentencia del Exp. N° 3390-2005-PHC/TC, del 6 de agosto de 2005, en atención a que las demandantes alegaron la vulneración de su derecho a la libertad individual, además del derecho a la motivación de resoluciones judiciales y al debido proceso; el TC señalando además la vulneración del derecho a la defensa por no haberse precisado si se imputaba el delito de falsificación de documento privado o público, declaro NULO todo lo actuado en el proceso penal Nº 63-2004 desde el auto de apertura de instrucción de fecha 10 de enero de 2005, y además dispuso que el juez emplazado dicte nuevo auto de apertura de instrucción precisando la modalidad delictiva por la cual se procesa a la favorecida. c) En la sentencia del Exp. N° 9725-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2007, el TC declaro NULO el Proceso Penal Nº 414-2004 seguido contra el demandante por el delito contra el patrimonio en la figura de robo agravado, desde el auto de apertura de instrucción hasta las resoluciones dictadas por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao y por la Primera Sala

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Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ello por cuanto este proceso fue seguido conforme al procedimiento especial establecido en el Decreto Legislativo Nº 897, que fue derogado, en parte, por la Ley Nº 27472 y los incisos a), b), c), f) y g) de su artículo 1, que fueron declarados inconstitucionales por la precitada sentencia Nº 005-2001-AI/TC, en razón de que vulneraban diversos derechos y garantías que configuran el modelo constitucional de proceso penal. d) En la sentencia recaída en el Exp. N° 1558-2005-PHC/TC, del 21 de abril de 2005, en atención a que el demandante alega que fue un Fiscal “no identificado” quien emitió acusación, el TC entiende que ello supone desterrar la garantía del juez natural –en este caso del Fiscal–, al impedirse, ocultando su identidad, evaluar su imparcialidad y competencia; fundamentos por los cuales NULAS la sentencia condenatoria dictada contra Edwin Orlando Rivera Gamarra, con fecha 26 de febrero de 2001, por la Sala Superior Penal Corporativa Nacional para Casos de Terrorismo en el proceso Nº 72-94, y la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 20 de agosto de 2001, que la confirmó; así como NULO el juicio oral y NULA la resolución de fecha 4 de enero de 1995, en virtud de la cual se declara haber mérito para pasar a juicio oral. Como podrá advertirse en la jurisprudencia constitucional anular un proceso penal por vulneración de algún derecho o garantía constitucional es algo que se ite sin dudas; ahora, cuáles sean las razones de por qué ello no es frecuente en la justicia penal es un tema pendiente de analizar, y que desborda la pretensión de este escrito. 5. La nulidad absoluta puesta en cuestión De hecho las características de la nulidad absoluta, nos referimos a su declaración de oficio y en cualquier estado o momento del proceso, son vistas como elementos en contra de la seguridad jurídica, y es que a muchos irrita que habiéndose tramitado un proceso sin cuestionamiento alguno por las partes, al dictarse la decisión final el juez declare la nulidad absoluta de cierta actuación procesal, que de ser esencial en el desarrollo del proceso, implicará regresar a actuaciones ya realizadas para volverlas a ejecutar, esta vez conforme al ordenamiento jurídico.

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Quizá a consecuencia de ese desazón es que se viene proponiendo en doctrina y jurisprudencia la consideración del criterio teleológico como determinante para declarar la nulidad tanto absoluta como relativa, pues entienden que si el acto procesal defectuoso igual logró su finalidad con relación a las partes, carece de toda lógica y racionalidad insistir en la nulidad, tanto más que en tales circunstancias nadie vendría a ser perjudicado, con lo cual la necesidad de perjuicio para declarar la nulidad también estaría ausente. Sin embargo, todas estas disconformidades doctrinales con relación a la nulidad absoluta parecen olvidar que cuando se trata de ella no puede atenderse al interés de los sujetos procesales en concreto, sino, al interés colectivo o público en que determinadas prácticas no se realicen, o no vuelvan a realizarse, en un claro afán de protección del ordenamiento jurídico mediante la prevención. Por otro lado, aquellas posiciones omiten el dato de que todo derecho fundamental tiene dos dimensiones, una subjetiva que determina el reconocimiento de un derecho subjetivo para la persona, y otra objetiva que se configura como principio o valor dentro del ordenamiento jurídico, en tanto se trata de garantías institucionales que configuran el modelo de Estado, y en una perspectiva más concreta, configuran el modelo de proceso que se considera debido. De manera que, en principio podría sostenerse que, aun cuando ningún sujeto procesal se sienta perjudicado por un acto procesal viciado, y pese a que dicho acto haya conseguido su finalidad, la declaración de la nulidad absoluta se impondría como imperativo, pues, con relación a ellas es que se reciente tremendamente el debido proceso, ya en su dimensión subjetiva, pero fundamentalmente en su dimensión objetiva. Que ello pueda traer ciertas disfuncionalidades para el sistema procesal que venimos aplicando, nadie lo duda, pero, se ha dicho que algunos costes deben pagarse cuando se pretende tutelar o proteger algún otro bien o interés, y en ese sentido podría afirmarse que la imposibilidad jurídica de convalidar la nulidad absoluta, es el precio que hay que pagar por conservar estable y duradero un auténtico debido proceso en el marco del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

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6. Nulidad relativa Una de las principales notas distintivas de esta especie de nulidad es que ella puede ser declarada únicamente si el sujeto procesal afectado así lo ha instado; precisamente de esa forma se ha regulado en el artículo 151 numeral 1 del Código Procesal Penal, añadiéndose en el numeral 3 del mismo artículo que la solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto. Como anteriormente dijimos la regulación de esta nulidad está inspirada en que la naturaleza del interés afectado por el vicio procesal es privado o particular, de manera que no puede denunciarse sino por el sujeto procesal afectado, y asimismo tal naturaleza del perjuicio obliga a establecer un término perentorio para instarla, pues frente a ese interés particular está uno de carácter general y público que podría cifrarse en la idea de seguridad jurídica; con relación a ello ha de quedar claro que un proceso no puede desarrollarse con la permanente amenaza de ser anulado, de manera que en este tipo de vicios pasado el plazo para denunciarlos, simplemente queda convalidado, y con ello no resulta afectado el debido proceso o el orden público o garantías del máximo rango. Ahora, con relación a lo anterior, es de precisar que en virtud del principio de trascendencia de las nulidades, que proclama la inexistencia de las nulidades por las nulidades mismas, o mejor, la inexistencia de nulidades por el mero incumplimiento de las formas prescritas en la ley, se exige la causación de un perjuicio, que de no darse impediría la declaración de nulidad, de manera que puede sostener que pas de nullité sans grief: no hay nulidad sin perjuicio. Sobre esta cuestión es clara la afirmación de Lorences y Tornabene:

“Como se dijo, la invocación del perjuicio que provoca o provocará en el futuro el acto es imprescindible, por cuanto las nulidades no se sancionan por un interés retórico, por defectos rituales insignificantes o para meramente satisfacer una norma legal. Las normas y las formas fijadas para los actos procesales no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio idóneo para asegurar la defensa en juicio de las personas y de los derechos,

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así como también para fulminar aquellos actos viciados que provocan un ilegítimo perjuicio a la parte que los articuló”72. En directa relación con el interés particular del vicio que da lugar a la regulación de esta especie de nulidad, el numeral 4 del artículo en comento establece que, ella no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada; en cuanto a los dos primeros el fundamento es evidente, pues, no puede atenderse a quien alega en su beneficio la propia torpeza. En cuanto al interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada la cuestión merece analizarse detenidamente, pues, es posible que ante el incumplimiento de un precepto legal una de las partes alegue tener interés en que dicho precepto sea cumplido, pero, ello no da pie a afirmar que necesariamente haya sido perjudicada con el hecho; así, estando a la regulación del proceso de terminación anticipada tenemos que su artículo 468 numeral 5, establece que el juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia; pues bien, si ello no ocurre, el imputado podría alegar la nulidad de la audiencia señalando tener interés en que se cumpla la norma, y es que la declaración de nulidad le favorecería porque podría tentar un nuevo acuerdo con el Fiscal; sin embargo, en el caso planteado resultará difícil señalar que el imputado resulta perjudicado porque no se haya realizado la lectura de la sentencia dentro del plazo establecido en la ley. Con base en ello puede afirmarse que el interés en el cumplimiento de la norma vulnerada debe ser interpretado en directa relación con el perjuicio causado; “el vicio del acto, entonces, debe ocasionar un perjuicio efectivo, y la invalidación producir una ventaja jurídica para quien alega la nulidad”, he ahí el verdadero sentido del interés en el cumplimiento de la norma vulnerada. Por otro lado, se establece en el numeral 2 del artículo objeto de análisis que, la solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente; ahora bien, esta exigencia puede parecer razonable en tanto el desconocimiento del acto procesal defectuoso dificulta la labor del juez, quien se vería irremediablemente obligado a revisar

72 LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Ob. cit., p. 143.

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cada actuación para ver si en ella se ha producido el vicio, pero debe entenderse que de plantear la parte interesada una solución errónea ello no determinaría una declaración de improcedencia, dado que en tal supuesto debe ser de aplicación el principio de iura novit curia. IV. A manera de conclusión Como hiciéramos referencia al inicio de este escrito, abordar el tema de la nulidad es adentrarse en una institución jurídico-procesal complicada y confusa, ello debido posiblemente al escaso tratamiento que le ha deparado nuestra doctrina, pero también a la ausencia de una regulación jurídica que diera cuenta de los principios que la configuran y permiten su operatividad, hecho este que ha venido a ser atendido por el nuevo código procesal penal a través de sus artículos 149 a 154. Ahora, que haya una regulación sobre la nulidad de hecho provee de seguridad jurídica a los operadores del Derecho y justiciables, pues, ambos sabrán a qué atenerse o qué esperar frente a los actos defectuosos, y conocerán también el tratamiento que se les depara; sin embargo, ello no es suficiente, por cuanto al tratarse de una regulación jurídica ella está necesita de un desarrollo dogmático, y esa tarea no es precisamente sencilla tanto más que en la nulidad parecen colisionar en todo momento intereses contrapuestos: por un lado, la justicia plasmada en la idea del debido proceso, y por otro, la seguridad jurídica en las actuaciones procesales de las que en parte depende la celeridad y la oportuna tutela judicial efectiva. Aquí, evidentemente no se ha querido dar por acabado el debate en torno a la nulidad procesal, es más, creo que ni siquiera se ha dado cuenta de todo el tratamiento que hasta la actualidad se ha deparado a este instituto procesal; y tampoco podemos afirmar que hemos abordado todas sus teclas fundamentales. Sin embargo, si todo cuanto se ha dicho constituye un punto de inicio para futuros trabajos, estimamos que el esfuerzo habrá sido sobradamente recompensado. Bibliografía 1. AROCENA, Gustavo. La nulidad en el proceso penal. 2da. Edición, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2004.

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2. CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales. 2da. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004. 3. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Trad. Varios, Editorial Trotta, Madrid, 1997. 4. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel. La nueva regulación de la nulidad procesal. Editorial Forum, Barcelona, 1995. 5. LORENCES, Valentín H. y TORNABENE, María Inés. Nulidades en el proceso penal. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005. 6. LOURIDO RICO, Ana María. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Editorial Comares, Granada, 2002. 7. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Varios, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

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La nulidad en el Código Procesal Penal de 2004

Tropezó de nuevo y con la misma piedra:


Alcides Mario Chinchay Castillo* Sumario: I. Premisa. II. El onceno inciso. III. El P de 2004: ¿en búsqueda de una limitación? IV. Una digresión sobre el acto y la tecnología. V. La nulidad y la casación. VI. El tema de la nulidad.

I. Premisa Al comienzo, fue la oralidad. Por lo menos, tal como el modelo llamado mixto la entendía. En nombre de la oralidad se hizo una serie de distinciones en el Código de Procedimientos Penales: Primer término

Instrucción

Segundo término

Juicio

Sentido de la distinción Primero hay que juntar los elementos sobre los cuales se va a discutir si una persona es inocente o culpable, y luego se hace la discusión en sí misma. Mezclar ambas cosas supone desorden e implica no otorgar un margen de acción apropiada a favor de la defensa.

*

Fiscal Provincial en lo Penal de Lima. Profesor de Derecho Penal en la Academia de la Magistratura. Ex integrante de la Comisión Revisora del Código Penal.

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Alcides Mario Chinchay Castillo

Primer término

Acto de instrucción

Apelación

Segundo término

Sentido de la distinción

Acto de prueba

Los actos de la instrucción no se someten a la discusión y, por lo tanto, no pueden generar certeza acerca de su contenido, pues no se habría escuchado a la otra parte, que puede tener una explicación razonable sobre (contra) el contenido aparentemente inculpatorio de un acto de instrucción.

Nulidad

La apelación implica reevaluar la prueba actuada. Pero si la prueba no es solo los documentos que se vayan incorporando al expediente, sino la discusión que se forma alrededor de tales documentos, es definitivo que un órgano jurisdiccional que no estuvo presente en la discusión, no puede reevaluar la prueba. En consecuencia, la única “impugnación” que podría darse sería la que hallara causas de nulidad en lo actuado durante la discusión.

Pero ese esquema tenía un problema: dejaba un margen muy pequeño de poder al que tenía que conocer la nulidad. Ello se puede apreciar de la estricta redacción del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, en su versión original: “Artículo 298.- La Corte Suprema declarará la nulidad: 1.- Si en el proceso se ha incurrido en alteración u omisión de trámites que llevan consigo esta sanción; 2.- Si el juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no era competente; 3.- Si en el debate oral en que declararon testigos se leyeron las declaraciones prestadas por ellos en la instrucción; 4.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instrucción o del juicio oral;

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5.- Si se han formulado las cuestiones de hecho omitiendo alguno de los elementos calificativos del delito o determinantes de la responsabilidad del acusado; 6.- Si se ha omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instrucción, de la acusación o de las declaraciones de la audiencia; 7.- Si las cuestiones de hecho no se refieren a todos los delitos y a todos los acusados; 8.- Si no se votaron separadamente las cuestiones de hecho y la pena, o aquellas no fueron leídas y publicadas en el mismo día en que concluyeron los debates; 9.- Si el planteamiento de las cuestiones de hecho lleva a conclusiones ambiguas o contradictorias; 10.- Si se dictó la sentencia fuera del plazo legal; y, 11.- Si se descubre en el proceso alguna otra infracción grave de la ley”. II. El onceno inciso Pero (in)felizmente, el último inciso era tan deliberadamente ambiguo, que pudo muy bien ser utilizado como pretexto para transgredir dos de las bases de la impugnación de la sentencia en el Código de Procedimientos Penales: • Se habla de un recurso de nulidad (y no uno de apelación), porque quien conoce el grado no puede valorar la prueba, y ello debido a que la prueba es el debate contradictorio que se da alrededor de los actos de instrucción, y no los actos de instrucción mismos. • Se habla de un recurso de nulidad (y no uno de apelación), porque quien conoce el grado solo ha de abocarse a hallar (o declarar que no se hallaron) vicios trascendentes sancionados –precisamente– con nulidad.

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Y con motivo del onceno inciso, la Corte Suprema ha tomado motivo para hacer dos cosas: • Valorar las pruebas, y decirnos sin mucho empacho que “no se ha valorado correctamente” tal o cual prueba; o incluso decirnos que “no se ha valorado correctamente”, las pruebas en autos, sin mayores especificaciones de cuáles y de qué modo. • Forzar resoluciones en un sentido determinado, como se desprende del artículo 299, la nulidad implica una nueva realización de juicio. Y según el artículo 300 (redacción originaria, luego cambiada para prohibir la reformatio in peius), el único cambio posible sobre el fondo de la cuestión era sobre la pena aplicable. Bajo esta última consideración, hemos tenido un resultado tan significativo como deplorable1, cuya manifestación se ha dado en la lógica que se describe a continuación: -

La Sala Superior absuelve a A, del delito B.

-

La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón C.

-

En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con C, y luego de eso vuelve a absolver a A del delito B.

-

La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón D.

-

En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con D, y luego de eso vuelve a absolver a A del delito B.

-

La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón E.

-

En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con E, y luego de eso vuelve a absolver a A del delito B.

-

La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón F.

En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con F, y luego de eso vuelve a absolver a A del delito B.

1

Ver mi artículo: “La crisis del principio acusatorio. A propósito de la declaración de nulidad por parte de la Corte Suprema de la República”. En: Actualidad Jurídica, Nº 173, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, pp. 92-97.

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-

La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón G.

-

En el nuevo juicio, la Sala Superior cumple con G, y luego de eso vuelve a absolver a A del delito B.

-

La Corte Suprema expresa que hay nulidad por la razón H.

-

En el nuevo juicio, cansado de tanto peloteo, la Sala Superior condena a A por el delito B.

-

La Corte Suprema expresa que no hay nulidad.

En suma, oficialmente la Corte Suprema solo está para velar porque no se produzcan causas de nulidad, y nada más que eso; pero en el fondo su pretensión es: “si las cosas no se hacen como a nosotros nos gusta, entonces anulamos todo y lo seguiremos haciendo hasta que se hagan como nosotros queremos”. Alguno replicará que ello no es así, o que al menos no lo es necesariamente. Y que la expresión “tribunal de mérito” o similares2, por parte de ejecutorias supremas, es un buen ejemplo de ello, pues esa expresión es utilizada para diferenciar el ámbito de valoración de prueba, frente al ámbito de busca de causas de nulidad, y su empleo implica un ejercicio de modestia, al mismo tiempo que de precisión técnica: se remarca –una vez más– que el tribunal de nulidad no está para valorar los actuados. Pero ello no hace más que remarcar lo que he sostenido al comienzo: poder, solo poder. Si la Corte Suprema tiene clara esa distinción conceptual, y no obstante ello, la usa en ciertos casos y en otros no, ello significa que su ingreso a los campos de la valoración de actuados (sin limitarse a una mera busca de causas de nulidad) no es una opción jurisprudencial sobre la base de lo que los señores vocales entiendan por justicia, sino una cuestión de poder. El pretexto ya lo conocemos: una grave afectación del orden público procesal puede trascender cualquier enunciado de supuestos, y por ello 2

Por ejemplo, en el Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116, de fecha 16/NOV/2007, Fundamento Jurídico Nº 8, y el considerando sexto de la Resolución sobre la Queja Nº 1678 - 2006, de fecha 13/04/2007 (que analizaré más adelante), además de sus muchísimas menciones en las sentencias casatorias a propósito del Código Procesal Penal de 2004, que tienen la misma lógica, aunque –claro está– no se refieren al recurso de nulidad, sino al de casación.

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siempre es bueno tener un “cajón de sastre” que permita alguna solución “en justicia”. Ello puede ser procesalmente correcto, pero lo preocupante es que ya no se distinga entre la busca de una causa de nulidad y una introducción en factores de mérito o de fondo. Y como lo he expresado, la falta de distinción entre dos aquellos supuestos ocurre cuando se invoca el argumento de “no haber valorado adecuadamente”, tales o cuales actuados. Sólo con reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la redacción del Código Procesal Penal ha evidenciado la conexión entre una vulneración de derechos y la motivación de las resoluciones judiciales: el artículo 139.3 de la Constitución. Y así se puede establecer la siguiente secuencia: Hay órganos jurisdiccionales que actúan prueba y que resuelven sobre el mérito de dichas pruebas. Los llamaremos “órganos” (“tribunales de mérito”). Hay órganos jurisdiccionales que conocen –dentro de cierta clase de impugnación– lo que han resuelto los órganos. La clase de impugnación no consiste en volver a analizar la prueba actuada por los órganos, sino que su índole es verificar que el proceso hecho por tales órganos haya respetado las normas trascendentes de Derecho Público Procesal y los derechos de los sujetos procesales. Los llamaremos “órganos” (“tribunales de nulidad”, “tribunales de casación”). Los órganos fundamentan por qué resuelven como han resuelto, tomando como base las pruebas actuadas. Los órganos no valorizan las pruebas, pues su misión es distinta. Pero dentro del objeto de pronunciamiento de los órganos está el respeto de un derecho propio de sujeto procesal: el derecho a que lo que se resuelva se halle debidamente motivado (artículo 139.3 de la Constitución). La debida motivación –empero– supone cierto abocamiento sobre las pruebas, pues de lo contrario no habría manera de medir si la fundamentación fue debida o no. Ello no obstante, el enfoque es bien diferente al que hace un órgano: el énfasis no es el contenido de la prueba, sino la manera en que ella se ha valorado para hacer cumplir el derecho a que las resoluciones estén motivadas.

La distinción entre estos dos planos se puede apreciar en las siguientes fuentes:

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Los órganos no valoran pruebas

Los órganos tienen que verificar que se respete el derecho a la debida motivación

Jurisprudencia del TC y otras resoluciones

“[…] en lo que respecta a los alegatos de irresponsabilidad penal (la supuesta inexistencia de pruebas de la comisión del delito que se le atribuye a la demandante, como sustento de su pretendida excarcelación) se debe subrayar que aquellos implican un juicio de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas que no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal toda vez que son aspectos propios de la jurisdicción penal y no de la justicia constitucional que examina casos de otra naturaleza [Cfr. STC N° 00702-2006-PHC/ TC y STC Nº 8109-2006-PHC/TC, entre otras].” – STC sobre el Exp. Nº 03084-2009-PHC/TC, del 25/ SEP/2009 (caso Rosado Martel), FJ Nº 06.

“[…] se debe destacar que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es parte del derecho al debido proceso y constituye una garantía frente a la arbitrariedad del Poder Judicial, y este asegura que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso” – STC sobre el Expediente Nº 03264-2009-PHC/TC, del 02/OCT/2009 (caso León Eyzaguirre), FJ Nº 11.

Código Procesal Penal de 2004


“La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos” – artículo 432.2.

“Son causales para interponer recurso de casación: Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías” – artículo 429.1.

Sin embargo, esta distinción, cuyo colmo es la STC sobre el caso de Giuliana Llamoja Hilares (Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, del

277


13/OCT/2008), es más bien reciente. Y es evidente que antes de que surgiera esta distinción, la Corte Suprema mezclaba los planos y pasaba de un lado al otro, según decidiera ejercer su poder, con lo cual desdibujó el sentido de la nulidad procesal. Como lo expresé antes, ello ya había empezado con el onceno inciso del artículo 298, originario, que está redactado en clave de “cajón de sastre”. Las sucesivas redacciones han conservado una mención en tal sentido (se remarcan los incisos análogos al onceno original): i. Modificación hecha por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21895, publicado el 03/08/1977:

“Artículo 298.– La Corte Suprema declarará la nulidad:

1) Si en el proceso se ha incurrido en alteración u omisión de trámites que expresamente lleven consigo esta sanción.

2) Si el juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no era competente.

3) Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instrucción o del juicio oral.

4) Si se han formulado las cuestiones de hecho omitiendo alguno de los elementos calificativos del delito o determinantes de la responsabilidad del acusado.

5) Si se ha omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instrucción, de la acusación o de las declaraciones en la audiencia.

6) Si las cuestiones de hecho no se refieren a todos los delitos y a todos los acusados.

7) Si el planteamiento de las cuestiones de hecho lleva a conclusiones ambiguas o contradictorias.

8) Si se dictó la sentencia fuera del plazo legal.

9) Si se descubre en el proceso alguna otra infracción grave de la ley.

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No procede declarar la nulidad tratándose de vicio procesal cuya subsanación no habría de alterar el sentido de la resolución” (el resaltado es nuestro).

Modificación hecha por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 126, publicado el 15/06/1981:

“Artículo 298.-

La Corte Suprema declarará la nulidad:

1.- Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal;

2.- Si el Juez que instruyó o el Tribunal que juzgó no era competente;

3.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instrucción o del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación.

No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución. Los Jueces y Tribunales están facultados para completar o integrar en lo rios, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales.

La nulidad del proceso no surtirá más efectos que el retrotraer el procedimiento a la estación procesal en que se cometió o produjo el vicio, subsistiendo los elementos probatorios que de modo específico no fueron afectados. Declarada la nulidad del Juicio Oral, la audiencia será reabierta, a fin de que en dicho acto se subsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en su caso, se complementen o amplíen las pruebas y diligencias que correspondan”.

El hecho de que se haya puesto en la última versión el onceno inciso originario como primero permite sin duda dos lecturas:

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• La bien intencionada: la Corte Suprema debe concentrarse en cosas realmente trascendentes y no en nimiedades como el plazo para emitir la sentencia, o la ausencia de lectura de las cuestiones de hecho, que si bien podrían ser irregularidades, no llegan al extremo de justificar una nulidad. • La crisocrática3: que asume que el juez desea de ahora en adelante tener más expedito que nunca su camino para buscar cualquier motivo como causa de nulidad, casi a su entera voluntad. III. El P de 2004: ¿en búsqueda de una limitación? El Código Procesal Penal parte del mismo supuesto ideológico de su predecesor: la prueba es ante todo una actividad (= poner –literalmente– en tela de juicio) y solo quien estuvo en el acto probatorio (o acto de juzgamiento) puede pronunciarse sobre las pruebas. Pero ya no estábamos en 1939 para poder proclamar: “El proceso penal se desarrolla en dos etapas: la instrucción o periodo investigatorio y el juicio, que se realiza en instancia única” (artículo 1 del Código de Procedimientos Penales). Entre los dos códigos han acontecido los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16/12/1966 (“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”4) y 8.2 h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 22/11/1969 (“Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”). Estricta y técnicamente hablando, el recurso de nulidad no implicaba un respeto a este derecho, pues allí ni el fallo ni la pena eran 3

Del griego κρισος (= juez) y κρατος (= poder): relativo al poder de los jueces, favorecedor de que los jueces tengan tanto poder cuanto sea posible.

4

Como sabemos, el derecho anglosajón privilegia la pluralidad de instancia como un derecho del imputado ante una sentencia adversa; y no tanto como posibilidad del Fiscal de recurrir contra una sentencia favorable al imputado, lo cual se considera “volver a juzgar” al procesado y –por tanto– introducir un doble riesgo (double jeopardy) de condena.

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propiamente recurridas. Es obvio que por una evaluación errada de la prueba se podía condenar a una persona por un delito, y propiamente ello no era revisable en sede de recurso de nulidad. En tal contexto, el Código Procesal Penal de 2004 consagró el derecho de apelar contra la sentencia. Pero, ¿cómo hacerlo si se partió del mismo supuesto ideológico de 1939, según el cual solo puede evaluar la prueba quien estuvo en su actuación? Los autores del Código han expresado que ello sucedió en 1939 y también en 2004: no hay forma alguna en que un tribunal de apelación se entere cómo fue la actuación oral de la prueba, pues no existe forma alguna en que se pueda ver y oír cómo se efectuó la actuación probatoria… IV. Una digresión sobre el acto y la tecnología … ¿O sí? Asoma por allí un conjunto de recursos que en la actualidad hacen que si una señorita sometida a prisión preventiva, acusada de matar a su madre, llora en el penal, en medio de la audiencia de pedido de variación, a los pocos minutos todo el planeta pueda ver ello con todo detalle… pero nos mantenemos en que la presencia física es lo único que vale a efectos de apreciar una actuación probatoria. Pero, ¿ello es verdad? ¿Dónde quedó entonces el artículo 169 del Código de 2004?

“Artículo 169.- Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero

1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe prestar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su traslado al Despacho judicial, se podrá disponer su declaración por exhorto. De ser posible, y con preferencia, podrá utilizarse el medio tecnológico más apropiado, como la videoconferencia o filmación de su declaración, a la que podrán asistir o intervenir, según el caso, el Fiscal y los abogados de las partes.

2. Si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a lo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial internacional. En estos casos, de ser posible, se utilizará el método de

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videoconferencia o el de filmación de la declaración, con intervención –si corresponde– del cónsul o de otro funcionario especialmente habilitado al efecto”. Vemos aquí una incoherencia con la premisa antes dicha: no es cierto que toda la actividad probatoria pueda apreciarse o valorarse solo si uno “ha estado allí”, físicamente. Por tanto, ¿por qué no consagrar que la apelación fuera una revisión en vídeo de la prueba actuada en el juicio oral? La razón es una trampa puesta a ellos mismos por los autores del código: ellos han consagrado que se actúe nueva prueba en la apelación (con lo cual ya no se trata de que una segunda instancia revise a una primera, sino de que haya dos primeras instancias), debido a una cortapisa que ellos mismos se han colocado. Me permitiré hacer la analogía con la anécdota del experimento del murciélago y su comida. Leí cuando era niño un experimento interesante sobre la manera que tienen los murciélagos para percibir la realidad. Como se sabe, ellos se guían por el ultrasonido y no tanto por la visión (que al parecer es muy deficiente). Lanzan un chillido (inaudible para el oído humano) y del rebote que perciben de él, saben qué tienen por delante, de qué tamaño es, a qué distancia se encuentra. Según ello toman decisiones, como los humanos las tomamos de nuestra visión. En una inmensa habitación, se puso a un murciélago. En medio de la sala se puso una enorme tabiquería que solo tenía un agujero en la parte inferior derecha, lo bastante grande para que el animalito pasara volando con comodidad al otro lado; en este otro lado estaba su alimento. Conforme el roedor empezó a sentir hambre, hizo un “mapeo sónico” del lugar, lanzando ultrasonidos, para ver dónde había una salida. Así halló el agujero. Por allí pasó al otro lado, donde no tardó en hallar su alimento. Por varios días el animalito pasaba por el agujero al otro lado de la división y comía. Al cabo de ese tiempo, los autores del experimento retiraron la tabiquería. Fue divertido ver cómo el murciélago seguía yendo hacia donde antes estaba el agujero, para pasar por allí. Es decir, una vez hecho su “mapa sónico”, el animal no lo repetía cada día, sino que confiaba en ese mapa; de modo que una vez quitado el tabique, él hacía una maniobra para evadir una pared que solo existía en su imaginación.

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Así es la apelación en el Código Procesal Penal de 2004. Los codificadores se preguntaron y ellos mismos se contestaron: -

¿Y cómo podemos salvaguardar el derecho a la instancia plural en el nuevo proceso penal?

-

Pues introduciendo una apelación.

-

Pero mediante la apelación, el órgano de alzada tiene que valorar prueba, ¿y cómo podría hacer ello, si “no estuvo allí”, en el juicio?

-

No hay forma en que pueda valorar esa prueba ya actuada, ¿verdad?

-

No la hay, en efecto.

-

Entonces solo queda que en la segunda instancia se actúe prueba.

Esta “solución” no solo obvia lo ya dicho: que si hay una nueva prueba y si ella se valora para la sentencia de “segunda” instancia, el sujeto procesal ya no puede obtener un segundo pronunciamiento sobre esa nueva prueba, con lo que la “solución” termina cayendo en lo mismo que quería evitar: dejar en desamparo a quien considera que la valoración de una prueba no se ha hecho de modo correcto. Además, introduce un galimatías por demás peligroso, debido a su talante subjetivo:

“Séptimo: Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y oralidad que priman en materia de actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que da su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello desde luego reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos –las denominadas ‘zonas opacas’–, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones,

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precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados.

Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del Juzgador de primera instancia, que pueden ser a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo ininteligible, incompleto, incongruente contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (ver: Gimeno Sendra, Vicente: Derecho Procesal Penal, Editoiial Colex, Madrid, dos mil cuatro, páginas doscientos setenta y cinco/ doscientos setenta y seis)”5.

Sin duda que ante esta afirmación –que incluso osa invocar una base doctrinaria– hemos de estar más bien a lo afirmado por Ludwig Wittgenstein, en su célebre Tractatus Logico-Philosophicus6: “Acerca de aquello de lo que no podemos hablar debemos callar”. Se refería el padre de la filosofía analítica del lenguaje a que “La posibilidad de toda imaginería, de todos los modos pictóricos de expresión, está contenida en la lógica de la representación” (Ob. cit., § 4.015); “Comprender una proposición significa saber lo que sería el caso si fuera verdadera. (Uno puede comprenderla, por tanto, sin saber si es verdadera.) Es entendida por cualquiera que entienda sus constituyentes” (Ob. cit., § 4.024). En otros términos, se trata de que si esa comprensión de “lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso” va a motivar un discurso (la sentencia es un discurso), entonces tiene que ser expresado en palabras. Si no puede ser expresada en palabras, entonces no debería motivar un discurso. Y ello por dos razones:

5

Sentencia sobre la Casación Nº 05-2007-HUAURA, del 11/OCT/2007, fundamento séptimo.

6

Wittgenstein, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Madrid, Tecnos, 2007, § 7.

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1. Una construcción que pretende ser racional se deslegitima si parte de bases no racionales, al estilo del conocido aforismo lógico ex absurdo sequitur quodlibet (= “de lo absurdo se sigue cualquier cosa”). Aquí no se trataría propiamente de algo absurdo; pero si consiste en un elemento no expresable en palabras, tiene una base no verificable, no controlable y, por lo tanto, puede carecer de lógica. 2. Se lesiona el deber constitucional de motivar las resoluciones. Si hay que motivar, pero una parte queda a la absoluta subjetividad del juzgador, entonces no se está motivando propiamente. Y el argumento no versa sobre que esos aspectos de las “zonas opacas” no sean valorables al momento de resolver (tampoco versa sobre que dichas zonas sí sean valorables). El argumento va más allá: cualquier cosa que motive la sentencia, tiene que ser explicable en palabras, si no se deja en desprotección a los sujetos procesales. Unos testigos van a juicio y declaran lo que saben. Lo mismo hacen los peritos. Unos y otros abonan sobre la misma versión de los hechos. ¿Se imaginan qué podría suceder si el juez, con absoluta impunidad, pudiera decir: “si bien los testigos han venido a dar una versión concordante de los hechos, no es menos verdad que se les notaba por demás nerviosos; y si bien dos peritos han ratificado esa versión desde su punto de vista técnico, también hay que evaluar que su tono de voz era muy titubeante, por lo que es posible que no estén del todo seguros de lo que decían”?. ¿Se imaginan? Cualquier fuente de prueba podría descalificarse debido a una apreciación que la propia sentencia casatoria expresa que no sería revisable. Se podría decir la mayor sandez al respecto, con la deliberada intención de torcer la sentencia hacia un resultado previamente adoptado y pactado con alguna de las partes, y nadie tendría cómo ver que eso sea cierto, razonable y consistente o no. Pero, ¿es posible documentar por escrito estados de ánimo, velocidades en el habla, titubeos, miradas de inseguridad, tonos de desconcierto en la voz? Por cierto que sí. Pero si la documentación va a ser por escrito, tendríamos que hacer un relato tan minucioso, que la redacción del acta tomaría incluso más tiempo que la audiencia misma7. 7

Lo que de hecho sucedía en Huaura, donde el autor estuvo implementando el Código Procesal Penal en sus primeros trece meses; y como sucede aún en algunos lugares donde el código está vigente.

285


¿Hay alguna otra forma en que esos elementos de las “zonas oscuras” se puedan documentar? Como ya se evocó, el artículo 169 nos trae una metodología que no se limita a hacer que la revisión de un medio de prueba se haga sin que el juez esté presente; sino que implica que la producción misma del acto probatorio se hace a distancia. Si la actuación de la prueba se puede percibir por medios audiovisuales a distancia, ¿por qué la revisión que el tribunal de grado va a hacer de la prueba actuada ante la primera instancia no puede hacerse con la misma metodología? (recordemos que el artículo 169 no se limita a la transmisión “en vivo” de la declaración, sino que también incluye la visualización de un testimonio previamente grabado). Pero, ¿por qué no es posible hacer ello? Pues por obra y gracia del artículo 120:

“Artículo 120 Régimen General.-

1. La actuación procesal, fiscal o judicial, se documenta por medio de acta, utilizándose de ser posible los medios técnicos que correspondan.

2. El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral –según el caso– de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que así lo requieran.

3. Será posible la reproducción audiovisual de la actuación procesal, sin perjuicio de efectuarse la transcripción respectiva en un acta. La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, cada uno en su ámbito, en función a las posibilidades de la Institución, dictarán disposiciones que permitan su utilización.

4. El acta será suscrita por el funcionario o autoridad que dirige y por los demás intervinientes previa lectura. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. Si alguien no sabe firmar, podrá hacerlo, en su lugar, otra persona,

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a su ruego o bien un testigo de actuación, sin perjuicio de que se imprima su huella digital”. Como se ve, el código ha optado por que el acta entera (y no solo las resoluciones judiciales emitidas dentro de la audiencia) sea un documento escrito. Si fuera posible, así como una concesión generosa, pero sin ningún valor oficial, se podría utilizar un medio audiovisual para la reproducción de los actos de la audiencia, pero sin que ello libere la obligación de contar con un acta de papel. Si estamos en un modelo oral, nos preguntamos ¿por qué esa fijación en un documento escrito? Ni un vídeo en “mpg”, ni una hoja de papel son una realidad que se ha dado en forma oral, sino su mera representación. ¿Pero hay que ser Ludwig Wittgenstein para darse cuenta de que el vídeo es muchísimo más cercano a lo oral y a la inmediatez, que el acta de papel? ¿Entonces? Ahora que desde por lo menos el TUO del Código Procesal Civil, sabemos que “documento” no es sinónimo de “hoja de papel escrito”, sino que va mucho más allá, ¿por qué documentar una audiencia es sinónimo de escribir un acta? Alguno dirá que aspirar a que todos los lugares del país tengan la tecnología que permita filmar el acta, es una utopía, y que debemos pisar tierra y comprender que estamos en el Perú. Pues lo mismo se decía cuando las computadoras personales ingresaron al país en la segunda mitad de los ochenta (más bien en el tercer tercio de los ochenta). Ante una computadora que valía 2000 dólares, todos decían que esas maquinitas prodigiosas serían el lujo de las empresas privadas más adineradas, pero que el Estado jamás podría darse el lujo de dotar a toda su burocracia de semejantes aparatos. Hoy, la excepción (cada vez más ausente) es que algunos órganos jurisdiccionales (muy apartados) y casi ningún órgano fiscal tengan todavía máquina de escribir. Inclusive en lugares de provincias (como Huaral), échense ustedes a buscar una máquina de escribir y no la hallarán ni para adornar un museo. Al razonar de esa manera se está teniendo lo que Nietzsche llamó “visión de gusano” (= mirar las cosas desde el suelo), que se contrapone a la “visión de águila” (= mirar las cosas desde arriba): se puso el tope abajo, con lo cual los magistrados (en su mayoría refractarios a la

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informática) y el aparato istrativo del Poder Judicial tienen patente para dormir en sus laureles: ¿a qué buscar formas más objetivas y claras de documentar las audiencias si el Código ha tenido la amabilidad de ponernos en el estado tecnológico de 1863? El prodigio del avance humano se percibe con incontratable nitidez cuando en 1872 y en 2009 la metodología de elevar actuados de primera instancia a la segunda es exactamente la misma: hoja de papel escrito. ¡Qué empuje no hubiera dado, no solo a la reforma procesal penal, sino a la istración de justicia en general y a la modernización de las relaciones de sociedad política8, que el Código hubiera dicho que el acta fuese un vídeo, y que allí donde no se contara con la capacidad tecnológica, el acta hubiera podido provisionalmente ser una hoja de papel! Jueces y es se hubieran visto forzados a adaptarse tecnológicamente. Los que hicieran actas de papel sabrían que estaban en falta y que el estado normal de las cosas era que el acta fuese un vídeo. Y por cierto que la apelación no hubiera tenido que actuar pruebas en segunda instancia: esas supuestas “zonas oscuras” podrían haberse apreciado claramente en el vídeo9. Como el código se ha puesto la cortapisa de que el acta sea una hoja de papel, entonces, debido a ello mismo, es necesario que haya oralidad y análisis de la prueba en segunda instancia. Y como lo único con lo que puede trabajar el juez del grado es con unas hojas de papel, entonces tiene que actuar prueba nueva. V. La nulidad y la casación Al ir a las definiciones, tenemos lo siguiente sobre “recurso de nulidad” y “recurso de casación”, respectivamente:

8

En contraste con las llamadas relaciones de sociedad civil, las relaciones de sociedad política suponen el encuentro de un ciudadano con una autoridad; aquel debe obedecer, y esta tiene la potestad de emitir órdenes en nombre del Estado (ius imperium).

9

Como el lector habrá notado, lo que cuestiono no es que existan esas cosas que se llaman –en la sentencia casatoria citada– “zonas oscuras”, sino el hecho de que se diga sin preocupación alguna que tales cosas no puede expresarse verbalmente y que, sin embargo, sí pueden influir en la decisión judicial.

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“Recurso (del lat. recursus).

[…]

5. m. Der. En un juicio o en otro procedimiento, acción que concede la ley al interesado para reclamar contra las resoluciones, ora ante la autoridad que las dictó, ora ante alguna otra.

[…]

~ de nulidad.

1. m. Der. El que con carácter extraordinario se interponía contra sentencias de los tribunales superiores ante el Supremo de Justicia con objeto de obtener aquella declaración.

~ de casación.

1. m. Der. El que se interpone ante el Tribunal Supremo contra fallos definitivos o laudos, en los cuales se suponen infringidas leyes o doctrina legal, o quebrantada alguna garantía esencial del procedimiento.

Significativamente, el Diccionario de la Real Academia Española define el recurso de nulidad en pasado (“el que […] se interponía”) y el recurso de casación en presente (“el que […] se interpone”). Y en efecto, hay una evolución entre una cosa y otra, dado que el recurso de casación tiene más finalidades que el de nulidad. Este ha apuntado al efecto que se busca con el recurso, y el otro abarca las razones que justifican recurrir a la Corte Suprema, que superan meramente el hallar causas de nulidad, aunque el efecto sea el mismo. En otros términos, en el recurso de nulidad las razones por las que recurro y el efecto que busco, se identifican. En el recurso de casación, busco el efecto de la nulidad, pero más razones que solamente se haya incurrido en causas de nulidad. Un cuadro sinóptico lo explicará –creo– con solvencia:

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Recurso de nulidad

Recurso de casación (Artículo 429 del P) Casación constitucional.– Inobservancia de garantías constitucionales Casación procesal.– Inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad (en esto se identifica con la razón del recurso de nulidad).

Razones para recurrir

Haberse incurrido en causas de nulidad (incisos del artículo 298 del C de PP)

Casación penal o sustantiva.– Indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal. Casación motivacional (para algunos parte de la constitucional).– Falta o manifiesta ilogicidad de la motivación Casación jurisprudencial.– Ausencia de seguimiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Efecto que se busca

Declaración de nulidad (Artículo 298, último párrafo del C de PP)

Declaración de nulidad (Artículo 433.1 del P)

Como se verá, no se trata tan solo de causas de nulidad, sino también de hacer nomofilaxis y de unificar la jurisprudencia10.

10 Ver: Calderón Jacinto, Liliana & Díaz Castillo, Ingrid. El recurso de casación y su aplicación en la legislación Penal peruana. En: ; Gonzáles-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Los fines de la casación en el proceso civil”. En: Jueces para la democracia, ISSN 1133-0627, Nº 19, 1993, pp. 55-61. En: .

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VI. El tema de la nulidad Habiendo existido en el Código de Procedimientos Penales un elenco de causas de nulidad que han generado que en la práctica, la Corte Suprema invada funciones propias de una corte de apelaciones, era de esperarse que haya “candados” que facilitaran impedir ello. Tenemos en ese sentido dos rubros de trabajo al respecto: 1. La casación procesal adviene al haberse incurrido en un supuesto de nulidad, y sobre ello no hay matices (en la especificación de la causa). Pero tres instituciones hacen que la nulidad no opere si no tiene trascedencia: a. La nulidad relativa (artículo 151). b. La convalidación (artículo 152). c. El saneamiento (artículo 153). 2. La causa de ilogicidad de la motivación, tiene que: a. Ser manifiesta. b. Fluir del propio tenor de la resolución (es decir, la Corte Suprema no puede revisar los actuados y su mérito, al menos en esta causa). Estas instituciones son sin duda importantes; pero en realidad la única novedosa es la segunda. La primera ya se hallaba en la normativa anterior: “No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución. Los jueces y tribunales están facultados para completar o integrar en lo rios, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales” (artículo 298, penúltimo párrafo). Por ello, se puede afirmar que la formulación de las razones para recurrir en casación no ha sabido apuntar a una distinción de fondo que permita que en realidad la Corte Suprema no equivoque el rumbo otra vez y se ponga a valorar prueba.

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Ese es el sabor sospechoso que deja, por ejemplo, el considerando quinto de la sentencia casatoria sobre el expediente Nº 08-2007-HUAURA. Allí, la Corte Suprema se pone a analizar documentos que obran en autos y con el pretexto de analizar la debida motivación hace una incursión en tales actuados, que no se diferencia en nada de una resolución de apelación. Lo único que sucede es que “se da a entender” que esa incursión es únicamente a título de verificación de la logicidad de lo resuelto, no porque se quiera analizar el mérito de lo resuelto (qué va). Ante ello, vemos que ocurre el mismo desconcierto que sucedió con la STC sobre el expediente Nº 139-2002-HC/TC, del 29/01/2002 (caso Bedoya de Vivanco). Aquí, como allí, teníamos un tribunal que supuestamente no va a “juzgar el juicio” del órgano jurisdiccional originario, sino que –en ambos casos– tenía que atender causas abstractas de validez de lo resuelto. El Tribunal Constitucional no supo (no quiso) autolimitarse, y se abocó a analizar si había o no dineros públicos o privados, y a decidir qué consecuencias “deberían” desprenderse de ello. Ese análisis –tampoco– se diferenciaba del qué hubiera hecho un tribunal de apelación. Pero el pretexto fue similar: esas consideraciones no se hacen por sí mismas: se hacen únicamente para verificar que se hayan cumplido esos abstractos requisitos de validez del proceso. Esto es llamado por los procesalistas constitucionales Fórmula Heck, que se invocó por primera vez en la STC sobre el expediente Nº 97462005-HC (FJ Nº 6):

“Que el criterio expuesto recogido por este Colegiado en uniforme y reiterada jurisprudencia, también fue advertido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán hace varias décadas, dando lugar a la ya célebre ‘fórmula Heck’, que desde entonces ha regido su fundamentación en casos como el presente:

‘La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la

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revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional Federal; solo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional Federal entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto” (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio de 1964–)’”. Ello es algo perfectamente análogo a la limitación que –se supone– debe hacer una corte de casación. Ya no es la distinción entre tribunal constitucional versus tribunal ordinario, sino la que debe haber entre tribunal de mérito versus tribunal de casación. La separación en el plano constitucional no funcionó (no en nuestro país, al menos). Cada vez es más arduo distinguir entre una sentencia constitucional y una de apelación, cuando la acción cuestiona una decisión jurisdiccional. Lo mismo sucede con la nulidad procesal penal: desde casi el comienzo se desdibujó su límite con el recurso de apelación. Los intentos hechos en la redacción normativa no han sido todo lo precisos que era necesario que fueran, para reforzar una casación que permitiera que cumpliera sus fines, y que no chapalee en un océano de causas pendientes, lo que atentaría contra la calidad de lo que debe resolverse, y que permitiría –otra vez– que una interesante cuota de poder no se pierda. Es decir, una vez más, el problema de que ser supremo no implica dar las grandes líneas maestras sobre las que transcurrirá el Poder Judicial, sino ser capaz de resolver todo, llegue a depender de uno, por la forma o por el fondo. Poder, solo poder. En tal sentido –me temo– el Código Procesal Penal tropezó de nuevo… y con la misma piedra.

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Bibliografía 1. CALDERÓN JACINTO, Liliana y DÍAZ CASTILLO, Ingrid. El recurso de casación y su aplicación en la legislación penal peruana. En: . 2. CHINCHAY CASTILLO, Alcides Mario. “La crisis del principio acusatorio. A propósito de la declaración de nulidad por parte de la Corte Suprema de la República”. En: Actualidad Jurídica, Nº 173, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008. 3. GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Los fines de la casación en el proceso civil. En: Jueces para la democracia, ISSN 11330627, Nº 19, 1993, pp. 55-61. En: . 4. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Tecnos, Madrid, 2007.

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La nulidad en el Código Procesal Penal del 2004


Carlos Machuca Fuentes*

Sumario: I. Introducción. II. La nulidad como instituto jurídico. Hacia una definición. III. La nulidad en el Código de Procedimientos Penales. IV. Principios generales que rigen en materia de nulidad en el Código Procesal Penal del 2004; 1. Principio de legalidad; 2. Principios de convalidación, protección, eventualidad, trascendencia y finalidad de los actos procesales. 3. La convalidación. V. Clases de nulidad. VI. El saneamiento procesal. VII. Los efectos de la nulidad. VIII. Conclusión.

I. Introducción El estudio de la teoría del proceso como disciplina es reciente. Descubrir las relaciones que se materializan en un proceso y su desenvolvimiento es objeto del Derecho Procesal. No hay que perder de vista de que, modernamente, el Derecho Procesal como ciencia es un conjunto unitario con diversas manifestaciones, correspondiendo a un estudio dogmático relacionado con la construcción de conceptos ajustados a la época, a las necesidades del proceso y al desempeño de la función jurisdiccional del Estado moderno. A decir de Niceto Alcalá y Zamora la teoría general del proceso –o Derecho Procesal– es la “exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del

*

Juez Provisional del Tercer Juzgado Penal de Ica. Integrante de la Comisión de implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica.

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Carlos Machuca Fuentes

enjuiciamiento”1. Por tanto, nos dirigimos hacia una unificación de la ciencia procesal cualesquiera fueran sus manifestaciones –civil, penal, laboral, etc.– dejándose de ver al proceso como uno de naturaleza pública o privada. En este marco conceptual, debemos resaltar que la nulidad es uno de los institutos procesales que mayor atención ha recibido dentro de los últimos años. El proceso penal peruano tal y como lo contempla el Código de Procedimientos Penales (C de PP) no contempló explícitamente la regulación de la nulidad como veremos mas adelante. Ello ha hecho que por extensión se apliquen otras normas colaterales que inciden sobre la nulidad2, especialmente en lo referido a la impugnación. Sin embargo, la importancia del instituto requiere que nos detengamos por un momento para considerar sus alcances jurídicos. II. La nulidad como instituto jurídico. Hacia una definición En Roma –cuna de muchas instituciones del Derecho– la nulidad existía como una situación de hecho puesto que dado el carácter formalista del proceso, lo nulo sencillamente no existía y se originaba de cualquier contravención. Ello tenía explicación en que al no existir ciencia procesal, el procedimiento –simple formalismo– era anexo a la discusión de la litis. Posteriormente apareció la distinción entre la nulidad convalidable y la nulidad insalvable, apareciendo las bases para distinguir entre la nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, el abuso de esta institución originó arbitrariedades, proliferando las declaraciones de nulidad por los jueces –situación similar a la actualidad en que la gran parte de los procesos penales son declarados nulos evitando así un pronunciamiento sobre el fondo– ocasionando que la Revolución sa, que entre otras cosas cuestionaba la actuación de la judicatura, introdujera el denominado “principio de legalidad”, esto es, que ningún acto del procedimiento podría ser declarado nulo si no estaba expresamente señalado por la ley. Esta concepción devino, con el tiempo, en excesiva originando que la codificación sea más flexible, aunque sin abandonar el principio, permitiendo que en casos excepcionales el acto nulo pudiera subsistir.

1

Citado por Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría General del Proceso. Editorial Temis, Bogotá, 2000, p. 2.

2

El Código Procesal Civil contempla en su segunda disposición complementaria que las normas de dicho Código son aplicables supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, lo que se interpreta como una “supremacía” de la norma procesal civil, respecto a las demás.

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Por otro lado, al no existir ciencia procesal –esta apareció en toda su dimensión recién a inicios del siglo XX, especialmente con la Escuela Italiana de Chiovenda–3, el concepto de proceso no era tan desarrollado como lo es hoy; lo que existía era el “procedimiento” tanto romano como el germánico –este último basado en los llamados Juicios de Dios en donde se permitía, por excepción, situaciones impugnativas– lo que dio origen a la llamada querella nullitatis que en realidad es la impugnación que subsiste al lado de la apellatio. Es obvio que la nulidad tiene permanente actualidad pues la ciencia procesal que se ocupa de su estudio encuentra que existe un uso indebido de esta quizá por no entenderse sus alcances. Los procesalistas han pretendido definir la nulidad como una situación extraña que afecta al proceso. Así Couture señala que la nulidad es el apartamiento de las formas establecidas por ley. Alsina conceptualiza a la nulidad como sanción por la cual la ley priva un acto jurídico de sus efectos normales. Palacio y Podetti conciben a la nulidad como la ineficacia del acto procesal. Pero una definición más adecuada a estos tiempos podría ser que la nulidad es el estado de anormalidad de un acto procesal, debido a la ausencia o la presencia defectuosa de los requisitos que condicionan su existencia regular4. Teniendo en cuenta esta definición, podemos señalar que la nulidad tiene dos aristas: una relacionada a los vicios extrínsecos en virtud del incumplimiento de una formalidad establecida en el ordenamiento procesal y vicios intrínsecos consistente en la falta de requisitos de fondo del acto jurídico procesal. III. La nulidad en el Código de Procedimientos Penales Como hemos señalado, la nulidad no se encontraba contemplada en el Código Adjetivo del 40. Ello en el entendido de que la reforma procesal iniciada con el Código de 1920 representaba una transformación de la justicia penal de esos años, predominantemente inquisitiva. La “reforma” de los veinte no duró muchos años y la codificación del cuarenta pretendió, bajo la influencia del sistema mixto, lograr la modernización

3

Ver, Alzamora Valdez, Mario. Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso. Editorial Lumen, Lima, 1953, p. 43.

4

Díaz Vallejos, José. Manual de Teoría del Proceso. Editorial de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Lima, 2005, p. 163.

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de la justicia5 y en ese afán no se dedicó mayor espacio a la nulidad. El denominado “recurso de nulidad” contemplado en el artículo 298 del C de PP, solo opera a mérito de impugnación, originando que nuestros tribunales en lo penal naveguen entre la resolución de la impugnación y la “búsqueda exhaustiva” de causales de nulidad en el proceso, pues lo que se consigue es retrotraer al proceso a un estado anterior, circunstancia que se puede convertir en repetitiva. Así tenemos muchos procesos donde las sentencias son declaradas nulas y finalmente las acciones penales prescriben causando desazón en la ciudadanía. Es decir, nos encontramos ante la nulidad como sustento de impugnación de las sentencias y no como regulación para subsanar defectos en el transcurso del proceso. Es más, el artículo 298 in comento en su texto original, no contemplaba el denominado principio de convalidación. Este recién es introducido con el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21895 (03.08.1977). Posteriormente se introdujeron otros principios procesales (como el de la conservación de los actos procesales) con las sucesivas modificatorias contenidas en el artículo 2 de la Ley Nº 24670 (20.05.1987), la Ley Nº 24712 (01.07.1987) y finalmente el Decreto Legislativo Nº 126 (15.08.1991). La Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artículo 299, podía anular todo el proceso o mandar rehacer la instrucción, lo que importaba inicialmente que solo esta instancia podía declarar la nulidad6. Posteriormente, con el otorgamiento de facultad de fallo a los jueces de instrucción, podían los Tribunales Correccionales –luego Salas Penales– aplicar extensivamente el artículo 298, anulando la instrucción, pero siempre utilizándose la impugnación de la sentencia como vía para cuestionarse los defectos del proceso. La entrada en vigencia del Código Procesal Civil y su aplicación supletoria a los demás ordenamientos procesales, vino a resultar un aporte para la solución de los problemas de nulidad de forma, lográndose así subsanar en el transcurso del proceso los defectos formales incurridos en este, sin embargo, subsiste aún el vacío para

5

Guzmán Ferrer, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Editorial Científica S.R.L., Lima, 1977, p. 9.

6

Así lo señala una Ejecutoria de la Corte Suprema que precisaba: “Solo la Corte Suprema puede anular una instrucción. Los tribunales correccionales carecen de tal facultad; deben limitarse a proceder en alguna de las formas establecidas en el artículo 221 del C de PP”. Anales Judiciales 1965, p. 268, citado en “Exposición de Motivos”; Guzmán Ferrer, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Ob. cit., p. 9.

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las nulidades procesales que no estén relacionadas con el tema de fondo, situación que se pretende modificar con la norma del 2004. IV. Principios generales que rigen en materia de nulidad en el Código Procesal Penal del 2004 1. Principio de legalidad La nulidad se sanciona solo por causal que la ley procesal señala, lo que importa que las mismas estén previstas expresamente7. Este principio aparece enunciado en el artículo 149 del Código Procesal Penal (P). Empero, si la norma no contempla en forma precisa una sanción para el incumplimiento de un acto procesal, este puede considerarse nulo cuando importe una irregularidad grave y sobre todo que afecte el debido proceso. Ello, conocido en la doctrina como nulidad implícita, se explica porque nos encontraríamos ante la vulneración de una garantía de la istración de justicia que es necesario reparar, lo que importa por otra parte que la nulidad debe ser grave y trascendente para ser declarada como tal. 2. Principios de convalidación, protección, eventualidad, trascendencia y finalidad de los actos procesales Una lectura atenta de los artículos 151, 152 y 153 del Código Procesal Penal, nos lleva a la conclusión que además del principio de legalidad el código Acoge otros principios procesales, siendo los principales: Principio de convalidación.- La convalidación es uno de los elementos más estudiados por la ciencia procesal moderna, en el entendido de que debe propugnarse la preservación del acto procesal, salvo que exista un defecto grave que impida su convalidación; distinguiéndose dos tipos de convalidación; es expresa cuando la parte perjudicada ratifica el acto viciado y tácita cuando no se efectúa impugnación alguna al acto viciado.

7

Ver, Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, Grijley, Lima, mayo 2007, p. 402.

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Principio de protección del acto procesal.- Como lo señala Gozaíni, el principio tomó cuerpo en vía de impugnación y pretende otorgar razonabilidad a las nulidades que se deduzcan, requiriendo entre sus condiciones específicas que quien promueve la impugnación no haya dado lugar con sus actos, al vicio que denuncia, ello en observancia del precepto nemo auditur propiam turpitudine allegans (nadie puede alegar su propia torpeza), no siendo lícito itir que las partes ejerciten actos contrarios a los que la otra parte de buena fe acepta8. Principio de eventualidad.- Llamado también de “preclusión” que busca orden claridad y rapidez en la marcha del proceso, entendiéndose al mismo como una división de momentos o periodos fundamentales en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo que –agotado un periodo– si no existe cuestionamiento, resulta perjudicial que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un estado anterior9. La aplicación de este principio tiene mucha relación con el saneamiento, que importa una “purificación del proceso” por lo que advertida la nulidad deben subsanarse los defectos de oficio –en caso de las nulidades absolutas– o a instancia de partes, no pudiéndose retrotraer el proceso a una instancia anterior salvo lo expresamente previsto por el Código. Principio de trascendencia.- No hay nulidad sin perjuicio o daño, es decir no basta la infracción de la formalidad, sino que debe existir perjuicio, precisamente para ello sirve la nulidad: corregir dicho daño y por ello la norma procesal penal permite que conocido el daño el afectado debe instar la nulidad10 Si se acepta expresa o tácitamente los efectos del acto procesal mal podría esperarse una ocasión posterior para cuestionarlo. Principio de finalidad.- Ello tiene que ver con objeto mismo del acto procesal. Un acto procesal subsiste cuando cumple el objeto para el cual es creado, por ende no es nulificable. Así, aun cuando existe un defecto –esencialmente de formalidad– si se logra que el proceso no se vea 8

Ver Gozaíni, Osvaldo A. Teoría General del Derecho Procesal. Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina 1996, pp. 316, 317.

9

Devis Echeandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 38, 39.

10 Ver Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Ob. cit., p. 403.

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entorpecido o afectado por dicho defecto, debemos entender que cumplió sus fines, no siendo pertinente argumentar nulidad por el defecto. 3. La convalidación Aparece señalada en el artículo 152 incisos a) y b) del Código Procesal Penal, haciéndose la salvedad que se encuentra conjugada con los principios antes señalados. La convalidación solo opera cuando no existen defectos absolutos y se produce solo en los siguientes casos: - Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, en el entendido de que no tienen reclamación alguna sobre el acto defectuoso, siempre que el defecto no sea absoluto. - Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto. - Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los terceros o si el defecto no ha afectado los derechos y facultades de los intervinientes. V. Clases de nulidad La codificación procesal penal del 2004 se ha inclinado, al establecer las categorías de la nulidad, solo por las denominadas nulidad absoluta y nulidad relativa, dejando de lado o subsumiendo en estas a la denominada “inexistencia de actos procesales” –ausencia de requisitos esenciales para la existencia de un acto procesal como tal– y la “anulabilidad e irregularidad de los actos”11, la primera relacionada con la facultad del perjudicado a solicitar la invalidación y la segunda relacionada con vicios no muy graves que no producen indefensión o crisis del debido proceso y generalmente ocasionan una sanción disciplinaria al causante de la irregularidad. 1.- Nulidad absoluta.- Dentro de la denominada “legalidad” la codificación peruana contempla la denominada nulidad absoluta, lo que importa la existencia de un acto procesal gravemente viciado. Ello permite 11 Ver Gozaíni, Osvaldo A. Teoría General del Derecho Procesal. Ob. cit., pp. 308, 311.

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también la declaración “de oficio” de la nulidad. Debe distinguirse entre la nulidad absoluta –lo que importa que el acto tiene apariencia externa de legitimidad y requiere ser invalidado– de la denominada “inexistencia de actos procesales” que presupone la ausencia de requisitos esenciales para la constitución de este (ejemplo, una sentencia dictada por alguien que no es juez) que incluso no requiere de declaración alguna que lo invalide, pues en puridad se le reputa como no existente. A tenor de lo señalado en el artículo 150 del P, la nulidad absoluta se presenta en los siguientes casos: a) Cuando se vulnera un derecho fundamental como lo es el derecho a la defensa del imputado (intervención, asistencia y representación por letrado, cuando sea obligatoria su presencia). En sentido amplio, desde que una persona es intervenida por autoridad competente, tiene derecho a ser asistida por letrado. Se extiende este derecho a la actuación a nivel policial. Inclusive durante la fase de investigación preparatoria –que comprende las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha– el imputado goza de este derecho, que no solo incluye la circunstancia de tener letrado sino de efectuar su adecuada defensa, prestando su descargo, siendo oído por el ente investigado. Por ejemplo, la vulneración del derecho a ser oído y formular su defensa en los casos donde se promueva el proceso inmediato –artículo 446 del P, supuestos de flagrancia, confesión o existencia de elementos de convicción suficientes– ocasionará la nulidad de la acusación en los casos en los que el juez, en la etapa de saneamiento, se percate que no se ha permitido defenderse al imputado (ausencia de su declaración), aun cuando haya sido sorprendido en flagrante delito. Lo que se propugna es conservar incólume un derecho como el de la defensa que no debe encontrar restricciones en su ejercicio12. b) El derecho al juez natural es otro derecho que conjugado con el debido proceso, significa que nadie puede ser juzgado por tribunales de excepción y por tanto una vulneración de este derecho, 12 De acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella (...)”.

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que se traduce en la designación inadecuada de los órganos jurisdiccionales (no perdamos de vista que las actuaciones del Ministerio Público no constituyen actos jurisdiccionales) conduce a la nulidad, sobre la base de la garantía constitucional de que toda persona tiene derecho a ser juzgada por juez competente preestablecido por ley. c) La promoción de la acción penal y la subsiguiente investigación dentro de un proceso moderno está reservada al Ministerio Público, por tanto las actuaciones de este no pueden ser delegadas y en los casos en que un acto específico requiera de su necesaria intervención (ejemplo, el allanamiento) su no presencia vicia el acto y ocasiona nulidad que puede –como se indica– ser declarada inclusive de oficio. d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, permite declarar la nulidad absoluta. Con ello, el legislador establece una cláusula de numerus apertus, resumiéndose esta en que, cualquier acto procesal que afecte derechos y garantías contempladas en la Constitución, permite que se declare –aun de oficio– su nulidad, ello concordante con los principios contemplados en el Título Preliminar de la norma del 2004. 2.- Nulidad relativa.- Se encuentra referida a que un acto procesal si bien se encuentra afectado, esta no es de tal gravedad que exista la obligación de invalidarlo a diferencia de la nulidad absoluta en la que el juez tiene la obligación de anular el acto contrario a derecho. El artículo 151 del P, establece las siguientes reglas: a) Cuando el afectado por la nulidad efectúe la reclamación pertinente. b) La solicitud de nulidad debe describir el defecto y proponer la solución. Ello a fin de evitar argumentaciones dilatorias que busquen afectar el proceso. El incumplimiento de este requisito originaría –en caso de solicitud de parte– la inisibilidad del pedido.

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c) Se establece como plazo para solicitar la nulidad como máximo el quinto día de haber conocido el defecto. d) No puede alegarse nulidad en beneficio propio –cuando quien la haya propiciado lo solicite, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada–, ello porque motivaría la existencia de articulaciones que solo perjudican al proceso. Esto cobra mayor importancia pues se prohíbe la nulidad cuando exista deliberación de la sentencia de primera instancia, o si se verifica en el juicio luego de la verificación de la sentencia de la instancia sucesiva. En estos casos el denominado “principio de preclusión de los actos procesales” importa que cerrada una etapa procesal, no puede reabrirse la discusión sobre la validez de las etapas anteriores. VI. El saneamiento procesal Como hemos indicado, el saneamiento es la purificación del proceso y su finalidad es precisamente el subsanar cualquier defecto del proceso, salvo que este sea convalidable. El saneamiento, como lo señala el artículo 153 de la norma, busca que el proceso no se retrotraiga a estados anteriores y para ello permite renovar el acto viciado, rectificar o cumplir una omisión siempre que ello fuere posible. El saneamiento es un tamiz de la actividad judicial en el proceso penal. Sin embargo, el saneamiento no procederá –acorde con lo señalado en el artículo 152.2– cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervención de los interesados. VII. Los efectos de la nulidad Los alcances de la nulidad son diversos y se encuentran enunciados en el artículo 154 del Código. Tenemos los siguientes: - La nulidad de un acto afecta a todos los demás actos dependientes de este. Ello en el entendido de que si el acto primigenio está viciado, los restantes que tengan directa incidencia con este no pueden ser validados (reacción en cadena). Sin embargo, existe la obligación de que el juez precise los actos dependientes, en aras de eliminar la confusión entre las partes.

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- Los defectos deben ser subsanados –cuando sea posible– renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Esta subsanación debe buscar en lo posible no afectar sino en lo más estrictamente necesario la secuencia del proceso. - La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Este es uno de los efectos mas importantes de la nulidad, habida cuenta su carácter “reparador”. En el inciso 3 del artículo 154 se hace nuevamente la salvedad de que no se puede retrotraer el proceso a etapas ya concluidas, salvo que exista mandato superior. - Finalmente, la declaración de nulidad de actuaciones realizadas durante la investigación preparatoria no importa la reapertura de esta. Ello, en consideración a que esta etapa del proceso no constituye acto jurisdiccional. Concordante con ello las nulidades declaradas durante el desarrollo del juicio no retrotraen el proceso a la etapa de investigación o a la intermedia, ello nuevamente, en aplicación del principio de preclusión. VIII. Conclusión El tratamiento de la nulidad en el proceso penal importa un cambio en la forma como este instituto se inserta en los procesos penales, impidiendo que las articulaciones que actualmente se deducen en el proceso bajo el Código de Procedimientos Penales se reduzcan sustancialmente. Ello porque a falta de una norma expresa, ha sido práctica usual especialmente de la parte procesada o acusada, deducir nulidad de actuados retardando innecesariamente el proceso y propiciando en muchos casos que el proceso prescriba, creando una mala imagen del Poder Judicial ante la ciudadanía pues pareciera que se fomenta la impunidad. No podemos negar que la nulidad se va a presentar en algunos casos con la nueva norma procesal penal, sin embargo lo que se busca es reducir al mínimo estas anormalidades y sobre todo evitar convertir a la nulidad en un “caballito de batalla” que solo busque la dilación del proceso.

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Bibliografía 1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso. Editorial Lumen, Lima, 1953. 2. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, Grijley, Lima, mayo 2007. 3. DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984. 4. DÍAZ VALLEJOS, José. Manual de Teoría del Proceso. Editorial de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Lima, 2005. 5. GOZAÍNI, Osvaldo A. Teoría General del Derecho Procesal. Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina 1996. 6. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Editorial Científica S.R.L., Lima, 1977. 7. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Editorial Temis, Bogotá, 2000.

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La nulidad de los actos istrativos

La nulidad de los actos istrativos según la normativa de contrataciones del Estado Breves apuntes en relación al procedimiento istrativo*

Cristhiam León Orosco** Sumario: I. Introducción. II. Una primera aproximación sobre el procedimiento istrativo. III. En torno al acto istrativo. Definición conceptual. IV. El concepto de acto istrativo en la ley de procedimiento istrativo general – Ley Nº 27444. V. El régimen de la nulidad en los actos istrativos. VI. La nulidad en los procesos de selección según la normativa de contrataciones del Estado. VII. Jurisprudencia del Tribunal en torno a los actos declarados nulos. 1. Formulación válida del valor mínimo y máximo del valor referencial; 2. Motivación del acto istrativo emitido por la istración Pública; 3. Las bases adolecen de vicio que acarrea la nulidad del presente proceso de selección; 4. Prohibición de subsanar requerimientos técnicos mínimos en la propuesta técnica; 5. Nulidad de oficio de una Resolución del Tribunal; 6. Nulidad de Resolución que declara la nulidad de oficio de un proceso de selección, según el Decreto Legislativo Nº 1017; 7. Nulidad de un proceso de selección por ítems, según el Decreto Legislativo Nº 1017; 8. Nulidad de un proceso de selección por ítems por la aplicación errónea de la normativa de contrataciones, según el Decreto Legislativo Nº 1017. VIII. La nulidad en los procedimientos istrativos sancionadores. IX. Nulidad de los actos istrativos, presunción de validez y recurso de reconsideración. X. Nulidad de resolución que afecta el derecho a la defensa. XI. Consideraciones finales.

I. Introducción Cada ordenamiento jurídico, en el marco de un Estado Constitucional y Democrático, reserva para sí un instrumento capaz de corregir la

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“Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es siempre un signo seguro de que los llamados a defender la ley no han cumplido con su deber. El pueblo que no lucha por su Derecho, no merece tenerlo” (Rudolf Von Ihering). ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas de Derecho istrativo y Contrataciones del Estado. Asesor legal del Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.

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Cristhiam León Orosco

desviación de poder, de resguardar un orden constitucional, de impedir el abuso de un derecho o capaz de permitir y asegurar que los derechos de los ciudadanos se mantengan incólumes cuando se tiene al frente a la istración Pública. La forma como se relaciona o se vincula esta con los ciudadanos varía y ello depende de lo que en el caso en particular se persiga. Algunas de esas formas vienen a ser el acto istrativo y el contrato estatal. Precisamente, el canal a través del cual se servirá la istración para decidir una situación en concreto será el procedimiento istrativo correspondiente. En efecto, el procedimiento istrativo se presenta como una institución que dista mucho de ser un plexo de formalismos y actuaciones rígidas que debe soportar el istrado a fin de obtener o defender un derecho o sencillamente a fin de que no se le afecte su situación jurídica. La Ley de Contrataciones del Estado y su antecesora han develado una forma de comunicación entre la istración Pública y el istrado que actualmente no presenta problemas si es que se la mira desde la perspectiva tradicional, es decir, a partir de una relación de poder, que por cierto, además, está imbricada por una regulación legal asistémica, profusa y cambiante. La literatura sobre la naturaleza del procedimiento es variada y muy compleja y no pretende agotarse en este trabajo, el cual únicamente persigue analizar el procedimiento istrativo especial previsto por la Ley de Contrataciones del Estado, desde la perspectiva del acto istrativo nulo y cómo este se manifiesta en su seno. No obstante, el estudio del procedimiento istrativo especial, tanto el proceso de selección y el procedimiento sancionador, no debe ser vista desde la perspectiva tradicional y exigua, sino desde aquella que persigue proponer una relación de interacción, comunicación y organización entre los ciudadanos y la istración Pública, que en buena cuenta retome, también, la vigencia del debate en torno a la posición que ostenta el istrado en un Estado Constitucional; que no persiga únicamente aplicar una ley al caso concreto o decidir sobre una situación en particular, sino que considere que a través del procedimiento istrativo se pueden poner en vigencia valores jurídicos.

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La figura de la nulidad en la Ley de Contrataciones del Estado ha encontrado su máximo desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones, y ello ha sucedido así desde que entró en vigencia la Ley Nº 268501, ahora derogada y el Decreto Legislativo Nº 1017, actualmente vigente, las cuales en torno a la nulidad de los actos istrativos han mantenido la misma regulación. Las causales para declarar la nulidad de estos están contenidos en la propia normativa, si es que aquellas se han configurado en un proceso de selección; mientras que las causales de nulidad del acto istrativo emitido en el marco de un procedimiento istrativo sancionador son las que se recogen en la Ley Nº 27444, en tanto que tienen que ver con los requisitos, validez que debe contener aquel al momento de su emisión. Por ello, al momento de analizar las causales de nulidad en la normativa sobre contrataciones públicas no resulta suficiente conocer en qué consisten estas, sino que también es importante saber cómo se han estado aplicando, motivo por el cual este trabajo recogerá algunas decisiones del Tribunal en las cuales se ha pronunciado en torno a la nulidad de los actos istrativos dictados en un proceso de selección y en un procedimiento istrativo sancionador así como sobre los actos nulos declarados de oficio. II. Una primera aproximación sobre el procedimiento istrativo El procedimiento istrativo es el modo de realizar el Derecho istrativo el cual, en nuestro tiempo, se fundamenta cada vez más en la idea de comunicación y de la información. El moderno Estado ya no se sirve solo de instrumentos reguladores, sino que atiende el interés general a través de toda una variadísima gama de medios

1

Mediante Ley Nº 26850, de fecha 27 de julio de 1997, se promulgó la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la cual unificó los diversos cuerpos normativos en un solo sistema de contrataciones del Estado. Mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, se aprobó el Texto Único ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de la Ley Nº 26859 y mediante Decreto Supremo Nº 013-2001PCM, se aprobó el Reglamento de la Ley citada. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 083-2004PCM se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM se aprobó su Reglamento. Finalmente, mediante Decreto Legislativo Nº 1017, de fecha 4 de junio de 2008 se aprobó la nueva Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF de fecha 1 de enero de 2009.

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o instrumentos. Es así un Estado que informa, que coopera, hace de intermediario, etc2. Ahora bien, el resultado la expresión formal y técnica de lo acontecido en un procedimiento istrativo que designa los efectos del obrar de los entes públicos es el acto istrativo en el que la istración Pública decida, ordena o dispone. A grandes rasgos, del procedimiento istrativo, como recuerda Gianini, se ha comenzado a hablar a finales del siglo XIX para indicar las secuencias de los actos de la autoridad istrativa relacionados entre sí y tendentes a un único fin. El término procedimiento quería, pues, significar una serie cronológica de actos o actuaciones dirigidos a un resultado. Hoy es un hecho claro que la actividad istrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho istrativo. La consecuencia de esta generalización de la técnica procedimental es que el acto istrativo solitario, es decir, sin procedimiento, puede considerarse una excepción. Por ello, el procedimiento istrativo constituye hoy la forma propia de la función istrativa, de la misma forma que el proceso lo es de la función judicial y el procedimiento parlamentario de la función legislativa3. Sin embargo, actualmente, como consecuencia de las nuevas formas o técnicas de acción del Estado, se han ampliado considerablemente las competencias istrativas y su campo de acción e influencia, que obliga repensar el contenido del procedimiento istrativo, entendido este ya no como un suceso o repertorio de actos o actuaciones que persiguen un único resultado sino como el conjunto de actuaciones que se producen en el seno de la istración, articulados conforme a un plan, que tiene por objeto la obtención y el procesamiento de información. Constituye, así concebido, un sistema de acción (de carácter interactivo) entre la istración y el ciudadano, o entre diversas istraciones

2

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. “El procedimiento istrativo, entre el principio del Estado de Derecho y el principio democrático. Sobre el objeto del procedimiento istrativo en la dogmática istrativa alemana”. En: El procedimiento istrativo en el Derecho Comparado. Coord. Javier Barnés Vázquez, ediciones Civitas, Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, Madrid, 1993, pp. 317318.

3

PARADA, Ramón. Derecho istrativo. 13ª edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid-Barcelona, 2002, p. 218.

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públicas. Además del Derecho istrativo, se ocupan especialmente del fenómeno del procedimiento istrativo las teorías de las decisiones, la teoría de las funciones o de los roles, elaborada en el seno de la Sociología y la Ciencia de la istración4. A raíz de ese nuevo enfoque es que dicho autor señala que desde un punto de vista conceptual, debe distinguirse jurídicamente entre el procedimiento decisorio y el de prestación efectiva. Durante mucho tiempo se entendió por procedimiento decisorio aquel que desemboca una resolución de carácter vinculante. Tal concepción estaba presidida por un Derecho istrativo al que solo le importaba la acción soberana o revestida de imperium del Estado. Por otro lado, hay otros procedimientos en los que no se desemboca en la adopción de una resolución, sino en el otorgamiento de prestaciones istrativas. A partir de esa distinción, la doctrina alemana hace alusión al procedimiento como nuevo paradigma, en la cual la dogmática sobre la materia contempla el procedimiento desde dos perspectivas: de un lado, como suceso o acontecimiento real; de otro, como idea ordinamental5. Desde el punto de vista de su facticidad, esto es, de su aplicación práctica como hecho real, al Derecho istrativo le importa el procedimiento en la medida en que se cuestione la correcta aplicación de las normas de procedimiento, como las relativas a la participación, a la competencia o a la publicación y notificación de los actos istrativos. Tal es el ámbito de la denominada “legalidad formal de la acción istrativa” y de la doctrina de los vicios de procedimiento que a aquella se vincula. El segundo, al Derecho istrativo le importa el procedimiento bajo el perfil de los que podría llamarse “idea ordinamental”, es decir, el procedimiento istrativo como proceso o sucesión ordenada que proporciona transparencia y racionalidad, coordinación y o; fines que, por su parte, encierran y desarrolla importantes valores jurídicos6. Los estudios que se efectúen en torno al procedimiento istrativo deben reparar, considero, en el segundo aspecto, en tanto que los

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SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Ob. cit. p. 318.

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Ídem.

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Ídem.

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procedimientos istrativos comunes y especiales no se pueden circunscribir ordinariamente a un único objetivo, sino que por el contrario, responden, paralelamente a las amplias competencias istrativas, a otros fines tales como la información istrativa, la coordinación y la garantía de acierto en la decisión, la seguridad jurídica individual y la consecución del consenso institucional7. Y, precisamente, la revalorización del procedimiento istrativo en el seno del Derecho Público alemán, por ejemplo, se debe entre otras razones a la distinción entre competencias istrativas y a la organización de la istración y a un cambio de mentalidad y la conciencia de la propia dignidad personal que han calado en la población, causas todas estas que ha hecho necesario un mayor crecimiento del procedimiento istrativo, en el sentido de “idea ordinamental”, como concreción del interés general8. De ese modo, cabe precisar dos cosas: el procedimiento istrativo es la expresión del cambio habido en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. La necesidad de comunicación entre la istración y los ciudadanos responde a la concepción constitucional de la posición que tiene el ciudadano en el seno del Estado. En segundo lugar, es necesario verificar un análisis sistemático y comprensivo del procedimiento istrativo no solo respecto de las formas de relación entre la istración y el individuo, sino también en relación con la disciplina de la formación de la voluntad, en la esfera interna de la istración. Ello se hace especialmente evidente frente a las planificaciones de nivel superior, en tanto que la organización y el procedimiento se encuentran estrechamente ligados. Los conceptos de “organización como estructura” y “organización como actividad” que ha desarrollado la ciencia istrativa se presentan realmente como diferentes estados de una misma cosa. Esta relación incita por otra parte a utilizar diversas metáforas: la resolución como punto; el procedimiento como línea, el conjunto de la organización istrativa como superficie; el procedimiento como “istración en movimiento”; la organización como “situación” o “estado”9.

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Ídem.

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Ídem.

9

Ídem.

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En este estado de las cosas, se puede advertir que la caracterización de un procedimiento istrativo no solo debe tender a la mera referencia de una concatenación de sucesos u ordenación de distintas fases o etapas destinadas a obtener una decisión de la autoridad istrativa, sino que, además, debe proporcionar transparencia y racionalidad, coordinación, organización y o; fines que, por su parte, encierran y desarrollan importantes valores jurídicos. Bajo esa perspectiva –precisa Garrido Falla– debe notarse que la legislación sobre procedimiento istrativo implica un doble intento: de una parte, racionalizar la actuación istrativa, estableciendo las reglas (instrucciones); de otra, advertir que el procedimiento constituye una garantía para los istrados. El primer objetivo, el racionalizador, es fácil de entender porque responde a elementales principios de organización istrativa. Toda gran organización pública o privada, debe tener sus propias reglas de funcionamiento si quiere actuar con eficacia. El segundo, en cambio, es el producto de una sucesiva etapa en la construcción del Estado de Derecho. Las consecuencias jurídicas son radicales: en adelante ya no es jurídicamente indiferente que un acto istrativo sea dictado por uno u otro órgano istrativo (principio de la competencia), o que el expediente se resuelva con audiencia o sin ella del interesado, o prescindiendo del informe de un determinado organismo técnico o jurídico. Ahora el olvido de estos trámites vicia el acto istrativo final, que, por ende, se convierte en anulable o incluso en nulo de pleno derecho10. III. En torno al acto istrativo. Definición conceptual Una vez llegado a este punto, y puesto de relieve la noción de procedimiento istrativo, corresponde efectuar una breve reseña sobre el acto istrativo, para luego ahondar con mayor énfasis en la nulidad del acto istrativo en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo régimen prevé, precisamente, por un lado, la configuración de un procedimiento especial destinado a seleccionar la mejor oferta en un marco de competencia, así como de un régimen referido al procedimiento istrativo sancionador.

10 GARRIDO FALLA, Fernando. “El procedimiento istrativo de 1950 a hoy”. En: Revista de istración Pública. Nº 150, setiembre-diciembre, 1999, p. 116.

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En ese sentido, de manera inicial, debe indicarse que la figura del acto istrativo, que a decir de Cassagne, constituye un típico producto de la función istrativa, en sentido material, viene a constituir algo así como el eje a cuyo alrededor giran las principales instituciones del Derecho istrativo11. Por su parte, Aurelio Guaita considera que el acto istrativo es, sin duda, el concepto capital del régimen jurídico de la istración, es decir, del Derecho istrativo. Todas las potestades istrativas, todas las prerrogativas de la istración, vienen a coincidir y condenarse en esta: poder dictar actos jurídicos regulados por el Derecho Público (istrativo) y dotados de un vigor especial, dato explicaría y justificaría la abrumadora literatura científica dedicada al tema en los países que más han destacado en la ciencia del Derecho istrativo desde el siglo pasado (Alemania, Francia, Italia, y puede agregarse ahora también España), como a su vez, tan ingente “producción bibliográfica” tenía que provocar una variedad casi ilimitada de conceptos, nociones, definiciones, etc., del acto istrativo, a pesar de que –como no podía dejar de ser– la mayor parte de actos lo son para casi todos los autores12. Se sostiene que la expresión acto istrativo surgió después de la Revolución sa. Antiguamente, estos actos se llamaban actos del rey o actos del fisco. Se sostiene que el primer texto legal que empleó esta expresión es la ley sa del 16 de agosto de 1790 por la cual se prohibía a tribunales federales el conocimiento de operaciones de los órganos istrativos. La expresión de acto istrativo era desconocida antes de la Revolución sa, ya que fue entonces cuando la istración Pública quedó sometida a un régimen de Derecho. En el Estado de policía, la istración realizaba actos que en sentido amplio podrían llamarse istrativos pero que estaban excluidos del régimen de Derecho. Del caos indisciplinado de operaciones materiales de todas las clases que realizaba el Estado policía, se va a desprender ahora la noción de acto istrativo para designar un acto jurídico de

11 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho istrativo. Tomo II, 7ª edición, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 42. 12 GUAITA, Aurelio. “El concepto de acto istrativo”. En: Revista de istración Pública. Nº 7, 1975, pp. 529-550.

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naturaleza específica que viene a determinar el sentido en que la regla del derecho debe aplicarse a la actividad de la istración13. Por su parte Cassagne sostiene que la teoría del acto istrativo tuvo su origen y desarrollo en Francia, merced a la jurisprudencia, principalmente, del Consejo de Estado y, de modo complementario, del Tribunal de conflictos, órgano este último encargado de fijar con fuerza de verdad legal el deslinde de la competencia entre los tribunales istrativos y los judiciales14. La doctrina sa vinculó la expresión acto istrativo como materia de competencia de los jueces istrativos, es decir, del contencioso-istrativo y, en consecuencia, su apreciación no podía realzarse por los tribunales judiciales. Así, surgió la conocida distinción entre aquellos países del régimen istrativo donde funcionaban dos clases de tribunales: los judiciales y istrativos, que eran especializados en esa materia; y los países sin régimen istrativo, como Inglaterra, cuyas cuestiones contenciosas eran de competencia de los tribunales judiciales15. Actualmente, tal como sostiene Comadira, la teoría del acto istrativo está, en algún sentido, un tanto olvidada hoy por los istrativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden considerarse de moda, sin embargo, no deja de ser una cuestión de permanente actualidad en tanto el acto istrativo es uno de los modos fundamentales de expresión de la voluntad istrativa16. Destacar la importancia del conocimiento de la teoría pretende ser, además, un estímulo para la formación integral de los jóvenes interesados por el Derecho istrativo, quienes seducidos por los temas del momento encuentran no pocas dificultades prácticas a la hora de concretar su juicio sobre el modo concreto adoptado por la istración para expedirse17.

13 DÍEZ, Manuel María. Derecho istrativo. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires-Argentina, 1974, p. 197. 14 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 45. 15 DÍEZ, Manuel María. Ob. cit., p. 198. 16 COMADIRA, Julio. R. Derecho istrativo. Acto istrativo. Procedimiento istrativo. Otros Estudios. 2ª edición, Lexis-Nexis–Abeledo-Perrot, 2007, p. 3. 17 Ibídem, p. 4.

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A efectos de este trabajo, recogeremos, doctrinalmente, el concepto de acto istrativo de Cassagne, quien ha precisado que la noción de este comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente istrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los istrados destinatarios del acto18. Por su parte Comadira entiende por acto istrativo toda declaración de un órgano del Estado, o de un ente no estatal, emitida en ejercicio de la función istrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros19. Ello no impide agregar que, aunque responde a una realidad –polimórfica ad infinítum– el concepto de acto istrativo no es legal, sino fruto de la especulación y de la reflexión científica. Las normas legales trazan el régimen de los actos (permisos, subvenciones, multas, expropiaciones, nombramientos, licencias, etc.), e incluso a veces con carácter “relativamente” general pero, lógicamente, no dan un concepto abstracto y omnicomprensivo del acto istrativo20. Según Comadira, el acto istrativo es un concepto empírico fundado en la experiencia. No es un acto apriorístico que pueda inferirse de concepciones abstractas21. IV. El concepto de acto istrativo en la Ley de Procedimiento istrativo General – Ley Nº 27444 En el ámbito nacional se ha dicho que en razón a la importancia del acto istrativo la doctrina istrativa se ha ocupado intensamente del concepto de acto istrativo y, como consecuencia de ello, las divergencias entre escuelas que se pueden identificar es notable22. Sin embargo, la ley ha desarrollado un concepto de acto istrativo

18 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 47. 19 COMADIRA, Julio. R. Ob. cit., p. 4. 20 GUAITA, Aurelio. Ob. cit. 21 COMADIRA, Julio. R. Ob. cit., p. 198. 22 GUAITA, Aurelio. “El concepto de acto istrativo”. En: ROJAS LEO, Juan Francisco. “¿Hemos encontrado el rumbo del nuevo Derecho istrativo en el Perú?”. En: AA.VV. Comentarios a la ley del procedimiento istrativo general. ARA editores, Lima, 2001, p. 128.

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capaz de satisfacer toda pretensión académica al señalar que el mismo es el medio para la manifestación de una entidad en ejercicio de una potestad pública (artículo 1.123.), cuyo objeto puede ser aquello que dicha entidad decide, declara o certifica (artículo 5.124) con efectos jurídicos en una situación concreta25. Como se puede apreciar con nitidez, los elementos del acto istrativo que esta ley ha establecido son seis: -

Una declaración de cualquiera de las entidades.

-

Destinada a producir efectos jurídicos externos.

-

Recae en derechos, intereses y obligaciones de los actos istrativos.

-

Es una citación concreta.

-

En el marco del Derecho Público.

-

Puede tener efectos individualizados o individualizables26.

En cuanto a la regulación de los requisitos, tanto de forma como de fondo, la Ley ha sido prolija en incorporar expresamente los distintos elementos que es necesario tener en consideración para la formación válida de un acto istrativo (artículo 327). La inclusión efectuada

23 “1.1. Son actos istrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los istrados dentro de una situación concreta. 1.2. No son actos istrativos: 1.2.1. Los actos de istración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan”. 24

5.1. El objeto o contenido del acto istrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.

25 Rojas Leo, Juan Francisco. Ob. cit., p. 128. 26 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El nuevo régimen de los actos istrativos en la Ley 27444”. En: Comentarios a la Nueva Ley de Procedimientos istrativo General – Ley Nº 27444. 1ª edición, ARA editores, Lima, 2003. 27 Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos istrativos Son requisitos de validez de los actos istrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

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constituye la positivización de condiciones de validez como la resolución motivada, la finalidad pública y la exigencia de un procedimiento regular en la generación de un acto istrativo28. La eficacia del acto istrativo ha sido regulada de manera independiente a las condiciones para la conformación válida de un acto istrativo, lo que ya es una contribución a la correcta comprensión del fenómeno jurídico que permite la generación de actuaciones de derecho. Atendiendo a la naturaleza del acto istrativo, la eficacia de esta se encuentra condicionada a la posibilidad de que dicha manifestación encuentre su destino por la vía de la adecuada notificación a su destinatario29. En este punto, es importante destacar que la Ley de Procedimiento istrativo General ha precisado las diferencias entre los conceptos de validez y eficacia de los actos istrativos, porque mientras la validez del acto hace referencia a su conformidad con el ordenamiento jurídico (artículo 8) el artículo 16.1 establece que la notificación es el momento a partir del cual el acto istrativo produce sus efectos. Por tanto, ambos conceptos ostentan en la referida Ley una caracterización que no necesariamente coincide con la consagrada por el Código Civil, por lo que el estudio y análisis dogmático de su régimen jurídico, así como del acto istrativo en general, debe realizarse exclusivamente desde la perspectiva de la regulación del Derecho istrativo30.

2. Objeto o contenido.- Los actos istrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto istrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento istrativo previsto para su generación.

28 Rojas Leo, Juan Francisco. Ob. cit., p. 129. 29 Ídem. En torno a la eficacia del acto istrativo, el artículo 16 de la Ley establece, en su numeral 1, lo siguiente: “16.1 El acto istrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”. 30 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Régimen de la nulidad de los actos istrativos en la nueva Ley Nº 27444”. En: Comentarios a la Nueva Ley de Procedimientos istrativo General – Ley Nº 27444, 1ª edición, ARA Editores, Lima, 2003, p. 226.

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V. El régimen de la nulidad en los actos istrativos En lo que se refiere a la declaración de nulidad del acto istrativo viciado en su conformación, la Ley ha decidido mantener la tradición normativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nulidad, dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para los supuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez como consecuencia de la nimiedad del vicio. Establecer supuestos para cada uno de las consecuencias jurídicas mencionadas es una tarea ardua que, en muchos casos, se ve excedida por la realidad. En efecto, resulta muy complicado establecer a priori los supuestos a los cuales podría atribuirse un determinado vicio en la conformación del acto istrativo y la consecuencia de su inexistencia, nulidad, anulabilidad o validez31. Un acto istrativo inválido sería aquel en el que existe discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, es un acto ilegal. Sin embargo, no todo acto istrativo inválido es un acto susceptible de ser declarado nulo cuando padezca de los vicios contemplados por dicho preceptos porque si se trata de un acto que padece de los vicios considerados no trascendentes o no relevantes por el artículo 14 de la Ley, entonces no procede la declaración de su nulidad, sino la posibilidad de que recobre su validez mediante la subsanación o enmienda de su ilegalidad por la propia istración Pública. Los supuestos de conservación tienen por objetivo privilegiar la eficacia de la actuación istrativa frente a irregularidades de los actos istrativos que la Ley estima de leves32. Por lo tanto, acto istrativo nulo sería aquel que padece de algunas de las causales de invalidez trascendentes o relevantes previstas por el artículo 1033 de la Ley y que ha sido expresamente declarado como tal (nulo de pleno derecho dice el primer párrafo del artículo 10

31 Beladiez Rojo, Margarita. “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y su significación”. En: Revista de istración Pública, Nº 133, año 1994. Ver: Rojas Leo, Juan Francisco. Ob. cit. pp. 130-131. 32 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., pp. 229-230. 33

Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto istrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.

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de la Ley) por la autoridad istrativa o judicial competente, determinando la expulsión del acto istrativo del mundo jurídico. La nulidad de pleno derecho a que se refiere el primer párrafo del artículo 10 de la Ley requiere ser expresamente declarada por los órganos legitimados para hacerlo, por lo tanto, no opera de manera automática. En nuestro ordenamiento istrativo no es posible sostener que un acto istrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado como tal por la autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente34. VI. La nulidad en los procesos de selección según la normativa de contrataciones del Estado El artículo 144 de la Ley Nº 27444 prevé que los procedimientos istrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales. Precisamente, el procedimiento de selección previsto en la Ley Nº 26850, actualmente derogada, y en el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, constituye un procedimiento especial tal como se dispone en el artículo 5 de esta última Ley35. No obstante, a diferencia del procedimiento istrativo general, este dispone el sometimiento a formas determinadas, etapas preclusivas, así como la estricta observancia de los requisitos que deben cumplirse en cada etapa del procedimiento de selección. Por ejemplo es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que este esté incluido en el Plan Anual de

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio istrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos istrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

34 Danós Ordoñez, Jorge. Ob. cit., p. 230. 35 Artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1017. “El presente decreto Legislativo y su reglamento prevalecen sobre las normas de Derecho Público y sobre aquellas de Derecho Privado que les sean aplicables (…)”.

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Contrataciones y cuente con el expediente de contratación debidamente aprobado conforme a lo que disponga el reglamento, el cual incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el reglamento36. Precisamente, esta especialidad viene a profundizarse al establecerse que la elaboración de las bases recogerá lo establecido en la presente norma y su reglamento y otras normas reglamentarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente. Solo en caso de vacío normativo se observarán los principios y normas de Derecho Público que le sean aplicables37. Del mismo modo, la convocatoria de las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas se realizará a través de su publicación en el Seace, oportunidad en la que se deberán publicar las bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. La convocatoria a un proceso de adjudicación de menor cuantía se realiza a través de su publicación en el Seace, oportunidad en la que deberá publicarse las bases, sin perjuicio de las invitaciones que se pueda cursar a uno (1) o más proveedores, según corresponda, en atención a la oportunidad, al monto, a la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, bajo sanción de nulidad38. El comité especial no puede continuar con la tramitación del proceso de selección si no ha cumplido con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar39. Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad istrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de

36 Artículo 12 de la Ley Nº 1017. 37 Artículo 29 de la Ley Nº 1017. 38 Artículo 51 del Reglamento de la Ley Nº 1017. 39 Artículo 58 del Reglamento de la Ley Nº 1017.

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la entidad. Esta restricción no afecta la competencia del Tribunal para declarar la nulidad del proceso por deficiencias en las bases40. Si no se cumple con publicar las bases integradas a través del Seace, el comité especial no puede continuar con la tramitación del proceso de selección, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. Las bases integradas que se publiquen en el Seace incorporarán obligatoriamente las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas, observaciones y/o pronunciamiento. La publicación de las bases integradas es obligatoria, aun cuando no se hubieran presentado consultas y observaciones41. Cualquiera que sea el tipo de proceso de selección, la convocatoria será efectuada a través de su publicación en el Seace, oportunidad en la que deberá publicarse las bases y, cuando corresponda, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad42. Los procesos electrónicos se llevarán a cabo y difundirán, íntegramente, a través del Seace, la convocatoria, contendrá obligatoriamente las bases bajo sanción de nulidad43. Del mismo modo, el Decreto Legislativo Nº 1017, en su artículo 56 también ha previsto que el “Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección. El titular de la entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por dichas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre

40 Artículo 59 del Reglamento de la Ley Nº 1017. 41 Artículo 60 del Reglamento de la Ley Nº 1017. 42 Artículo 92 del Reglamento de la Ley Nº 1017. 43 Artículo 292 del Reglamento de la Ley Nº 1017.

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el recurso de apelación (…)”. Semejante regulación ha sido establecida en el artículo 57 de la Ley Nº 26850, actualmente derogada44. Las cuatro causales, que son generales (y es bueno que así sea porque deja a la istración Pública, y en su caso al Tribunal, la posibilidad de realizar una labor interpretativa a fin de determinar en qué casos debe declararse nulo un acto istrativo), permiten reordenar el proceso, a fin de tutelar o proteger los intereses de la istración Pública y de los istrados así como el orden establecido por el referido cuerpo normativo. El Tribunal debe determinar en el caso concreto si, por ejemplo, un acto istrativo emitido en el marco de un proceso de selección ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. Dicha labor no es sencilla, dado que deberá determinarse, de manera previa a la declaración de nulidad, el contenido del precepto “norma esencial” y qué se entiende por ello y si su vulneración afecta o no la continuación del proceso de tal modo que acarrea la nulidad del acto emitido o de ser el caso la conservación de este, en tanto que vicio detectado no es trascendental o grave. VII. Jurisprudencia del Tribunal en torno a los actos declarados nulos Como señala Boquer, “el ordenamiento jurídico reacciona contra los actos istrativos que lo infringen. La intensidad de reacción del ordenamiento contra los actos istrativos ilegales depende de la gravedad de la infracción por esta cometida”45. La intensidad de la infracción y su determinación en el marco de un proceso de selección ha originado que la figura de la nulidad en algunos

44 Artículo 57 del Reglamento de la Ley Nº 1017. “El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos istrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos”. 45 Boquer Oliver, José María. “Grado de ilegalidad de acto istrativo”. En: Revista de istración Pública. Nº 100-102. 1983. Danós OrdÓñez, Jorge. Ob. cit., p. 229.

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casos genere controversias al momento de su aplicación. La literatura de los casos es variopinta y obliga a la istración Pública a construir un derrotero claro en torno a esa figura. No obstante, en la práctica ello no es tan fácil, en tanto que la declaración de un acto nulo o su posible conservación no responde únicamente a un interés, como salvaguardar la legalidad, sino que en otros casos está presente el interés de los participantes, de los postores o contratistas y también el interés general. A fin de conocer cómo ha estado aplicándose las causales de nulidad previstas en los procesos de selección en la Ley Nº 26850 y el Decreto Legislativo Nº 1017, las cuales en estricto no han variado, es preciso analizar y conocer el derrotero del Tribunal en esa materia. En este se podrá observar que el acto istrativo declarado nulo en el marco de un proceso de selección no solo busca proteger el orden que la norma de contrataciones ha instaurado sino que impide la afectación arbitraria, ilegal e irracional de los derechos de los istrados. 1. Formulación válida del valor mínimo y máximo del valor referencial46 La materia controvertida consistió en determinar si las bases consignaron de manera correcta el valor mínimo (70%) del valor referencial, de acuerdo al Reglamento de la Ley Nº 26850. El proceso convocado tuvo un valor referencial de S/. 35 298.69. Las bases indicaron que el límite mínimo (70%) del valor referencial era S/. 24 709.08. No obstante, al efectuarse el cálculo matemático para determinar el monto mínimo ofertable, es decir el setenta por cien (70%) del valor referencial, se obtuvo como resultado un monto ascendente a S/. 24 709.083, monto que, después del redondeo resulta ser S/. 24 709.09; advirtiéndose entonces que la entidad estableció un monto menor al límite mínimo real del valor referencial, al haber consignado un monto mínimo ofertable de S/. 24 709.08. Al proceder al redondeo la entidad debió haber fijado una suma igual o mayor al setenta por ciento (70%) del valor referencial, pero en ningún caso por debajo de él47. Además, se señaló que era legalmente imposible

46 Resolución Nº 2016-2007-TC-S1 de fecha 23 de noviembre de 2007. 47 Conforme a lo señalado en diversos pronunciamientos del Consucode, como por ejemplo, los pronunciamientos Nº 200-2007/DOP, Nº 215-2007/DOP y Nº 227-2007/DOP, en caso que la determinación de los límites mínimo y máximo resulten con más de dos (2) decimales, estos deberán ser redondeados, en el caso del límite

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que la entidad suscriba un contrato por un monto inferior al setenta por ciento (70%) del valor referencial debido a que así lo ha prohibido la norma de la materia48. Asimismo, se recalcó que ello indujo a error, tanto a los postores participantes como a los del comité especial, al momento de formular las propuestas económicas y de someterlas a evaluación y calificación, respectivamente, toda vez que la mínima suma debió haber sido S/. 24 709.09, conforme lo permitido por el artículo 33 de la Ley citada; por lo que el monto fijado en las bases equivalente al 69.9999948…% del valor referencial, en ningún caso puede ser tenido por válido a la luz de la disposición legal antes citada, ya que se trata de una norma de carácter imperativo. Finalmente, el Tribunal indicó que la entidad había incurrido en un vicio de nulidad relativo a la contravención del artículo 33 de la Ley, a que se contrae el artículo 57 de la Ley Nº 26850; por lo que dicho proceso devenía en nulo, ordenando, además, que se retrotraiga a la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las bases, corrigiéndose los errores detectados. Finalmente, en dicha resolución se indicó que el vicio incurrido por la entidad no resultaba conservable, por cuanto existía una evidente trasgresión a la normativa de la materia. 2. Motivación del acto istrativo emitido por la istración Pública49 Una entidad, en la etapa de evaluación y calificación de propuestas, mediante resolución declaró la nulidad de un proceso de selección según relación de ítems, en base a tres razones:

mínimo hacia el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del límite máximo solo hasta el segundo decimal, sin efectuar redondeo alguno. 48 En la norma vigente se establece claramente lo siguiente: “De conformidad con el artículo 33 del Decreto Legislativo Nº 1017, las Bases deberán consignar, en el caso de los procesos para la ejecución de obras, el monto máximo isible de la propuesta económica, el cual será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo isible, el cual será el noventa por ciento (90%) del valor referencial. Para tal efecto, los límites del valor referencial se calcularán considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo”. 49 Resolución Nº 168-2008-TC-S1 de fecha 18 de enero de 2008.

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i) No se puede precisar la calidad de los bienes que son objeto de adquisición. ii) Se establecen características técnicas generales que dan lugar a la presentación de propuestas ambiguas. iii) En relación al componente video, se establece video 64 MB (expandible hasta 256 MB, integrado en la placa), no existiendo certeza, si es que existen mainboards de tal capacidad. El Tribunal, luego de la investigación y análisis correspondiente, indicó que la entidad no había demostrado a qué se refería cuando señaló que no se podía precisar la calidad de los bienes, pues no había precisado o especificado sobre la base de qué aspecto de los bienes requeridos en las bases se hizo el análisis de calidad. Además, no indicó cuáles eran los requisitos que no podían ser evaluados en su aspecto cualitativo, lo cual conllevaba a que la simple enunciación de un incumplimiento o una falta de precisión no implicaba que ello sea efectivamente así, pues se necesitaba adjuntar el sustento técnico, a fin de que la decisión de las entidades no se sujeten a la simple opinión o apreciación subjetiva, sino que se aporten las pruebas que sustenten dicha afirmación. Finalmente, señaló que no se había explicado sobre la base de qué características la entidad llegó a la conclusión de que las bases eran ambiguas, pues no se había indicado sobre qué aspectos de las bases se han presentado ambigüedades. En relación con el derecho a la debida motivación de las resoluciones istrativas, el Tribunal recogió la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00294-2005-PA/TC, según la cual era un derecho de “(...) especial relevancia y, a su vez, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos istrativos. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo istrado de que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. La motivación del acto istrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-istrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad istrativa y la consiguiente supresión de inmunidad en ese ámbito. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe

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entre la actividad istrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión istrativa. En esa medida, el Tribunal Constitucional enfatizó que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley Nº 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación istrativa es, por sí sola, contraria a las garantías del debido procedimiento istrativo”. Por otro lado, el Tribunal indicó que la entidad había manifestado que en relación con el componente video, las bases establecieron un video de 64 MB (expandible hasta 256 MB, integrado en la placa); sin embargo, no existía certeza de que existan mainboards de tal capacidad. Al respecto, el postor que se vio afectado con dicha decisión de la entidad, de declarar nulo el proceso de selección, manifestó que según el cuadro de especificaciones técnicas de su propuesta técnica, su empresa acreditó el cumplimiento de lo solicitado: “Video 64 MB (expandible hasta 256 MB, integrado en la placa)”. No obstante, la entidad manifestó que no existía certeza que existan mainboards de tal capacidad. En dicha resolución, el Tribunal precisó que las entidades no pueden ajustar sus decisiones en la mera creencia de que no existe certeza de un hecho, pues ello más bien supondría un acto arbitrario e ilegal. En dicho caso, la entidad, con base en una falta de certeza, declaró nulo el proceso de selección respecto del ítem Nº 16, circunstancia que invalida su decisión toda vez que no contiene la fundamentación suficiente, tal como lo señala el artículo 3, numeral 4 de la Ley del Procedimiento istrativo General, Ley Nº 27444, según el cual el acto istrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Precisamente, la sanción que franquea el ordenamiento frente a la emisión de actos istrativos que vulneran los requisitos señalados en el artículo 3 de la Ley indicada es la nulidad, de conformidad con el artículo 10 de dicho cuerpo normativo. Este artículo establece que: “El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14”, constituye causal de nulidad del acto istrativo.

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Cabe acotar que la Constitución establece que “la motivación de la actuación istrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos istrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional. El tema de la motivación del acto istrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-istrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad istrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. (…) Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión istrativa”50. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 22 de enero de 2001, publicada el 9 de setiembre de 2001, recaída en el Expediente Nº 319-2000 -AA/TC, ha establecido que: “Motivar una decisión, no es expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto istrativo, sino fundamentalmente, expresar las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”. En este orden de ideas, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este istrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso, derecho de rango constitucional que implica obtener una decisión basada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones. En consecuencia, la mencionada resolución adolecía de una debida motivación, toda vez que no se había logrado sustentar de manera técnica cuáles eran los vacíos encontrados en las especificaciones técnicas, los que no debían ser enunciados sino que debían ser respaldados mediante un sustento adecuado a fin de no vulnerar los derechos del istrado en el marco de un proceso de selección. Sobre la base de ello, el Tribunal declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante y, por su efecto, nula la resolución que declaró de oficio la nulidad del proceso de selección, por lo que la entidad debía reprogramar el calendario y calificar las propuestas de 50 Expediente Nº 0091-2005-PA/TC.

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los postores participantes, de acuerdo con lo establecido en las bases integradas. 3.

Las bases adolecen de vicio que acarrea la nulidad del presente proceso de selección51

El Tribunal se pronunció sobre un proceso cuyas bases istrativas eran incongruentes respecto de los documentos que los postores podrían presentar para acreditar su experiencia, puesto que por un lado se señalaba que se evaluaría la presentación de documentos que acrediten prestaciones relacionadas con el objeto de la convocatoria, esto es, prestaciones referidas al destaque de personal de enfermería, técnicos asistenciales, etc.; y, por el otro, se indicaba que la experiencia empresarial se acreditaría con servicios de intermediación laboral en general. En ese último supuesto, sería válida la presentación de contratos que acrediten la ejecución de servicios como son los de mantenimiento, limpieza, seguridad y vigilancia, lavado de ropa hospitalaria, etc. El Tribunal, al respeto, indicó que dicho factor de evaluación contravenía abiertamente la normativa vigente, que señalaba que los criterios de evaluación de propuestas deben ser congruentes con el objeto de la convocatoria y debían ser expresados en forma clara de modo tal que los postores puedan obtener información cierta que les permita elaborar sus propuestas en función de lo solicitado. Sin embargo, el Tribunal indicó, respecto del factor de evaluación “experiencia del postor” se habían incorporado criterios diferentes de modo tal que serían isibles a evaluación tanto los contratos que acreditaban prestaciones relacionadas al objeto de la convocatoria y contratos en los que se comprobaba la ejecución de servicios de intermediación en general. Esa contradicción generó que el impugnante presentara en su oferta contratos referidos a prestaciones relacionadas con el objeto de la convocatoria y el postor adjudicatario haya sustentado parte de su experiencia con contratos que acreditan la prestación de servicios de intermediación en general, como es el servicio de lavado de ropa hospitalaria.

51 Resolución Nº 3077-2008-TC-S1.

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El Tribunal indicó que como había señalado en reiteradas oportunidades, el comité especial al elaborar las bases debía promover un proceso transparente con reglas de participación clara para todos los postores. Ello debía ser así, a fin de que la voluntad de la entidad se manifieste de manera clara, expresando con ello, una comprensión cabal de los requerimientos y la documentación que sería objeto de evaluación. En dicho caso, ello no había sido así, es decir, las reglas del procedimiento no habían quedado claras, afectándose principios de libre competencia, transparencia y trato justo e igualitario, al incluir criterios de evaluación dispares respecto de un mismo factor de evaluación, lo cual no permitía otorgar puntaje a los postores. Por lo tanto, concluyó que al haberse acreditado las deficiencias de las bases en lo que respecta las reglas claras a las cuales deberían someterse los postores en el presente procedimiento, la respuesta que ofrecía la normativa a las autoridades istrativas era la posibilidad de que corrijan sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado por parte de este Colegiado, tal como establece el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prevé que el Tribunal declarará nulo los actos istrativos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento, que en el caso analizado ha sido su elaboración defectuosa e imprecisa, lo cual ha conllevado a que las reglas del proceso no fueran claras y definitivas. Asimismo, advirtió que, según reiterados pronunciamientos de dicho Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos de que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso en tanto las bases no habían superado el examen de legalidad formulado por el Tribunal, debido a la incongruencia descrita en los numerales precedentes de la fundamentación. En consecuencia, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Nº 26850 y el numeral 4 del artículo 163 de su reglamento, el Tribunal declaró la nulidad del proceso objeto de impugnación y dispuso que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro y se retrotraiga dicho

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proceso a la etapa de convocatoria, a fin de que la entidad reformule las bases istrativas, conforme a la normativa vigente. 4.

Prohibición de subsanar requerimientos técnicos mínimos en la propuesta técnica52

El Tribunal se pronunció sobre un caso en el que la entidad notificó a ambos postores a fin de que subsanen la falta de presentación de documentación en sus propuestas técnicas, documentos que de la verificación a las bases de los referidos ítems, constituyen requerimientos técnicos mínimos, los cuales dada su naturaleza no eran susceptibles de subsanación, toda vez que la falta de alguno de ellos implicaba la descalificación automática de las propuestas. En consecuencia, la notificación de la subsanación efectuada por el comité especial no está referida a defectos de forma, accidentales o rios, sino que por el contrario, obedece a la presentación de requerimientos técnicos mínimos, contraviniéndose flagrantemente el artículo 125 del reglamento de la Ley Nº 26850. Además, el Tribunal indicó que el hecho de que ambos postores hayan remitido documentación con información faltante o que permitan aclarar información obrante en la propuesta a raíz de la subsanación, constituiría una forma de presentación de documentación de manera extemporánea, la cual, además, modificó el alcance de ambas propuestas técnicas. El Tribunal, precisó que, según el artículo 125 del Reglamento, solo serán subsanables aquellos defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica. En atención a lo expuesto, el Tribunal señaló que la entidad había incurrido en un vicio de nulidad relativo a la contravención del artículo 125 del reglamento, a que se contrae el artículo 57 de la Ley Nº 26850; por lo que el otorgamiento de la buena pro devenía en nula, debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de evaluación de propuestas.

52 Resolución Nº 1793-2009-TC-T2.

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5.

Nulidad de oficio de una Resolución del Tribunal53

De la revisión de la Resolución N° 3584-2008.TC-S1 se observa que el Colegiado omitió considerar uno de los cuestionamientos formulados por una empresa en su escrito presentado. Precisamente, el argumento ampliatorio respecto de dicho cuestionamiento contenido en su escrito referido consistió en indicar que la empresa que había ocupado el primer lugar no había acreditado el cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura, dado que lo único que había presentado para acreditar dicha exigencia fue un documento de garantía de calidad, motivo por el cual su propuesta debió haber sido descalificada. En ese sentido, el Colegiado previamente analizó si se encontraba facultada por la normativa vigente para declarar la nulidad de su propia resolución emitida, indicando que la istración Pública tiene la facultad de revisar sus propios actos, en virtud del control istrativo; no obstante, dicha facultad se encontraba sustentada en el principio de autotutela de la istración, por el cual esta puede dejar sin efecto sus propias actuaciones, básicamente cuando dichos actos resultan alterados por vicio alguno de legalidad y, consecuentemente, vulneren el ordenamiento jurídico, atentando derechos susceptibles de ser individualizados (derechos subjetivos de los istrados). Al respecto, el Tribunal señaló que la Ley del Procedimiento istrativo General, Ley Nº 27444, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, publicado el 24 de junio de 2008, establece en su artículo 202.5 que: “Los actos istrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia istrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede istrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus . Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso-istrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal”. De acuerdo con el artículo antes citado, los actos emitidos por 53 Resolución Nº 016-1009-TC-S1, de fecha 7 de enero de 2009, que declaró nula la Resolución N° 3584-2008. TC-S1.

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consejos y tribunales pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede istrativa por el propio consejo o tribunal que emitió el acto istrativo, con el acuerdo unánime de sus , por ende, el Tribunal concluyó que tenía la potestad de declarar la nulidad de sus actos istrativos emitidos. Del mismo modo, agregó que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 3 de la Ley Nº 27444, es requisito de validez de los actos istrativos, entre otros, la motivación, según el cual, el acto istrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Además, el artículo 6.1 de dicho cuerpo normativo precisa que la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Por su parte, el artículo 10 de la Ley Nº 27444 establece que son vicios del acto istrativo, que causan la nulidad de pleno derecho, los siguientes:

“1. (…).

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14 (sic)”

(…)”.

En efecto, en la Resolución N° 3584/2008.TC-S1 el Colegiado omitió pronunciarse sobre el cuestionamiento formulado por la empresa impugnante en su escrito ampliatorio, cuyo objetivo no era sino descalificar la propuesta de la empresa que obtuvo el primer lugar. Precisamente, el cuestionamiento contenido en dicho escrito fue que esta presentó un certificado de garantía de calidad y no así el documento que acreditaba el cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura. Por esas razones, el Tribunal concluyó que resultaba evidente que la empresa que ocupó el primer lugar no había cumplido con presentar la documentación considerada obligatoria por las bases, por cuyo motivo correspondía descalificarla del presente proceso de selección y, por tal efecto, amparar en este extremo el cuestionamiento formulado por

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la empresa impugnante mediante un escrito ampliatorio en el referido procedimiento istrativo impugnativo, por lo que descalificó la propuesta de la empresa que ocupó el primer lugar. En el mismo sentido, indicó que de la lectura de la propuesta técnica de la empresa que ocupó el segundo lugar se advertía que dicho postor ofertó un producto, para cuyo efecto presentó el certificado en el cual se indicaba que la empresa fabricante ha establecido y estaba manteniendo en su sistema de calidad los requerimientos de la lista estandarizada. No obstante, de la revisión de la literatura y de los pronunciamientos de las entidades competentes se acreditó que el referido certificado no acreditaba el cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura, por cuanto son documentos de garantía de calidad de los productos que allí se detallan. Por tal motivo, el cuestionamiento de la empresa impugnante también debía ser amparado en este extremo, por lo que la propuesta de la empresa que ocupó el segundo lugar debía ser descalificada y, por tal efecto, amparó en este extremo el cuestionamiento formulado mediante su escrito ampliatorio del recurso de apelación interpuesto. Por los considerandos expuestos y al amparo de lo establecido en el artículo 202.5 de la Ley Nº 27444, dicho Colegiado declaró la nulidad de la Resolución N° 3584/2008.TC-S1, en el extremo expuesto en los considerandos 32 y 33 de la fundamentación de dicha resolución así como de los numerales 4 y 5 de la parte resolutiva, dado que omitió pronunciarse, en el recurso interpuesto, respecto de un argumento contenido en el escrito ampliatorio del referido recurso, el cual fue propuesto en el procedimiento istrativo impugnativo realizado por parte de la empresa impugnante con el objeto de que se descalifique la propuesta de la empresa que ocupó el primer lugar; omisión que constituye una causal de nulidad de acuerdo con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley citada, según el cual son vicios del acto istrativo que causan la nulidad de este el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, por lo que no correspondía aplicar la conservación del acto previsto en el artículo 14 de dicho cuerpo normativo, dado que la omisión analizada alteraba el contenido de la decisión final, tal como se verifica en el análisis de las dos materias controvertidas analizadas. Como resultado de la nulidad declarada y al haberse verificado que efectivamente las empresas que ocuparon el primer y segundo lugar, respectivamente, habían sido descalificadas por no haber presentado el

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certificado de buenas prácticas de manufactura, de conformidad con lo expuesto en el numeral 2.8.1 de las bases integradas, el Tribunal elaboró un nuevo cuadro de evaluación y calificación de propuestas, descalificando a las dos empresas citadas y otorgando el primer lugar a la empresa impugnante. 6. Nulidad de resolución que declara la nulidad de oficio de un proceso de selección, según el Decreto Legislativo Nº 101754 Fue materia de análisis el recurso de apelación planteado por la empresa A contra la Resolución 1 que declaró la nulidad de oficio del ítem Nº 2 de un proceso de selección. La materia controvertida consistía en determinar si la Resolución 1, que declaró la nulidad del proceso de selección respecto del ítem 2 constituye un acto istrativo válido. Se cuestionaba que la resolución emitida carecía de la debida motivación y no se había establecido expresamente la causal por la cual el titular de la entidad declaró la nulidad del proceso, limitándose a indicar que las bases no se encontraban arregladas a la normativa vigente, es decir, el Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-208-EF. Asimismo, se mencionó que la resolución impugnada declaró la nulidad del referido proceso de selección, específicamente respecto del ítem 2, sin que pueda identificarse la causal específica de la nulidad de oficio de este. El artículo 10 de la Ley Nº 27444 prescribe que será una causal de nulidad el defecto u omisión de los elementos de validez del acto istrativo, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14 de la referida norma55. En ese sentido, corresponde determinar si el vicio detectado resulta trascendente a efectos de constituir causal de nulidad del acto, o si por el contrario, puede ser objeto de conservación, sin perjuicio de la responsabilidad istrativa correspondiente a la entidad.

54 Resolución Nº 1429-2009.TC-S2 de fecha 2 de junio de 2009. 55 “Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto istrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (…) 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14”.

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Al respecto, el numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley Nº 27444, establece que “cuando el vicio del acto istrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora”. Ahora bien, el numeral 14.2.2 del artículo en mención señala literalmente que la motivación insuficiente o parcial será considerada como un vicio no trascendente. En el caso concreto, se podía apreciar que el objeto de la resolución era la declaración de nulidad de oficio del proceso de selección; no obstante ello, no podía advertirse la existencia de una relación de hechos y fundamentos de derecho que permitan establecer con claridad las causas que motivaron la declaración de nulidad en cuestión o que se encuentren directamente vinculados a esta. Por lo tanto, en el presente caso no había existido una motivación expresa por parte del titular de la entidad, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y las razones jurídicas y normativas que justifiquen dicho acto adoptado. En ese sentido, la resolución contenía una motivación insuficiente o parcial que resultaba ser un vicio trascendente, correspondiendo declarar su nulidad en el Tribunal, al no ser dicho acto conservable, por lo que se amparó la solicitud del impugnante. Sin perjuicio de ello, el Tribunal revisó de oficio las bases istrativas, contando para ello con el informe legal de la entidad, que indicó que el proceso de selección no se encontraba arreglado a la normativa vigente, el Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento. En ese sentido, de la revisión de las bases se advirtió que en el capítulo V - factores de evaluación, se consideró como criterios de evaluación aquellos que en estricto deben ser cumplidos por los postores a fin de que sus propuestas sean evaluadas y por ende itidas. Del mismo modo, en el literal c) de dicho capítulo, se aprecia lo siguiente: los rangos establecidos a fin de otorgar puntaje en el factor “experiencia de la empresa” no fueron determinados debidamente, faltando precisar en el rango el término “mayor o igual” y no se habían señalado los límites entre uno y otro rango, lo que podría generar confusión entre los postores; es así que si el monto facturado para acreditar experiencia hubiese sido igual a dos veces el valor referencial no se hubiese

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precisado el puntaje que le correspondería otorgar al postor, es decir, si se le califica con tres (3) puntos o con siete (7) puntos. Finalmente, en el factor “antigüedad de la empresa postora”, el Tribunal indicó que dicho factor incidía en calificar la cantidad de años que la empresa se encuentra en el mercado operando, a fin de evaluar consecuentemente la experiencia del postor, lo cual era materia de evaluación a través del factor “experiencia de la empresa”. En adición a ello, el Tribunal precisó que en el acápite “contenido de las propuestas - documentación de presentación facultativa”, las bases condicionaban la documentación que serviría para acreditar la experiencia del postor al haber considerado únicamente a aquellos que fueran celebrados con entidades públicas; sin embargo, no se había tenido presente el principio de libre competencia, regulado en el artículo 4 de la Ley, el cual señala que en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. De igual modo, las bases hacen mención a las propuestas económicas de los postores que superen o sean inferiores al valor referencial, lo que contravenía el artículo 33 de la Ley, toda vez que no se debía tener en cuenta un límite inferior en la propuesta económica, así como aquellas que excedan el valor referencial, salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serían devueltas las propuestas que excedan el valor referencial en más del diez por ciento (10%) de este. Por tales motivos, y en virtud de lo señalado en el artículo 56 de la Ley, el Tribunal declaró la nulidad de oficio del proceso de selección; y ordenó que este se retrotraiga hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases. 7. Nulidad de un proceso de selección por ítems, según el Decreto Legislativo Nº 101756 El asunto trataba del recurso de apelación interpuesto por la empresa impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 8 de un proceso de selección, en el cual solicitó, además, la descalificación del postor ganador por haber incumplido los requerimientos técnicos

56 Resolución Nº 2248-2009.TC-S2 de fecha 20 de octubre de 2009.

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mínimos. El Tribunal previamente a la evaluación del asunto controvertido, analizó la legalidad de las bases, respecto al acto de integración de estas y que ha sido materia de cuestionamiento por uno de los Impugnantes, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley. Como marco referencial, indicó que debía tenerse presente que el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento, establece que a través de las consultas, los participantes podrán solicitar la aclaración de cualquiera de los extremos de las bases o plantear solicitudes respecto de ellas. Asimismo, según el referido artículo el Comité Especial absolverá las consultas debidamente fundamentado y sustentada, el que deberá contener la identificación de cada participante, que las formuló, las consultas presentadas y la respuesta para cada una de ellas y que cada respuesta sea considerada como parte integrante de las bases y del contrato. Por otra parte, el artículo 57 del Reglamento, indica que mediante escrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formular observaciones a las bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26 de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, siendo el comité especial quien deberá absolverlas de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja, las acoja parcialmente o no las acoja, mediante un pliego absolutorio que deberá contener la identificación de cada observante y la respuesta del comité especial para cada observación presentada. De la revisión del pliego de absolución de observaciones de las bases istrativas originales, publicada en el Sistema Electrónico de Adquisiciones del Estado – Seace el 30 de julio de 2009, el Tribunal apreció que el postor ganador efectuó observaciones a dos de las especificaciones técnicas mínimas detalladas en el párrafo anterior, referido a la “Medición y alarma de presión arterial de -300 a +400 mmHg” y “Medición y alarma de presión venosa -200 a +400 mmHg”. En torno a ello, el Comité Especial absolvió las observaciones efectuadas por postor ganador, señalando al respecto de la observación Nº 1, lo siguiente: “Se acoge la Observación. El Comité Especial con el afán de fomentar la

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mayor participación de los postores modificará la característica técnica a: Medición y alarma de presión arterial de -300 a +200 mmHg o más. Cabe destacar, que dicha característica técnica es cumplida por más de 2 empresas en el mercado local”. Asimismo, con relación a la observación Nº 2, la respuesta fue la siguiente: “Se acoge la Observación. El Comité Especial con el afán de fomentar la mayor participación de los postores modificará la característica técnica a: Medición y alarma de presión venosa -50 o menos a +300 mmHg o más. Cabe destacar, que dicha característica técnica es cumplida por más de 2 empresas en el mercado local”. No obstante lo señalado, de la revisión de las especificaciones técnicas del ítem Nº 8 de las bases integradas se aprecia que el comité especial modificó los requerimientos técnicos mínimos en cuestión, sin considerar los nuevos rangos contenidos en el pliego de absolución de observaciones. En ese sentido, se desprendía que el comité especial consignó datos errados en el caso de la característica “Medición y alarma de presión arterial de -300 a +400 mmHg” pues debiera ser de “-300ª +200 mmHg a más” y respecto de la característica “Medición y alarma de presión venosa -200 a +400 mmHg” no hizo modificación alguna pese a que se consideró aceptada la observación efectuada. De acuerdo con el artículo 59 del Reglamento, una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones o si estas no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad istrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Esta restricción no afecta la competencia del tribunal para declarar la nulidad del proceso por deficiencias de las bases y en el caso, que se hubieren presentado observaciones a las bases, por lo que corresponde al comité especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en el Pliego de absolución de y observaciones. Al respecto, el Tribunal señaló que las bases no fueron integradas correctamente, debiendo tenerse en cuenta el artículo 45 del Reglamento, referido a la imposibilidad de que el comité especial modifique las características técnicas contenidas en las bases debido a que solo puede consultar o proponer modificaciones a dichas características previa

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coordinación con el área usuaria. En torno a esto último, el Tribunal precisó que la información contenida en las bases integradas con relación a los requerimientos técnicos mínimos materia de cuestionamiento, vulneraba el principio de libre concurrencia y competencia, que inspira nuestro régimen de contratación pública, así como el principio de transparencia, dado que la accesibilidad de las bases integradas a través de su publicidad en el portal del Seace mostraba información discordante e incierta, ocasionando con ello inseguridad jurídica, por lo que se habría incurrido en un vicio que acarrearía la nulidad del referido ítem. Del mismo modo, indicó que el Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actos istrativos expedidos por las entidades, siempre que dichos actos se encuadren en las causales de nulidad descritas en el artículo 56 de la Ley, dentro de las cuales se encuentra aquellos actos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. Atendiendo dicha causal, se puede establecer que el acto de la integración de las bases se ha efectuado prescindiendo de la forma prescrita por la normativa de contratación estatal. Finalmente, el Tribunal concluyó que a efectos de la declaración de nulidad del acto istrativo la casual que la origine debía implicar una afectación al procedimiento de selección, de tal manera que el acto afectado con dicho vicio no sea susceptible de conservación. En el caso en concreto, el hecho de que el comité especial absolviera la observación del postor ganador y no la integrase adecuadamente a las bases, motivó la presente controversia, hecho que no resultaba ser un acto conservable, ello en la medida que la entidad debía velar porque el proceso de selección se efectúe de acuerdo con las normas de contrataciones. En consecuencia, de conformidad con el artículo 56 de la Ley y el numeral 4) del artículo 119 del Reglamento, declaró la nulidad del proceso de selección respecto del ítem Nº 8, por lo que debía dejarse sin efecto el otorgamiento de la buena pro de dicho ítem y retrotraerse a la etapa de Integración de las bases, a fin de que el comité especial coordine la absolución de las consultas y observaciones y se integren a las bases conforme a la normativa vigente.

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8. Nulidad de un proceso de selección por ítems por la aplicación errónea de la normativa de contrataciones, según el Decreto Legislativo Nº 101757 Una empresa interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta y el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 3 de licitación pública por subasta inversa presencial. De manera previa al análisis de la materia controvertida, el Tribunal analizó la legalidad de la convocatoria del ítem citado (signado en la primera convocatoria como el ítem Nº 312); de conformidad con la facultad conferida por el artículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado. Como cuestión preliminar, el Tribunal indicó que el ítem, materia de cuestionamiento, fue convocado en una primera oportunidad el 31 de diciembre de 2008 a través de la licitación pública por subasta inversa presencial - primera convocatoria, siendo la norma aplicable en aquel momento, del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, así como el reglamento de la modalidad de selección por subasta inversa presencial. Asimismo, indicó que con fecha 3 de febrero de 2009, a través de una resolución, la entidad declaró la nulidad de un grupo de ítems del proceso de selección mencionado, dentro de los cuales se encontraba el ítem Nº 312, disponiendo retrotraer el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases. Dicha nulidad se sustentó en que los valores referenciales de tales ítems no contemplaron lo dispuesto en los Decretos Supremos Nº 005-2008-SA y Nº 008-2008-EF sobre bienes liberados de pago de IGV y derechos arancelarios por tratarse de medicamentos e insumos para el tratamiento de la diabetes, tratamientos oncológicos y VIH/SIDA. En ese sentido, el Tribunal indicó que la nueva convocatoria58 del ítem Nº 312 debió efectuarse de acuerdo con la normativa de contrataciones del Estado vigente al momento de efectuarse dicha convocatoria y no con aquella aprobada por el TUO de la Ley de Contrataciones y

57 Resolución Nº 2245-2009.TC-S2 de fecha 20 de octubre de 2009. 58 Debe tenerse presente que la nueva convocatoria del ítem Nº 312 constituye su primera convocatoria, y no segunda, pues la convocatoria original fue declarada nula hasta la elaboración de las bases.

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Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 0832004-PCM, siendo que para el 4 de setiembre de 2009, la normativa vigente al momento de dicha convocatoria era la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo Nº 184-2008-EF59, así como la Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD “Lineamientos para la aplicación de la modalidad especial de selección por subasta inversa”. No obstante lo señalado, la entidad efectuó una segunda convocatoria de la licitación pública por subasta inversa presencial, considerando adicionalmente al ítem Nº 160 – Abacavir 300 mg, tableta y al ítem Nº 2061 – Amfotericina b, 50 mg, inyectable, el ítem Nº 312 – Zidovudina + Lamivudina + Nevirapina, 300 mg + 150 mg + 200 mg. tableta, pese a que este último fue declarado nulo de oficio por el Titular de la entidad, como se ha mencionado en los párrafos precedentes. En torno a ello, el Tribunal indicó que en los casos que conozca, declarará nulos los actos istrativos expedidos por las entidades, siempre que dichos actos se encuadren en las causales de nulidad descritas en el artículo 56 de la Ley, dentro de las cuales se encuentra aquellos actos que contravengan las normas legales, atendiendo dicha causal, se estableció que la convocatoria del proceso de selección respecto del ítem Nº 3 – Zidovudina + Lamivudina + Nevirapina, 300 mg + 150 mg + 200 mg. tableta, se había efectuado prescindiendo de lo establecido en la normativa de contratación estatal. Asimismo, precisó que el hecho de que el comité especial convocara el proceso de selección aplicando una norma que no le resulta aplicable, constituye un acto que no resulta ser conservable, ello en la medida que la entidad debe velar porque el proceso de selección se efectúe de acuerdo con la norma vigente en contrataciones.

59 Mediante Decreto de Urgencia Nº 014-2009, se estableció que la entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE estaba prevista para el 1 de febrero de 2009. 60 Declarado desierto en la primera convocatoria por lo que la ley aplicable era la de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. 61 Declarado desierto en la primera convocatoria por lo que la ley aplicable era la de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

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Por lo tanto, al haberse acreditado las deficiencias de las bases respecto a las reglas a las cuales deberían someterse los postores en el presente procedimiento, la respuesta que ofrece la normativa a las autoridades istrativas era la posibilidad de que corrijan sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado por parte de este Colegiado. Lo explicado anteriormente se fundamenta a través del principio de legalidad normado en el inciso 1.1) del artículo IV de la Ley de Procedimiento istrativo General – Ley Nº 27444, al señalar que las decisiones de las autoridades istrativas deben sujetarse a las normas legales establecidas dando cumplimiento a lo que estas señalen. Por los hechos expuestos, el Tribunal declaró la nulidad del ítem Nº 362 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 292008/MINSA – Segunda Convocatoria, y dispuso que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro de dicho ítem y se retrotraiga el proceso a la etapa de convocatoria, conforme a la normativa vigente. VIII. La nulidad en los procedimientos istrativos sancionadores Un ilustre representante de la escuela de Viena, Adolfo MERKL, observaba ya en 1927 que el mundo de las sanciones istrativas significa la mayor intromisión imaginable de la istración en la esfera de la justicia y, con ello, la más evidente quiebra del principio de separación de poderes63. Como resulta natural, ante el desmedido crecimiento de infracciones istrativas64, que a criterio del legislador deben

62 Ítem Nº 312 – Zidovudina + Lamivudina + Nevirapina, 300 mg + 150 mg + 200 mg. tableta en primera Convocatoria. 63 Merkl, A. Teoría general del Derecho istrativo. Edición castellana, editorial Nacional, México, 1980, p. 347 y ss. (Tomado de Prieto SanchÍs, Luis. “La Jurisprudencia Constitucional y el problema de las sanciones istrativas en el Estado de Derecho”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 2, Nº 4, enero - abril, 1982, p. 99). 64

La nueva Ley de Contrataciones del Estado, prevé los siguientes tipos de infracciones: Artículo 51.- Infracciones y sanciones istrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción istrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;

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expandirse en el ordenamiento jurídico para asegurar el respeto de la ley, hemos vuelto los ojos al Derecho istrativo sancionador y los mecanismos a través de los cuales opera en nuestra sociedad, junto al otro ordenamiento jurídico, el Derecho Penal65. En torno a ello, Alejandro Nieto se ha expresado en el sentido de que “el Derecho istrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los poderes públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la Ley y a pretexto de estar ejecutándola con toda clase de garantías. Este es, en verdad, el escalón más infame a que puede descender el derecho”66. Más aún, tal como sostiene Pietro Sanchís, “las doctrinas que defienden la sustantividad del derecho istrativo sancionador en el mejor de los casos, no son doctrinas jurídicas sino puntos de vista de política jurídica; no describen el derecho positivo ni ofrecen una teoría para mejor comprenderlo, sino que explican lo que debería ser”. Agrega, que las supuestas diferencias provienen de las propias decisiones del legislador, las cuales carecen de consistencia porque en el fondo se pretende elaborar una teoría del injusto istrativo a partir de un dato puramente formal como es la competencia para castigar, bajo el mero supuesto de que la istración está llamada, a sancionar, ciertos hechos o que el juez también por naturaleza debe circunscribir su actuación a los delitos por atacar estos los valores sociales fundamentales67.

e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso; g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento; i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE; j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las bases; y, l) Otras infracciones que se establezcan en el reglamento”.

65 Nieto, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. Quinta edición, Editorial Tecnos, Barcelona, 2005, p. 29. 66 Ídem. 67 Prieto SanchÍs, Luis. Ob. cit., p. 100.

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Ello nos lleva a comprender que la única diferencia conceptual entre el Derecho Penal y el ordenamiento istrativo sancionador radica en la competencia, que en este caso es judicial y en el otro es istrativa, las demás diferencias, las que hacen del Derecho istrativo Sancionador un derecho represivo prebaccariano, en palabras de García de Enterría, y que puede transformarlo en un soberbio instrumento de persecución al servicio del poder político, no pueden calificarse de diferencias conceptuales, sino de intolerables excepciones a los principios de libertad y seguridad que inspiran el Estado de Derecho68. Precisamente, a partir de esa idea, no solo se pone de relieve que el ordenamiento punitivo del Estado es uno y solo uno, y que, por lo tanto, nada justifica la tradicional separación entre los principios y reglas del Derecho Penal y lo que han venido inspirando el Derecho istrativo sancionador. En ese sentido, cualquiera que sea la opción legislativa, lo verdaderamente esencial, es que todo el derecho punitivo del Estado se inspire en idénticos principios de libertad y seguridad: un solo ordenamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad en todas su partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad de los ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante la istración69. También sostiene Pietro Sanchís, que la libertad y seguridad tiene como sus modos de expresión la claridad y sencillez, es decir, leyes y reglamentos que puedan ser comprendidos y conocidos por todos los ciudadanos. Al respecto, precisó que ello se reclama hoy al Derecho istrativo sancionador, disperso y accesible únicamente para los abogados y juristas e incluso diríamos que solo para los abogados y juristas especializados en cada una de las dimensiones del actuar istrativo. En segundo lugar, ha sido esta falta de codificación lo que ha impedido la elaboración de una teoría general de la infracción istrativa análoga a la teoría general del delito. Asimismo, y esto es probablemente lo más grave, la ausencia de código ni siquiera se ha visto compensada con un riguroso respeto al principio de legalidad, pues en esta materia es tradicional que numerosos aspectos aparezcan perfilados en normas de rango reglamentario, lo que por cierto debe hoy considerarse 68 Ibídem, p. 101. 69 Ibídem, p. 103.

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inconstitucional. Finalmente, otra característica del derecho istrativo sancionador con las tipificaciones imprecisas y ambiguas, las fórmulas abiertas y las cláusulas de extensión analógica, que muchas veces impiden conocer a ciencia cierta cuáles son las conductas sancionables70. Es por ello que Alejandro Nieto concluye que “la potestad sancionadora de la istración –y su aparato técnico y jurídico, el Derecho istrativo sancionador– es, en definitiva, un montón de despropósitos en el que todos los poderes están implicados. El Legislativo es el primer pecador dado que ha establecido una red tan tupida –y tan opaca– de infracciones que es materialmente imposible conocerlas y, por supuesto, evitar su comisión. El legislador ha colocado literalmente a todos los ciudadanos fuera de la ley. Pero, para mayor sarcasmo, esta red sancionadora presenta tantos desgarrones que es tan fácil escaparse de ella para el infractor hábil como difícil en ocasiones manejarla con eficacia para la istración de buena fe, que cree disponer de una buena arma y se encuentra en la mano con una espada de palo. Ahora bien, para las istraciones públicas el Derecho istrativo sancionador ofrece una cobertura ideal para el abuso y la arbitrariedad, para las represalias políticas y personales y para la extorsión más descarnada. Tal como he adelantado, la potestad sancionatoria –cuando puede y quiere ejercerse– no es otra cosa que la legitimación de la violencia del Poder”71. IX. Nulidad de los actos istrativos, presunción de validez y recurso de reconsideración72 El presente caso está referido a la imputación efectuada contra el consorcio integrado por las empresas A y B por presentar documento con información inexacta en su propuesta técnica. En dicho procedimiento istrativo sancionador se imputó al consorcio el haber presentado el 16 de noviembre de 2004, en el curso de un proceso de selección, un certificado Nº 1 emitido a nombre de la empresa A, en el cual constaba que tenía vigencia hasta el 23 de marzo de

70 Ibídem, p. 104. 71 Nieto, Alejandro. Ob. cit., p. 30. 72 Resolución N° 264-2007-TC-SU del 19 de marzo de 2007.

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2005; no obstante que, en la fecha en la cual presentó dicho documento como parte de su propuesta técnica, este carecía de validez en razón de que había sido declarado nulo por la autoridad istrativa competente mediante Resolución Directoral Nº 1 del 19 de octubre de 2004. De la lectura de los documentos que obran en el expediente istrativo, el Tribunal advirtió que el consorcio, el 16 de noviembre de 2004, presentó su propuesta, en la cual incluyó el certificado Nº 1, emitido a nombre de la empresa A. De otro lado, se aprecia que, el 29 de octubre de 2006 la empresa A fue notificada con la Resolución Directoral Nº 1 del 19 de octubre de 2009, mediante la cual se declaró la nulidad del certificado Nº 1. Por lo tanto, a partir de esa fecha, la empresa A no podía presentar dicho certificado como documento válido dentro de su propuesta técnica en ningún proceso de selección convocado por el Estado. El consorcio, como principal argumento de defensa, ha señalado que el 2 de noviembre de 2004, la empresa A interpuso recurso de apelación contra la Resolución Directoral Nº 1 del 19 de octubre de 2009, que declaró nulo el certificado Nº 1 y que, posteriormente, el 24 de enero de 2005, la autoridad competente, mediante Resolución Directoral Nº 2 declaró nula la Resolución Directoral Nº 1 del 19 de octubre de 2004. Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal indicó que correspondía analizar en el presente caso es si con la interposición del recurso de apelación en contra de la Resolución Directoral Nº 1 de fecha 19 de octubre de 2004, los efectos de la resolución impugnada se suspenden o si, por el contrario, la resolución que declara nulo el certificado Nº 1 mencionado surte efectos a partir del día hábil siguiente a su notificación, conforme lo ha establecido el artículo 16 de la Ley del Procedimiento istrativo General, Ley N° 2744473. El artículo 192 de la Ley Nº 27444, prescribe que los actos istrativos tendrán carácter ejecutorio, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o a plazo conforme a ley.

73 “Artículo 16.- Eficacia del acto istrativo. 16.1. “El acto istrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos (…)”.

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En concordancia con lo anterior, el numeral 216.1 del artículo 216 del citado cuerpo normativo establece que la interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Asimismo, el Tribunal indicó que las normas glosadas no son otra cosa que una expresión de los principios de autotutela istrativa y de presunción de legalidad y de validez de los actos istrativos. Sobre la base de tales principios, todos los actos de la istración Pública se entienden válidos y de inmediato y obligatorio cumplimiento y son, en principio, de ejecución directa, aun cuando se discrepe sobre su legalidad74. En atención a las normas glosadas, el Tribunal no acogió el argumento de defensa del consorcio, puesto que el carácter ejecutorio de la Resolución Directoral Nº 1 se produjo en la fecha en la cual se notificó a la empresa A, conformante del consorcio, con la citada resolución, por lo que el día 16 de noviembre de 2004, fecha del acto de presentación de propuestas, el certificado Nº 1 emitido a nombre de la empresa A, era inválido. En consecuencia, concluyó que el certificado Nº 1, emitido a favor de la empresa A, el cual fue presentado por el consorcio como parte de su propuesta técnica durante el proceso de selección, contenía información inexacta y precisó que la vigencia del certificado establecido en dicho documento era desde el 23 de marzo de 2004 al 23 de marzo de 2005; no obstante, este había sido anulado mediante Resolución Directoral Nº 1 de fecha 19 de octubre de 2004, la cual fue notificada a la empresa A el 29 de octubre de 2004, por lo que en la oportunidad en que esta fue presentada al proceso de selección, carecía de validez. Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal precisó que mediante Resolución Directoral Nº 2 de fecha 24 de enero de 2004, se declaró nula la Resolución Directoral Nº 1, que declaró nulo el certificado Nº 1 otorgada a favor de la empresa A, debido a que no fue resuelto por el funcionario jerárquico superior de la autoridad competente, conforme la normativa vigente, sino por el mismo funcionario que emitió dicho certificado; no 74 García de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho istrativo. Tomo I, 12ª edición, editorial Civitas ediciones, S.L. Madrid, 2004, pp. 519 y 585.

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obstante, indicó también que la cuestión dilucidada recayó en determinar que, efectivamente, al momento de presentar el consorcio dicho certificado dentro de su propuesta técnica, este no se ajustaba a la realidad pues había sido declarado nulo, es decir, no estaba vigente, aspecto que no fue comunicado por el consorcio a la entidad en su oportunidad. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal concluyó que se había configurado la infracción referida a la presentación de información inexacta, por lo que impuso sanción istrativa a las empresas A y B, integrantes del consorcio. No obstante ello, este interpuso recurso de reconsideración contra la resolución emitida por el Tribunal que resolvió imponer sanción a ambas empresas, reiterando los argumentos vertidos en sus descargos, por lo que de la revisión del presente recurso, el Tribunal consideró que debía pronunciarse sobre las siguientes pretensiones: Primero, la solicitud de la nulidad de la resolución emitida por el Tribunal, pues se había violado su derecho de defensa al no pronunciarse sobre la solicitud de uso de la palabra. Segundo, se exima de sanción a las empresas integrantes del Consorcio, debido a que la Resolución Directoral Nº 2 de fecha 24 de enero de 2005, declaró nula la Resolución Directoral Nº 1 de fecha 19 de octubre de 2004, que declaró nulo el certificado Nº 1, por lo que este siempre fue válido; y, tercero, la empresa B solicitó al Tribunal que, si fuera el caso que decida imponer sanción, debía identificar al presunto infractor, que en este caso era la empresa A, pues la empresa B desconocía el estado de hecho de dicho certificado a la fecha de presentación de la propuesta técnica. El Tribunal señaló que debía pronunciarse respecto de cada uno de los cuestionamientos planteados en el recurso de reconsideración75 y verificar si se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan al Tribunal modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida76.

75 Sobre el particular, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento istrativo General establece que los istrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento istrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En la misma línea, el numeral 4 del artículo 3 del citado cuerpo legal prescribe que el acto istrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 76 Cabe traer a colación el artículo 208 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General, que dispone que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el acto que es materia de impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba.

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Sobre el primer punto controvertido, el Tribunal indicó que en relación a la solicitud de nulidad deducida por el consorcio por la supuesta trasgresión del debido procedimiento, debido a que el Tribunal omitió pronunciarse respecto de la solicitud de hacer uso de la palabra en la resolución recurrida, era necesario señalar que a fin de no afectar el derecho de defensa que le asiste al istrado en el marco de un debido procedimiento se otorgó al consorcio el uso de la palabra el día 30 de marzo de 2007, con el objetivo de presente o amplíe sus informes técnicos o legales, a fin de sustentar todo aquello que mejor convenga a su derecho. A partir de ello, concluyó que no se había producido la afectación del derecho de defensa del consorcio. En consecuencia, no existe razón para sostener la afectación del debido procedimiento o del derecho de defensa de las empresas integrantes del consorcio. Respecto al segundo punto controvertido, el consorcio planteó como argumento principal que la Resolución Directora Nº 1, que anuló el certificado Nº 1 fue, a su vez, declarado nulo mediante Resolución Directoral Nº 2, por lo que la primera resolución nunca generó efectos; es decir, el certificado en cuestión siempre fue válido. El Tribunal al respecto indicó que, en efecto, la resolución emitida por este, que fue precisamente impugnada, tuvo como presupuesto de análisis el principio presunción de validez de los actos istrativos emitidos por la autoridad istrativa. La presunción de legitimidad es la suposición de que el acto es emitido conforme a Derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juricidad con que se mueve la actividad estatal, la legalidad justifica y avala la validez de los actos istrativos, por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los presume válidos y que respetan las normas que rigen su producción. En virtud de lo indicado, el Tribunal indicó que si un acto tiene un vicio que no es manifiesto o aparente, es plausible que deba considerárselo, en principio y provisionalmente (hasta que una autoridad competente resuelva lo contrario), válido; si en cambio, el vicio es claro y evidente, no podría presumirse que el acto es –a pesar de ese vicio manifiesto– válido. En tal sentido cabría imaginar una norma que invocando el bien común o el interés público dijera que “aunque encuentres un acto manifiestamente ilegítimo, debes comportarte como si fuera legítimo,

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pues la ley así lo impone”, pero es claro que resulta irrazonable, incluso inconstitucional”77. Sobre ese punto, el Tribunal citó a Gordillo, quien manifiesta “que no podría ni siquiera en ese caso postularse que, si encuentras un acto manifiestamente ilegítimo, presume que a pesar de ello, es legítimo, pues ello es como ordenar que se piense en cierto modo, lo que es una imposibilidad material y formal y, por ende, una imposibilidad jurídica”78. En otras palabras, lo que se pretende sustentar, es que “el vicio manifiesto de un acto istrativo destruye la presunción de validez. El acto istrativo nulo no debe tener presunción de validez, en tanto un criterio contrario es lo que representa un pensamiento político estatista y autoritario”79. Asimismo, dicho autor desarrolla su argumentación precisando que “nada nos gustaría más que constatar que el derecho ha progresado, o no era tan anticuado como lo creía todo el mundo, pero vemos aún (…) que esos actos istrativos por serlo tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad istrativa y por consiguiente toda invocación de nulidad contra ello debe necesariamente ser alegada y probada en juicio”, esto es un error, pero se repite. Con lo señalado estamos dejando claro que, la prueba de validez que rompa la presunción de validez del acto istrativo queda reducida a los actos anulables, no aquellos que adolecen de nulidad absoluta e insubsanable, que están excluidos de dicha presunción. Entonces, si no se los presume válidos, no hay por qué probar que realmente no lo son”80. En el caso planteado, si la Resolución Directoral Nº 1 que declaró nulo el certificado Nº 1, contiene un vicio que afecta una de las estructuras esenciales de un acto istrativo válido, el referido a la competencia (dado que no fue emitido por la autoridad competente), ello, sin duda, es un acto nulo, tal como después fuera declarado por la autoridad correspondiente mediante Resolución Nº 2, por lo que, en ese

77 Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho istrativo. Tomo 3: El acto istrativo, sexta edición, ARA Editores, Buenos Aires, 2003, p. V-4. 78 Ibídem, p. V-5. 79 Ídem. 80 Ibídem, p. V-6.

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caso en particular, no era necesario esperar la declaración de nulidad de dicho acto por la autoridad correspondiente. En tal sentido, el Tribunal dejó en claro cuál era la dirección de la postura que iba adoptar al momento de resolver el recurso de reconsideración y, sobre ello, precisamente, señaló que las consecuencias de itir la presunción de validez en forma amplia e ilimitada serían graves, ello significaría proteger la arbitrariedad istrativa, facilitar el exceso de poder y dificultar la efectiva vigencia de los derechos individuales. Si apelamos a la razonabilidad istrativa, tal como señala Dromi, resulta incuestionable el derecho del istrado a desobedecer un acto manifiestamente nulo. No puede además, de ello, castigarse a la persona que desobedeció el acto nulo. Por el contrario, si el acto es válido o anulable, el istrado reticente cargará con las consecuencias y sanciones correspondientes a su incumplimiento. Ello no afecta, por lo tanto, la continuidad de la acción istrativa, ni el efectivo incumplimiento de las decisiones válidas o inválidas anulables, ni supedita el cumplimiento de los actos istrativos a la sola voluntad de los istrados81. Finalmente, el Tribunal indicó que el derrotero de la argumentación señalada en los párrafos anteriores no hace sino conducirnos a una reflexión que tome en cuenta no solo la supuesta autotutela de la istración cuando se presume que los actos emitidos por ella son válidos y, por lo tanto, gozan de ejecutoriedad inmediata, sino, además, a tener en cuenta la posición del istrado, del ciudadano, quien muchas veces va a verse impedido de participar en una actividad económica por el solo hecho de que la istración emitió un acto que adolecía de vicios graves que lo hacían manifiestamente nulo. Finalmente, en palabras de Gordillo, quien señala de manera clara y precisa la problemática que significaría pensar lo contrario a lo argumentado en los párrafos anteriores, creemos que “no existen todavía garantías efectivas, subjetivas y objetivas para la emanación de los actos istrativos, por el exiguo cumplimiento de la Ley de Procedimiento istrativo y la ineficacia de los procedimientos judiciales existentes 81 DROMI, Roberto. Derecho istrativo. Novena edición, editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 274.

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para tutelar en forma plena, eficaz y oportuna los derechos individuales (…). Es que –en épocas normales, para las cuales tales principios son establecidos– la ley está rodeada de garantías reales y no teóricas que morigeran la comisión de arbitrariedades: la discusión o debate parlamentario, distintos sectores políticos, la posibilidad de un veto o de su promulgación por el Poder Ejecutivo, mayor control social, etc. En cambio, el acto istrativo puede ser producto de la sola voluntad de un solo individuo embriagado por el poder. Reconocerle a su capricho igual presunción que de la Ley, como para exigir de inmediato su cumplimiento, sin información ni dictamen jurídico, sin consulta, sin discusión ni debate, sin audiencia previa, sin fundamentación normativa y fáctica razonable y suficiente, esto es el suicidio de la democracia (sic)”82. En virtud de los planteamientos llevados a cabo como resultado de la interposición del recurso de reconsideración y de acuerdo con el análisis efectuado en el presente caso, el Tribunal consideró que se debía eximir de responsabilidad a las empresas integrantes del consorcio, pues el acto istrativo concretado en la Resolución Directoral Nº 1 adolecía de un elemento esencial para su validez, es decir, la competencia, por lo que nunca produjo efectos jurídicos que pudieran afectar la esfera jurídica de istrado83, en este caso, de las empresas integrantes del consorcio, aspecto que posteriormente fue confirmado por la autoridad competente, quien resolvió declarar fundado, mediante la Resolución Directoral Nº 2, el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Directoral Nº 1 que declaró nulo el certificado Nº 1, por lo que al momento de presentar el consorcio dicho certificado en su propuesta técnica, este era válido. En consecuencia, concluyó que debía de eximirse de sanción istrativa a las empresas A y B. Sobre este caso, las opiniones y críticas son variadas; no obstante, como bien se ha señalado en los párrafos anteriores, en nuestro ordenamiento istrativo, a diferencia del caso argentino, no es posible sostener que un acto istrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido

82 Gordillo, Agustín. Ob. cit., p. V-11. 83 El numeral 12.1 del artículo 12 de la Ley N° 27444, establece que “la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro” (el resaltado es nuestro).

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expresamente calificado como tal por la autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente. X. Nulidad de resolución que afecta el derecho a la defensa84 En este caso el Tribunal se pronunció respecto a la solicitud de nulidad alegada por la empresa eficaz contra la resolución que le impuso sanción istrativa, bajo el argumento de que se habría vulnerado su derecho de defensa, es decir, no se le habría notificado el inicio del procedimiento istrativo sancionador, lo cual le impidió ejercer su derecho de defensa y que recién tomó conocimiento, del citado procedimiento sancionador (el 25 de enero de 2008) cuando tramitaba su constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Señaló dicha empresa, además, que no fue comunicada por ninguna de las empresas que conforman el consorcio X y que ha solicitado al representante legal de este copia de todo lo actuado, lo cual le ha sido entregado parcialmente, por lo que ha procedido a requerirle notarialmente. Asimismo, manifestó que desconocía la firma que aparece en los escritos presentados por el consorcio X, en el presente procedimiento; razón por la cual solicitó se efectúe la prueba grafotécnica que permita comprobar la veracidad o falsedad de estas, cuyo costo será asumido en su integridad por él. Sobre el particular, el Tribunal indicó que de la revisión de la documentación obrante en autos, se advertía que la secretaría del Tribunal cursó la cédula de notificación, que comunicó el Decreto a través del cual se da inicio el procedimiento istrativo contra las empresas integrantes del consorcio X y se solicitó la presentación de sus descargos, siendo notificada al domicilio legal del consorcio citado, domicilio consignado en su promesa de consorcio, presentada en el proceso de selección respectivo, que fuera suscrita por las empresas integrantes, según constancia que obra en autos.

84 Resolución Nº 502-2008.TC-S3, de fecha 18 de febrero de 2008, que declara nula la Resolución Nº 2222008-TC.-S3, que sancionó a la empresa Ingeniería Dinámica S.A. por un periodo de (10) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado y dispuso que se deje sin efecto todo lo actuado respecto de esta.

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De igual forma se verifica, que las demás cédulas de notificación, expedidas por el Tribunal con ocasión del presente procedimiento, habían sido dirigidas al consorcio X. Al respecto, el Tribunal precisó que el numeral 22.1 del artículo 22 de la Ley Nº 27444 establece que: “Cuando sean varios los destinatarios, el acto será notificado personalmente a todos, salvo sí actúan unidos bajo una misma representación o si han designado un domicilio común para notificaciones, en cuyo caso estas se harán en dicha dirección única”. De otro lado, el numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley Nº 27444 establece que: “La notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá sus efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario”. Del mismo modo, indicó que cuando se trataban de destinatarios múltiples se tenía la obligación de notificar a cada uno de ellos, salvo que estos cuenten con un representante común o con domicilio legal común85. Asimismo, manifestó que la declaración de conocimiento de un acto defectuosamente notificado efectuada por el propio istrado es reconocida como elemento habilitante para entender saneada una notificación viciada en su origen86. Finalmente, precisó que si bien el citado decreto debió ser notificado a cada una de las empresas que conforman el consocio X, no obstante, por el hecho de haberse apersonado y presentado sus descargos, las citadas empresas convalidaron dicha notificación. Sin embargo, en el presente caso, el representante de la empresa eficaz desconoció la firma que aparece tanto en el escrito de apersonamiento y presentación de descargos, señalando que dicha firma no le pertenecía, por lo que solicita se realice una prueba grafotécnica que confirme sus dichos. En tal sentido, el Tribunal consideró que, a fin de cautelar el derecho a un debido procedimiento y, por ende, su derecho de defensa87,

85 Morón Urbina, Juan Carlos. Ob. cit., p. 185. 86 Ibídem, p. 195. 87 “El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación

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correspondía declarar la nulidad de todo lo actuado, respecto solo de la empresa eficaz, debiendo notificársele el decreto de inicio de procedimiento istrativo sancionador y otorgarle el plazo correspondiente a fin de que presente sus descargos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26.01 del artículo 26 de la Ley Nº 27444. XI. Consideraciones finales La caracterización de un procedimiento istrativo no solo debe tender a la mera referencia de una concatenación de sucesos u ordenación de distintas fases o etapas destinadas a obtener una decisión de la autoridad istrativa, sino que, además, debe proporcionar transparencia y racionalidad, coordinación, organización y o; fines que, por su parte, encierran y desarrollan importantes valores jurídicos. Sobre la declaración de nulidad del acto istrativo viciado en su conformación, la Ley Nº 27444 ha decidido mantener la tradición normativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nulidad, dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para los supuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez como consecuencia de la nimiedad del vicio. La figura de la nulidad en la normativa sobre contrataciones del Estado ha encontrado su máximo desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones, y ello ha sucedido así desde que entró en vigencia la Ley Nº 26850, ahora derogada y el Decreto Legislativo Nº 1017, actualmente vigente, los cuales en torno a la nulidad de los actos istrativos han mantenido la misma regulación. Las causales para declarar la nulidad de estos están contenidas en la propia Ley de Contrataciones, si es que estas se han configurado en un proceso de selección; mientras que las causales de nulidad del acto istrativo emitido en el marco de un procedimiento istrativo sancionador son las que se recogen en la Ley Nº 27444, en tanto que tienen que ver con los requisitos de validez que debe contener aquel al momento de su emisión.

jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés”. Ver Resolución Nº 1003-98-AA/ TC.

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Finalmente, debe indicarse que el nuevo Derecho istrativo está demostrando que la tarea que tiene encomendada, de garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una suerte de presencia pública, quizá mayor en intensidad que en extensión, que hace buena aquella feliz definición del Derecho istrativo como el derecho del poder en la libertad. Instituciones señeras de este derecho como las potestades de que goza la istración para cumplir con eficacia su labor constitucional de servir con objetividad los intereses generales requieren de nuevos planteamientos, pues evidentemente nacieron en contextos históricos bien distintos y en el seno de sistemas políticos también diferentes. Y parece obvio, la potestad de autotutela de la istración no puede operar de la misma manera que en el siglo XIX por la sencilla razón de que el sistema democrático actual parece querer que el ciudadano, el istrado, ocupe una posición central y, por lo tanto, la promoción y defensa de sus derechos fundamentales no es algo que tenga que tolerar la istración sino, más bien, hacer posible y facilitar88. Bibliografía 1. Beladiez Rojo, Margarita. “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y su significación”. En: Revista de istración Pública, Nº 133, 1994. 2. Boquer Oliver, José María. “Grado de ilegalidad de acto istrativo”. En: Revista de istración Pública. Nº 100-102, 1983. 3. Cassagne, Juan Carlos. Derecho istrativo. Tomo II, séptima edición LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002. 4. Comadira, Julio. R. Derecho istrativo. Acto istrativo. Procedimiento istrativo. Otros estudios. 2ª edición. Editorial Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007.

88 Rodríguez-Arana, Jaime. “El marco constitucional del Derecho istrativo español”. En: El marco constitucional del Derecho istrativo en Iberoamérica. V Foro Iberoamericano de Derecho istrativo. Universidad de San Francisco de Quito, 2006, pp. 203-205.

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5. Danós OrdÓñez, Jorge. “Régimen de la nulidad de los actos istrativos en la nueva Ley Nº 27444”. En: Comentarios a la Nueva Ley de Procedimientos istrativo General - Ley Nº 27444. Primera edición, ARA editores, Lima, 2003. 6. DÍez, Manuel María. Derecho istrativo. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1974. 7. Dromi, Roberto. Derecho istrativo. Novena Edición, editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001. 8. García de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho istrativo. Tomo I, 12ª edición, editorial Civitas ediciones, S.L. Madrid, 2004. 9. Garrido Falla, Fernando. “El procedimiento istrativo de 1950 a Hoy”. En: Revista de istración Pública. Nº 150, setiembre-diciembre, 1999. 10. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho istrativo. Tomo 3. El acto istrativo. Sexta edición, ARA editores, Buenos Aires, 2003. 11. Guaita, Aurelio. “El concepto de acto istrativo”. En: Revista de istración Pública, Nº 7, 1975. 12. Merkl, A. Teoría general del Derecho istrativo. Edición castellana, editorial Nacional, México, 1980. 13. Morón Urbina, Juan Carlos. “El nuevo régimen de los actos istrativos en la Ley 27444”. En: Comentarios a la Nueva Ley de Procedimientos istrativo General - Ley Nº 27444. Primera edición, ARA editores, Lima, 2003. 14. Nieto, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. Quinta edición, editorial Tecnos, Barcelona, 2005. 15. PARADA, Ramón. Derecho istrativo. 13ª edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid-Barcelona, 2002. 16. Prieto SanchÍs, Luis. “La Jurisprudencia Constitucional y el problema de las sanciones istrativas en el Estado de

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Derecho”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 2, Nº 4, enero - abril, 1982. 17. Rodríguez-Arana, Jaime. “El marco constitucional del Derecho istrativo español”. En: El marco constitucional del Derecho istrativo en Iberoamérica. V Foro Iberoamericano de Derecho istrativo. Universidad de San Francisco de Quito, 2006. 18. Rojas Leo, Juan Francisco. “¿Hemos encontrado el rumbo del nuevo Derecho istrativo en el Perú?”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento istrativo General (AA.VV.), ARA editores, Lima, 2001. 19. Schmidt-Assmann, Eberhard. “El procedimiento istrativo, entre el principio del Estado de Derecho y el Principio democrático. Sobre el objeto del procedimiento istrativo en la Dogmática istrativa alemana”. En: El procedimiento istrativo en el Derecho Comparado. Barnés Vázquez, Javier (coord.), ed. Civitas, Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, Madrid, 1993.

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la nulidad en el régimen peruano de compras estatales

La revisión de la nulidad de los contratos istrativos en el régimen peruano de compras estatales: protestas y propuestas

César R. Rubio Salcedo*

Sumario: I. Presentación. II. El régimen de la nulidad de oficio en los contratos istrativos en la LCE; 1. Apuntes sobre las compras estatales en el ordenamiento jurídico peruano; 2. La nulidad de los contratos en la anterior normativa de compras estatales; 3. La nulidad de oficio de los contratos istrativos en el actual régimen. Supuestos de la nulidad de oficio de los contratos istrativos; 4. La revisión de la nulidad de oficio de los contratos istrativos en la vía arbitral. III. La trasgresión del principio de presunción de veracidad como conducta pasible de la potestad sancionadora del Tribunal; 1. La potestad sancionadora del Tribunal. Una propuesta de definición; 2. La trasgresión del principio de presunción de veracidad como infracción prevista en la LCE. IV. Protestas y propuestas; 1. Las limitaciones jurídicas y funcionales del arbitraje istrativo; 2. Los costos del arbitraje istrativo frente a los costos del procedimiento istrativo sancionador desde la perspectiva del afectado; 3. Propuesta. La modificación de la LCE y su reglamento. V. Conclusiones

I. Presentación El presente trabajo de investigación tiene por objeto evaluar la revisión de la nulidad de los contratos istrativos a través de la jurisdicción arbitral, fórmula empleada por la normativa de contratación vigente, especialmente.

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Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas de Contrataciones del Estado y Derecho istrativo.

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César R. Rubio Salcedo

En ese sentido, plasmaremos resumidamente el régimen de nulidad de los contratos istrativos en la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE), pasando por algunas categorías necesarias para la comprensión del tema, tales como: proceso de selección, otorgamiento de la buena pro, trasgresión del principio de presunción de veracidad así como el tratamiento de la declaración de nulidad de los contratos por la normativa anterior y la vigente. Posteriormente, pasaremos a explicar cómo, en este tema concreto, la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal) confluye con la vía arbitral, para luego proceder a señalar los inconvenientes de la jurisdicción arbitral para conocer este tipo de controversias. Finalmente, y luego de haber realizado una evaluación entre ambos sistemas –en el cual se emplean criterios jurídicos, funcionales y un ensayo de los costos en uno y otro caso–, presentaremos nuestra propuesta como una mejora sobre todo el escenario descrito. II. El régimen de la nulidad de oficio de los contratos istrativos en la LCE 1. Apuntes sobre las compras estatales en el ordenamiento jurídico peruano 1.1. Los procesos de selección y el otorgamiento de la buena pro

Los procesos de selección constituyen la vía común a través de la cual el Estado adquiere bienes y servicios o ejecuta obras para el cumplimiento de sus objetivos. A través de estos mecanismos, se examinan las propuestas de los participantes a partir de criterios objetivos y congruentes legalmente establecidos; siendo que la que obtenga el mejor puntaje sea beneficiada con la buena pro, un derecho expectaticio para contratar con el Estado. La doctrina nacional ha definido al proceso de selección como un procedimiento istrativo de carácter especial, al que le son aplicables las normas del procedimiento istrativo general en lo que no

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se oponga a su normativa específica de contratación pública1. Por su parte, la actual normativa ha definido al proceso de selección como “un procedimiento especial conformado por un conjunto de actos istrativos, de istración o hechos istrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra”2. En esa perspectiva, de lo anterior podemos deducir que el otorgamiento de la buena pro puede ser definido como el acto concreto de elección que hace la istración Pública respecto a una persona natural o jurídica cuya propuesta ha obtenido el mejor puntaje en un determinado proceso de selección; constituyéndose a su favor un derecho expectaticio mediante el cual podrá contratar con el Estado en un momento posterior. En otras palabras, el otorgamiento de la buena pro es la expectativa real y legítima para contratar con el Estado que obtiene una persona luego de haber pasado por determinadas evaluaciones. También podemos decir que el otorgamiento de la buena pro, además de ser un derecho expectaticio, constituye un deber: el ganador de la buena pro tiene la obligación de cumplir con la presentación de determinados requisitos adicionales a fin de poder suscribir el respectivo contrato con la entidad. Es decir que, con el otorgamiento de la buena pro, el ganador de esta espera suscribir el contrato con la entidad del Estado, siempre y cuando cumpla con otros requisitos previstos en la

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El autor nacional Linares Jara ha indicado que: “El término licitación, entendido de forma genérica, alude a todos los procedimientos de selección de contratistas. Se debe afirmar, al igual que la doctrina, que se trata de procedimientos istrativos de carácter especial y no de procesos de contratación o de selección. En resumen, a los procedimientos istrativos especiales de selección de contratistas, le son aplicables las normas del procedimiento istrativo general en lo que no se oponga a la normativa especial de contratación pública. Es un error por ello referirnos a los procedimientos de selección como procesos. Los procesos aluden al ámbito judicial o a todos los actos que hacen la contratación, abarcando en consecuencia un íter más amplio que el procedimiento de selección y que comprende entre otros, la definición de necesidades, el planeamiento respectivo, la evaluación de existencia de recursos con los cuales asumir los contratos requeridos, la designación del órgano evaluador y adjudicador del contrato, la elaboración de las especificaciones técnicas, precios de referencia, pliego de condiciones o bases, factores o criterios de exclusión, de selección y adjudicación del contrato y la convocatoria. Luego de los indicado y con la convocatoria, comienza el procedimiento istrativo de selección de contratistas” (LINARES JARA, Mario. Contratación Pública. Derecho local, internacional y de la integración. Grijley, Lima, 2008, pp. 89 y 90). Ver definición 42 del Anexo Único - Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

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normativa vigente3. En otras palabras, este derecho expectaticio se colige con la obligación de contratar que asumen legalmente tanto la entidad como el postor ganador de la buena pro4. Lo mencionado hasta esta parte es relevante en tanto que para participar en los procesos de selección los participantes y postores deben presentar propuestas técnico-económicas de naturaleza documental. Dichas propuestas gozan del principio de presunción de veracidad y están sometidas a controles posteriores, como pasaremos a desarrollar. 1.2. El principio de presunción de veracidad en el régimen de contratación estatal

En el ordenamiento legal peruano, la presunción de veracidad no ha sido desarrollada por la normativa concerniente a las contrataciones y adquisiciones del Estado. Sin embargo, la presunción de veracidad es considerada un principio, previsto en el numeral 1.7 del artículo IV de la Ley del Procedimiento istrativo General, Ley Nº 27444 y su modificatoria (en adelante, LPAG). En dicho texto se advierte que, en la 3

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El artículo 141 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece determinados requisitos para la suscripción de contrato: “Artículo 141.- Requisitos para suscribir el contrato Para suscribir el contrato, el postor ganador de la buena pro deberá presentar, además de los documentos previstos en las bases, los siguientes: 1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de adjudicación de menor cuantía y de procesos de selección según relación de ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar a una adjudicación de menor cuantía, en los que la entidad deberá efectuar la verificación correspondiente en el portal del RNP. 2. Garantías, salvo casos de excepción. 3. Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso. Estos requisitos no serán exigibles cuando el contratista sea otra entidad, cualquiera sea el proceso de selección, con excepción de las empresas del Estado que deberán cumplirlos. Luego de la suscripción del contrato y, en el mismo acto, la entidad entregará un ejemplar del mismo al contratista”. El artículo 137 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, impone la obligación de respecto de quien haya consentido el otorgamiento de la buena pro a su favor: “Artículo 137.- Obligación de contratar Una vez que la buena pro ha quedado consentida o istrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad, en el responsable de istración o de logística o el que haga sus veces, según corresponda. En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.

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tramitación del procedimiento istrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los istrativos en la forma prescrita en la ley, responden a la verdad de los hechos que se afirman5 . Así también, el artículo 42 de dicha norma desarrolla la presunción de veracidad: todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados, así como la información incluida en los escritos y formularios que presenten los istrados para la realización de procedimientos istrativos se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines istrativos; salvo prueba en contrario6. En referencia a la contratación estatal, la presunción de veracidad es aquella prerrogativa que se aplicaría a todos y cada uno de los documentos presentados por los postores en el desarrollo de un proceso de selección; especialmente en la presentación de propuestas técnico-económicas que dichos postores hagan en dichos procedimientos istrativos. Dicha presunción también alcanzaría a los documentos que han sido presentados oportunamente antes de la suscripción del contrato. Este principio tiene como contraparte la facultad de la istración de realizar la fiscalización posterior de los documentos presentados; el cual ha sido previsto en el ordenamiento como el principio de controles posteriores, como se describe en el numeral 1.16 del artículo

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“Artículo IV. Principios del procedimiento istrativo 1. El procedimiento istrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho istrativo: (…) 1.7. Principio de presunción de veracidad: en la tramitación del procedimiento istrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los istrativos en la forma prescrita en esta Ley, responden a la verdad de los hechos que se afirman. Esta presunción ite prueba en contrario (…)”. “Artículo 42.- Presunción de veracidad 42.1. Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados la información incluida en los escritos y formularios que presenten los istrados para la realización de procedimientos istrativos se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines istrativos salvo prueba en contrario. 42.2. En caso de las traducciones de parte, así como los informes y constancias profesionales o técnicas presentadas como sucedáneos de documentación oficial, dicha responsabilidad alcanza solidariamente a quien los presenta y a los que los hayan expedido”.

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IV del Título Preliminar7 de la LPAG; y con más detalle en el artículo 32 de dicho cuerpo legal8. Para el caso de las compras estatales el régimen peruano ha determinado que, ante la trasgresión de la presunción de veracidad, el titular podrá declarar de oficio la nulidad del contrato istrativo celebrado. 2. La nulidad de los contratos en la anterior normativa de compras estatales La nulidad del contrato fue incluida como facultad istrativa en el régimen de contratación estatal a través de la Ley Nº 28911, publicada el 3 de diciembre del 2006; que modificaba la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850:

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“Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actos istrativos expedidos por las entidades cuando hayan sido

“Artículo IV.- Principios del procedimiento istrativo 1. El procedimiento istrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho istrativo: (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos istrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad istrativa, el derecho de comprobar la veracidad de a información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz”. “Artículo 32.- Fiscalización posterior 32.1. Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el istrado. 32.2. La fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas. Dicha fiscalización deberá efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros. 32.3. En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el istrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto istrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa a favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, esta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente”.

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dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El titular de la entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos que conozca.

Después de celebrados los contratos solo es posible declarar la nulidad de oficio a efectos del artículo 9 de la presente ley y cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad. Esta facultad es indelegable”.

De la misma manera, se modificó el artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; donde se mencionó adicionalmente que la entidad debía notificar dicho acto istrativo notarialmente. Además, este dispositivo legal dispuso un procedimiento mediante el cual el contratista que no estuviera de acuerdo podría someter la controversia a conciliación y/o arbitraje dentro de los 15 días hábiles siguientes:

“Artículo 202.- Nulidad del contrato

Son causales de nulidad del contrato las previstas por el artículo 9 de la ley así como cuando, una vez efectuada la fiscalización posterior, se determine la trasgresión del principio de presunción de veracidad. La entidad declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los 15 días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje”.

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En caso de que el contratista hubiera optado por someter la nulidad de oficio a conciliación o arbitraje, debía continuar con el procedimiento establecido en los artículos 272, 273 y siguientes de dicho reglamento9 10. 3. La nulidad de oficio de los contratos istrativos en el actual régimen. Supuestos de la nulidad de oficio de los contratos istrativos Respecto a la nulidad de los contratos, se aprecia que la LCE ha incluido tres causales adicionales a las establecidas en la norma anterior; a saber: i) cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o, ii) cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente; o, iii) en caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera:

9

“Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección

(…)

Después de celebrados los contratos, la entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:

a. Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;

“Artículo 272. Conciliación Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del procedimiento de conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53 de la Ley, en armonía con lo revisto en los artículos 202, 227, 232, 257, 259, 265 , 267, 268 y 269 de este reglamento, pudiendo optar por: 1. Recurrir a un centro de conciliación, caso en el que la conciliación se desarrollará bajo los alcances de la legislación de la materia. 2. Recurrir al Consucode, el mismo que organizará y istrará el procedimiento de conciliación, de acuerdo con el reglamento que apruebe para tal efecto”.

10 “Artículo 273. Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53 de la ley, en armonía con lo previsto en los artículos 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc. Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”.

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b. Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato;

c. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,

d. Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente decreto legislativo y su reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el Derecho Público aplicable”.

3.1. Supuestos de la nulidad de oficio de los contratos istrativos: en especial, la trasgresión del principio de presunción de veracidad

Hemos indicado ya que la nueva normativa de contratación estatal ha mantenido la causal de trasgresión al principio de presunción de veracidad, como causal de la nulidad de oficio del contrato istrativo. Pero, ¿qué debemos entender como trasgresión del principio de presunción de veracidad? Hemos señalado ya que por el principio de presunción de veracidad, se presume que todas las declaraciones juradas y documentos presentados por los istrados se tienen por ciertos y gozan de contenido veraz. Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada si las entidades de la istración, en ejercicio de controles posteriores, detectan o encuentran indicios que alguno de los documentos o declaraciones juradas presentadas no se condicen con la realidad.

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En materia de contratación estatal, podemos decir que se configura la trasgresión del principio de presunción de veracidad cuando, realizado un proceso de selección, la entidad convocante detecta o encuentra indicios respecto a la presentación de documentos falsas o declaraciones juradas con contenido inexacto por los postores participantes. Dicha trasgresión puede ser verificada en el curso del proceso de selección, o posterior a su realización. Así lo resume el texto legal cuando dispone que, si advertida la trasgresión del principio de presunción de veracidad tanto en el proceso de selección o la suscripción del contrato, El titular de la entidad tiene la potestad indelegable de declarar la nulidad del contrato. Como veremos a continuación, esta decisión istrativa de declarar la nulidad del contrato podrá ser sometida a mecanismos alternativos de solución de conflictos; principalmente a la jurisdicción arbitral. 4. La revisión de la nulidad de oficio de los contratos istrativos en la vía arbitral La nulidad de oficio del contrato istrativo puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje por los postores o contratistas que se consideren afectados o perjudicados; según lo estipulado en el artículo 52 de la LCE:

“Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada esta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la entidad (…)”.

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Por su parte, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-PCM (en adelante, RLCE) ha imitado el mecanismo de revisión de la nulidad del reglamento anterior; a saber, la opción de recurrir a la conciliación o al arbitraje en los siguientes 15 días hábiles de haber sido comunicado notarialmente el acto istrativo que declara la nulidad:

“Artículo 144. Nulidad del contrato

Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56 de la ley, para lo cual la entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los 15 días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje”.

Como en la norma anterior, el RLCE también ha establecido procedimientos a seguir si él o los afectados por la nulidad de oficio del contrato en caso opten por acudir a la conciliación o a la vía arbitral; como se aprecia en los artículos 214, 215 y siguientes del RLCE11 12. III. La trasgresión del principio de presunción de veracidad como conducta pasible de la potestad sancionadora del Tribunal 1. La potestad sancionadora del Tribunal. Una propuesta de definición Cuando los istrados transgreden o incumplen los dispositivos y normas vigentes en el ordenamiento jurídico, el Estado pone en

11 “Artículo 214. Conciliación Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del procedimiento de conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o en el artículo 52 de la ley, debiendo iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia. Las actas de conciliación deberán ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de 10 días hábiles de suscritas”. 12 “Artículo 215. Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o en su defecto, en el artículo 52 de la ley (…)”.

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funcionamiento mecanismos de coerción para asegurar el cumplimiento de dichos preceptos. Estos mecanismos de coerción se activan ante la comisión de ilícitos previamente establecidos en la ley: conductas u omisiones frente a las que se imponen sanciones de naturaleza istrativa y/o económica. Así se configura la potestad sancionadora del Estado. El doctor Richard Martin Tirado explica a la potestad sancionadora de la siguiente manera: “Las entidades de la istración Pública tienen reconocida una potestad sancionadora específica, la misma que se funda en un imperativo general de coerción asignado a las entidades que forman parte integrante de la istración Pública, a fin de cumplir los mandatos establecidos en las normas dirigidas a regular y/o determinar las conductas de los ciudadanos. Tal como lo afirma Santamaría Pastor, la obligatoriedad de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente respecto de los istrados, exigen la incorporación de mecanismos de reacción frente a conductas que se traduzcan en el incumplimiento o contravención de los mismos, toda vez que la eficacia de un sistema jurídico depende de la existencia de suficientes facultades coercitivas en la istración para garantizar su cumplimiento (…)”13. Este autor afirma que la potestad sancionadora es una manifestación del ius puniendi del Estado: “(…) el Estado tiene reconocido a su favor el ius puniendi, o potestad punitiva, la misma que se subdivide en dos grandes ramas o ‘brazos represivos’. De un lado, el Estado dispone de la potestad penal, como un medio más intenso de la represión de las conductas ilícitas que afectan a los bienes jurídicos principales o de mayor incidencia en la vida de comunidad. Por el otro, el Estado dispone de la potestad istrativa sancionadora, como instrumento para reprimir aquellos ilícitos menores, o que afectan bienes jurídicos que no tienen una incidencia tan intensa como los tutelados por el Derecho Penal. La relación entre la potestad penal y la potestad sancionadora de la istración, es pues de subsidiariedad, puesto que el Derecho Penal se rige por el principio de última ratio, según el cual, solo es posible recurrir al Derecho Penal en los casos extremos, en las lesiones comprobadas a bienes jurídicos esenciales e importantes para la vida en sociedad (…). Al margen de las diferencias existentes

13 MARTIN TIRADO, Richard. “El ejercicio de la potestad sancionadora del Consucode y los límites formales para la aplicación del recurso de reconsideración”. En: Revista Derecho y Sociedad. Año Nº XV, Nº 23, 2004, pp. 16-23. Ver especialmente p. 16.

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en el régimen jurídico del Derecho Penal y del Derecho istrativo sancionador, es conveniente ubicar a la regulación de la potestad sancionadora istrativa como un elemento del ius puniendi estatal, por el cual se encarga a determinadas entidades públicas, a imposición de sanciones ante la comisión de infracciones determinadas como faltas o ilícitos de orden istrativo (…)”14. Sin embargo, consideramos que la potestad sancionadora es una manifestación de la potestad de policía o ius imperium del Estado antes que del ius puniendi relacionado directamente al ámbito jurisdiccional punitivo; tal como lo ha estipulado el profesor Alejandro Nieto: “en definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho istrativo sancionador es, como su mismo nombre indica, Derecho istrativo engarzado directamente en el Derecho Público estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad istrativa sancionadora es una potestad aneja a toda potestad atribuida a la istración para la gestión de los intereses públicos (…), la tesis policial, conforme a la cual la potestad sancionadora es un corolario imprescindible de la potestad de policía de que dispone la istración. (…) De tal manera que donde hay policía aparecen las sanciones y hasta puede afirmarse que las sanciones son el pilar sobre el que se asienta la policía, puesto que sin ellas no podría ser efectiva (…) quien tiene la potestad de ordenar, de mandar y prohibir, ha de tener también la potestad de sancionar, como potestad aneja e inseparable de la anterior, dado que sin la segunda parece que la primera ha de resultar inoperante (…) la potestad istrativa sancionadora forma parte ínsita de la competencia de gestión (…) Concebida la potestad sancionadora de la istración como potestad aneja a la potestad de regular y de ejecutar la actuación pública en determinadas materias, adquiere mayor sustantividad y flexibilidad; aunque, eso si, sin desvincularse de las reglas constitucionales y penales, de las que no podría separarse para no romper la coherencia de la acción pública, pero sin llegar, por ello, a ser una emanación o simple manifestación del ius puniendi del Estado ni, mucho menos, de las potestades penales (…)”15.

14 Ibídem, pp. 16 y 17. 15 NIETO, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. 4a edición, Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid, 2005, pp. 27, 94-97.

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Considerando que, como todas las potestades y facultades gubernamentales, esta potestad istrativa puede afectar potencial y directamente los derechos de los istrados, su ejercicio por parte del Estado debe se debe realizar en cumplimiento de determinados principios16; las cuales se resumen en: - Reserva de ley: la potestad sancionadora debe estar prevista, atribuida y facultada en una ley o una norma con rango de ley. - Exclusividad de ejercicio: la potestad sancionadora solo será ejercida de manera exclusiva y excluyente por la entidad, órgano o dependencia a la que se le haya otorgado expresamente dicha facultad. Difícilmente, esta facultad podrá ser delegada por quien la ejerce. - Preexistencia de los ilícitos y sanciones a aplicar: para que el Estado pueda ejercer la potestad sancionadora, los supuestos de hecho considerados como ilícitos y las sanciones a aplicarse deben estar previamente establecidos en la norma. A esto también se le conoce como principio de tipicidad. - Debido procedimiento: el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado debe estar enmarcado en el desarrollo de un procedimiento istrativo –procedimiento sancionador– previamente establecido. - Razonabilidad: las sanciones deben ser aplicadas tomando en consideración criterios como intencionalidad de la comisión, el perjuicio causado, circunstancias de la comisión de la infracción, la repetición de la comisión de la infracción, entre otros. En lo que respecta al régimen de contratación estatal, la potestad sancionadora está facultada expresamente al Tribunal; la cual ha sido atribuida a partir de los artículos 51 y 63 de la LCE:

16 Tenemos conocimiento que, para el caso del ordenamiento istrativo peruano, los principios del procedimiento sancionador se encuentran desarrollados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento istrativo General, Ley Nº 27444 y su modificatoria. Estos principios también son limitaciones a la actividad estatal, a fin de preservar o no afectar los derechos fundamentales de los istrados.

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“Artículo 51. Infracciones y sanciones istrativas

(…)

51.2 Sanciones

En los casos que la presente norma o su reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:

a. Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de 6 meses ni mayor de 3 años.

b. Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los proveedores, participantes, postores, contratistas y entidades de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un periodo de 4 años a una persona natural o jurídica se le impongan 2 o más sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a 36 o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal resolverá la inhabilitación definitiva el proveedor, participante, postor o contratista.

c. Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía. En caso de desistimiento, se ejecutará el 100% de la garantía.

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos”.

“Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura istrativa del Organismo

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Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.

Tiene las siguientes funciones:

(…)

b. Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso (…)”.

Esta competencia también se desarrolla principalmente en el artículo 235 del RLCE, donde precisa que esta es exclusiva del Tribunal; que a la letra dice:

“Artículo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal

La facultad de imponer sanción istrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, o sanción económica, a que se contraen los artículos 51 y 52 de la ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la ley y el presente reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal”.

De lo anterior, podemos inferir que la potestad sancionadora del Tribunal se lleva a cabo a través en 2 etapas concretas: 1. Determinación de las infracciones: en un procedimiento istrativo sancionador iniciado de oficio o por denuncia de terceros, el Tribunal, determinará si efectivamente se ha configurado una o varias infracciones previstas en el artículo 51 de la ley. 2. Aplicación de sanciones: en el marco del procedimiento istrativo sancionador iniciado de oficio o por denuncia de terceros, el Tribunal impondrá las sanciones que razonablemente sean aplicables; para el caso que se haya determinado la comisión de una o varias infracciones.

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2. La trasgresión del principio de presunción de veracidad como infracción prevista en la LCE Hemos indicado que la trasgresión al principio de presunción de veracidad se constituye cuando, habiéndose realizado los controles posteriores sobre los documentos presentados en un proceso, se advierte que las propuestas contienen información que no concuerda con la realidad. Creemos importante mencionar en este punto que el Tribunal ha establecido los lineamientos que constituyen manifestaciones concretas al quebrantamiento de la presunción de veracidad; ya sea con la presentación de documentación falsa o inexacta al proceso: “(…) para la configuración de los supuestos de hecho que contiene la referida infracción se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, bien que este no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, o bien que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura con la presentación de manifestaciones no concordantes con la realidad; es decir, cuando se produzca un falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y presunción de veracidad que amparan a las referidas declaraciones de conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artículo 3 del citado reglamento, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativo General (…)”17.

17 Resolución Nº 017/2007.TC-SU del 8 de enero del 2007, que resuelve el procedimiento istrativo sancionador seguido por el Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado iniciado a la empresa OLC Ingenieros E.I.R.L. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o declaraciones juradas con información inexacta durante la Adjudicación Directa Selectiva Nº ADS-0020-2004-OFP/ PETROPERÚ, convocada por Petróleos del Perú S.A., Petroperú S.A., para la adquisición de 2 UPS en paralelo - redundante de 50 KVA. Así también el Tribunal ha señalado que: “(…) este colegiado considera pertinente señalar que tanto la Ley del Procedimiento istrativo General, como el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado han establecido que la responsabilidad por la presentación de documentos falsos o declaraciones juradas inexactas corresponde al istrado que lo presentó en el trámite el procedimiento istrativo. En el mismo sentido, el literal f) del artículo 205 del reglamento considera autor de la infracción al postor que presenta una oferta que contenga documentos falsos o declaraciones inexactas dentro de un proceso de selección. Siendo que, las normas legales vinculadas con los procesos de selección no han establecido que deba mediar dolo o culpa en los infractores para que se configuren las infracciones. Tal conclusión surge del hecho que la intencionalidad del autor no ha sido establecida en el reglamento como una condición para la configuración de la infracción sino como un criterio para la graduación de la sanción (…)”. Resolución Nº 054/2007-TC-SU del 12 de enero del 2007, que resuelve el procedimiento istrativo sancionador seguido por el Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado iniciado a la empresa Importadora Continental S.A.C. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o declaración jurada con información inexacta durante la Adjudicación Directa Selectiva

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De la misma manera, el Tribunal ha señalado que: “(…) el supuesto de hecho contenido en la infracción imputada está referido a la sola presentación de documentos falsos o inexactos, de modo que para que la conducta infractora se configure, únicamente se requiere acreditar que el documento presentado por el postor es efectivamente discordante con la realidad, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayan conducido a su falsificación. (…) Así, en atención a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, la falsedad de un documento puede plasmarse de dos maneras: la primera de ellas supone que el documento cuestionado no haya sido expedido por su emisor, mientras que la segunda implica que aun cuando el documento haya sido válidamente expedido, haya sido posteriormente adulterado en su contenido. (…) Precisamente, en aplicación de dicho principio, la istración Pública se encuentra en el deber de presumir como veraces los documentos presentados por el istrado, mientras no se pruebe lo contrario. En consecuencia, debido a que en el presente caso se ha comprobado la falsedad del certificado en cuestión, corresponde tener por quebrantado el principio de presunción de veracidad que amparaba al postor. Asimismo, mediante el referido principio, recaía en el postor la obligación de verificar que toda la documentación e información a presentar se ajustara a la verdad, pues, conforme al artículo 42 de la Ley del Procedimiento istrativo General, todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los istrados para la realización de procedimientos istrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos”18.

Nº 0007-2004-UNFV, convocada por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con el objeto de adquirir materiales químicos. La Resolución Nº 069/2007-TC.SU del 18 de enero del 2007, que resuelve el recurso de revisión presentado por el Consorcio J&J, integrado por las empresas Constructora Lucerito S.R.L. y Sigma S.A. Contratistas Generales contra la Resolución de Gerencia General Nº 1665-06-GG-BM, que declaró la nulidad de oficio de la Licitación Pública Nacional Nº 0006-2006-BM (primera convocatoria), efectuada por el Banco de Materiales S.A.C. (Banmat) para la ejecución de la obra “Mejoramiento integral de barrios en el BUM: Asentamiento Humano Barrio Villón Bajo”; en su parte pertinente indica que: “(…) la presunción de veracidad que por imperio de la ley reviste las actuaciones de los istrados ite prueba en contrario, es decir, durante la sustanciación de un determinado procedimiento istrativo se advierten indicios de supuestos fraudes o contradicciones, la autoridad istrativa deberá disponer los mecanismos que le permitan formar convicción sobre la certeza y veracidad de los hechos cuestionados, para lo cual tendrá que realizar una apreciación integral de las pruebas aportadas (…)”. 18 Resolución Nº 187/2007.TC-SU del 20 de febrero del 2007, mediante la cual se resolvió el procedimiento istrativo sancionador seguido por el Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado iniciado a la empresa Burgos Servis S.A.C. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos

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En resumen, la trasgresión al principio de presunción de veracidad en el marco de las compras estatales según la perspectiva del Tribunal, se materializa a través de: i) Presentación de documentos falsos -

La presentación de documentos emitidos por órgano incompetente.

-

La presentación de documentos emitidos por órgano competente, pero adulterados en su contenido.

ii) Presentación de información inexacta -

Documentos con información no concordante con la realidad.

Como se observa en el literal i) del artículo 51 de la LCE, la trasgresión al principio de presunción de veracidad estudiada hasta ahora ha sido tipificada como una infracción istrativa; siendo esta la conducta consistente en la presentación de documentos falsos e/o inexactos a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado19. Por todo lo anteriormente indicado, podemos deducir que el Tribunal es el órgano competente que ejerce la facultad exclusiva para determinar si se ha cometido la trasgresión al principio de presunción de veracidad, ya sea a través de presentación de documentación falsa e/o inexacta en los procesos de selección. De ser el caso, el Tribunal procederá a aplicar las sanciones a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o expertos independientes que hayan incurrido en ella.

o inexactos al Instituto Nacional de Infraestructura y de Salud - Infes y al Consejo Superior de Contrataciones del Estado - Consucode. 19

“Artículo 51. Infracciones y sanciones istrativas 51.1. Infracciones Se impondrá sanción istrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…) i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE (…)”.

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A continuación, explicaremos el conflicto producido en torno a la revisión de la nulidad del contrato como la facultad exclusiva de la istración (Tribunal de Contrataciones del Estado) frente a su tratamiento como una controversia de ser revisada en sede arbitral. IV. Protestas y propuestas 1. Las limitaciones istrativo

jurídicas

y

funcionales

del

arbitraje

1.1. La potestad sancionadora como facultad exclusiva e indelegable del Estado

Como hemos mencionado en el punto anterior, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en ejercicio de sus competencias y atribuciones, es quien debe determinar de manera exclusiva si los postores o proveedores han trasgredido el principio de presunción de veracidad. No obstante, la actual normativa de contrataciones ha dispuesto que la nulidad de oficio de los contratos istrativos deba ser tratada como una controversia contractual antes que como una infracción istrativa; cuya causa podrá ser revisada a través de la vía arbitral. Es importante resaltar el hecho que la derogada Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 y modificatorias, señaló que podían someterse a arbitraje las controversias pretensiones determinadas y determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; a excepción de las controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de Derecho Público20.

20 “Artículo 1. Disposición general. Pueden someterse a arbitraje las controversias pretensiones determinadas y determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: (…) 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”.

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Así, formalmente nos encontramos ante una contradicción legal: por un lado, se afirma que el Tribunal es el colegiado istrativo que, de manera exclusiva, va a determinar y de ser el caso, aplicar sanciones si se ha producido una trasgresión al principio de presunción de veracidad en los procesos de selección. Por otro lado, también se permite que esta controversia, pueda ser revisada a través de la vía arbitral. Esta contradicción se traduce en una duplicidad de funciones o competencias; como se detalla en el siguiente gráfico: Infracciones istrativas

Causales de nulidad de contrato

Trasgresión al principio de presunción de veracidad

Trasgresión al principio de presunción de veracidad

Infracción prevista en el literal i) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado

Causal b) señalada en el artículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado

Potestad sancionadora del Tribunal OSCE Determinación de infracciones Aplicación de sanciones

Tribunal de Contrataciones del Estado con capacidad y competencia para revisar las causales de nulidad del contrato declarada por la Entidad.

Por otro lado, al ser esta una facultad istrativa del Estado, y dada su naturaleza exclusiva e indelegable, no resulta conveniente señalar que la declaración de nulidad del contrato sea materia o derecho disponible del Estado; facultad a todas luces indisponible y de ejercicio puramente estatal. Por el contrario, constituiría una prerrogativa o manifestación de ius imperium que la legislación delega exclusivamente al Estado. Por lo tanto:

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- Si la nulidad del contrato no es un derecho disponible ni una pretensión de naturaleza patrimonial, su revisión no sería una pretensión pasible de conciliación; menos aún, pasible de arbitraje. - La nulidad del contrato no es un derecho o pretensión de materia disponible, sino más bien una atribución legal exclusiva y excluyente. Por ende, no sería aplicable el arbitraje considerando que este mecanismo alternativo de solución de conflictos solo es utilizado cuando se trata de materias disponibles y, preferentemente, de carácter patrimonial. Entonces, la nulidad del contrato no podrá ser revisada a través de los mecanismos de conciliación y/o arbitraje, como desafortunadamente lo ha dispuesto la LCE y su reglamento; toda vez que, antes que un derecho disponible o de contenido patrimonial, la declaración de la nulidad de oficio del contrato es una facultad o atribución ius imperium del Estado. 1.2. La capacidad del Tribunal Arbitral frente a la experiencia del Tribunal de Contrataciones del Estado

Sin ánimo de menospreciar la jurisdicción arbitral o la capacidad de los árbitros que conocen estas controversias –reconociendo por el contrario el ejercicio de no pocos árbitros en la escena local–, debe indicarse que con base en la experiencia, los precedentes de observancia obligatoria y la cantidad de resoluciones istrativas emitidas –criterios que consideramos enteramente objetivos para este efecto– , el Tribunal tiene mayor conocimiento y expertise en los procedimientos istrativos sancionadores donde se determina la comisión de una o más infracciones; y especialmente, en determinar si se ha trasgredido el principio de presunción de veracidad. Asimismo, el Tribunal aplica en dichos procedimientos definiciones y categorías derivadas del ordenamiento istrativo peruano, en cumplimiento del principio de legalidad21; mientras que los colegios arbitrales

21 “Artículo IV.- Principios del procedimiento istrativo El procedimiento istrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho istrativo:

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no están sujetos a control alguno, pudiendo aplicar las normas que crean convenientes. Finalmente, en lo que respecta a este punto, si el afectado o afectados consideran que incluso el Tribunal no ha fallado de acuerdo con el Derecho, pueden impugnar las resoluciones istrativas a través de un proceso contencioso-istrativo, permitiendo que el órgano jurisdiccional pueda conocer y decidir en última instancia respecto de la controversia22. Por el contrario, los pronunciamientos arbitrales no podrán ser conocidos por el Poder Judicial si no son únicamente por la causal de anulación del laudo, es decir, debido a causas meramente formales. 2. los costos del arbitraje istrativo frente a los costos del procedimiento istrativo sancionador desde la perspectiva del afectado En esta parte, intentaremos realizar un estimado respecto de los costos que podrían ser considerados en la revisión de la nulidad del contrato tanto en el proceso arbitral como en el procedimiento istrativo sancionador seguido ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. A efectos del presente documento, y considerando que a la fecha no contamos con información fehaciente a pesar de haber sido requerida23; estableceremos que: i) Se presume que la controversia en cuestión –declaración de nulidad de oficio del contrato istrativo– es una de puro

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades istrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines que para los que les fueron conferidas (...)”

22 “Artículo 250.- Acción Contencioso istrativa Procede la acción contencioso istrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia, contra: La resolución que impone una sanción; La resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración contra una resolución sancionatoria”. 23 Cabe señalar que para efectos de este trabajo de investigación, se requirió mediante escritos s/n presentados al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE y a la Cámara de Comercio de Lima - CCL información referida a los procesos arbitrales; a saber: número de causas conocidas a través de arbitrajes ad hoc e institucionales de 2004 a la fecha, especialmente las que versan sobre nulidad de contrato, montos controvertidos de 2004 a la fecha; honorarios de los árbitros y secretarios arbitrales; entre otros. Sin embargo, a la fecha de redacción del presente documento, no se había obtenido respuesta alguna que diera respuesta a la solicitud”.

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derecho; y, por lo tanto, no puede ser cuantificable o es igual a S/. 1.0024. ii) Asimismo, se utilizará como parámetro la tabla de aranceles istrativos y honorarios de árbitros del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje –SNCA– Consucode25. iii) Debe indicarse que el procedimiento para el inicio del arbitraje debe ser impulsado por el afectado o afectados con la nulidad de oficio del contrato istrativo. iv) También deberá presumirse que los arbitrajes son ad hoc y que están conformados por un Tribunal Arbitral (3 árbitros) y cuentan además con los servicios de un(a) secretario(a) arbitral. v) Asimismo, se presume que el Tribunal Arbitral no requerirá pericia alguna cuyo valor deba ser costeado por las partes. vi) Los conceptos que se repiten en el estimado arbitral y en el sancionador (contratación del letrado y gastos varios) mantienen los mismos montos en ambos escenarios. Luego, presentaremos el estimado de costos que debe asumir el contratista o contratistas afectados con la nulidad del contrato26; donde se han considerado los siguientes conceptos: - Contratación de letrado o especialista para la presentación de la solicitud de arbitraje y la preparación de la demanda arbitral. - Honorarios del Tribunal Arbitral. - Honorarios del Secretario Arbitral.

24 En la realidad, los tribunales arbitrales son quienes fijan sus propios honorarios; y consideran los montos de los contratos istrativos nulos como uno de los criterios para la definición de los mismos. 25 . 26 Si bien es cierto que el acta de Instalación del Tribunal Arbitral dispone que los honorarios arbitrales y los honorarios del secretario arbitral deben ser asumidos en partes iguales por el contratista y la entidad demandada; usualmente es el contratista quien asume todos los gastos, bajo apercibimiento que se archive provisional o definitivamente el proceso.

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-

Pago de la solicitud de instalación del Tribunal Arbitral27.

Así, el estimado de costos que debe asumir el contratista ascenderá a S/. 12, 059.75 (doce mil cincuenta y nueve con 75/100 nuevos soles); según el detalle adjunto: Costos del proceso arbitral Concepto

Monto (en nuevos soles)

Contratación de letrado o especialista para la preparación de la solicitud y la demanda arbitral

3,000.00

Honorarios del Tribunal Arbitral

5,400.00

Honorarios del Secretario Arbitral

2,500.00

Pago de la solicitud de Instalación del Tribunal Arbitral Gastos varios (copias, transporte, etc.) TOTAL

159.75 1,000.00 12,059.75

En contraparte, el estimado de costos que deben asumir el contratista o contratistas afectados con la nulidad del contrato en un procedimiento istrativo sancionador debe considerar los siguientes conceptos: - Contratación de letrado o especialista para la preparación de la defensa y/o descargos en el procedimiento sancionador. - Pagos realizados al Tribunal de Contrataciones del Estado (tasas, aranceles, derechos, etc.). - Gastos varios (copias, transporte, etc.). Así, el estimado de costos que debe asumir el contratista ascenderá a S/. 4,000.00 (Cuatro mil con 00/100 nuevos soles); según el detalle adjunto:

27 Ver el TUPA del OSCE, antes denominada Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado .

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Costos del procedimiento istrativo sancionador Concepto Contratación de letrado o especialista para la preparación de la defensa

Monto (en nuevos soles) 3,000.00

Defensa y/o descargos en el procedimiento sancionador Pagos realizados al Tribunal de Contrataciones del Estado

0.00

(tasas, aranceles, derechos, etc.) Gastos varios (copias, transporte, etc.)

1,000.00

TOTAL

4,000.00

Como se ha observado en la comparación de costos, resulta menos oneroso al contratista o contratistas afectados acudir a un procedimiento istrativo sancionador donde existe un colegiado especializado en determinar si efectivamente hay una situación de trasgresión del principio de presunción de veracidad; antes que estar inmerso en un proceso arbitral. 3. Propuesta. La modificación de la LCE y su reglamento Por todo lo anteriormente señalado hasta ahora, proponemos que sea el Tribunal el órgano que ejerza la competencia absoluta y exclusiva para resolver sobre la trasgresión del principio de presunción de veracidad, a través de la determinación de comisiones de infracciones en los casos que se haya declarado la nulidad del contrato istrativo. Esta propuesta se podrá concretizar con las modificaciones legislativas que presentamos a continuación: i) Respecto a la Ley de Contrataciones del Estado

“Artículo 52. Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada esta de manera independiente.

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Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la entidad (…)” (se ha suprimido la categoría “nulidad”). ii) Respecto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

“Artículo 144. Nulidad del contrato

Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56 de la ley, para lo cual la entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los 15 días hábiles siguientes, la entidad deberá emitir copia simple de la misma al Tribunal de Contrataciones del Estado, para que, en el marco de sus competencias, proceda a aplicar la sanción pertinente, de ser el caso”.

“Artículo 214. Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del procedimiento de conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o en el artículo 52 de la ley (…)” (se ha eliminado el artículo 144).

“Artículo 215.- Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad en los artículos 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o en su defecto, en el artículo 52 de la Ley (…)” (se ha eliminado el artículo 144).

V. Conclusiones En el régimen peruano de contratación estatal, el titular de la entidad tiene la potestad de declarar la nulidad de oficio de los contratos istrativos en tanto que detecte indicios de trasgresión al principio de presunción de veracidad en el proceso de selección del cual se derivó la relación contractual.

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Habiéndose declarado la nulidad del contrato, el contratista podrá solicitar la revisión de dicha decisión istrativa a través del proceso arbitral. Por otro lado, el Tribunal ejerce la potestad sancionadora de manera exclusiva en el ámbito de la contratación estatal. Esta potestad se concreta en i) la facultad de determinar la comisión de infracciones, y; en ii) la atribución de aplicar las sanciones correspondientes, cuando sea el caso. No obstante, la trasgresión del principio de presunción de veracidad constituye una infracción istrativa que se concretiza en la presentación de documentos falsos y/o inexactos ante las entidades; prevista en el literal i) del artículo 51 de la LCE. Por lo tanto, el Tribunal tiene la competencia necesaria para conocer dichas controversias, y determinar si efectivamente se ha trasgredido el principio de presunción de veracidad. Asimismo, dicho órgano colegiado tiene la experiencia y los precedentes de observancia obligatoria suficientes para desarrollar de manera eficiente esta atribución. Adicionalmente, los costos en que incurrirá el afectado en una u otra vía varían sustancialmente; siendo mucho menos oneroso acudir al procedimiento istrativo, antes que acudir a la vía arbitral. Asimismo, si el afectado no se encuentra satisfecho con la decisión emitida por el Tribunal en el desarrollo del procedimiento istrativo sancionador, podrá recurrir al Poder Judicial para su revisión en última instancia. En ese sentido, se proponen las modificaciones a ciertos artículos de la LCE y de su reglamento; como lo hemos descrito en la parte pertinente a la propuesta en el presente trabajo de investigación. Bibliografía 1. LINARES JARA, Mario. Contratación pública. Derecho local, internacional y de la integración. Grijley, Lima, 2008. 2. MARTIN TIRADO, Richard. “El ejercicio de la potestad sancionadora del Consucode y los límites formales para la aplicación

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del recurso de reconsideración”. En: Revista Derecho y Sociedad. Año XV, Nº 23, 2004. 3. NIETO, Alejandro. Derecho istrativo sancionador. 4a edición, Tecnos, Madrid, 2005.

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Parte II LA NULIDAD PROCESAL EN EL DERECHO COMPARADO

Las nulidades procesales en el derecho comparado


Lorenzo Zolezzi Ibárcena* **

Sumario: I. Introducción. II. Objetivos. 1. Principio de especificidad. 2. Principio de instrumentalidad de las formas. 3. Principio de trascendencia. 4. Principio de convalidación. Nulidades absolutivas o radicales. Acto inexistente. 5. Principio de protección. 6. Extensión o efectos. 7. Causales de nulidades. III. Reflexión final.

I. Introducción El tema de las nulidades procesales es complejo en cualquier dimen sión de análisis. En el terreno doctrinario, por ejemplo, se pueden citar una serie de materias que aún suscitan encendido debate entre los tratadistas: ¿el acto procesal puede ser nulo por razones diversas a las formales?, ¿cabe hablar de acto procesal inexistente?, ¿todas las nulidades son convalidables o existen nulidades absolutas que no iten convalidación?, ¿cuáles son estas nulidades absolutas o sustanciales?, ¿qué son formas esenciales?

*

Doctor en Derecho. Profesor principal del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Presidente del Centro de Investigación de Derecho Procesal y Comparado del Perú. Ex decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex jefe del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de Formación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú ** [N. del E.]: El presente trabajo fue publicado originalmente en la obra Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, t. II, UNAM, México DF, 1988, pp. 1429–1445. A pesar de ser anterior al Código Procesal Civil de 1993, está reproducido aquí en forma inalterada dada su gran valía como estudio legislativo de derecho comparado.

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Lorenzo Zolezzi Ibárcena

Los códigos procesales, por su parte, tratan el asunto de maneras muy diversas. Algunos, como el peruano, el español, el chileno, el uruguayo, el del Distrito Federal mexicano, no poseen un capítulo dedicado especialmente a las nulidades del acto jurídico procesal. La materia es cubierta en los recursos impugnatorios, en los incidentes y en disposiciones aisladas sobre nulidad de actuaciones o notificaciones. Otros, en cambio, siguiendo quizás la inspiración del Código italiano que entró en vigor en 1942, incluyen expresamente un capítulo sobre la nulidad de los actos procesales. Es el camino seguido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino, el Código de Procedimiento Civil de Colombia, el Nuevo Código de Processo Civil del Brasil y el Código del Ecuador, según las modificaciones introducidas en diciembre de 1978. Pudiera parecer que estos códigos han resuelto muchos de los pro blemas discutidos en doctrina. Algunos de sus comentaristas, sin em bargo, consideran que los grandes problemas siguen estando librados a la interpretación jurisprudencial y a la elaboración doctrinaria. Re firiéndose al Código italiano, Redenti realiza el siguiente comentario: “ Al tema de las nulidades está dedicado, según su rúbrica, el último capítulo del título sexto. Pero se reduce a unas pocas disposiciones, y aun esas mismas muy imperfectas. En efecto, gravísimas son las lagunas, y no ligeras tampoco las dificultades de interpretación”1. Finalmente, en el nivel de la práctica forense y los usos ante los tribunales, la nulidad posee el raro privilegio de ser el refugio de la dilación y la sinrazón, y a la vez la arena que puede dar cabida a los aspectos más sublimes del proceso. Lo primero alude a la costumbre de los abogados de sembrar nulidades a lo largo del proceso, con el objeto de invocarlas si ven perdida la causa; lo segundo, a los muchos casos en que una nulidad oportunamente deducida o declarada de oficio ha restablecido el equilibrio entre las partes y protegido el derecho de defensa. II. Objetivos El presente trabajo tratará de realizar una presentación sistemática de los principios que informan en doctrina la teoría de la nulidad de los

1

REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. T. I, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 214.

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actos jurídicos procesales, ilustrándolos con la manera en que dichos principios han sido asumidos en diversos códigos procesales2. 1. Principio de especificidad3 El Código peruano expresa el principio en toda su sencillez: “En ningún caso se declarará la nulidad, ni de oficio ni a petición de parte, por causa no prevista expresamente en la Ley” (artículo 1087, segunda parte). Es el viejo principio francés pas de nullité sans texte (no hay nulidad sin texto). Se sabe que no es posible prever todas las situaciones, por lo que la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos. 1.1. Primer complemento: nulidades implícitas

Son aquellas que proceden cuando el acto carece de requisitos indispensables para obtener su fin o cuando se violan formalidades o requisitos esenciales. Para algunos autores las nulidades implícitas podrán ser decretadas cuando el acto viciado “vulnera alguna de las garantías fundamentales del proceso, cual es la bilateralidad del mismo, que hace a un debido proceso”4. Para Redenti, este tipo de complemento, contenido por lo demás en el Código italiano, alude a la “garantía de la voluntariedad, claridad, certeza, documentación, controlabilidad y lealtad del contradictorio e integridad de la defensa ajena, simplificación, economía”5.

2

Véase la relación de códigos utilizados que figura al final del trabajo. En el caso de Venezuela no nos ha sido posible contar con el Código que ha entrado en vigencia el presente año, por lo que nos hemos visto limitados a trabajar con el Código de 1916, actualizado a 1978.

3

Muchos autores han tratado de sistematizar los principios aplicables a las nulidades procesales. Nosotros seguimos a CONDORELLI, Epifanio. “Presupuestos de la nulidad procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pp. 90-120. Véase también COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed. póstuma, Depalma, Buenos Aires, 1981.

4

GIOVANNONI, Adrio. “Los vicios formales en la realización del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., p. 75.

5

REDENTI, Enrico. Ob. cit., p. 219.

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1.2. Segundo complemento: nulidades virtuales

Estas son las que se producen cuando se viola una ley imperativa o prohibitiva. En el Perú, por ejemplo, cabría solicitar la nulidad de un embargo trabado contra la hacienda pública, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 245 del C: “Contra la Hacienda Pública no procede en ningún caso el embargo preventivo”. También sería posible plantear la nulidad de todo lo actuado en un proceso en el cual una de las partes hubiera estado patrocinada por una persona que no es abogado, a pesar de no existir norma que conmine expresamente la nulidad en estos casos. 1.3. Tercer complemento: nulidades provenientes de vicios del consentimiento

Respecto a este punto hay posiciones antagónicas en doctrina. Re cientemente, diversos autores argentinos tienden a defender la posi bilidad de que pueda invocarse como causal de nulidad un vicio de consentimiento. Para Óscar J. Martínez6, existen tres razones que explican que no se haya prestado la debida atención a todo lo relativo a los vicios del consentimiento en el acto procesal: a) el hiperdesarrollo de la teoría de la cosa juzgada, que ha extremado el principio de la intangibilidad de la sentencia; b) la seguridad jurídica e, incluso, razones que se vinculan con los principios de celeridad y economía; y, c) la actuación desmedida del principio procesal de convalidación. Cierto que los procesalistas transitan con extrema cautela por este terreno, como lo hace Palacio al utilizar la expresión “vicios del consentimiento cuando ellos fueren invocables”7. Redenti posee una posición intermedia y más matizada, empleando el concepto de voluntariedad, pero reconociendo una posibilidad ex cepcional respecto a los actos dispositivos:

Normalmente, los actos procesales no son afectados, en cambio, de nulidad o anulabilidad por vicios de la voluntad (dolo, error

6

MARTÍNEZ, Oscar, “Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., pp. 57 y 58.

7

PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 352.

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o violencia), ya que la ley, como lo hemos hecho notar, excluye de ordinario investigaciones de esta índole, deteniéndose ante la simple voluntariedad. Excepcionalmente, una posibilidad de impugnación por ese título se debe considerar, sin embargo, que se da respecto de los actos dispositivos en que excepcionalmente se toma en consideración también la voluntad (causal-final). Habrá en cambio nulidad absoluta, si (no obstante las apariencias formales) resulta excluida la voluntariedad8. En este acápite, conviene citar el artículo 442 de la Ley de Enjui ciamiento Civil de España, que a la letra dice: “Serán nulos todos los actos judiciales practicados bajo la intimidación o la fuerza. Los jueces y salas que hubiesen cedido a la intimidación o a la fuerza, tan luego como se ven libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán al mismo tiempo la formación de causa contra los culpables”. 1.4. Cuarto complemento: nulidades no formales

Este punto no constituye estrictamente una categoría lógica del mis mo orden que las que anteceden, puesto que, por ejemplo, una nulidad proveniente de un vicio del consentimiento, tema ya tratado, sería una nulidad no formal. Sin embargo, amerita su consideración autónoma la forma como el Código italiano consagra el principio de especificidad. En efecto, el artículo 156, en su primer apartado, está redactado de la forma siguiente: “No podrá pronunciarse la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso, cuando la nulidad no esté conminada por la ley”. Tanto Redenti como Carnelutti coinciden en señalar que el artículo 156 debe ser interpretado extensivamente mediante la analogía. “Para otras causas o categorías de causas, será necesario por consiguiente razonar por analogía o argumentando por las exigencias y el espíritu del sistema”9. Causales posibles de nulidad, no expresamente consideradas en el concepto de formas, podrían ser la incapacidad o el defecto de representación legítima del sujeto agente o del sujeto a quien este envía o dirige un acto recepticio.

8

REDENTI, Enrico. Ob. cit., p. 218.

9

Ibídem, pp. 216 y 217.

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Para Carnelutti el legislador no quiso “afrontar el problema de los vicios extraformales, con una prudencia acaso excesiva, puesto que la teoría de los requisitos de los actos procesales, en toda su amplitud, estaba ya construida antes del nuevo Código”10. Este mismo autor distingue tres categorías de requisitos de los actos jurídicos: presupuestos, elementos y circunstancias. Los presupuestos y los elementos son requisitos intrínsecos del acto, mientras que las circunstancias son requisitos extrínsecos. Los presupuestos son tres: capacidad, legitimación e idoneidad del objeto; los elementos son igualmente tres; forma, intención y causa; y, finalmente, también son tres las circunstancias: lugar, tiempo y condición. Queda, pues, amplio margen para la búsqueda de vicios que afecten al acto jurídico procesal y que no provengan exclusivamente de las formas. 1.5. Volviendo a los códigos

Los códigos estudiados que consagran el principio de especificidad tienden a atenuarlo por lo menos haciendo uso del complemento de las nulidades implícitas: hay nulidad, a pesar de no estar específicamente prevista en la ley, si el acto carece de requisitos indispensables para obtener su fin. Esta introducción del concepto de nulidad relacionada con la apreciación del fin, es normalmente enriquecida de inmediato, en diversos códigos, con la incorporación del principio de la instrumentalidad de las formas, por lo que nos parece conveniente pasar al desarrollo de dicho principio y dentro de él consignar los textos de los códigos. 2. Principio de instrumentalidad de las formas Puede darse el caso de un acto procesal que se realiza contravi niendo una fórmula legal que prevé expresamente la nulidad ante determinada inobservancia u omisión, o de un acto que viola un requisito indispensable; pero en ambos casos puede haberse logrado el fin que subyace como razón de ser del acto. El principio de instrumentalidad de las formas establece que ante esta situación no procede la sanción de nulidad.

10 CARNELUTTI, sco. Instituciones del proceso civil. Vol. I, EJEA, Buenos Aires, 1973, pp. 531 y 532.

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Ahora sí podemos comparar los textos de diversos códigos, los que tienden a tratar en un mismo artículo el principio de especificidad, el complemento de las nulidades implícitas y el principio de la instru mentalidad de las formas. a) Código italiano, artículo 156. Trascendencia de la nulidad: “No podrá pronunciarse la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso, cuando la nulidad no esté conminada por la ley.

Podrá, sin embargo, pronunciarse, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para conseguir su finalidad. La nulidad no podrá nunca pronunciarse, cuando el acto haya alcanzado la finalidad a que estaba destinado”.

b) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina, artículo 169. Trascendencia de la nulidad: “Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción.

Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.

No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregulari dad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado”.

c) Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, Mé xico, artículo 74: “Las actuaciones serán nulas cuando les falte alguna de las formalidades esenciales, de manera que quede sin defensa cualquiera de las partes, y cuando la ley expresamente lo determine, pero no podrá ser invocada esa nulidad por la parte que dio lugar a ella”. d) Código de Procedimiento Civil de Venezuela, artículo 229: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto del procedimiento. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de llenarse en el acto alguno de los requisitos esenciales a su validez”.

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e) Código de Procedimiento Civil del Ecuador, artículo 372: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1135, el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código”. f) Nuevo Código de Proceso Civil, Brasil, artículo 244: “Cuando la ley prescribe determinada forma, sin sanción de nulidad el juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo, alcanzara su finalidad”. g) Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, artículos 385358: “La nulidad de actuaciones o resoluciones solo se decretará cuando sea absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión o para orientar el curso normal del juicio. Tampoco debe prosperar si es posible reponer el trámite o corregir la actuación sin perjuicio de los demás procedimientos”. h) Código de Procedimiento Civil de Colombia, artículo 156-4: “La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 4. Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”. i) Código de Procedimientos Civiles del Perú, artículo 1086: “No hay nulidad: (…) 2. Si el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, ha logrado el fin al que estaba destinado”. La primera observación que puede hacerse después de leer deteni damente los artículos transcritos es que los códigos se ocupan de los temas que venimos estudiando de manera muy diversa y están muy lejos de poseer comunidad de perspectiva y de redacción. Los códigos italiano y argentino son muy similares, y, como dijimos líneas arriba, en un mismo artículo tratan el principio de especificidad (primer párrafo), la referencia al complemento de las nulidades implícitas (segundo párrafo) y el principio de la instrumentalidad de las formas (tercer párrafo). Los códigos examinados, antes que en la declaración que no hay nulidad sin ley, que solo cuatro la consignan expresamente, tienden a coincidir en la indicación de la nulidad implícita, que es una perspectiva mucho más realista e indispensable complemento del principio, dada la imposibilidad de prever en la ley todas las posibles fuentes de nulidad. El enunciado de la nulidad implícita varía desde las fórmulas más genéricas que rezan: “requisitos

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esenciales a su validez” (Venezuela), pasando por las más elaboradas del tipo de la italiana o argentina: “requisitos formales indispensable para conseguir su finalidad”, hasta las que contienen referencias mucho más precisas, como el Código mexicano para el Distrito Federal, que dice: “Cuando les falte alguna de las formalidades esenciales de manera que quede sin defensa cualquiera de las partes”. También el Código de Costa Rica, aunque a través de una redacción muy diversa a la de los demás códigos, habla de “absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión”. El principio de instrumentalidad de las formas ha sido recogido, además de Italia y Argentina, por los códigos de Brasil, Colombia y Perú. No existe todavía en doctrina un desarrollo cabal de lo que se denominan las formalidades esenciales del procedimiento. Ya hemos visto, al tratar de las nulidades implícitas, que los autores consultados utilizan los conceptos de bilateralidad del proceso, debido proceso, voluntariedad, claridad, certeza, documentación, controlabilidad, lealtad del contradictorio, integridad, simplificación, economía. La mayoría de los códigos enumera las formalidades esenciales del procedimiento al regular los recursos impugnatorios, como por ejemplo, el de nulidad o casación. Sobre este punto, comentando el segundo apartado del artículo 14 de la Constitución política de México, el maestro Héctor Fix-Zamudio dice lo siguiente:

“Las formalidades esenciales del procedimiento son las que debe tener todo procedimiento no solo judicial, sino también istrativo, como lo señalamos anteriormente, para proporcionar una verdadera oportunidad de defensa a los afectados. Este requisito queda comprendido, como lo señala acertadamente la doctrina, dentro del concepto angloamericano del debido proceso (due process of law), en sus aspectos procesales, y que también se conoce como derecho de defensa según la tradición española. Las formalidades esenciales del procedimiento han sido consignadas en sentido negativo por los artículos 159 y 160 de la Ley de Amparo11.

11 FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Comentario al artículo 14”. En: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada. 1ª ed., UNAM, México DF, 1985, p. 38.

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A título de ejemplo mencionaremos algunas de las circunstancias indicadas en el artículo 159 de la Ley de Amparo de México como violatorias de las leyes de procedimiento: cuando no se cite al recurrente a juicio o se le cite en forma distinta de la prevenida por la ley; cuando el quejoso haya sido mala o falsamente representado en el juicio de que se trate; cuando no se le reciban las pruebas que legalmente haya ofrecido, o cuando no se reciban conforme a ley; cuando no se le concedan los términos o prórrogas a que tuviere derecho con arreglo a la ley; cuando sin su culpa se reciben, sin su conocimiento, las pruebas ofrecidas por las otras partes, con excepción de las que fueren instrumentos públicos, etcétera12. 3. Principio de trascendencia Este principio es identificado generalmente a través de su expresión en francés: pas de nullité sans grief, es decir, no hay nulidad sin perjuicio, y ha ido ganando aceptación en la doctrina y en la legislación, en la medida que se ha cobrado conciencia de la inconveniencia de mantener la nulidad por la nulidad misma. Representa, en rigor, una reacción contra el formalismo. El Código argentino es el que ha acuñado la forma más acabada del principio en su artículo 172, segundo párrafo: “Quien promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer”. También es preciso el Código brasileño en el parágrafo primero del artículo 249: “El acto no se repetirá ni se subsanará la falta cuando no perjudique a la parte”. El Código colombiano, en su artículo 155, segundo párrafo, exige que la parte que alegue una nulidad exprese su interés para proponerla. Otros códigos se refieren específicamente a los emplazamientos y notificaciones, limitándose a señalar que si el litigante se comporta en el juicio de manera tal que manifiesta haber tenido conocimiento de una providencia que no fue notificada, no procede declarar la nulidad, pues resulta evidente que no se ha causado perjuicio alguno con la omisión; o precisan que la falta de citación o la omisión de alguna solemnidad

12 Cfr., Ley de Amparo, edición a cargo de José Carlos Guerra Aguilera.

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sustancial debe haber impedido que el demandado haga valer sus derechos o puede influir en la decisión de la causa (código peruano, artículo 1086, y ecuatoriano, artículos 379 y 380). 4. Principio de convalidación. Nulidades absolutas o radicales. Acto inexistente Acto inexistente. La doctrina es coincidente al sostener que todas las nulidades son convalidables por el consentimiento, ya sea en forma expresa o tácita, por la parte que podría invocarlas. La convalidación provoca la preclusión de la facultad de pedir la anulación13. Pero, como ocurre cuando se trata el principio de especificidad, esta afirmación debe ser matizada, pues surgen inmediatamente ejemplos de situaciones frente a las cuales repugna la idea de una convalidación subsanación, como en el caso de una resolución pronunciada por quien no es juez. Para este tipo de casos, un sector de la doctrina reserva la denominación de actos inexistentes: “El acto inexistente (…) constituye un acto que, por la falta de uno de los elementos necesarios e indispensables para su vida misma, no puede concebirse ni como acto ni como existente de hecho, en tanto que el acto nulo es aquel al que no puede serle desconocida una existencia de hecho, mientras carece de modo absoluto de la existencia jurídica”14. Salta a la vista el interés práctico de la distinción entre actos nulos e inexistentes, pues mientras el acto nulo es susceptible de convalidarse, el acto inexistente “puede ser objeto de impugnación sin límite temporal alguno, incluso mediante el ejercicio de una simple pretensión declarativa de inexistencia”15. Pero aquí emerge una nueva fuente de debate. ¿Es necesario pro nunciamiento judicial sobre el acto inexistente, aunque sea una decla ración de inexistencia, como acabamos de ver que sostiene Palacio? Es conocida la fórmula de Couture: “El acto inexistente (hecho) no puede

13 Sobre la relación entre convalidación y preclusión, véase BARRIOS, Eduardo. “Convalidación de la nulidad del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., pp. 130 y 131, y PODETTI, Ramiro. Derecho procesal civil, comercial y laboral. T. II, Buenos Aires: EDIAR, 1949, p. 491. 14 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II, Temis, Bogotá, 1969, pp. 507-509. 15 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 353.

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ser convalidado, ni necesita ser invalidado16. En cambio, Redenti abre el camino para algún género de vía procesal contra la inexistencia: “la nulidad-inexistencia puede ser denunciada de cualquier otro modo, en cualquier otro tiempo y ocasión, por el juez y por cualquier interesado, y por definición es insanable e irremediable”17; como que alguien haya hecho una citación a juicio mediante una intimación oral. Los códigos analizados, quizá porque la dinámica de la legislación es otra que la de la doctrina, se limitan a consagrar el principio de la convalidación e indican sus excepciones en términos muy generales, dejando a la interpretación jurisprudencial y a la doctrina la delimitación precisa de aquello que resulta insubsanable. “El concepto de inexistencia –declara Carnelutti– es uno de los conceptos que habiendo opuesto mayores dificultades a los esfuerzos de la ciencia, la nueva ley no ha osado formular. Esto no exime al intérprete del deber de deducir de las normas el principio”18. Casi todos los códigos contienen el principio de convalidación, siendo el más completo de los analizados el colombiano, que dedica cuatro incisos al saneamiento de la nulidad (artículo 156). Los casos consi derados son los siguientes: a) Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente; b) cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido repuesta la actuación anulada; c) cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente; d) Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. El Código argentino (Procesal Civil y Comercial de la Nación) posee la peculiaridad de establecer un número de días para que se configure el consentimiento tácito. Veamos su artículo 170: “Subsanación. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente

16 COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 377. 17 REDENTI, Enrico. Ob. cit., pp. 214 y 215. 18 CARNELUTTI, sco. Ob. cit., T. I, pp. 535-537.

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de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto”. El Código mexicano (para el Distrito Federal) contiene el princi pio en su artículo 77: “La nulidad de una actuación debe reclamarse en la actuación subsiguiente, pues de lo contrario aquella queda revalidada de pleno derecho, con excepción de la nulidad por defecto en el emplazamiento”. También han incluido el principio los códigos de Italia (artículo 157), Venezuela (artículo 233), Costa Rica (artículo 385-4), Chile (artículo 85-2), Uruguay (artículo 673), Brasil (artículo 245), Ecuador (artículo 377). Como dijimos anteriormente, los códigos plantean excepciones a la convalidación, las cuales se enumeran a continuación: 1) Vicios derivantes de la constitución del juzgador o de la inter vención del Ministerio Público (Italia, artículo 158, concordante con el artículo 161). 2) Vicios provenientes de falta de jurisdicción (Colombia, artículo 156, in fine; Ecuador, artículo 377, in fine). 3) Quebrantamiento de leyes de orden público (Venezuela, artículo 233). 4) Defectos en el emplazamiento (México, D. F., artículo 77, in fine). 5) Omisión de actos que la ley impone para garantizar el derecho de terceros (Código Procesal Civil de Tucumán, Argentina, artículo 167, in fine). La doctrina se muestra también cauta cuando se trata de entrar a detallar los vicios insubsanables, y se prefieren utilizar las fórmulas generales de bilateralidad del contradictorio y debido proceso legal. Carnelutti nos habla de requisitos “cuya ausencia no consiente, ni siquiera por excepción, la obtención de la finalidad”19, y pone el ejemplo de una sentencia pronunciada oralmente. Alsina, siguiendo a Lascano, entiende 19 Ídem.

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por formas sustanciales las que hacen efectivas las garantías procesales contenidas en la Constitución nacional20. Eduardo Barrios introduce los vicios intrínsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulación21. Finalmente, para Goldschmidt son imperativas, y en consecuencia no subsanables:

Las disposiciones sobre la constitución del Tribunal, isibili dad de la vía procesal civil, competencia excluyente, capacidad para ser parte, capacidad procesal y poder de representación legal, publicidad de los debates, plazos perentorios, plazo y for ma de la demanda de reposición y sobre las formas de las peti ciones sobre el fondo en los procesos en que intervengan abo gados22.

El artículo 172 del Código argentino estipula que la nulidad podrá ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido. Según la doctrina argentina, esta construcción no abarcaría ni los actos inexistentes ni aquellos atacados por los ya mencionados vicios intrínsecos de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulación, que son insubsanables. Pero aun tratándose de las nulidades típicas, hay posiciones discrepantes, como la de Esclapez, quien sostiene que “frente a la preclusión está el interés superior de la justicia que interesa al orden público; de ahí que si la resolución o diligencia viciada (sustancialmente) puede llegar a tener influencia en el resultado del pleito, es de rigor la declaración de nulidad, aun de oficio”23. También ha dado lugar a discusión la aparente contradicción entre el artículo 158 y el 161 del Código italiano. El artículo 158, como hemos visto, declara que los vicios provenientes de la constitución del juzgador o de la intervención del Ministerio Público dan lugar a nulidades insubsanables y decretadas de oficio “salvo lo dispuesto en el artículo 16”. Este artículo, por su parte, dice que “la nulidad de las sentencias sujetas a apelación o a recurso de cesación, solo podrá hacerse valer

20 ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. I, Ediar, Buenos Aires, 1971-1980, pp. 649 y 650. 21 BARRIOS, Eduardo. Ob. cit., pp. 131-133. 22 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Labor, Barcelona, 1936, p. 321. 23 CONDORELLI, Epifanio. Ob. cit., pp. 103-106.

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dentro de los límites y según las reglas peculiares de estos medios de impugnación. Esta disposición no se aplicará cuando la sentencia carezca de la firma del juzgador”. Pareciera, pues, que la insanabilidad del artículo 158 no es absoluta, y que vencidos los plazos perentorios dentro de los cuales pueden interponerse los recursos de apelación y casación, los actos quedarían subsanados, con lo cual se dará el caso de sentencias pronunciadas por un tribunal indebidamente constituido o sin intervención del Ministerio Público cuando la ley dispone su participación, y que serían validados por preclusión del término para impugnarlas, salvo el caso de carencia de firma. Redenti trata de encontrar la solución distinguiendo entre vicios de composición veniales y capitales. Si son veniales, serán siempre denunciables de oficio en curso de procedimiento (también en sede de casación), pero proponibles contra las sentencias solo con los medios de impugnación; vale la remisión al artículo 161. En cambio, si los vicios son capitales, la pretendida sentencia no lo es ya, ni puede venir a serlo por el solo hecho de haber sido impugnada en término; la remisión al artículo 161 no sirve ni vale ya (...) si se constituyese pro tribunali cualquiera que no fuera juez (funcionario del oficio juzgador) (...) el defecto de la impugnación en tiempo no la sana ría24. 5. Principio de protección La máxima latina aplicable es propriam turpítudinen allegaras non est audiendus, lo que equivale a decir que nadie puede alegar su propia torpeza: no es posible invocar una nulidad cometida o inducida por uno mismo25. Casi todos los códigos contienen este principio: Italia (artículo 157, in fine), Argentina (artículo 171), Colombia (artículo 155), México, D. F. (artículo 74) , Brasil (artículo 243), Venezuela (artículo 233).

24 REDENTI, Enrico. Ob. cit., pp. 223 y 224. 25 Cfr., CONDORELLI, Epifanio. Ob. cit., pp. 110 y 111, y GIOVANNONI, Adrio. Ob. cit., p. 75.

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A título de ejemplo consignamos la versión del Código argentino: “La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado”. 6. Extensión o efectos El artículo 159 del Código italiano contempla tres situaciones que de un modo u otro están contenidas en diversos de los códigos estudiados: a) La nulidad de un acto no implicará la de los actos precedentes, ni la de los sucesivos que sean independientes de ella; b) La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de esta, y; c) Cuando el vicio impida un determinado efecto, el acto podrá, sin embargo, producir los demás efectos para los que sea idóneo. Los artículos pertinentes son los siguientes: Argentina, artículo 174; Venezuela, artículos 230 y 232; Colombia, artículo 158; Brasil, artículos 248 y 250; Perú, artículo 208. Procede incluir en este punto las normas que disponen el aprove chamiento de los actos a los que no alcanza la nulidad: el error de forma del proceso acarrea la anulación únicamente de los actos que no puedan ser aprovechados (Brasil); subsistirán las pruebas y demás actuaciones a las que no afecten el vicio que causó la nulidad (Perú). 7. Causales de nulidades La mayor parte de los códigos analizados no enumera específicamente las causales de nulidad de los actos procesales, sino que contiene una que otra disposición aislada sobre determinadas nulidades, como la de las notificaciones, y libran el tema a la combinación de los principios ya estudiados, con lo que el margen de apreciación judicial es bastante grande, a pesar del principio de especificidad. Más bien precisan causales de nulidad al tratar los recursos de nulidad o de casación, aunque la práctica judicial echa mano de estas causales para plantear nulidades de actos procesales en las instancias. Una excepción a esta tendencia es el Código de Colombia, que aparte de las causales de casación contenidas en el artículo 368, reserva dos artículos de su capítulo sobre nulidades procesales para presentar una enumeración de causales. Mencionaremos algunas a modo de ejemplo:

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el proceso es nulo cuando corresponde a distinta jurisdicción, cuando el juez carece de competencia, cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior o revive procesos legalmente concluidos o permite integralmente la respectiva instancia, cuando se sigue un procedimiento distinto del que legalmente corresponda, cuando es indebida la representación de las partes, cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado del auto isorio de la demanda, o su emplazamiento, etcétera (artículo 152). El Código del Ecuador, que por reforma de 1978 cambió la denominación del recurso de nulidad por la de nulidades procesales, enumera las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, como por ejemplo, jurisdicción de quien conoce el juicio, competencia del juez o tribunal en el juicio que se ventila, legitimidad de personería, citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente, formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe, etcétera (artículo 374). Entre las disposiciones aisladas a que hemos hecho mención, se citan como causales de nulidad las notificaciones hechas en forma distinta a la prevenida (México, D. F., artículo 76) ; las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto (España, artículo 279; Brasil, artículo 247) ; las actuaciones judiciales no autorizadas por el funcionario correspondiente (México, D. F., artículo 58; España, artículo 249) ; las actuaciones practicadas en días y horas inhábiles (España, artículo 256; Perú, artículo 165) ; puede anularse lo actuado a pedido de parte si se ha seguido como juicio de menor cuantía el que debe ser de mayor cuantía (Perú, artículo 304) ; también anula el proceso la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiera influir en la decisión de la causa (Ecuador, artículo 1135). En los casos de referencia a nulidad de notificaciones, los códigos, acordes con el principio de instrumentalidad de las formas, suelen indicar que no habrá nulidad si la persona indebidamente notificada o no notificada, se manifestare en juicio sabedora de la providencia.

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III. Reflexión final Algunos principios y algunos conceptos aplicables al acto jurídico procesal no han encontrado mayor oposición en la doctrina, y los códigos procesales que los han recogido no parecen hallar particulares tropiezos en su aplicación. Tal es el caso del principio de trascendencia, que apunta validar un acto procesal que no causa perjuicio, o el principio de protección, que impide alegar un vicio procesal ocasionado por uno mismo. También puede citarse el conjunto de disposiciones sobre los efectos de la nulidad, que los códigos procesales han acuñado bajo la inspiración de los códigos sustantivos, como la permanencia de los actos que son independientes del acto viciado. Pero nada de esto cubre los aspectos fundamentales, frente a los cuales no hay acuerdo en la doctrina, mientras que los códigos contienen planteamientos disímiles, aunque coinciden en una parquedad manifiesta y en una consecuente confianza en la elaboración doctrinaria. Salvo algunos casos excepcionales ya estudiados, no se contienen listados de las causales de nulidad del acto jurídico procesal en la instancia, esperándose el complemento de la imaginación teórica en materia de nulidades implícitas y de instrumentalidad de las formas, temas que, como ya sabemos, están lejos de haber quedado definitivamente dilucidados en la doctrina. Se dice muy poco acerca de lo que son formalidades esenciales, o de lo que constituye la indefensión, o de los elementos constitutivos del debido proceso legal. Nada se dice de las nulidades virtuales, es decir, de las que provienen del quebrantamiento de una norma imperativa. Tampoco se abunda en las nulidades que no iten subsanación expresa o tácita, recurriéndose nuevamente en este punto a los conceptos de indefensión o debido proceso. Se omite toda referencia a la posibilidad de invocar una nulidad por haberse violado la ley durante la tramitación del juicio. Ni se menciona, por cierto, la factibilidad de anular el acto procesal por los conocidos vicios del consentimiento. Más severo es todavía Morello, quien comentando la experiencia de una década en la evolución del tratamiento de la nulidad del acto procesal puntualiza lo siguiente: Ese itinerario fue mostrándonos que el incidente de nulidad, tan perfectamente emplazado en su virtualidad para la tutela específica, no respondía a la preocupación del jurista y a las necesidades del tráfico

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cuando se trataba de desmenuzar el acto en sí. El incidente en ese trance dejaba de abastecer a la justicia. Frente pretensiones o reclamos, muchas veces desordenadamente propuestos, en torno de lo que es eje nuclear del negocio jurídico procesal jaqueado por vicios del consentimiento, o de la causa al tiempo de su realización o como ocurría, también, desde el punto de vista paralelo en el Derecho Privado, o de la ineficacia a través de la onerosidad sobreviniente, por ejemplo, el incidente se mos traba antifuncional o en todo caso insuficiente. Son vicios diferentes de los de la nulidad procesal clásica. No bastaba ya apelar al manejo del incidente”26. Se trata de una lista demasiado extensa y que toca tópicos en extre mo importantes para confiar en el tradicional camino que la ciencia suele recorrer para ingresar en el terreno de las disciplinas aplicadas. Es confiar demasiado en la elaboración doctrinaria y en la capacidad y permeabilidad de los abogados y magistrados. Los códigos procesales deben ser extensos y explícitos en estas ma terias, en la medida de lo posible, porque no se trata tampoco de dise ñar un Código que pueda imaginar todas las situaciones posibles. Debe haber un margen de apreciación por parte del juez, para que este asuma su rol de director del proceso. Pero es indispensable asegurar también el diálogo permanente del juez y el abogado con la esfera de la Academia, con el mundo de la Universidad, y no solo con el área del Derecho Procesal Civil en este caso, sino también con el campo del estudio social del Derecho. Esto se debe a que el campo de las nulidades procesales tiene dos características importantes: primero, se trata de un terreno donde suele introducirse lo que no encuentra cabida en otros capítulos más precisos de la ciencia y de la práctica procesal, y segundo, porque los cambios sociales se introducen en el Derecho planteando excepciones a las formas establecidas debido a situaciones no previstas. Los cambios sociales asaltan el Derecho a través de las nulidades, lo que explica la cantidad de excepciones y complementos que ha sido necesario introducir a los dos principios más importantes, los de especificidad y convalidación. Entender este fenómeno y trabajar en esta línea puede alejarnos del sueño de algunos procesalistas por encontrar una arquitectura

26 MORELLO, Augusto Mario. “Las nulidades procesales, hacia una interpretación dinámica funcional”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., p. 156.

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perfecta, pero que a veces hace recordar aquella ciudad de los inmortales que describe Borges, que impresiona por lo interminable, por lo atroz y por lo completamente insensato. Este es nuestro reto ante la población que no solo crece demasiado rápido, sino que también por motivos que aún no se entienden lo suficiente, se aleja casi con la misma rapidez del camino de la formalidad. Bibliografía 1. ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. I, Ediar, Buenos Aires, 1971-1980. 2. BARRIOS, Eduardo. “Convalidación de la nulidad del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. 3. CARNELUTTI, sco. Instituciones del proceso civil. Vol. I, EJEA, Buenos Aires, 1973. 4. CONDORELLI, Epifanio. “Presupuestos de la nulidad procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. 5. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed. póstuma, Depalma, Buenos Aires, 1981. 6. FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Comentario al artículo 14”. En: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada. 1ª ed., UNAM, México DF, 1985. 7. GIOVANNONI, Adrio. “Los vicios formales en la realización del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. 8. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Labor, Barcelona, 1936. 9. MARTÍNEZ, Oscar. “Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980.

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10. MORELLO, Augusto Mario. “Las nulidades procesales, hacia una interpretación dinámica funcional”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. 11. PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987. 12. PODETTI, Ramiro. Derecho procesal civil, comercial y laboral. T. II, Buenos Aires: EDIAR, 1949. 13. REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. T. I, EJEA, Buenos Aires, 1957. 14. ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II, Temis, Bogotá, 1969.

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El problema de la invalidez de los actos procesales

El problema de la invalidez de los actos procesales en el Derecho Procesal brasileño contemporáneo* Daniel F. Mitidiero**

Sumario: I. Introducción. II. Proceso, cultura y lógica jurídica. III. Existencia, validez y eficacia de los actos procesales. IV. Específicamente el problema de la forma y de la invalidez en el Derecho Procesal Civil brasileño. V. Conclusiones.

I. Introducción El presente estudio tiene por deseo discutir algunas cuestiones respecto del problema de la invalidez de los actos procesales en el Derecho Procesal Civil brasileño contemporáneo, tema espinoso y fértil en dificultades, animado por la tentativa de presentar algunas soluciones coherentes respecto del asunto. Con este propósito, conviene enfrentar la cuestión. II. Proceso, cultura y lógica jurídica El Derecho Procesal Civil, como el Derecho en general, es producto de la cultura de un pueblo, teniendo asiento en la historia de los hombres como algo específico que participa de su visión del mundo. Esta particular constatación, que nada tiene de nueva, queda aún más aguda

* Traducción de Renzo Cavani Brain debidamente autorizada por el autor. ** Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Río Grande do Sul (UFRGS). Profesor adjunto de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especialización y maestría de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Río Grande do Sul (PUCRS). Abogado en Porto Alegre, Curitiba y Brasília.

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cuando se trata del proceso civil, “rama de las leyes más próxima a la vida”, como enseñaba el inigualable Pontes de Miranda, pudiendo este ser encarado, así, como el retrato político, social y cultura de la civilización en un tiempo dado. Dada esta perspectiva, se trabaja la temática propuesta tomándose en cuenta la historicidad inherente al fenómeno jurídico, que no aspira a privilegios de verdad y perennidad, sino tan solamente a la condición de respuesta contingente y provisoria a los problemas sociales. El proceso civil, en esta senda, asume la altura de un instrumento ético, informado por la vivencia del pueblo, repudiando el rótulo de mera técnica, ajena a estos o aquellos valores. La concepción de la relación jurídica procesal en contradictorio, destinada a buscar la justicia en el caso concreto, nos parece un buen ejemplo de esta realidad, una vez que fue construida en un auténtico ambiente democrático, armonizándose la célebre teoría de Oskar Bülow con el realce que la garantía del contradictorio vino a desempeñar contemporáneamente en los países de inspiración democrática. En esta línea, también la racionalidad jurídica que informa y otorga la pauta lógica a los sujetos procesales tiende a sufrir una sensible modificación: se pasa de una racionalidad puramente teórica (en cualquiera de sus manifestaciones, como el positivismo, el jusnaturalismo, el realismo) a una racionalidad práctica (procesal o material, problema que ahora no se coloca), asumida como la más adecuada para deslindar los problemas que se sitúan en esta nueva postura del proceso. El Derecho deja de ser visto como un objeto que el hombre ha de conocer para alcanzar una verdad, y pasa a ser encarado como un problema que el jurista ha de resolver en una actividad dialéctica, comunicativa, visando a la obtención del consenso. Efectuadas estas orientaciones iniciales, conviene enfrentar el tema de nuestro ensayo propiamente dicho. III. Existencia, validez y eficacia de los actos procesales Tal como se da a propósito de los actos jurídicos del plano del derecho material, también en lo que concierne a los actos procesales se muestra posible y adecuado engendrar un análisis que lleve en consideración los tres planos del mundo jurídico: el plano de la existencia, el plano de la validez y el plano de la eficacia, no obstante Ovídio Baptista da Silva

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y Fábio Luiz Gomes nieguen la posibilidad de trabajar con la categoría de la inexistencia de los actos del proceso. En efecto, conforme destaca Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, los tres planos retratan “fenómenos inconfundibles”, siendo oportuna una breve incursión al respecto. Partiendo de una interesante distinción ensayada por José Joaquim Calmon de os, nos parece conveniente dividir los elementos del acto procesal en presupuestos, supuestos (Calmon de os alude a “requisitos”) y condiciones. Los primeros determinarían la existencia del acto; los segundos, la validez; y los terceros, la eficacia. Los presupuestos preceden al acto, mostrándose jurídicamente relevantes en la composición del soporte fáctico (en su suficiencia), al paso que los supuestos participarían de la estructura íntima del acto (Calmon de os diría “estructura ejecutiva”), convocados para disipar de cualquier deficiencia el soporte fáctico respectivo, restando a las condiciones, por fin, el papel de otorgar eficacia al acto, integrando el soporte fáctico, dándole eficacia, identificándose con todo aquello que es posterior al mismo, condicionándole los efectos. De esta manera, tenemos que los presupuestos son precedentes y posibilitan la existencia; los supuestos son concomitantes y proporcionan la validez; y las condiciones son posteriores y determinan la eficacia. Véase, por tanto, que se muestra cuando menos inadecuado aludir a la inexistencia como un vicio del acto, tal como lo hace, entre otros, Sérgio Costa, a propósito del derecho italiano –que llega al colmo de aludir a la inexistencia como una “graduación de nulidad”– y Jônatas Luiz Moreira de Paula y Pedro da Silva Dinamarco, respecto del derecho brasileño, dado que en esta hipótesis ni siquiera se puede hablar de acto procesal, una vez que solamente lo que existe puede existir viciadamente. Peor parecer, inclusive, adoptó José Cretella Neto, al referir que “la nulidad absoluta de un acto procesal remite a la inexistencia del acto”, equívoco, por cierto, del cual igualmente no escapó Adolfo Gelsi Bidart al escribir que “el acto calificado de nulo, no tiene significación jurídica, no es, no existe, para el Derecho”, con lo que acabaron por confundir imperdonablemente los dos conceptos. A guisa de ejemplo, trabajaremos con la sentencia, acto procesal del juez para el cual, según Pontes de Miranda, sigue toda la “existentia fluens” de la relación procesal. La doctrina acostumbra referir que la sentencia proferida por quien no es juez, por quien no se encuentra investido de jurisdicción, es un

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acto procesal del todo inexistente. Como recuerda Enrico Redenti en célebre pasaje, “qualunque pseudo-attività processuale, qualunque pseudo-provvedimento di un sedicente ufficio che difettasse di quella investidura, sarebbe, como bene si comprende, giuridicamente inesistente in modo absoluto. La sentenza di Porzia nel Mercante di Venezia non é una sentenza, perchè Porzia non è un giudice”. Le falta, evidentemente, un presupuesto (Calmon de os diría un “presupuesto subjetivo”). Cualquier sentencia, para serla, debe ser proferida por quien está regularmente investido con el poder jurisdiccional. Y más: para que tengamos acto de tal monta, es de rigor que se tenga certeza respecto de la autoridad de este (de su autenticidad), razón por la cual la doctrina igualmente acostumbra calificar de inexistente la sentencia no firmada por el juez. En lo que concierne a la invalidez, asunto al que volveremos específicamente en el tópico siguiente, la Constitución de la República (art. 93, IX), en lo que viene coadyuvada por el peso de la doctrina, se tiene a la sentencia carente de fundamentación como una sentencia nula, inválida (además, como bien recuerda Nicolò Trocker, entre la inapartabilidad de la tutela jurisdiccional y la motivación de las decisiones judiciales hay un “nexo inmediato”, dado que sin fundamentación no se estará adjudicando a los ciudadanos el a un proceso justo). En esta vertiente, nuestro Código de Proceso Civil refiere que la motivación es un requisito esencial de la sentencia (art. 458, II), sin el cual no hay validez posible, siguiendo la orientación que ya nos acompaña desde la recepción del Derecho Romano en Portugal, por la mano de obras doctrinarias y legislativas castellanas como Las Siete Partidas (Tercera Partida, Título IV, Ley VI), mantenida por las Ordenanzas (Alfonsinas, inclusive de manera implícita, Libro III, Título LXIX, pr.; Manuelinas, Libro III, Título L, § 60; Filipinas, Libro III, Título LXVI, § 70), en lo que hay inclusive una cierta anticipación de nuestra tradición en lo que al resto de Europa concierne (se ha dicho que la necesidad de motivación de la sentencia es un fenómeno típico de la segunda mitad del siglo XVIII, siendo cierto que Las Siete Partidas ya poseían autoridad de derecho subsidiario en Portugal cuando menos a partir del siglo XIV, conforme nos afirma, entre otros, Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Mario Júlio de Almeida Costa y Marcello Caetano). Así, la motivación de la sentencia es algo que se debe sentir al momento de su propia emisión, cuya aparición es concomitante a ella, como un “componente estructural necesario”, sin el cual hay una

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deficiencia en el soporte fáctico (porque, como refiere Michele Taruffo, “la sentenza mancante di motivazione non integri il ‘contenuto minimo’ indispensabile perchè se riconosca in essa l’esercizio legittimo del potere giurisdizionale”), resintiéndose el acto procesal de la ausencia de un supuesto. Por último, funciona como una condición de eficacia de la sentencia, en los casos establecidos en la ley, el reexamen necesario (artículo 475, C). Tal como enuncia nuestra legislación, las sentencias mencionadas en el artículo 475, salvo si inciden en los §§ 1 y 2 del mismo dispositivo, solo producen efectos si son “confirmadas” por el Tribunal; hasta que se satisfaga esta condición (evidentemente posterior a la sentencia, no participando de la estructura íntima de esta), no se puede pensar en ninguna eficacia del proveimiento jurisdiccional. Conforme se ve, presupuestos (de existencia), supuestos (de validez) y condiciones (de eficacia) no se confunden, así como no se confunden los regímenes jurídicos a que se someten: la inexistencia es la nada jurídica y debe ser declarada en cualquier tiempo, inclusive por acción preponderantemente declaratoria si acaso se haya alcanzado imprudentemente la cosa juzgada; la invalidez debe ser decretada, deconstituida, observadas las normas constitucionales e infraconstitucionales, que serán expuestas en su momento (supra n. 3), correspondiendo igualmente a la ineficacia la declaración condicionada a los requisitos legales, prefiriéndose en este caso, de cualquier suerte, el implemento de la eficacia por la producción del acto faltante o por el simple decurso del tiempo. Conviene estar atento al respecto. IV. Específicamente el problema de la forma y de la invalidez en el Derecho Procesal Civil brasileño La forma en sentido estricto representa, según autorizada pluma, el “envoltorio del acto procesal, la manera como este se debe exteriorizar”, su “modo di apparire nella realtà”. Algunos autores acostumbran colocar dentro del concepto de forma también el lugar y el tiempo de los actos procesales. Este entendimiento, entretanto, no tiene apoyo en nuestro derecho positivo (nuestro Código trata de la forma de los actos procesales en el capítulo I del título V del libro I, separándola nítidamente de la materia versada en el capítulo II de los mismos título V, libro I, que cuida del tiempo y del lugar de los actos del proceso), y acaba

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por confundir la forma en sentido estricto con algunas formalidades que circundan y condicionan la práctica de los aludidos actos. Conviene no vacilar. Las cuestiones referentes a la forma en sentido estricto dentro del derecho contemporáneo se resuelven en el plano de la validez, sobrando eventuales infracciones a esta, disciplinadas en términos de nulidades procesales. No obstante, percibir en la forma uno de los requisitos de “existencia legal” del acto procesal, como Egas Dirceu Moniz de Aragão, o de “existencia y eficacia del acto”, como Antônio Janyr Dall’Agnol Júnior, revela poca seguridad en apartar los planos de la existencia, validez y eficacia del mundo jurídico. Solamente lo que es puede ser nulamente. Históricamente considerada, como recuerda Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, la forma vino a perder mucho de su fuerza y valor. En el Derecho Romano, por ejemplo, el imperio de la fórmula venía apoyada en el hecho de la custodia del derecho a ser confiada a los sacerdotes, imprimiéndole un carácter religioso de observación solemne y esencial. Las formas verbales, además, eran comúnmente unidas a exigencias que los sujetos practican sin actos materiales como tocar algo con la mano (como en la mancipatio) o con una varilla (festuca, vindicta en la vindicatio) para que el acto se reputase perfecto. En el proceso primitivo de las poblaciones germánicas también la forma se mostraba rigurosa, presentando fuerza coercitiva y valor en sí mismo, gracias al carácter religioso que sustentaba el derecho como un todo. El problema de la forma era de tal monta que era igualmente colocado en el plano de la existencia de los actos jurídicos, o que, inclusive, llegó a alcanzar la legislación de la península ibérica medieval (por ejemplo, la Ley n. III del Título XXVI de la Tercera Partida de Las Siete Partidas –“en cuantas maneras la fentencia es ninguna”) y, posteriormente, las Ordenanzas lusitanas (así, Ordenanzas Alfonsinas, libro III, título LXXVIII, pr. –“quando a sentenca per Direito he nenhuua, nom fe requere fer della apelado, cae m todo tempo pode fer revoguada”). Posteriormente, la disciplina del proceso romano-canónico y la del proceso común igualmente primaron por el culto a la forma, aunque por razones diversas de las religiosas, haciéndolo con amparo en la doctrina escolástica de la imperfección del hombre y de su naturaleza esencialmente corrupta, quedando instalado un clima de exasperante

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desconfianza con relación a los órganos jurisdiccionales. La forma, por tanto, estaría orientada a contener eventuales debilidades del espíritu humano. Con el advenimiento de la Revolución sa se verifica una extraordinaria simplificación de las formas procesales, impulsada por la ideología subyacente a la época, destinada principalmente a contraponerse a los esquemas rígidos que marcaban el proceso común. En este modelo, la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 también se ofrecía como un modelo de proceso liberal, visando a atacar los problemas del proceso viejo (tales como la demora y la lentitud de su curso) principalmente por el lado de la forma en sentido estricto, apartándola tanto cuanto posible del escenario forense. Dentro del derecho contemporáneo, como recuerda Piero Calamandrei, “la disciplina delle forme processuali serve appunto a questo : le regole del procedimento sono in sostanza una specie di metodologia fissata dalla legge per servir di guida a chi vuol chiedere giustizia: quasi, si direbbe, il ‘galateo’ del litigante, che gli insegna come ci si deve comportare col giudice per esserne ascoltati. Così le forme processuali, imponendo un certo ordine e un certo modo di espressione alle deduzioni delle parti e vietando al giudice di tener conto delle difese presentate in modi diversi, assicurano il rispetto del contraddittorio e la ugualianza delle parti; esse non servono dunque, come potrebbero pensare i profani, a render più complicato e meno comprensibile lo svolgimento del processo, ma anzi a renderlo più semplice e più sollecito, in quanto forzano le parte a ridurre le loro attività al mínimo essenziale e a servirsi di modi di espressione tecnicamente appropriati per farsi intendere com chiarezza dal giudice: esse, in conclusione, anzichè um intralcio alla giustizia, sono in realtà una precioza garanzia dei diritti e delle liberta indiv iduali”. Sirve, pues, a la contención del arbitrio del proceso, prestando seguridad jurídica a los sujetos procesales, ordenando la dinámica de la relación procesal, otorgando previsibilidad a los actos realizables en juicio, realizando así, por esta senda, el debido proceso legal encartado en la Constitución de la República, prestigiando todos los valores que el formalismo constitucional se encuentra orientado a esclarecer. Realizadas estas breves observaciones respecto del concepto de forma, nos interesa ahora trata del grave y tormentoso problema de la invalidez procesal. De inicio, anótese que ahora se toma por invalidez

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procesal la consecuencia a la infracción relevante de forma de un acto del proceso producido por un agente que, en la relación procesal en contradictorio, desempeñe función estatal, así decretada por el órgano jurisdiccional competente. Invalidez (o nulidad, término más difundido) no es sanción, no es penalidad, no es pena, como, por ejemplo, pretenden José Joaquim Calmon de os, José Eduardo Carreira Alvim, Aroldo Plínio Gonçalves, José Maria Tesheiner y Antônio Janyr Dall’Agnol Júnior, estando esto asentado desde Pontes de Miranda, desde Giuseppe Chiovenda. Observemos un poco más de cerca este concepto propuesto. El vocablo “forma”, a este paso, va tomando en su acepción estricta de involucramiento del acto procesal, no participando del concepto, por ejemplo, las cuestiones referentes al lugar y al tiempo de los actos procesales, conforme ya anotamos en otro lugar. Galeno Lacerda, por ejemplo, refiere que no se agota en la forma de los actos el problema de la invalidez, por cuanto existen hechos extraños a ella que inducen nulidad, recordando la hipótesis del recurso interpuesto fuera del plazo. Obsérvese, sin embargo, que la tempestividad es una condición para la eficacia del acto procesal, para que este sea conocido, una vez que se trata de un presupuesto extrínseco de isibilidad recursal. El hecho de la tempestividad no participa de la estructura íntima del acto, no es un supuesto del acto, el cual al momento de su verificación ya cuenta con su perfección, presuponiéndola. En esta misma senda, escapa del concepto de invalidez cualquier consideración que tome en cuenta el contenido del acto procesal. Escribiendo sobre el tema, bien refería Eduardo Juan Couture que “siendo el Derecho Procesal un sistema normativo, que tiene como característica un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias dadas por la ley. Este primer intento de fijar el sentido de la nulidad procesal, demuestra que no es cosa atingente al contenido mismo del derecho sino a sus formas; no una desviación de los fines de justicia queridos por la ley, sino de los medios dados para obtener esos fines de bien y de justicia”. Fue dicho, también, que la invalidez es una consecuencia que se sigue tan solamente de la infracción de forma relevante de acto procesal ejecutado por un agente estatal. Vale decir: los participantes interesados del proceso no practican actos inválidos. Enseña Cândido Rangel Dinamarco que “no se habla de nulidad de los actos de la parte. Son otras

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las técnicas por las cuales de la invalidez se pasa a su incapacidad de producir los efectos deseados por el agente”, recordando que es “inepta la petición inicial cuando le falta un elemento formal indispensable”, no tachándola de inválida, parecer que es seguido por Pedro da Silva Dinamarco. Además, se acentuó que la invalidez procesal es algo que debe ser decretado por el órgano jurisdiccional competente, queriéndose expresar, de esta manera, que no se puede pensar en invalidez sin un pronunciamiento jurisdiccional que la haya decretado. Como bien entendió Calmon de os, “el estado de nulo es un estado posterior al pronunciamiento judicial”, donde se extrae que hasta en una manifestación judicial hay plena eficacia del acto, aunque esté genéticamente en desacuerdo con la legislación vigente. Según Pontes de Miranda, “en el sistema jurídico del Código de Proceso Civil de 1973, tal como antes, hay una distinción que está en la base misma de su teoría de las nulidades: nulidades conminadas, esto es, nulidades derivadas de la incidencia de la regla jurídica en que se dijo, explícitamente, que, ocurriendo la infracción de la regla jurídica procesal, la sanción sería la nulidad; y nulidades no conminadas, esto es, nulidades que resultan de la infracción de reglas jurídicas procesales, pero para las cuales no se dijo, explícitamente, que la sanción sería la nulidad. Sutileza, se dirá, pero tal sutileza es la expresión del principio fundamental de la teoría de las nulidades según el Código de Proceso Civil. Las reglas jurídicas sobre validez o son, en el derecho procesal brasileño, dotadas de integridad, o son reglas jurídicas vulnerables”. Sigue Pontes: “tratándose de regla jurídica dotada de integridad, no cabe hablarse de sanación. O se suple la falta, o se repite el acto, o, por la importancia de este, se perjudica todo el proceso, con las consecuencias legales. Tratándose de regla jurídica vulnerable, el acto puede ser válido si las partes lo utilizaron, o expresa o implícitamente; o si el acto, practicado de modo diverso, alcanzó su fin (artículo 244)”. Ello es una posible sistematización del asunto que ahora vamos a enfrentar: nulidades conminadas que se originan de la infracción de normas integrativas; nulidades no conminadas que se originan de la transgresión de normas vulnerables; las primeras no iten sanación, las segundas, por el contrario, sí lo iten. Veamos, sin embargo, la operabilidad de esta construcción.

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Hay en el Código de Proceso Civil la siguiente norma: “cuando la ley considere obligatoria la intervención del Ministerio de Público la parte promoverá la intimación bajo pena de nulidad del proceso” (artículo 84), reforzada por esta otra: “es nulo el proceso cuando el Ministerio Público no fuera intimado a observar el hecho en que deba intervenir (artículo 250, caput). Una de las hipótesis en que existe el deber de intervenir del Ministerio Público como fiscal de la ley es aquella prevista en el artículo 82, I, C (‘causas en que hay intereses de incapaces’). Conforme se anotó arriba, para Pontes de Miranda, estas normas son ejemplos de normas integrativas, porque hay nulidad expresamente conminada a la infracción de la forma, no siendo invocable, en el caso, las normas de sanación previstas en los artículos 154, 244 y 249, C, de modo que para Pontes la solución para el eventual incumplimiento formal en este caso estaría en decretarse la nulidad de lo que se hizo en el juicio. No obstante, no es este el deslinde que la vida forense ha dado al problema: conforme ya mencionamos en otro lugar, el Superior Tribunal de Justicia ha decidido la cuestión invocando las normas de los artículos 154, 244 y 249 C lo que, evidentemente, hace derruir la construcción sistemática pretendida por Pontes, en la medida en que aplica ‘normas de sanación’ a la infracción de ‘normas integrativas’, extinguiendo la relevancia del binomio ‘nulidad conminada’- ‘nulidad no conminada’”. Otra tentativa de sistematización de la materia, pensada todavía en vigencia del Código de Proceso Civil de 1939, fuera la brillantemente llevada a cabo por Galeno Lacerda. En la tesis que le otorgó la cátedra de Derecho Judicial Civil de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal de Rio Grande do Sul, publicada por vez primera en 1953, Galeno Lacerda defiende que “lo que caracteriza al sistema de las nulidades procesales es que ellas se distinguen en razón de la naturaleza de la norma violada en su aspecto teleológico“, construyendo, a partir de esta constatación, tres categorías distintas a propósito del tema: las nulidades absolutas, las nulidades relativas y las anulabilidades. Las primeras se caracterizan por representar infracciones a normas imperativas, en que prevalecen “fines dictados por el interés público”; las segundas, infracciones a normas imperativas pero erigidas preponderantemente en “interés de la parte”; las últimas, infracciones a “normas dispositivas”, también construidas preferencialmente en vista del interés de la parte. Igualmente, de conformidad con el pensamiento de Galeno Lacerda, las nulidades absolutas no iten “sanación”, siéndole vedado al juez

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actuar de oficio, al paso que las nulidades relativas y las anulabilidades son susceptibles de “sanación”, mostrándose posible al juez actuar oficiosamente respecto de las nulidades relativas, y siéndole prohibida esta misma posibilidad a propósito de las anulabilidades. Estando de acuerdo con Galeno Lacerda, entre muchos otros, Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior, Egas Dirceu Moniz de Aragão, Alexandre Freitas Camara y Vicente Greco Filho. Por nuestro lado, tenemos dificultad en identificar intereses preponderantemente privados tutelados por normas procesales en el proceso civil brasileño contemporáneo, que viene a ser justamente una de las notas caracterizadoras de las nulidades relativas y de las anulabilidades. Galeno Lacerda recuerda, a propósito de las clases de las nulidades relativas (norma imperativa + interés preferencialmente privado), la ausencia y la nulidad de la citación y de la ausencia de la citación de uno de los litisconsortes necesarios. Es forzoso reconocer, sin embargo, que ninguna de las dos normas (artículos 214 y 47, C, respectivamente), según pensamos, tutelan preponderantemente el interés de la parte, representando antes auténticas normas erigidas en interés público de la democrática y regular istración de justicia. ¿Qué cosa es la citación? Citación es una exhortación a la participación en la dialéctica de la relación jurídica procesal, garantizando al demandado la fiel observancia del contradictorio, tanto en su facción pasiva, propia de momentos históricos de inspiración liberal conforme anota Andrea Proto Pisani, como en su facción activa, de construcción social, como vienen destacando, entre otros, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira y Nicoló Trocker. Una de sus funciones, como se ve, es legitimar el procedimiento jurisdiccional, velándose por una postura procesal civil comprometida con los derechos fundamentales. Partiéndose de estas consideraciones, ¿cómo pretender la norma allí erigida preferencialmente en el interés de la parte? No nos parece que sea posible sustentar semejante posición en estos tiempos, salvo si consideramos el régimen democrático brasileño alguna cuestión que se acomoda de manera prevalente en la órbita de los intereses privados, lo que, evidentemente, no se armoniza con la enfática afirmativa constitucional, hecha al nivel de principios fundamentales que “la República federativa del Brasil (…) se constituye en Estado Democrático de Derecho” teniendo como fundamento, entre otros como la “ciudadanía” (artículo 1, CRFB ).

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De otro lado, la separación entre nulidades absolutas y nulidades relativas, conforme señala Cándido Dinamarco, coloca en relevo la profunda influencia de las categorías positivas de Derecho Privado en el proceso, a oscurecer su matriz publicista como lo que acaba por desembocar en un inadecuado trato del tema. Como bien enseña José Joaquim Calmon de Pasos, en su trabajo de inestimable valor: “esa transposición de categorías de nulidades, ya muy bien trabajadas en el derecho privado, carece de adecuabilidad en el espacio del Derecho Público, más aún en el campo del Derecho Procesal. Siempre se entendió que la diferencia básica entre ambas residía en dos categorías fundamentales: a) la absoluta como opera ex tunc, mientras que la relativa tendría eficacia en ex nunc; a la par de eso, b) las absolutas pueden ser conocidas de oficio y las relativas exigen la provocación del interesado. Si lo que dijimos a la largo de nuestro trabajo tiene pertinencia, no existe nulidad procesal sin un previo decir del magistrado y su decretación opera a partir del momento en que es consumada, siempre con eficacia ex tunc, mientras que sus efectos son puestos con relación a los actos subsecuentes del acto anulado, evaluándose la repercusión sobre ellos de la invalidez decretada. A la par de eso, aun estoy por identificar alguna invalidez procesal cuando no existe perjuicio para los fines de justicia del proceso (función jurisdiccional), careciendo de relevancia, en ese contexto, cuanto se diga respecto a los vicios de voluntad de los protagonistas del proceso. Hablarse de nulidad relativa, por lo tanto, en el campo de la teoría del proceso será algo que demanda una específica teorización que todavía no fue hecha ni podrá serlo, mientras persista el estado actual de cosas. Recordaría inclusive, solo para un refuerzo de nuestra posición, que estamos, cuando cuidamos del Derecho Procesal, en un sector del espacio mayor del debido proceso constitucional de producción del Derecho. Esa matriz descarta el entendimiento del proceso como algo aproximado a las relaciones jurídicas que tienen su matriz en la autonomía privada, constitucionalmente reconocida como fuente de producción del derecho. En ese campo restringido, los sujetos de derecho están autorizados a normar sus conductas, sometidos, es claro, a los límites puestos por el sistema. Ya en el proceso legislativo, istrativo y jurisdiccional, quienes figuran en la relación jurídica se colocan en una situación de subordinación (el agente político como subordinado al principio de estricta legalidad y el gobernado al poder –jurídico– de la autoridad) descartándose casi totalmente disponibilidad habiendo siempre previa determinación o delimitación de contenido y de procedimiento”.

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En esa misma línea de justificación, igualmente se muestra inadecuado aludir a anulabilidades en Derecho Procesal Civil. En efecto, si en el campo del Derecho Privado la distinción entre lo nulo y lo anulable está en que este produce efectos hasta su anulación y aquel no se ofrece apto a emanar ninguna eficacia inclusive antes del reconocimiento judicial del vicio entonces, al menos en términos positivos, es evidente que esta distinción no encaja en el proceso, por cuanto en la relación jurídica procesal todos los actos son eficaces hasta que se diga lo contrario (“lo nulo procesual” escribe Cándido Dinamarco, “depende siempre de anulación”). Por otro lado, abstrayéndose del sistema propuesto por Galeno Lacerda, buena parte de la doctrina brasileña amparada en la doctrina italiana ha indicado la justificación de la separación entre “nulidades absolutas” y “nulidades relativas” en el campo del proceso civil en tanto que estas exigen iniciativa de la parte para que el juez pueda conocerlas, al paso que aquellas podrían ser apreciadas de oficio. Los ejemplos ofrecidos, sin embargo, no convencen. Humberto Teodoro Jr. escribe que se puede decir “que las nulidades relativas ocurren cuando se violan facultades procesales de la parte (cercenamiento del derecho al contradictorio y de amplia defensa)“. Fuera de la abstracción de la hipótesis colacionada, ¿cómo entender que la ofensa a la amplia defensa y el contradictorio, verdaderos pilares del debido proceso legal brasileño –como bien apunta Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira–, pueda ser entendida como una especie de nulidad relativa? En lo que concierne a la exigencia de que el formalismo procesal obedezca a la amplia defensa, esta remonta inclusive a la garantía de la isonomía de las partes, siendo el papel del juez brasileño dirigir el proceso asegurando estas igualdades de tratamiento (artículo 125, 1, C); ya en lo concerniente al contradictorio, basta referir que este legitima el proveimiento jurisdiccional, siendo la dialéctica, como refiere con bastante propiedad Michel Villey, el método propio del proceso, donde se ve la dificultad en colocar estas cuestiones como si fueran propias de las partes conociéndose apenas a instancia de estas. Cândido Dinamarco, por su parte, recuerda que “no puede reclamar la falta de interrogatorio de un testigo la parte que haya dado causa a ello mediante indicación de dirección equivocada para la intimación, no siendo aquel intimado”, anotando este ejemplo como una hipótesis de nulidad relativa. Ahora, una vez itidos, los testigos son testigos del juicio y no más de la parte que los propuso, pudiendo el juez inclusive

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determinar de oficio su conducción para oírlos en el juicio (artículo 412, C). Como se ve, en el ejemplo ofrecido por Dinamarco, la decretación del vicio de la intimación no queda a merced de la iniciativa de la parte, pudiendo el juez emprender esfuerzos oficiosamente para oír al testigo faltante. Puestas las cosas de esta manera, nos parece que otra construcción sistemática debe ser emprendida. Superados los conceptos de “nulidades conminadas”–“nulidades no conminadas”, “nulidades absolutas” –“nulidades relativas”–“anulabilidades”, respecto del asunto creemos que es correcto hablar tan solamente de invalidez procesal (o nulidad procesal, como más corrientemente se alude) como una consecuencia que se sigue a la decretación judicial de una infracción relevante de forma. Sin embargo, ¿Cómo identificar una relevante infracción de forma? Según pensamos, la infracción de forma será de importancia toda vez que no fuera preexcluida por los postulados normativos aplicativos contenidos en los artículos 244 y 249, §1, C, que inciden a propósito de cualquier transgresión de la forma en el Derecho Procesal Civil. Vale decir: atendiendo el acto procesal a su finalidad (rectius: a su función normativa, como bien alertaba Salvatore Satta) y no causando perjuicio, y siendo situaciones que solo podrán ser verificadas caso a caso (como convocar una racionalidad práctica a la ciencia jurídica), queda preexcluida su imperfección. Este es el “sobrederecho procesal”, locución asaz expresiva acuñada por Galeno Lacerda a propósito del tema. El Estado prometió tutela jurisdiccional, comprometiéndose a responder la demanda de cualquier sujeto interesado en la obtención de un proveimiento judicial dado. La jurisdicción, a su turno, se ejerce a través de la relación jurídica procesal en contradictorio, cuyo método es la dialéctica, visando a aplicar el derecho y pacificar la sociedad, realizando la justicia en el caso concreto (François Ost es exacto al respecto al referir que el proceso es “el cambio reglamentado de los argumentos con vista a la producción de lo justo”). Como se ha subrayado, la justicia es una preocupación inherente a las funciones del juez contemporáneo, siendo que el sistema diseñado en el capítulo que ahora se analiza está ahí para auxiliar al juez al logro de las finalidades que animan la instauración del proceso (está ahí, diríamos con José Joaquim Calmon de Pasos, para alcanzar la exacta “realización de los fines de justicia del proceso”). En ese

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sentido, el manejo de los postulados normativos aplicativos que hace poco mencionábamos siempre y siempre será iluminado por la búsqueda de la concretización de la justicia en la relación procesal. Claro está, sin embargo, que algún jurista adepto de alguna razón teórica de su vertiente positivista moderno (de una “modernidad sólida”, en el sentido de que da a la expresión Zygmunt Bauman), difícilmente podría concordar con nuestras proposiciones. Veamos, por ejemplo, el caso Egas Dirceu Moniz de Aragão. En efecto, escribe el emérito profesor catedrático de la Universidad Federal de Paraná, justo después de analizar la lección de Galena Lacerda, refiriéndose a la tesis análoga a la nuestra defendida por Jose Joaquim Calmon de os: “con esta tesis no concuerda Calmon de Pasos, que expone otra construcción, para él la única isible. Le parece que todo el capítulo de las nulidades deben subordinarse, teleológicamente, a los fines de justicia del proceso; si son alcanzados, no hay que hablar de nulidad, si no fueran alcanzados, entonces, sí le inciden las reglas. Figúrese por demás subjetiva la apreciación de esos fines de justicia del proceso, llave con la que no se podrá abrir la puerta que da a la comprensión del texto del Código, dado que cada quien podrá parecer que tales fines fueran alcanzados, inclusive frente a los vicios más graves. Por otro lado, se tiene la impresión de que los ‘fines de justicia del proceso’, antes constituyen un lema a ser observado por el legislador cuando elabora la ley relativa a las nulidades, que un padrón de exégesis a ser aplicado por el juez en cada caso concreto”. Ahora, de la lección de Egas se yergue nítidamente que para él la justicia no es un problema del juez y sí del legislador, bien al sabor positivista. Es más, sobresale igualmente nítido que el papel que toca al jurista es atenerse fiel a la legislación sometiendo la sociedad a un “plano trazado con monitoreo estatal”, que, al final como bien recuerda una vez más Zygmund Bauman, fuera una práctica constante del moderno “Estado jardinero”. La ambigüedad debería ser expulsada, porque lo que interesaba al entonces nuevo método era la verdad y la seguridad que se mostraban inherentes al lugar conocido (el orden establecido por la razón, identificada con la ley, no podría ser subvertido). De ahí la firme repulsión de nuestro autor al más leve toque de subjetivismo judicial. Nótese, también, que referimos que los postulados normativos aplicativos tienen el don de preexcluir este o aquel vicio del acto procesal,

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con lo que abandonamos la expresión clásica de matriz privada, que entendía la hipótesis de “sanación” en esta preexclusión. En la perspectiva procesal los vicios son preexcluidos por la incidencia de las normas de método, no mostrándose adecuado aludirse “a la sanación de nulidad”, por obra de las mismas: la invalidez no llega a formarse porque no hay nulidad anterior a un procedimiento judicial. Insistamos en el punto: la perspectiva procesal en el trato del problema de la invalidez impide que se hable de sanación; si solo hay nulidad después de la decretación jurisdiccional de esta, entonces las normas inciden para preexcluir la invalidez. La sanación presupondría, necesariamente, la nulidad ya reconocida, lo que evidentemente no se tiene. En cuanto al reconocimiento de la invalidez, nuestro Código de Proceso Civil no exige ninguna manifestación de la parte al respecto, tal como lo hace, en algunos casos, el Código de Proceso Civil portugués (artículo 207, “la alegación de cualquier nulidad puede ser denegada, pero no puede ser diferida sin previa audiencia de la parte contraria, salvo caso de manifiesta desnecesidad”). La postura, entretanto, es del todo recomendable al juez brasileño, en la medida que estimula el diálogo procesal (la cooperación entre los sujetos procesales), prestigiando, de esta manera, la garantía del contradictorio en su facción activa, otorgando a las partes la posibilidad de participar en la conformación del juicio. En el plano de los efectos, finalmente, la decretación del acto procesal viciado opera eficacia ex tunc, como si desapareciera el pasado, en la medida que este no pueda ser aprovechado. La atención del jurista al caso concreto también en esta senda es convocada por nuestro Código (por ejemplo, artículos 248 y 249). V. Conclusiones Ante todo lo expuesto nos parece que la mejor sistematización de la materia en estos tiempos es aquella que trabaja tan solamente con la categoría de la invalidez procesal, cuyo reconocimiento se da caso a caso, convocándose una racionalidad práctica al campo del proceso civil, subordinado a la obtención de la justicia en la relación jurídica procesal en contradictorio e iluminado por los postulados normativos aplicativos constantes, esencialmente de los artículos 244 y 249 de nuestro Código

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de Proceso Civil. Tal es nuestro entendimiento, que de luego sometemos a la apreciación de los doctos. Bibliografía 1. AARNIO, Aulis. Lo Racional como Razonable – Un Tratado sobre la Justificación Jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. 2. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo e WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I, 4ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002. 3. ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. História do Direito Português. 2ª ed., Almedina, Coimbra, 1992. 4. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. En: Àlvaro de Oliveira, Carlos Alberto (org.), Saneamento do Processo – Estudos em Homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1989. 5. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Execução de Título Judicial e Defeito ou Ineficácia da Sentença”. En: Revista da Ajuris. Nº 62, s/ed., Porto Alegre, 1994. 6. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais”. En: Gênesis–Revista de Direito Processual Civil. Nº 26, Gênesis, Curitiba, 2002. 7. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 2003. 8. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “A Garantia do Contraditório”. En: Do Formalismo no Processo Civil. 2ª ed.. Saraiva, São Paulo, 2003. 9. ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Poderes do Juiz e Visão Cooperativa de Processo”. En: Revista da Ajuris. Nº 90, s/ed., Porto Alegre, 2003.

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10. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios - Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 2ª ed., Malheiros, São Paulo, 2003. 11. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição e Execução na Tradição Romano -Canônica. 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997. 12. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de Processo Civil. Vol. I, 5ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 13. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 8ª ed., Forense, Río de Janeiro, 2000. 14. BARZOTTO, Luís Fernando. O Positivismo Jurídico Contemporâneo - Uma Introdução a Kelsen, Ross e Hart. Editora Unisinos, São Leopoldo, 2004. 15. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência. Jorge Zahar Editor, Río de Janeiro, 1999. 16. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Jorge Zahar Editor, Río de Janeiro, 2001. 17. BIDART, Adolfo Gelsi. De las nulidades en los actos procesales. García Morales, Montevideo, 1949. 18. CAETANO, Marcello. História do Direito Português (1140 - 1495). 2ª ed., Editorial Verbo, Lisboa, 1985. 19. CALAMANDREI, Piero. “Istituzioni di Diritto Processuale Civile”. En: Opere Giuridiche. Vol. IV, Morano Editore, Napoli, 1970. 20. CALMON DE OS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III, 8ª ed., Forense, Río de Janeiro, 2000. 21. CALMON DE OS, José Joaquim. Esboço de uma Teoria das Nulidades Aplicada às Nulidades Processuais. Forense, Río de Janeiro, 2002. 22. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I, 10ª ed., Lumen Juris, Río de Janeiro, 2004.

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23. CARNEIRO, Athos Gusmão. “Sentença Malfundamentada e Sentença Não -Fundamentada. Conceitos. Nulidades”. En: Revista da Ajuris. Nº 65, s/ed., Porto Alegre, 1995. 24. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Teoria Geral do Processo. 8ª ed., Forense, Río de Janeiro, 2003. 25. CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia Jurídica - Problemas Fundamentais. Coimbra Editora, Coimbra, 1993. 26. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II y III, 3ª ed., Saraiva, São Paulo, 1969. 27. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV, Forense, Río de Janeiro, 2000. 28. COSTA, Sérgio. Manuale di Diritto Processuale Civile. 4ª ed., UTET, Torino, 1973. 29. COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. “A Teoria das Nulidades e o Sobredireito Processual”. En: Revista Forense. Vol. 344, Forense, Río de Janeiro, 1998. 30. COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Aniceto Lopez Editor, Buenos Aires, 1942. 31. CRETELLA NETO, José. Fundamentos Principiológicos do Processo Civil. Forense, Río de Janeiro, 2002. 32. DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. Invalidades Processuais. Letras Jurídicas, Editora, Porto Alegre, 1989. 33. DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. II, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 34. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 8ª ed., Malheiros, São Paulo, 2000. 35. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II, 3ª ed., Malheiros, São Paulo, 2003. 36. DINAMARCO, Pedro da Silva. En: MARCATO, Antônio Carlos (coord.). Código de Processo Civil Interpretado. Atlas, São Paulo, 2004.

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37. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. 2ª ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. 38. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Cedam, Padua, 1975. 39. GOMES, Fábio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 40. GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. História do Direito Português. Vol. I, Fundação Calouste-Gulbenkian, Lisboa, 1985. 41. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no Processo. Aide, Río de Janeiro, 1993. 42. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. II, 12ª ed., Saraiva, São Paulo, 1997. 43. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 2ª ed., Celso Bastos Editor, São Paulo, 2002. 44. KASER, Max. Direito Privado Romano. Fundação Calouste- Gulbenkian, Lisboa, 1999. 45. KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991. 46. LACERDA, Galeno. “Processo e Cultura”. En: Revista de Direito Processual Civil. Vol. 3, Saraiva, São Paulo, 1961. 47. LACERDA, Galeno. “O Código e o Formalismo Processual”. En: Revista da Ajuris. Nº 28, s/ed., Porto Alegre, 1983. 48. LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 3ª ed., Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1990. 49. LEITES, Carlos A. La forma de los actos en el proceso. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1955. 50. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. Vol. I, 2ª ed., Giuffrè, Milán, 1957.

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51. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Vol.I, Forense, Río de Janeiro, 1984. 52. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 53. MARINONI, Luiz Guilherme. “O Direito à Efetividade da Tutela Jurisdicional na Perspectiva da Teoria dos Direitos Fundamentais”. En: Gênesis Revista de Direito Processual Civil. Nº 28, Gênesis, Curitiba, 2003. 54. MARTINETTO, Giuseppe. “Della nullità degli atti”. En: ALLORIO, Enrico (coord.), Commentario del Codice di Procedura Civile. Vol. I, t. II, UTET, Torino, 1973. 55. MICHELON JÚNIOR, Cláudio Fortunato. Aceitação e Objetividade - Uma Comparação entre as Teses de Hart e do Positivismo Precedente sobre a Lingu agem e o Conhecimento do Direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004. 56. MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. T. I, Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2004. 57. MITIDIERO, Daniel Francisco y ZANETI JÚNIOR, Hermes. Introdução ao Estudo do Processo Civil - Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente. Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004. 58. MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol.II, 9. ed.. Forense, Río de Janeiro, 1998. 59. MOREIRA DE PAULA, Jônatas Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. I, 2ª ed., Manole, Barueri, 2003. 60. NERY JÚNIOR, Nélson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 61. OST, François. O Tempo do Direito. Instituto Piagetm, Lisboa, 2001. 62. PIMENTA BUENO, José Antônio. Apontamentos sobre as Formalidades do Processo Civil. 2ª ed., Typographia Nacional, Río de Janeiro, 1858.

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63. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomos I, II, III, IV, V y VI, 3ª ed., Borsoi, Río de Janeiro, 1970. 64. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomos I, III y V, 5ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1997. 65. PROTO PISANI, Andrea. “Dell’esercizio dell’azione”. En: ALLORIO, Enrico. (coord.), Commentario del Codice di Procedura Civile. Vol. I, t. II, UTET, Torino. 66. REDENTI, Enrico. Diritto Processuale Civile. Vol. I, 3ª ed., Giuffrè, Milán, 1980. 67. SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. 9ª ed., Cedam, Padua, 1981. 68. SILVA, Paula Costa e. Acto e processo - O dogma da irrelevância da vontade na Interpretação e nos vícios do acto postulativo. Coimbra Editora, Coimbra, 2003. 69. TARUFFO, Michele. La Motivazione della Sentenza Civile. Cedam, Padua, 1975. 70. TESHEINER, José María. Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil. Saraiva, São Paulo, 2000. 71. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 40ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2003. 72. TROCKER, Nicolò. Processo Civile e Costituzione. Giuffrè, Milán, 1974. 73. USTÁRROZ, Daniel. “A Democracia Processual e a Motivação das Decisões Judiciais”. In: PORTO, Sérgio Gilberto (org.). As Garantias do Cidadão no Processo Civil - Relações entre Constituição e Processo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003. 74. VILLEY, Michel. Filosofia do Direito - Definições e Fins do Direito e os Meios do Direito. Martins Fontes, São Paulo, 2003.

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La invalidación de los actos procesales

La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño*

Fredie Didier Júnior** Sumario: I. Consideración introductoria. II. Nociones básicas sobre los planos de la existencia, validez y eficacia de los hechos jurídicos III. Sistema de invalidez procesal. Reglas; 1. Sistema de invalidez procesal y sistema de invalidez del derecho material; 2. El acto procesal defectuoso produce efectos hasta su invalidación. Toda invalidez procesal es decretada; 3. Los tipos de defecto procesal; 4. No hay invalidez sin perjuicio; 5. Intervención del Ministerio Público e invalidez; 6. Principio de aprovechamiento de los actos procesales defectuosos. El principio de fungibilidad; 7. Sanabilidad de cualquier defecto procesal; 8. Invalidez del procedimiento (inisibilidad) e invalidez de cada uno de los actos del procedimiento; 9. Invalidación de actos del juez, de las partes y de los auxiliares de justicia; 10. Principios de proporcionalidad, cooperación y economía procesal aplicados al sistema de invalidez procesal; 11. El principio de lealtad procesal (prohibición del venire contra factum proprium); 12. Decisión sobre la invalidez y preclusión

I. Consideración introductoria Este ensayo tiene el objetivo de presentar al lector peruano el sistema de invalidez procesal del Derecho Procesal Civil brasileño. Las referencias al Código de Proceso Civil (C) y al Código Civil (CC) son siempre relacionados a la legislación brasileña. El texto presenta una introducción de teoría del Derecho, que ciertamente puede ser útil a la comprensión de cualquier sistema de * Traducción de Renzo Cavani Brain debidamente autorizada por el autor. ** Profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal da Bahia (UFBA) en pregrado, posgrado y doctorado. Magíster (UFBA), Doctor (Pontificia Universidad Católica de São Paulo - PUC/SP) y posdoctor (Universidad de Lisboa). Abogado y consultor jurídico en Brasil.

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invalidación de actos jurídicos, y, en seguida, un análisis del Derecho Positivo brasileño, que puede ser interesante para fines comparatísticos. Esperamos que el texto pueda ser provechoso. II. Nociones básicas sobre los planos de la existencia, validez y eficacia de los hechos jurídicos El fenómeno jurídico debe ser examinado en tres planos distintos: existencia, validez y eficacia. El plano de la existencia se refiere a los hechos jurídicos; el plano de la eficacia, a las situaciones jurídicas (efectos jurídicos, dentro de los cuales el más importante es la relación jurídica). El plano de la validez es exclusivo de algunos hechos jurídicos, pero precisamente de los actos jurídicos (negocios jurídicos y actos jurídicos en sentido estricto)1, hechos humanos cuyo soporte fáctico da relevancia a la voluntad. Hay hechos jurídicos que no se someten al plano de la validez, como son los casos de los hechos ilícitos (no se habla de nulidad del crimen), de los actos–hechos (no se piensa en nulidad de una pintura) y de los hechos jurídicos naturales (infelizmente no se invalida la muerte)2. La validez del acto se refiere a la eficiencia con que su soporte fáctico fue cumplido. Si hubiere el cumplimiento de la hipótesis de incidencia (previsión del hecho en el enunciado normativo) de manera deficiente, surgirá un defecto que puede autorizar la nulificación del acto (=invalidación, que se refiere tanto a la decretación de lo nulo como a la anulación): la destrucción de un acto jurídico en razón de su defecto3.

No se pretende proceder a una tentativa de distinción entre nulidad y anulabilidad; la tarea, subráyese, es de las más arduas. Los

1

Hay quien restrinja el plano de la validez a los negocios jurídicos. “He ahí, pues, un plano para examen, peculiar al negocio jurídico - el plano de la validez, a interponerse entre el plano de la existencia y el plano de la eficacia” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico. 3a. ed. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 24). También adoptando la línea de que solamente los negocios jurídicos se someten al plano de la validez, GAGLIANO, Pablo Stolze y PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V. 1, 4ª. ed. Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 337-354.

2

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, 3ª. ed., RT, São Paulo, 1983, p. 4.

3

Ibídem, p. 3.

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criterios distintivos son varios, pero no siempre el legislador es fiel a las lecciones doctrinarias. En este momento, corresponde apenas hacer dos observaciones: a) ambas son hipótesis de invalidación de los actos jurídicos, con regímenes jurídicos distintos (legitimidad para alegar, forma de alegación, plazo, sanabilidad del defecto, retroactividad de la decretación de invalidez, etc.); b) no obstante las diferencias, la invalidación es siempre una decisión constitutiva negativa. No hay efectos jurídicos nulos: los efectos jurídicos existen o no. Es como afirma Pontes de Miranda: “No hay relación jurídica nula ni derecho nulo, ni pretensión nula, ni acción nula, como no hay relación jurídica anulable, ni derecho anulable, ni acción anulable. Nulo o anulable o rescindible es el acto jurídico, inclusive el acto jurídico procesal, como la sentencia”4. En suma, el “hecho jurídico, primero, es; si es, y solamente si es, puede ser válido, nulo, anulable, rescindible, resoluble, etc.; si es, y solamente si es, puede irradiar efectos, puesto que hay hechos jurídicos que no los irradian, o todavía no los irradian”5. El acto jurídico inválido no es acto inexistente, no es cero-acto jurídico, es acto jurídico menor que uno (< 1)6. El acto inexistente no tiene defecto; él no es.

“Defecto no es falta. Lo que falta no fue hecho. Lo que fue hecho, pero tiene defecto, existe. Lo que no fue hecho no existe, y, pues, no puede tener defecto. Lo que fue hecho, para que falte, primero, ha de ser deshecho. Toda afirmación de falta contiene enunciado existencial negativo: no hay, no es, no existe; o afirmación de ser falso el enunciado existencial positivo: es falso que haya, o que sea, o que exista. Faltar es derivado de fallere, como falso;

4

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 6, 3a. ed. Forense, Río de Janeiro, 1998, p. 141. Así también MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Invalidade e ineficácia do negócio jurídico”. En: Revista de Direito Privado. Nº 15, RT, São Paulo, 2003, p. 226.

5

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 1, introdução, n. 9, p. XX. Desconocemos la existencia de una teoría del hecho jurídico que se iguale en importancia, coherencia y magnitud a la de Pontes de Miranda. De un modo general, se adoptan aquí las líneas por él trazadas.

6

Ibídem, p. 21.

439


al paso que defecto viene de deficio (facio) y sugiere estar mal hecho”7. No todo defecto implica invalidación: la ley puede permitir la conversión del acto jurídico defectuoso en otro acto jurídico (artículo 179 del CC)8, considerar el vicio irrelevante o, inclusive, no obstante la falla, aprovechar el acto deficiente. La invalidación es la consecuencia más drástica que puede acontecer de la práctica de un acto jurídicamente defectuoso. La validez de un acto debe ser examinada contemporáneamente a su formación. El acto jurídico puede nacer defectuoso. La invalidez es siempre proveniencia de un problema congénito. El defecto puede estar en el propio acto (cláusula abusiva de un contrato, por ejemplo) o ser anterior a él (coacción, dolo, error, etc.), pero jamás puede ser posterior al acto9. Si el acto jurídico es válido, los hechos que le sean sobrevinientes afectarán su existencia o su eficacia, no su validez. La resolución y la revocación, por ejemplo, son causas de extinción de actos jurídicos por hechos sobrevinientes a su formación. El acto inválido es –por lo tanto puede producir efectos–. No es correcto decir que toda hipótesis de nulidad implica la imposibilidad que el acto produzca efecto: es posible que actos nulos produzcan efectos hasta su deconstitución (véase la hipótesis conocida del matrimonio nulo) –y, como será visto después, es eso lo que ocurre con la invalidez procesal–. Todo acto inválido (poco importa el grado de la invalidez) precisa ser deshecho. Saber si la nulificación (a) se da ex officio o por provocación del interesado, (b) si genera efectos retroactivos o ex nunc, (c) si está o no sometida a plazo de decretación, (d) si puede ser hecha por acción y/o excepción, aunque importantes, son cuestiones cuya respuesta dependerá del examen del Derecho Positivo, variando conforme el régimen 7

Ibídem, pp. 13-14.

8

Artículo 170 del Código Civil: “Si, no obstante, el negocio jurídico nulo contuviere los requisitos de otro, subsistirá este cuando el fin al que visaban las partes permita suponer que lo habrían querido, se hubiese previsto la nulidad”.

9

“En cuanto a la invalidez sobrevenida, la lógica obliga a tenerla como contradictio in terminis”. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. T. 4, ob. cit., p. 221). Así también MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Invalidade e ineficácia do negócio jurídico”. Ob. cit., p. 226.

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jurídico establecido por el legislador, a partir de la relevancia que dé a este o aquel defecto del acto jurídico10. La circunstancia que la nulificación retire retroactivamente los efectos del acto jurídico o destruya el acto jurídico que no produjo ningún efecto (nulo ipso iure) no es relevante para retirarle la calidad jurídica de sanción –por lo tanto, decretable, y no declarable–. No se declaran nulidades, se decretan nulidades11. La nulificación no es un juicio descriptivo (declaratorio del defecto); se trata de una decisión en donde se aplica la sanción de invalidez, en razón del reconocimiento de la relevancia del defecto del acto jurídico (atipicidad relevante, como afirma Calmon de os). Es importante repensar la categoría de los actos ilícitos, normalmente relacionados apenas a la responsabilidad civil o penal. El acto inválido es un acto que contiene un ilícito, cuya sanción es la nulificación. La invalidación es la sanción conminada para las hipótesis en que se reconozca que el acto fue practicado sin el cumplimiento de algún requisito tenido como relevante12. No se puede confundir, inclusive, el defecto con la sanción. Invalidación es la sanción y no el defecto que le da causa. La coacción es el defecto; la anulación es la sanción; la incapacidad es el vicio, la

10 Confiérase, por ejemplo, el caso de la simulación, que, de defecto apto para generar simple anulabilidad en el Código Civil de 1916 (artículo 147, II), se transformó en defecto gravísimo, apto para generar nulidad absoluta del negocio jurídico en el Código Civil de 2002 (artículo 167). Sobre o tema, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., p. 4). 11 Concluye Pontes de Miranda: “Ambas sentencias que decretan a nulidad y la anulabilidad son constitutivas negativas (...)”. (Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., p. 33). También en ese sentido, GONÇALVES, Aroldo Plínio, Nulidades no processo, Aide Editora, Río de Janeiro, 1993, pp. 76-82, en donde explica la impropiedad de la utilización de la expresión “nulidad de pleno derecho”, dado que, por ser sanción, toda nulidad precisa ser decretada; DALLÁGNOL, Antonio Janyr. Invalidades processuais. Lejur, Porto Alegre, 1989, p. 20; ASSIS, Araken de. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”. En: Relativização da coisa julgada - enfoque crítico. Edições Juspodivm, Salvador, 2004, p. 41. 12 Es lo que Pontes de Miranda llama de “ilícito nulificante” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., pp. 144-145). En el mismo sentido, reputando la invalidación como uma sanción: GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 17ª ed. Forense, Río de Janeiro, 2000, p. 472; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico - plano da validade. 4ª ed. Saraiva, São Paulo, 2000, pp. 45-46; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Del Rey, Belo Horizonte, 2003, pp. 104-106; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Ob. cit., pp. 12-17; ZANNONI, Eduardo A. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. 3ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 160-162, especialmente la nota 91, en que hay amplias referencias bibliográficas. Roque Komatsu, que no considera a la invalidez una sanción, hizo una amplia pesquisa doctrinaria sobre el tema, que merece ser consultada (Da invalidade no processo civil. RT, São Paulo, 1991, p. 181, nota 18).

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nulificación, la sanción, etc.13. No se puede confundir acto defectuoso con acto inválido; acto defectuoso es lo que se ve14, acto inválido proviene del reconocimiento del defecto por el magistrado, con la consecuente destrucción del acto. No todo acto defectuoso es inválido (dependerá del vicio), aunque todo acto inválido sea defectuoso15. Paulo Modesto remata, con brillo, la relación que se debe establecer entre el defecto (irregularidad, ilegalidad, inconstitucionalidad, etc.) y la invalidación, encarada esa como sanción. La lección merece una transcripción integral16:

“En derecho, y en especial en el Derecho istrativo, es equivocado identificar ilegalidad e invalidez. La ilegalidad (en el sentido amplio de irregularidad normativa) encierra un juicio de constatación, verificación o conocimiento sobre una específica relación entre normas (relación sintáctica): se refiere a la disconformidad de una norma inferior frente a una norma superior de observancia obligatoria. Traduce un juicio descriptivo, según el cual la norma inferior contraría la norma superior, o invade la esfera propia de aplicación de la norma especial, según lo dispuesto en la norma superior. La ilegalidad, la inconstitucionalidad, o cualquier otra especie de irregularidad jurídica, considerada en este sentido descriptivo, encierran la aserción presumiblemente lógica (aunque, por ser obvio, también inevitablemente axiológica). Pero la invalidez, por el contrario, proviene de una decisión jurídica, traduce un juicio normativo, adoptado apenas a partir de una ponderación entre el valor de la legalidad/irregularidad y el valor de la estabilidad de las relaciones jurídicas, o el valor de otro principio jurídico reconocido por el sistema. La invalidez de un acto solamente es decretada después de una evaluación de su necesidad (esto es, proviene de un juicio sobre una relación

13 ASSIS, Araken de. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”. Ob. cit., p. 42; MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Invalidade e ineficácia do negócio jurídico”. Ob. cit., p. 226. 14 DALLÁGNOL, Antonio Janyr. Ob. cit., p. 14. 15 Ibídem, p. 22. 16 Voto de relator proferido en las decisiones de los procesos istrativos que se tramitan en la Universidad Federal da Bahía, iniciados en el año 2005 en la Facultad de Derecho de esta universidad, bajo los números 23066.037018/05-68, 23066.037016/05-32, 23066.037023/05-06, 23066.037027/05-59, 23066.037045/05-31 y 23066.037047/05-66.

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sintáctico-semántico-pragmática: norma –realidad normada– de la norma).

El juicio de invalidez normativa presupone el juicio de irregularidad de la norma, pero no toda irregularidad jurídica importa invalidez. Hay irregularidades no invalidantes, o, en el mismo decir, ilegalidades no invalidantes. Son innumerables las situaciones en que el ordenamiento preserva la norma editada irregularmente como válida (irregularidades formales sin prejuicio, normas referentes a situaciones consolidadas, actos de funcionarios de hecho o actos cuya decretación de invalidez importaría grave daño a principios relevantes del ordenamiento). Más que eso: el ordenamiento se encarga de prever diversos mecanismos de preservación y corrección de normas ilegales, o irregulares: la convalidación, la conversión y la estabilización de normas ilegales. En este patrón, se puede afirmar que la invalidez es una forma de sanción de la ilegalidad y no un efecto lógico necesario de la irregularidad normativa.

La validez es una cualidad contra-fáctica. Las normas valen hasta que sean invalidadas. No hay invalidez (ausencia de obligatoriedad de la norma jurídica) automática. Toda invalidez exige decretación. Es impropio, por lo tanto, tratar la invalidez como consecuencia normativa en sentido semejante a la consecuencia presente en las relaciones fácticas. No hay causalidad entre la irregularidad en la composición del supuesto normativo y la invalidez como consecuencia. La relación es de imputación, no de causalidad. Se trata de una consecuencia que exige valoración y decisión; no se contenta con el simple conocimiento. No hay invalidez como dato original y ontológico de cualquier norma. La invalidez es calidad atribuida, derivada de un juicio de ponderación que excede la mera apreciación de la norma en forma aislada”.

Pues bien. Esas nociones son conceptos lógicos-jurídicos: no dependen del Derecho Positivo que se examina. No se trata de conceptos elaborados por el Derecho Positivo, y sí por la ciencia. Se aplican, por lo tanto, al Derecho Procesal –conviene añadir: ningún estudio sobre la fenomenología jurídica, en cualquiera de las ramas del Derecho, puede prescindir de ellas–.

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Es con base en esas premisas teóricas que se examinará, ahora, el reglamento sobre la invalidación de los procesales. III. Sistema de invalidez procesal. Reglas 1. Sistema de invalidez procesal y sistema de invalidez del derecho material El sistema de la invalidez del Derecho Civil es diferente del sistema de la invalidez procesal. No obstante, al sistema de invalidez procesal se aplican todas las nociones de la teoría del Derecho sobre el plano de la validez de los actos jurídicos. El sistema de la invalidez procesal es construido para que no haya invalidez17. La invalidez de un acto procesal o del procedimiento es encarada por el Derecho Procesal como algo pernicioso. La invalidez del acto debe ser vista como solución de última ratio, tomada solamente cuando no fuera posible aprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir un profundo mal-estar cuando tuviera que invalidar algún acto procesal. 2. El acto procesal defectuoso produce efectos hasta su invalidación. Toda invalidez procesal es decretada El acto procesal defectuoso produce efecto hasta la decretación de su invalidez. No hay invalidez procesal de pleno derecho. Toda invalidez procesal precisa ser decretada –como se vio, la invalidez procesal apenas confirma esa regla–. Se trata de una lección aceptada con bastante tranquilidad en la doctrina nacional18.

17 De ahí la sorpresa de Pontes de Miranda: “Lo que luego sorprende al lector del Código de Proceso Civil es que, en el Título V, donde se trata las nulidades, la ley más se preocupase con las reglas jurídicas contrarias a la nulidad, o a su decretación” (Comentários ao Código de Processo Civil. T. 3, ob. cit., p. 353). 18 En este sentido, solo para ejemplificar, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. RT, São Paulo, 2004, p. 162; OS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense, Río de Janeiro, 2002, im; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Ob. cit., pp. 76-82; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2, Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 586-587; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, cit., pp. 206208; CASTRO, Amílcar de, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, São Paulo: RT, 1974, p. 147; DALLÁGNOL, Antonio Janyr. Ob. cit., p. 20; MITIDIERO, Daniel. “O problema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 35, Gênesis, Curitiba, 2005, p. 53.

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3. Los tipos de defecto procesal No hay interés práctico en la clasificación de la invalidez procesal. Si toda invalidez procesal precisa ser decretada, y solamente lo será si son respetados los principios examinados a partir del sub-ítem siguiente, no hay razón para la creación de una tipología de la invalidez19. Cualquier teorización respecto del asunto sería bastante precaria, por cuanto dependiente siempre del Derecho Positivo (sería una teoría pautada en conceptos jurídico-positivos). Las teorías deben ser construidas a partir de conceptos lógico-jurídicos, aplicables a cualquier derecho positivo, independientemente de contingencias. La invalidez es siempre una sanción, no habiendo ninguna diferencia si fue aplicada ex officio o por provocación. Solo hay una categoría digna de comentario: la invalidez procesal. Sucede que hay diversas causas de invalidez procesal y el régimen jurídico de invalidación de los actos/procedimiento no siempre es el mismo. La distinción que precisa ser hecha no es de dos tipos de invalidez. Es necesario distinguir los tipos de defecto procesal, a partir del régimen jurídico de aplicación de sanción de invalidez, que de él es consecuencia. Se alerta que es imposible (y poco útil) hacer una sistematización exhaustiva de los defectos; tampoco es recomendable listar un número muy grande de ejemplos. Como el régimen jurídico de la invalidación depende de la regla del Derecho Positivo, nada impide que, por una modificación legislativa, un defecto que, antes, generaba una invalidez bajo ciertos presupuestos, pase a generar invalidez sometida a otro y bien diverso reglamento. Premisas establecidas, he aquí la tipología sugerida. a) Hay defectos procesales que no generan ninguna invalidez. Son defectos mínimos, llamados por muchos doctrinarios meras irregularidades. Son ejemplos: “el abogado realiza una sustentación oral sin utilizar la vestimenta reglamentariamente exigida; el escribano certifica haber

19 En esta línea, OS, José Joaquim Calmon de. Ob. cit., pp. 141-142; MITIDIERO, Daniel Francisco, Ob. cit., pp. 55-56.

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procedido a la juntada* de una ‘sentencia’, refiriéndose, en verdad, a una decisión interlocutoria”20, no respetar las exigencias de numeración y rúbrica de las fojas de los autos (artículo 167 del C) y de utilización de uso de tinta oscura e indeleble (artículo 169 del C), etc. Es preciso, todavía, hacer una observación de orden técnico. En algunas clasificaciones presentadas por la doctrina, aparece la irregularidad como especie de vicio del acto procesal, al lado de algunas especies de nulidad. Esa opción no es correcta. No se puede colocar, en una clasificación, ítems que poseen naturaleza distinta. No se puede, por ejemplo, en una clasificación de verbos, incluir sustantivos o adverbios. No se puede, en una clasificación de hechos (o defectos), incluir sus consecuencias. Irregularidad es defecto; nulidad es sanción, consecuencia del defecto. O se clasifican los defectos de los actos procesales, o se opta por la clasificación de las diversas consecuencias jurídicas que pueden surgir de esos vicios. La opción de este ensayo es la primera, conforme ya fue anunciado líneas atrás. b) Hay defectos procesales que generan invalidez que no puede ser decretada ex officio. Esos defectos son raros. Son situaciones en que la forma del acto procesal está establecida con el objetivo de resguardar el interés particular. Normalmente, hay previsión legal en ese sentido. La invalidez en esos casos debe ser requerida o por la parte perjudicada –y el silencio en el primer momento que le corresponda intervenir en el proceso** al respecto, implicará preclusión (incompetencia relativa, por ejemplo)–, o por un tercero (situación rara), como es el caso de la invalidez del acto del cónyuge practicado

*

[N. del T.]: La expresión juntada es el acto de introducir la sentencia, ya firmada, a los autos del proceso. En realidad, todo documento que es anexado al proceso se dice que fue juntado. Entonces, cuando el servidor judicial equivocadamente afirma haber anexado una sentencia cuando se trata de una decisión interlocutoria, tal como se desprende del texto, este defecto es una irregularidad.

20 TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”, cit., p. 47. Sobre el tema de las meras irregularidades, se recomienda la lectura de DALL’AGNOL, Antonio Janyr. “Por um conceito de irregularidade processual”. En: Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira (org.), Saneamento do processo - Estudos em homenagem ao prof. Galeno Lacerda. Sergio Antonio Fabris editor, Porto Alegre, 1989, pp. 83-108. ** [N. del T.]: El autor emplea la frase falar nos autos que, literalmente, se traduce como “hablar en los autos”. No cabe duda que “autos” es un término para referirse al proceso mismo o al expediente (v. gr. consta en autos). Entonces, entendemos que falar nos autos alude a las actuaciones que las partes realizan en el curso del proceso, sea alegar, informar oralmente, etc., de ahí que lo traducimos como “intervenir en el proceso”.

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sin consentimiento del otro (artículos 1649 y 165021 del CC, c/c artículo 10 del C). Un buen ejemplo es el incumplimiento del comando del parágrafo único del artículo 459 del C22, defecto que genera invalidez que solamente puede ser requerida por el autor, beneficiario de la regla allí prevista23. De la misma manera, solamente el recurrido puede pedir la inisibilidad del recurso de agravio de instrumento, en la hipótesis que el recurrente no haya cumplido la exigencia del parágrafo único del artículo 526 del C24. Cabe recordar que los vicios de voluntad en los actos procesales de las partes se someten al reglamento común: solamente dan oportunidad a la invalidez si hubiera provocación en este sentido (por ejemplo, la coacción y el error pueden invalidar la confesión, artículo 352 del C c/c el artículo 214 del CC). c) Hay ciertos tipos de invalidez procesal que pueden ser decretadas ex officio. Se trata, normalmente, de tipos de invalidez que provienen de defectos del procedimiento, ausencia de “presupuestos procesales” y condiciones de la acción (artículo 267, § 3, C). En tales situaciones, pendiente el proceso, no hay preclusión del poder de invalidar ni hay restricción en cuanto a la legitimidad para suscitarla, teniendo en cuenta que el magistrado puede nulificar ex officio. d) Finalmente, están los defectos que llevan a que la invalidez pueda ser decretada ex officio, pero, no habiendo impugnación de la parte perjudicada en el primer momento que le corresponde intervenir en el proceso, hay preclusión. Se trata del tipo de defecto cuya identificación es la más difícil. Es muy importante, sin embargo, itir su existencia,

21 “Artículo 1.649: La falta de autorización, no suplida por el juez, cuando sea necesaria (artículo 1.647), volverá anulable el acto practicado, pudiendo el otro cónyuge pleitearle la anulación, hasta dos años después de terminada la sociedad conyugal. Parágrafo único. La aprobación vuelve válido el acto, siempre que sea realizada por instrumento público, o particular autenticado”. “Artículo 1.650. La decretación de invalidez de los actos practicados sin otorgamiento, sin consentimiento, o sin auxilio del juez, solo podrá ser demandada por el cónyuge a quien cabía concederla, o por sus herederos”. 22 “Cuando el autor hubiere formulado pedido cierto, le está vedado al juez proferir sentencia ilíquida”. 23 En este sentido, el enunciado Nº 318 de la súmula de la jurisprudência predominante del Superior Tribunal de Justicia: “Formulado pedido cierto y determinado, el autor solamente tiene interés recursal en alegar el vicio de la sentencia ilíquida”. 24 DIDIER Jr., Fredie. “Questões controvertidas sobre o agravo (após as últimas reformas processuais)”. En: WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação das decisões judiciais. RT, São Paulo, 2003, pp. 286-290.

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inclusive para mitigar la regla de que toda invalidez que puede ser decretada ex officio puede serlo en cualquier tiempo, lo que compromete la seguridad jurídica y las finalidades del proceso. Veamos tres casos: i) el magistrado puede invalidar una citación ex officio, pero, si el demandado contesta la demanda, y no se manifiesta sobre ello, hay preclusión de la posibilidad de invalidación del procedimiento por tal motivo, independientemente de la verificación de la ocurrencia del perjuicio; ii) el magistrado puede determinar, de oficio, la corrección de la elección equivocada del procedimiento, hecha por el actor, que optó por el ordinario cuando el caso era para el sumario, pero si el demandado contesta la demanda y nada dice al respecto, hay preclusión; iii) el órgano jurisdiccional puede reconocer su incompetencia en razón del abuso de una cláusula contractual de elección de foro, pero, si no lo hiciere en el primer momento y el demandado nada alega al respecto, hay preclusión (artículo 112, parágrafo único, c/c artículo 114 del C). 4. No hay invalidez sin perjuicio La invalidez procesal es la sanción que solamente puede ser aplicada si hubiere la conjugación del defecto del acto procesal (poco importa la gravedad del defecto) con la existencia de perjuicio. No hay invalidez procesal sin perjuicio (pas de nullité sans grief)25. La invalidez procesal es una sanción que proviene de la incidencia de la regla jurídica sobre un soporte fáctico compuesto: defecto + perjuicio. Hay perjuicio siempre que el defecto impida que el acto alcance su finalidad en cualquier caso, inclusive cuando se trate de nulidad conminada en ley, como aquella proveniente de la constatación de que una decisión fuera proferida por un juez absolutamente incompetente (artículo 113, § 2, C), o las llamadas nulidades absolutas26. Hay diversos artículos del C que van en ese sentido. Ese hecho proviene de la preocupación de nuestro legislador de evitar nulidades

25 Teresa Wambier denomina al fenómeno como principio de transcendencia (Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 179). 26 En ese sentido, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Nulidade processual e instrumentalidade do processo”. En: Revista de Processo. Nº 60, RT, São Paulo, 1990, pp. 35-36. En sentido bien próximo, TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 51.

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y de recordar al magistrado de que, sin perjuicio, no se debe invalidar el acto procesal. El artículo 224 consagra el llamado principio de instrumentalidad de las formas, que es una variación de cuanto aquí se dijo: “Cuando la ley prescriba determinada forma, sin conminación de nulidad, el juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo, le alcance la finalidad”27. El artículo 248, segunda parte, sigue esa línea, temperando el principio de causalidad, más adelante examinado: “(…) la nulidad de una parte del acto no perjudicará a las otras, que de ella sean independientes”. El § 1 del artículo 249 es en el mismo sentido: “El acto no se repetirá ni se le suplirá la falta cuando no perjudique a la parte”. Por último, pero no menos importante, el artículo 250, totalmente dedicado al tema: “El error de forma del proceso acarrea únicamente la anulación de los actos que no puedan ser aprovechados, debiendo practicarse los que sean necesarios, a fin de observarse, en cuanto fuera posible, las prescripciones legales. Parágrafo único. Se dará el aprovechamiento de los actos practicados siempre que no resulte perjuicio a la defensa”. 5. Intervención del Ministerio Público e invalidez La falta de intervención del Ministerio Público implica invalidez del procedimiento, a partir del momento en que debería haber sido intimado, ex vi del artículo 246, caput y parágrafo único, del C28. La participación del Ministerio Público, en tales casos, es encarada como “presupuesto procesal” objetivo intrínseco de validez.

27 En el IX Congreso Mundial de Derecho Procesal, realizado en Portugal, en 1991, se proclamó que esta es, en el plano internacional, la más bella regla del actual Derecho Procesal (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7a ed., Saraiva, São Paulo, 2003, p. 187). 28 “Es nulo el proceso, cuando el Ministerio Público no fuera intimado a observar el hecho en que deba intervenir. Parágrafo único. Si el proceso hubiera corrido, sin conocimiento del Ministerio Público, el juez lo anulará a partir del momento en que el órgano debía haber sido intimado”.

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Lo que da oportunidad a la nulidad es la falta de intimación: “si intimado, deja de intervenir por cualquier motivo, nulidad no hay”29. El problema de la no-intervención, aunque se haya dado la intimación, se resuelve en las esferas disciplinaria y istrativa30. Podrá el magistrado, en esta situación, oficiar al Jefe del Ministerio Público local para que, si fuera el caso: i) sea designado otro promotor de justicia para actuar efectivamente de hecho; ii) se averigüe una eventual infracción disciplinaria. Se trata de una aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Proceso Penal31. Si acaso el magistrado acepte la intervención solicitada por el miembro del Ministerio Público, cabe recurso contra esta decisión. La decretación de nulidad por la falta de intervención ministerial debe ser apreciada en consonancia con las otras diversas reglas que orientan el sistema de nulidades del proceso civil brasileño. De ahí que se muestra correcta la conclusión 42 del VI Encuentro Nacional de los Tribunales de Alzada (ENTA): “La intervención de la Procuraduría de Justicia en segundo grado evita la anulación del proceso en el cual el Ministerio Público no haya sido intimado en primer grado, siempre que no sea demostrado el perjuicio del interés tutelado”. De la misma forma, no se invalida el procedimiento por la falta de intervención del Ministerio Público, si la decisión fuera favorable al incapaz, cuya presencia en juicio es a causa de la intervención ministerial (artículo 82, I, C)32.

29 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 8, t. 3, 7a ed., Forense, Río de Janeiro, 1995, p. 519. Conforme también, NERY Jr., Nelson y NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 8a ed., RT, São Paulo, 2004, p. 689. 30 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ob. cit., p. 518. 31 Sobre el asunto, con amplia fundamentación, MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2a ed., Saraiva, São Paulo, 1998, pp. 390-393. Código de Proceso Penal, artículo 28: “Si el órgano del Ministério Público, en vez de presentar la denuncia, pide el archivamiento de la investigación policial o de cualquier pieza de información, el juez, en el caso de considerar improcedentes las razones invocadas, hará envío de la investigación o de las piezas de información al procurador-general, y este presentará la denuncia, designará otro órgano del Ministerio Público para presentarla, o insistirá en el pedido de archivamiento, al cual solo entonces estará el juez obligado a atender”. 32 Conclusión Nº 20 del 1o Encuentro Nacional de Proceso Civil, 1980: “El Ministerio Público puede ratificar actos en que no participó y para los cuales debía ser intimado, observando el principio del perjuicio (artículo 246)” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Ob. cit., p. 189). Así, también TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 51; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 36-38.

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6. Principio de aprovechamiento de los actos procesales defectuosos. El principio de fungibilidad Solamente se debe nulificar un acto del procedimiento o el propio procedimiento si no fuera posible aprovecharlo –del mismo modo que la invalidación debe restringirse al mínimo necesario, manteniéndose incólumes las partes del acto que puedan ser aprovechadas, por no haber sido contaminadas. El magistrado debe intentar aprovechar el acto procesal o el procedimiento defectuoso. He aquí el principio del aprovechamiento de los actos procesales defectuosos, que se aplica siempre, poco importando el grado del defecto del acto/procedimiento33. Los artículos del C mencionados líneas atrás, que consagrarían el principio de que no hay nulidad sin perjuicio, también sirven como fundamento normativo para la aplicación del principio ahora examinado. El principio de fungibilidad de los medios procesales es la manifestación doctrinaria y jurisprudencial más clara de aplicación del principio del aprovechamiento de los actos procesales defectuosos. De acuerdo con tal principio, es posible aprovechar un acto procesal, indebidamente practicado, como otro acto (por ejemplo, aprovechamiento de un recurso por el otro). En verdad, el principio de fungibilidad es la versión procesal de la regla de la conversión del acto nulo, ya consagrada en el Derecho brasileño (artículo 170 del CC). El principio de fungibilidad se refiere, inclusive, a cualquier juicio de isibilidad (juicio y validez del procedimiento/acto postulatorio), sea relativo al recurso34, sea relativo al procedimiento principal, como viene pugnando la más prestigiosa doctrina35. El inciso V del artículo 295 del C prescribe que el magistrado solamente denegará la petición inicial por error en la elección del procedimiento si no fuera posible adaptarlo. En reciente alteración legislativa, se

33 Correctamente, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 37-38. 34 Confrontando la fungibilidad de los recursos con el régimen de la invalidez en el derecho público, especialmente en el derecho istrativo, y considerándola una especie de “conversión”, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 158. También relacionando la fungibilidad de los recursos con el sistema de la invalidez procesal, THEODORO Jr., Humberto. “Teoria geral dos recursos civis”. En: O processo civil no limiar do novo século. Forense, Río de Janeiro, 1999, p. 169. 35 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. “Fungibilidade de ‘meios’: uma outra dimensão do princípio da fungibilidade”. En: WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Ob. cit., pp. 1.090-1.144.

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consagró, por ejemplo, la fungibilidad de las medidas urgentes (artículo 273, § 7, C)36. Se entiende que el Derecho Procesal brasileño consagra el principio en el enunciado del artículo 244 del C, ya transcrito. 7. Sanabilidad de cualquier defecto procesal En el Derecho Procesal, no hay defecto que no pueda ser sanado. Por más grave que sea, inclusive apto de generar la invalidez del procedimiento o de uno de sus actos, todo defecto es sanable37. No hay excepción a esa regla. Además de poder ser sanado con la repetición del acto o su simple corrección (regularización posterior del mandato judicial, por ejemplo), el defecto puede ser sanado: a) por la preclusión de la oportunidad de señalarlo y, pues, de suscitar la invalidez; b) por la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (artículo 474 del C): en este caso, cumple verificar si el defecto procesal se transformó en hipótesis de rescindibilidad de la decisión judicial (artículo 485 del C); c) excedido el plazo de dos años de la acción rescisoria, la decisión judicial es mantenida, siendo irrelevante la existencia de defectos que puedan invalidarla. Se percibe que no hay propiamente la corrección del defecto en tales hipótesis. En verdad, los defectos permanecen, pero se vuelven inaptos de servir de fundamento para la invalidez procesal. Incluso en los casos de ausencia de citación o de citación defectuosa que generó rebeldía, vicios transrescisorios38, que permiten la invalidación de la decisión judicial después del plazo de la acción rescisoria (artículos 475-L y 741, I, C –ver ítem “i” más adelante–), hay posibilidad de suplir el defecto por comparecimiento del demandado al proceso (artículo 214 del C). Para Pontes de Miranda, inclusive, si el demandado, citado/intimado regularmente en la ejecución de la sentencia proferida

36 Sobre el tema, DIDIER Jr., Fredie. A nova reforma processual. 2a. ed., Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 83-94. 37 NERY JR., Nelson y NERY, Rosa Maria. Ob. cit., p. 688; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 36; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pássim. 38 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 283.

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en un proceso con tal defecto, comparece y no lo señala, sanado está el vicio, por la preclusión39. 8. Invalidez del procedimiento (inisibilidad) e invalidez de cada uno de los actos del procedimiento40 Hay invalidez del procedimiento (conjunto de actos) e invalidez de cada uno de los actos del procedimiento. Es importante esa constatación. La nulificación del procedimiento alcanza al proceso como un todo y está relacionada al no cumplimiento de los requisitos de isibilidad del proceso (“presupuestos procesales” y condiciones de la acción). Son los llamados vicios de fondo, según la conocida clasificación de Teresa Wambier41. Inisibilidad es el nomen iuris de la sanción de invalidez del procedimiento42 o del acto postulatorio. Esa concepción debe ser aplicada a cualquier procedimiento (principal o incidental, de primer grado o recursal, de conocimiento o ejecutivo, etc.) y a cualquier acto postulatorio, inicial o incidental (petición inicial, contestación, recurso, pedido de producción de prueba, reconvención, impugnación al valor de la causa, denuncia de la lid, conflicto de competencia, excepciones instrumentales, etc.). El juicio de isibilidad es una categoría que pertenece a la teoría general del proceso y se aplica al procedimiento y al acto postulatorio. La invalidación del procedimiento es un tema poco explorado doctrinariamente. Se invalida el procedimiento como se invalidan actos-complejos. El procedimiento es un acto-complejo.

El acto complejo es aquel acto jurídico “cuyo soporte fáctico es complejo y está formado por varios actos jurídicos (…) En el acto-complejo hay un acto final, que lo caracteriza, define su naturaleza y le da la denominación, y hay el acto o los actos

39 “En los casos del artículo 741, I, la no alegación, habiendo comparecido el ejecutado, suple”. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 11, cit., 2a. ed., Forense, Río de Janeiro, 2002, p. 77). 40 Sobre el tema, ampliamente, DIDIER Jr., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. Saraiva, São Paulo, 2005, pp. 11-51. 41 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 197-200. 42 También equiparando las nociones de issibilidad y de nulidad, TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 44.

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condicionantes del acto final, los cuales, condicionantes y final, se relacionan entre sí, ordenadamente en el tiempo, de modo que constituyen partes integrantes de un proceso, definido este como un conjunto ordenado de actos destinados a un cierto fin”43. Se encuadra el procedimiento en la categoría “acto-complejo de formación sucesiva”: los varios actos que componen el tipo normativo se suceden en el tiempo44. La validez del acto-complejo debe ser examinada durante todo el periodo de tiempo en que media la efectivización del primero y la del último acto que lo compongan. Cada uno de los actos del procedimiento tiene sus propios requisitos de validez. La invalidación de uno de los actos del procedimiento es lo que determina la invalidación de los demás actos que le siguen (regla de la causalidad normativa), impidiendo la realización del acto final, e imponiendo la invalidación del acto-complejo. Los actos practicados antes de aquel que se invalidó no son afectado por esa nulificación, dado que ya fueron ejecutados (no hay nulidad por hecho posterior a la práctica del acto, conforme fue señalado en el ítem 2).

El artículo 248, primera parte, del C, consagra el principio de causalidad (o de concatenación y de interdependencia de los actos procesales45) en la invalidación de los actos procesales: “Anulado el acto, se reputan sin ningún efecto todos los subsecuentes, que de él dependan (…)”.

Entonces, recuérdese: el estudio de la invalidez procesal comprende no solamente los defectos relevantes (aptos de generar invalidez) de los actos procesales, sino también, los defectos de todo el procedimiento. En ambos casos, hay invalidez procesal, que debe observar todo el régimen

43 MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., pp. 137-138. 44 OS, José Joaquim Calmon de. Ob. cit., p. 82. Y concluye clasificando los “tipos complejos”: “Ellos son clasificados como (a) tipos complejos de formación concomitante o instantánea, (b) de formación cronológicamente indiferente y (c) de formación sucesiva. Respecto de lo instantáneo, todos los actos ocurren en la misma unidad de tiempo. Respecto de lo cronológicamente indiferente, los actos se suceden en el tiempo, pero una orden no prefijada es necesaria, por lo que pueden variar indiferentemente. Respecto de la formación sucesiva, los actos se suceden en un orden necesario y preestablecido. Un ejemplo muy importante de tipo complejo de formación sucesiva es el proceso o procedimiento” (Ob. cit., p. 83). 45 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 180.

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jurídico ahora examinado46. Nada justifica que se dé a los defectos del procedimiento un tratamiento diverso –ni tampoco el pensamiento de que los vicios que implican inisibilidad que, por ser más graves, no permitirían la adopción de esta postura. Se ite que el magistrado pueda, no obstante un defecto del procedimiento (falta de un “presupuesto procesal” de validez o de una condición de la acción47), en ciertos casos (exceptuados el impedimento/ sospecha [suspeição]*, si la parcialidad ocurre a favor del demandado, y la incompetencia absoluta), ignorándolo, proseguir al mérito y rechazar la pretensión del demandante. Eso no causaría ningún perjuicio al demandado, sino lo contrario48. Así, por ejemplo, el magistrado podría juzgar improcedente el pedido del actor incluso frente a un defecto de su petición inicial, como la falta de acompañamiento de documentos indispensables, o de la falta de comprobación del pago de las costas procesales. Nótese que, incluso frente a un defecto que genera la nulidad del proceso (nulidad absoluta, en el lenguaje común de los doctrinarios), el juez está autorizado a no considerarlo, evitando la nulidad, si pudiera aprovechar el acto sin causar perjuicio a la parte que se beneficiaría con la nulificación. Se trata de la aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 249, § 2, del C: “Cuando pudiera decidir el mérito a favor de la parte a quien beneficia la declaración de nulidad, el juez no la pronunciará ni mandará repetir el acto, o suplirle la falta”. 9. Invalidación de actos del juez, de las partes y de los auxiliares de justicia Es preciso distinguir el régimen de la invalidación de los actos del juez del sistema de invalidación de los actos de los demás sujetos procesales.

46 Antonio Janyr DallÁgnol Jr. observó esta circunstancia, cuando afirmó que “nulidades procesales” es una expresión que se refiere tanto a la invalidez del acto procesal como a la del proceso, como conjunto de actos procesales (Ob. cit., p. 12). 47 En sentido diverso, no itiendo la aplicación del § 2o del artículo 249 cuando hubiere carencia de acción, TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 51. *

[N. del T.]: Suspeição es la situación, mencionada en la ley, que impide a jueces, fiscales, abogados o cualquier otro auxiliar de justicia, de actuar en determinado proceso, en caso de haber duda en cuanto a la imparcialidad e independencia con que deben actuar (tomado de: <www.dicionariodeaurelio.com/dicionario. php?P=Suspeicao>).

48 Sobre el tema, ampliamente, SOUSA, Miguel Teixeira e. “Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais”. En: Revista de Processo. Nº 63, RT, São Paulo, 1991, p. 66.

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Primeramente, examinemos el sistema de invalidación de las decisiones judiciales. La decisión judicial defectuosa debe ser invalidada por medio de la interposición de recurso, en el cual se alegue error in procedendo. La no impugnación de la decisión implicará preclusión, exceptuada la regla expresa en sentido contrario (como, por ejemplo, el examen posterior de cuestiones de orden público aún no decididas, que comprometan la validez de la decisión ya proferida, como puede acontecer en los términos del artículo 267, § 3 del C). En algunos casos, siempre antes de la decisión que concluya la instancia (el procedimiento en determinado grado de jurisdicción, como acontece con la sentencia, artículo 162, 1 del C), es posible pedir la invalidación de la decisión por simple petición dirigida a la propia decisión que la profirió, que podrá invalidar su propia decisión –es lo que acontece en el reconocimiento de la incompetencia absoluta, que inclusive puede ocurrir ex officio–. Después de la conclusión de la instancia, todavía es posible la corrección de defectos de la decisión en el juzgamiento de embargos de declaración o en razón de error material (artículo 463 del C). Después del término del proceso, con el surgimiento de la cosa juzgada material, la decisión judicial solamente puede ser deshecha por medio de la acción rescisoria (artículo 485 del C). La cosa juzgada material hace que el defecto que podría llevar a la invalidación de la decisión se transforme en hipótesis de rescindibilidad. Transcurrido in albis el plazo de caducidad para la proposición de la acción rescisoria (dos años, artículo 495 del C), la decisión judicial, por más defectuosa que sea, no podrá más ser deshecha.

Conviene anotar lo siguiente: la acción rescisoria, en el Derecho brasileño, permite la rescisión de la sentencia por motivos relacionados a su validez (artículos 485, II y IV, por ejemplo) y su justicia (artículo 485, VI y VII, por ejemplo). No es correcto, así, establecer una relación de fidelidad entre la acción rescisoria y la invalidez de la decisión judicial49.

49 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 5, 11ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 104.

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En el Derecho Procesal Civil brasileño, hay apenas dos hipótesis de decisión judicial existente que puede ser invalidada después del plazo de la acción rescisoria: la decisión proferida desfavorable al demandado, en un proceso que corrió en su rebeldía, sea porque no fuera citada, sea porque lo haya sido de manera defectuosa (artículos 475-L, I, y 741, I del C). En esos casos, bien denominados vicios transrescisorios, se impugna la decisión judicial por medio de acción de nulidad, denominada querella nullitatis, que se distingue de la acción rescisoria no solo por la hipótesis de oportunidad, más restricta, como también por ser imprescriptible y debe ser propuesta ante el juez que profirió la decisión (y no necesariamente en tribunal, como es el caso de la acción rescisoria). Ambas, sin embargo, son acciones constitutivas50.

Así, el demandado rebelde no citado o citado irregularmente puede resistirse a los efectos de la sentencia en cualquier tiempo, independientemente de la acción rescisoria (pero también a través de ella)51, y, si fuera el caso, disputar la decretación de su nulidad por medio de la querela nullitatis.

Ahora, ocupémonos de los actos de las partes. En relación a ellos, se distingue el modo de su invalidación por la existencia o no de la cosa juzgada material. Si hay cosa juzgada material, los actos procesales de las partes se vuelven invulnerables, no pudiendo más ser invalidados. La eficacia preclusiva de la cosa juzgada vuelve anodina la apreciación de la validez de tales actos jurídicos, exceptuadas las hipótesis en que eso fuera relevante para destruir la propia cosa juzgada, como acontece en los casos del inciso VIII del artículo 485 del C52. Si no hay cosa juzgada material, y el proceso aún está en curso, el acto procesal de la parte puede ser invalidado, si no se hubiere dado la

50 Pontes de Miranda ya advertía sobre la necesidad de distinguirse las decisiones inexistentes, rescindibles (válidas, pero atacables por acción rescisoria, a pesar de la cosa juzgada) y nulas, que, aunque existentes, no valen y pueden ser deconstituídas en cualquier tiempo (sobre el tema, ampliamente, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Ob. cit., pp. 190-199). 51 En contra, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ob. cit., pp. 107-108. 52 Ibídem, p. 146.

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preclusión, ex officio, cuando fuera el caso, o a partir de simple petición dirigida al juez de la causa (al relator, ad referendum del colegiado a que pertenezca, cuando el proceso estuviere en un tribunal). No es necesario el enjuiciamiento de la demanda judicial con este objetivo específico.

La doctrina no acostumbra tratar la invalidez del acto de la parte. Se trata de una omisión que no se justifica. Basta pensar en dos ejemplos frecuentes: denegación de la petición inicial o del recurso, que no satisfizo sus requisitos de validez, y la nulidad del acto practicado sin capacidad procesal53. Además, el artículo 4 del Estatuto de la Orden de Abogados de Brasil (Ley Federal N° 8.904/1994) expresamente reputa nulo el acto privativo de abogado practicado por quien no lo sea. Se aplica al acto jurídico procesal de la parte la regla del artículo 166 del Código Civil54.

Nada impide, no obstante, que en algunos casos, la ley exija el enjuiciamiento de una acción autónoma para invalidar el acto procesal de la parte, como acontece en el caso de la confesión (artículo 352, I, c/c el artículo 486, ambos del C), aunque eso sea raro y no recomendable, sobretodo por una cuestión de economía procesal. Si no hay cosa juzgada material, y el proceso ya concluyó, es posible el enjuiciamiento de una acción de invalidación, en los términos del artículo 486 del C –que se refiere a la invalidación de actos de partes y no del juez–. Los actos procesales de los auxiliares de justicia son invalidados por el juez de la causa (lo que incluye el relator, ad referendum del colegiado al que pertenezca, cuando el proceso se tramite en un tribunal), en los propios autos y en el mismo proceso, sin necesidad de acción autónoma con ese objetivo, ex officio o a requerimiento de la parte interesada. Es lo que acontece, por ejemplo, con el pedido de invalidación del embargo,

53 Cândido Dinamarco no ite hablar de nulidad de acto de parte: “Son otras las técnicas por las cuales de la invalidez se pasa a su incapacidad de producir los efectos deseados por el agente” (DINAMARCO, Cándido. Ob. cit., p. 587). Adopta el pensamiento de Cândido Dinamarco, MITIDIERO, Daniel. Ob. cit., p. 51. 54 “Artículo 166. Es nulo el negocio jurídico cuando: I – fue celebrado por persona absolutamente incapaz; II – su objeto fuera ilícito, imposible o indeterminable; III - el motivo determinante, común a ambas partes, fuera ilícito; IV - no reviste la forma prescrita en la ley; V - fuera preterida alguna solemnidad que la ley considere esencial para su validez; VI - tuviera por objetivo defraudar una ley imperativa; VII - la ley taxativamente lo declara nulo, o le prohíbe la práctica, sin conminar sanción”.

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de la citación o del acto practicado por delegación, en los términos del artículo 162, § 4 del C. 10. Principios de proporcionalidad, cooperación y economía procesal aplicados al sistema de invalidez procesal El juicio de invalidez es un juicio normativo. No se trata de un mero reconocimiento de defectos de un acto jurídico. El magistrado ha de examinar si el defecto es suficiente para la decretación de la sanción de invalidez. Entre el reconocimiento del defecto y la decretación de la invalidez hay que procederse a una valoración judicial, por la cual se reconozca la utilidad, la necesidad y la adecuación de esa medida extrema. No obstante el examen de la validez del acto jurídico se opere en el plano lógico-formal, la decretación de la invalidez no prescinde del aspecto axiológico. Como afirma Margarita Baladiez Rojo, cuya lección fue recordada por Paulo Modesto en el voto en el proceso istrativo ya mencionado: “La invalidez es la calificación que debe otorgarse no ya cuando exista un desajuste estructural entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera que ese desajuste estructural no debe ser protegido”55. Tres principios procesales generales tienen especial importancia en el sistema de reglas de decretación de la invalidez procesal. Ellos son: proporcionalidad (debido proceso legal sustancial), economía y cooperación. Es preciso averiguar la relación de adecuación, necesidad y razonabilidad entre el defecto del acto procesal y la sanción de invalidez, que de él es consecuencia. En el examen de la gravedad del defecto, también es indispensable ponderar si la invalidación del acto/procedimiento no sería una medida por de más drástica y no razonable. En verdad, el principio de la proporcionalidad debe ser observado principalmente en el propio análisis de la gravedad del defecto56. 55 BALADIEZ ROJO, Margarita. Validez y eficacia de los actos istrativos. Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 54. 56 “El juez que ejerce el raciocinio calcado en el principio de proporcionalidad siempre tentará salvar actos procesales practicados, ejercitando los principios mencionados, pues proferirá juicio de ponderación, para alcanzar el equilibrio, con apoyo en la necesidad, adecuación y cargas menores para el proceso cuanto al camino escogido, apartándose los excesos” (GÓES, Gisele. Princípio da proporcionalidade no processo civil, Saraiva, São Paulo, 2004, p. 180).

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El principio de economía procesal está íntimamente ligado al sistema de invalidación de los actos procesales. Basta que se observen las innumerables reglas ya examinadas, que imponen al magistrado el deber de intentar extraer la máxima eficacia de los actos defectuosos, exactamente para evitar su innecesaria repetición. El principio de la cooperación se aplica también al sistema de la invalidez procesal57. El principio de la cooperación genera los siguientes deberes para el magistrado (sus tres aspectos): a) deber de esclarecimiento; b) deber de consultar; y c) deber de prevenir. El deber de esclarecimiento consiste en el deber del tribunal de esclarecer junto a las partes en cuanto a las dudas que tenga sobre sus alegaciones, pedidos o posiciones en el juicio58, para evitar decisiones tomadas en percepciones equivocadas/apresuradas59. Así, en aquello que nos interesa: si el magistrado estuviera en duda sobre el cumplimiento de un requisito procesal de validez, deberá providenciar el esclarecimiento de la parte envuelta, y no determinar inmediatamente la consecuencia prevista en la ley para ese ilícito procesal (extinción del proceso, por ejemplo) –ver Nº 3 de la § 139 de la ZPO alemana60–. Del mismo modo,

57 También relacionando el principio de cooperación y el sistema de la invalidez procesal, MITIDIERO, Daniel, Ob. cit., p. 55. 58 SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2ª ed. Lex, Lisboa, 1997, p. 65. Así también, GRASSI, Lúcio. “Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real”. En: Revista Dialética de Direito Processual. Nº 6, Dialética, São Paulo, 2003, p. 50. 59 Artículo 266 del C de Portugal: “2 – El juez puede, en cualquier altura del proceso, oír a las partes, sus representantes o mandatarios judiciales, invitándolos a proporcionar los esclarecimientos sobre la materia de hecho”. 60 § 139 de la ZPO alemana, modificado por la ley de 27.07.2001, de acuerdo con la traducción de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, titular de proceso civil de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul: “§ 139 - CONDUCCIÓN MATERIAL DEL PROCESO. (1) El órgano judicial debe discutir con las partes, en la medida de lo necesario, los hechos relevantes y las cuestiones en litigio, tanto del punto de vista jurídico como del fáctico, formulando indagaciones, con la finalidad de que las partes esclarezcan de modo completo y a tiempo sus posiciones concernientes al material fáctico, especialmente para sustituir referencias insuficientes sobre hechos relevantes, indicar medios de prueba, y formular pedidos basados en los hechos afirmados. (2) El órgano judicial solo podrá apoyar su decisión en una visión fáctica o jurídica que no tenga la parte, aparentemente, si dado cuenta o considerado irrelevante, se hubiera llamado su atención para el asunto y dándole oportunidad de discutirlo, salvo si se tratare de una cuestión secundaria. Lo mismo vale para el entendimiento del órgano judicial sobre una cuestión de hecho o de derecho, que diverja de la comprensión de ambas partes. (3) El órgano judicial debe llamar la atención sobre las dudas que existan respecto de las cuestiones a ser consideradas de oficio. (4) Las indicaciones conforme esas prescripciones deben ser comunicadas y registradas en los autos tan pronto sea posible. Tales comunicaciones solo pueden ser probadas por los registros en los autos. Sólo es itido contra el contenido de los autos prueba de falsedad. (5) Si no fuera posible a una

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el magistrado no debe denegar la petición inicial, teniendo en cuenta la oscuridad del pedido o de la causa de pedir, sin antes pedir esclarecimiento al demandante –conviene recordar que hay hipótesis en que se confiere capacidad postulatoria a no abogados, lo que vuelve aún más imperioso el cumplimiento de ese deber61. El magistrado no puede decir con base en una cuestión de hecho o de derecho, inclusive que pueda ser conocida ex officio62, sin que sobre estas sean las partes intimadas a manifestarse. El juez debe consultar a las partes sobre esta cuestión no propuesta en el proceso, y por ello no puesta en contradictorio, antes de decidir. He aquí el deber de consulta. Se trata de aplicación del principio del contradictorio. La concretización del principio de cooperación es, en este caso, también una concretización del principio del contradictorio, que asegura a los litigantes el poder de influenciar en la solución de la controversia63. Como cabe al magistrado la investigación oficiosa de los requisitos de isibilidad del proceso (§ 3 del artículo 267 del C), el respeto a ese deber se

de las partes responder prontamente a una determinación judicial de esclarecimiento, el órgano judicial podrá conceder un plazo para el posterior esclarecimiento por escrito”. 61 Para Lúcio Grassi, es posible extraer este deber judicial, en el derecho brasileño, de los artículos 130, 131, 339, 340, I do C brasileiro (Ob. cit., p. 51). 62 Artículo 3, 3, C Portugués: “El juez debe observar y hacer cumplir, a lo largo de todo el proceso, el principio del contradictorio, no siéndole lícito, salvo caso de manifiesta innecesidad, decidir cuestiones de derecho o de hecho, así como de conocimiento oficioso, sin que las partes hayan tenido la posibilidad pronunciarse sobre ella”. Artículo 8, 2, C de Macau: “2. El juez puede, en cualquier altura del proceso, oír a las partes, sus representantes o mandatarios judiciales, invitándolos a proponer los esclarecimientos sobre la materia de hecho o de derecho que se consideren pertinentes y dando conocimiento a la otra parte los resultados de la diligencia”. Artículo 16 Nuevo Código de Proceso Civil francés: “Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans SA décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur le moyens de droit quíl a relevés dóffice sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations” (traducción del francés al portugués por Eduardo Ferreira Jordão: “El juez debe, en todas las circunstancias, hacer observar y observar él mismo el principio del contradictorio. No puede considerar, en su decisión, las cuestiones, las explicaciones y los documentos invocados o producidos por las partes a menos que estos hayan sido objeto de contradictorio. No puede fundamentar su decisión en cuestiones de derecho que suscitó de oficio, sin que haya, previamente, intimado a las partes a presentar sus observaciones”). 63 GRASSO, Eduardo. “La collaborazione nel processo civile”. En: Rivista di Diritto Processuale. Nº 4, Cedam, Padova, 1966, pp. 591-592 y 608; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 27, Gênesis, Curitiba, 2003, pp. 28-29; DIDIER Jr., Fredie. “Princípio do contraditório: aspectos práticos”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 29, Gênesis, Curitiba, 2003, p. 510; BEDAQUE, José Roberto dos Santos, “Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório”. En: BEDAQUE, José Roberto dos Santos y TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.), Causa de pedir e pedido no processo civil (questões polêmicas), RT, São Paulo, 2002, pp. 39-42; NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Juruá, Curitiba, 2008, pp. 224-231.

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revela fundamental. En caso el magistrado “descubra” la falta de un requisito de isibilidad, no debe determinar la extinción del proceso (si ese fuera el efecto previsto) sin antes oír a las partes sobre la cuestión. El magistrado tiene, también, el deber de apuntar las deficiencias de las postulaciones de las partes, para que puedan ser suplidas. Se trata del llamado deber de prevención. “El deber de prevención tiene un ámbito más amplio: vale genéricamente para todas las situaciones en que el éxito de la acción a favor de cualquiera de las partes pueda ser frustrado por el uso inadecuado del proceso”64. En el Derecho brasileño, ese deber de prevención está consagrado en el artículo 284 del C, que garantiza al demandante el derecho de enmendar la petición inicial, si el magistrado considera que le falta algún requisito; no está permitido la denegación de la petición inicial sin que se dé la oportunidad de corrección del defecto65. No cumpliendo el actor la diligencia que le fuera ordenada, la petición inicial será denegada (artículo 295, VI del C). Se permite, sin embargo, una nueva determinación de enmienda, si la primera corrección no fue satisfactoria66; aunque, efectuada la enmienda después del plazo concedido, aun así no se justifica la denegación67 68. Otro ejemplo sería el inciso V del artículo 295 del C, que autoriza la denegación de la petición inicial por elección equivocada del procedimiento, si no pudiera adaptarse al modelo legal. En esos casos, el magistrado siempre debe intimar al demandante e indicar cuál es el procedimiento aplicable, dándole plazo para que tome las providencias que repute necesarias.

64 GRASSI, Lúcio. Ob. cit., p. 52. 65 Ídem, p. 52. 66 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39ª ed., Saraiva, São Paulo, 2007 (en coop. con José Roberto Ferreira Gouvêa), nota 5 al artículo 284. 67 STJ, 6a. T., Resp. 38.812-0-BA, rel. Min. Pedro Acioli, publicado en el DJ 10.10.94, pp. 27.191. 68 Como bien dijo João Batista Lopes: “(...) no debe el juez, en ese caso, limitarse a determinar que el actor enmiende la inicial, sino debe esclarecer cuáles son las fallas que referida pieza presenta”, (BATISTA LOPES. “Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional”. En: Revista de Processo. Nº 35, RT, São Paulo, 1984, p. 30).

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11. El principio de lealtad procesal (prohibición del venire contra factum proprium) En el sistema de la invalidez procesal, está en vigor la regla que prohíbe el comportamiento contradictorio (prohibición al venire contra factum proprium). Se considera ilícito el comportamiento contradictorio, por ofender los principios de lealtad procesal (principio de la confianza o protección) y de la buena fe objetiva. Conviene explicar el tema, a partir de la lección de Judith Martins-Costa:

“Incurre en la prohibición del venire quien ejerce una posición jurídica en contradicción con el comportamiento ejercido anteriormente, verificándose la ocurrencia de dos comportamientos de una misma persona, diferidos en el tiempo, siendo el primero (el factum proprium) contrariado por el segundo. Consiste, pues, en una prohibición genérica a la deslealtad (…)”69.

Se trata de una lección antigua, aunque aplicada con otros términos. En la sistematización del instituto de la preclusión (pérdida de poder jurídico procesal), la doctrina se refiere a la preclusión lógica, que consiste en la “imposibilidad en que se encuentra la parte de practicar determinado acto o postular cierta providencia judicial en razón de la incompatibilidad existente entre aquello que ahora la parte pretende y su propia conducta procesal anterior”70. La idea de preclusión lógica es la traducción, en el

69 “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de un derecho: el renacer del venire contra factum proprium”, Nº 376, Revista Forense. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 110. La autora identifica, didácticamente, los cinco presupuestos para la caracterización del “comportamiento contradictorio”: “Además de la existencia de dos conductas (o comportamientos concluyentes) de una misma persona (o de quien la represente o suceda), la segunda contrariando a la primera, es preciso que: a) haya identidad de partes, aunque sea por vínculo de sucesión o representación; b) la situación contradictoria se produzca en una misma situación jurídica o entre situaciones jurídicas estrechamente coligadas; c) la primera conducta (factum proprium) tenga un significado social mínimamente unívoco, a ser averiguado según las circunstancias; d) que el factum proprium sea susceptible de crear fundada confianza en la parte que alega el perjuicio, confianza esa a ser averiguada según las circunstancias, los usos aceptados por el comercio jurídico, la buena fe, las buenas costumbres o el fin económico-social del negocio. Es todavía requerido: e) el carácter ‘vinculante’ del factum proprium, en el sentido de ser un comportamiento ocurrido en el ámbito de determinada situación jurídica que afecte una esfera de interés ajena, de tal modo que haya inducido (o pueda haber inducido) a la otra parte a confiar que tal conducta fuese índice o definición de una cierta actitud de su compañero frente a esa misma situación jurídica” (Ob. cit., p. 121.). 70 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo civil. V. 1, 5a ed. RT, São Paulo, 2000, p. 209.

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campo del Derecho Procesal, de la regla del nemo potest venire contra factum proprium71. La preclusión no es efecto del comportamiento contradictorio (ilícito); la preclusión incide sobre el comportamiento contradictorio, impidiendo que ella produzca cualquier efecto. La práctica de un acto procesal implica la imposibilidad de practicar otro acto lógicamente incompatible con aquel. La preclusión lógica, entonces, es consecuencia de la práctica del primer acto, y no del acto contradictorio. El C consagra la regla en el artículo 243: “Cuando la ley prescribe determinada forma, bajo pena de nulidad, la decretación de esta no puede ser requerida por la parte que le dio causa”. El enunciado normativo se aplica, según la mayoría de la doctrina72, solamente a los casos en que el defecto del acto procesal no permite la invalidación en cualquier tiempo73 (nulidades relativas o anulabilidades procesales); si se trata de defecto que permite la invalidación ex officio y en cualquier tiempo, como por ejemplo la incompetencia absoluta, el propio actor que demandó ante el juzgado incompetente, y, por lo tanto, dio causa a la invalidez, podría requerirla –en ese caso, sin embargo, deberá ser castigado con sanción pecuniaria en razón de litigar con mala fe74. Está en vigor, aquí, el dogma de la supremacía del interés público sobre el interés privado.

Una observación. Pontes de Miranda rechaza la división de las nulidades en absolutas y relativas. Prefiere nulidades y anulabilidades. Para el autor, “el sentido adecuado de relatividad y de absolutez es el referente a los límites subjetivos de la eficacia: relativa es

71 “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de un derecho: el renacer del venire contra factum proprium”, cit., pp. 119-120. 72 TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 52; ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2, 10a ed. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 304; TORNAGHI, Helio. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2, 2a ed. RT, São Paulo, 1978, p. 231; DINAMARCO, Pedro. Código de Processo Civil Comentado, Antonio Carlos Marcato (coord.), Atlas, São Paulo, 2004, p. 685; DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil. V. 1. Ob. cit. p. 595. 73 Se trata de una aplicación, al derecho procesal civil, del entendimiento ya predominante en el derecho civil: “Con relación a la anulabilidad, o nulidad relativa, la doctrina y a jurisprudencia no hesitan: la prohibición del comportamiento contradictorio es, en todo, aplicable” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e venire contra factum proprium. Renovar, Río de Janeiro, 2005, p. 246.) Ver, por ejemplo, el artículo 175 del CC-2002: “Artículo 175. La confirmación expresa, o la ejecución voluntaria del negocio anulable, en los términos de los artículos 172 a 174, importa la extinción de todas las acciones o excepciones, que contra él dispusiese el deudor”. 74 En términos bien próximos al texto, TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 52.

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la eficacia solo atinente a uno, o a algunos; absoluta, la eficacia erga omnes”75. Aplicada esa regla, el autor no podría suscitar la incompetencia relativa del juicio, teniendo en vista que fue él mismo quien escogió el foro donde la demanda fue propuesta. Es también en razón de ello que el ejecutado no puede pedir la nulidad del embargo hecho en bien por él espontáneamente ofrecido, aun se trate de bien inembargable. Pero la cuestión no es tan simple. Hay un entendimiento que apunta en el sentido de la aplicación de la prohibición del venire contra factum proprium incluso en los casos de defecto procesal que puede generar invalidez en cualquier tiempo y ex officio (falta de “presupuesto procesal” de validez, por ejemplo). No parece razonable, de hecho, defender que la ilicitud derivada de comportamiento contradictorio pueda quedar restringida al campo de las llamadas anulabilidades o nulidades relativas procesales. La idea que las nulidades procesales estarían relacionadas a normas cogentes, de orden público, y que, por lo tanto, a ellas no se podría aplicar el principio de prohibición del venire (aquí se trata de un principio relacionado a la autonomía privada) no parece adecuada con los postulados de la actual hermenéutica constitucional76. Se parte de una premisa de que siempre, en un eventual conflicto entre el interés particular y un interés protegido por norma de orden público, este prepondera sobre aquel, poco importando las peculiaridades del caso concreto. Sucede que la solución bien no es esa77.

75 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4. Ob. cit., p. 31. 76 Sobre a importantísima cuestión de los mecanismos de solución del conflicto entre los intereses públicos y los intereses privados, consultar todos los textos de la recopilación de estudios coordenada por Daniel Sarmento, donde participan, además del coordinador, Humberto Ávila, Gustavo Binenbojm, Alexandre Santos Aragão e Paulo Ricardo Schier: Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. En: SARMENTO, Daniel (org.), Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005. 77 Paulo Modesto defiende la aplicación de la prohibición del venire contra factum proprium en el ámbito del derecho istrativo, lo que corrobora la tesis aquí defendida de que no se trata de una regla aplicable solo a las relaciones jurídicas privadas que envuelven intereses disponibles: “La prohibición de ir contra los propios actos interdicta el ejercicio de derechos y prerrogativas cuando el agente procura emitir un nuevo acto en contradicción manifiesta con el sentido objetivo de sus actos anteriores, dañando el deber de coherencia para con el otro sujeto de la relación, sin presentar justificación razonable. La regla tiene aplicación, por ejemplo, para impedir cambios “repentinos” de orientación o interpretación de normas tributarias por los agentes de la Hacienda, artificio utilizado para tributarse diversamente, de un día para otro, determinada categoría de

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La protección de la buena fe objetiva también es manifestación del interés público78. La solución más correcta es la aplicación del principio de proporcionalidad, ponderando, en concreto, “el interés público existente detrás de la nulidad y el interés, también público, en la tutela de la confianza y de la solidaridad social”79. La supremacía del interés público debe ser verificada caso por caso, no siendo razonable que se establezca, a priori, que en cualquier conflicto que envuelva el interés público y el interés particular, deba aquel prevalecer sobre este80. La prevalencia del interés público es, apenas, “una regla abstracta de preferencia en caso de colisión (Kollisionspräferenzregel)”81. Hecha la ponderación, son tres las conclusiones posibles: i) decretar la nulidad del acto, deconstituyendo sus efectos; ii) decretar la nulidad del acto, manteniendo sus efectos pretéritos (decretación con eficacia ex

productos (STF, RDP-10, 1969, p.184-185). Fue utilizada también, en un caso concreto en el Estado de Río de Janeiro, para obligar a la istración, en el caso Caja Económica Federal, a respetar en los contratos de financiamiento de compra de apartamentos lo que divulgara en carteles de propaganda, aun cuando se constató que en los contratos de financiamiento la promesa contenida en la propaganda no constaba y hasta previa cláusula contraria. (...)” (MODESTO, Paulo. “Controle jurídico do comportamento ético da istração Pública no Brasil”. En: Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 13, abril-mayo, 2002. Disponible en internet: , p. 8). 78 “De hecho, también el nemo potest venire contra factum proprium expresa un interés normativo (por así decir) público, cogente, consustanciado en la tutela de la confianza, en la protección a la buena fe objetiva y en la concretización de los valores constitucionales de la solidariedad social y de la dignidad de la persona humana. La tesis de que el principio de prohibición del comportamiento contradictorio no se sujeta a ponderaciones con las reglas relativas a las nulidades absolutas es, por tanto, fallida, porque parte de la premisa superada de que orden público y autonomía privada son campos apartados” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e venire contra factum proprium, cit., p. 250). Es recomendable la lectura de este bellísimo trabajo, que trae amplias referencias jurisprudenciales y doctrinarias en ese sentido. 79 SCHREIBER, Anderson. Ob. cit., p. 258. Sobre la utilización del principio de proporcionalidad para la solución del conflicto entre el interés público y el interés privado, ampliamente, BINENBOJM, Gustavo, “Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito istrativo”. En: SARMENTO, Daniel (org.), Interesses públicos versus interesses privados, cit., pp. 117-169; ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”. En: SARMENTO, Daniel (org.), Interesses públicos versus interesses privados, cit., pp. 171-215. 80 “Una norma de preferencia solo puede ser una norma individual y concreta, algo bien diverso de una tendencia abstracta” (ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”, cit., p. 202). En otro momento, el mismo autor, con base en lecciones de Robert Alexy, explica: “en vez de una ‘relación abstracta de prevalencia absoluta’, debe ser descrita una ‘relación concreta de prevalencia relativa’, cuyo contenido depende de las circunstancias del caso y cuyos efectos solo son desencadenados en caso sean verificadas las condiciones de prevalencia del principio envuelto” (Ob. cit., pp. 185-186). 81 ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”. Ob. cit., p. 185.

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nunc); iii) no decretar la invalidez del acto, conservándolo con su plena eficacia82. 12. Decisión sobre la invalidez y preclusión La decisión sobre la invalidación o no del acto/procedimiento se somete normalmente a la preclusión (artículos 471 y 473 del C), agotadas las posibilidades de impugnación recursal. Nada justifica un tratamiento diverso, aun para los casos de las llamadas nulidades absolutas o nulidades de fondo. O sea, la decisión sobre el cumplimiento o no de los “presupuestos procesales” se somete a la preclusión como cualquier otra. Es preciso reparar en la distinción entre la posibilidad de examen de la cuestión a cualquier tiempo y la posibilidad de reexamen de la cuestión en cualquier tiempo, lo que, de acuerdo con los artículos citados, no es posible83. Bibliografía 1. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2, 10a ed. Forense, Río de Janeiro, 2004. 2. ASSIS, Araken de. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”. En: Relativização da coisa julgada - enfoque crítico. Edições JUSPODIVM, Salvador, 2004. 3. ÁVILA, Humberto. “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”. En: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005, pp. 171-215. 4. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico. 3a. ed., Saraiva, São Paulo, 2000. 5. BALADIEZ ROJO, Margarita. Validez y eficacia de los actos istrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994. 82 SCHREIBER, Anderson. Ob. cit., p. 258. 83 Sobre el tema, con más referencias, DIDIER Jr., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. Ob. cit., pp. 83-99.

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6. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório”. En: BEDAQUE, José Roberto dos Santos y TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.), Causa de pedir e pedido no processo civil (questões polêmicas), RT, São Paulo, 2002, p. XX. 7. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Nulidade processual e instrumentalidade do processo”. En: Revista de Processo, Nº 60, RT, São Paulo, 1990. 8. BINENBOJM, Gustavo. “Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito istrativo”. En: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005, pp. XX . 9. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Del Rey, Belo Horizonte, 2003. 10. CASTRO, Amílcar de. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 8, RT, São Paulo, 1974. 11. DALLÁGNOL, Antonio Janyr. Invalidades processuais. Lejur, Porto Alegre, 1989. 12. DALL’AGNOL, Antonio Janyr. “Por um conceito de irregularidade processual”. En: Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira (org.), Saneamento do processo - Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1989, pp. 83108. 13. DIDIER Jr., Fredie. A nova reforma processual. 2a. ed., Saraiva, São Paulo, 2003. 14. DIDIER Jr., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. Saraiva, São Paulo, 2005. 15. DIDIER Jr., Fredie. “Princípio do contraditório: aspectos práticos”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 29, Gênesis, Curitiba, 2003, p. XX.

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16. DIDIER Jr., Fredie. “Questões controvertidas sobre o agravo (após as últimas reformas processuais)”. En: WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação das decisões judiciais, RT, São Paulo, 2003, p. XX. 17. DINAMARCO, Pedro. Código de Processo Civil comentado. Antonio Carlos Marcato (coord.), Atlas, São Paulo, 2004. 18. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. 1 y 2, Malheiros, São Paulo, 2001. 19. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 8, t. 3, 7a ed., Forense, Río de Janeiro, 1995. 20. GAGLIANO, Pablo Stolze y PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V. 1, 4ª. ed. Saraiva, São Paulo, 2003. 21. GÓES, Gisele. Princípio da proporcionalidade no processo civil. Saraiva, São Paulo, 2004. 22. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processo. Aide editora, Río de Janeiro, 1993. 23. GRASSI, Lúcio. “Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real”. En: Revista Dialética de Direito Processual. Nº 6, Dialética, São Paulo, 2003, p. XX. 24. GRASSO, Eduardo. “La collaborazione nel processo civile”. En: Rivista di Diritto Processuale. Nº 4, Cedam, Padova, 1966, p. XX. 25. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. RT, São Paulo, 1991. 26. LOPES, João Batista. “Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional”. En: Revista de Processo. Nº 35, RT, São Paulo, 1984. 27. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2a ed., Saraiva, São Paulo, 1998.

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28. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico - plano da validade. 4ª ed., Saraiva, São Paulo, 2000. 29. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 11, cit., 2a. ed., Forense, Río de Janeiro, 2002. 30. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomos 1 y 4, 3ª. ed., RT, São Paulo, 1983. 31. MITIDIERO, Daniel. “O problema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 35, Gênesis, Curitiba, 2005. 32. MODESTO, Paulo. “Controle jurídico do comportamento ético da istração Pública no Brasil”. En: Revista Diálogo Jurídico. CAJ - Centro de Atualização Jurídica. Nº 13, Salvador, abril-mayo, 2002. Disponible en internet: . 33. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 5, 11ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005. 34. MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Invalidade e ineficácia do negócio jurídico”. En: Revista de Direito Privado. Nº 15, RT, São Paulo, 2003. 35. NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39ª ed., Saraiva, São Paulo, 2007 (en coop. com José Roberto Ferreira Gouvêa). 36. NERY Jr., Nelson y NERY, Rosa María. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 8a ed., RT, São Paulo, 2004. 37. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Juruá, Curitiba, 2008. 38. OLIVEIRA, Carlos Alberto Àlvaro de. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 27, Gênesis, Curitiba, 2003, p. XX.

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39. OS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense, Río de Janeiro, 2002. 40. SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório - tutela da confiança e venire contra factum proprium. Renovar, Río de Janeiro, 2005. 41. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo civil. V. 1, 5a ed., RT, São Paulo, 2000. 42. SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2ª ed. Lex, Lisboa, 1997. 43. SOUSA, Miguel Teixeira e. “Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais”. En: Revista de Processo. Nº 63, RT, São Paulo, 1991, p. XX. 44. TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. En: Revista Dialética de Direito Processual Civil. Nº 29, Dialetica, São Paulo, 2005, pp. 38-56. 45. TESHEINER, José María. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Saraiva, São Paulo, 2000. 46. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7a ed., Saraiva, São Paulo, 2003. 47. THEODORO Jr., Humberto. “Teoria geral dos recursos civis”. En: O processo civil no limiar do novo século. Forense, Río de Janeiro, 1999. 48. TORNAGHI, Helio. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2, 2a ed., RT, São Paulo, 1978. 49. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. “Fungibilidade de ‘meios’: uma outra dimensão do princípio da fungibilidade”. En: WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação das decisões judiciais. RT, São Paulo, 2003, p. XX. 50. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. RT, São Paulo, 2004.

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51. ZANNONI, Eduardo A. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. 3ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004.

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De las nulidades procesales

De las nulidades procesales*

Augusto Tanger Jardim**

Sumario: I. Introducción. II. De la doctrina brasileña acerca del tema. III. Conclusión.

I. Introducción Antes de todo, es importante situar el instituto de las nulidades en el contexto en que se encuentra en el ordenamiento jurídico. Calmon de os parte de los elementos de los actos jurídicos, indicando como tales: i) sus presupuestos –que a su vez, se subdividen en presupuestos a) subjetivos, b) objetivos y c) formales–; ii) sus requisitos y iii) sus condiciones. A partir de allí, la aludida clasificación transporta a los planos de la existencia, la validez y la eficacia. Grosso modo, el acto inexistente es aquel que no posee ninguno de los elementos del acto jurídico. El acto válido es aquel que atiende a los presupuestos y a los requerimientos inherentes a su especie (según la numeración arriba expuesta, podría didácticamente establecer la siguiente ecuación: validez = 1 + 2). Por fin, el acto eficaz es aquel que

* Traducción de Yolanda Tito Puca, revisado por Renzo Cavani Brain. ** Doctorando por la Universidad de Buenos Aires. Magíster en proceso civil por la Pontificia Universidad Católica de Río Grande do Sul. Posgraduado en proceso civil por la Universidad Federal de Río Grande do Sul. Profesor de derecho en el Centro Universitario Ritter dos Reis y en las Facultades Riograndenses (FARGS). Abogado y profesor en los cursos de posgrado de la Academia Brasileña de Derecho Procesal Civil, Centro de Estudos Trabalhistas (Cetra) e Instituto de Desenvolvimiento Cultural (IDC).

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contiene en sí todos sus elementos, o sea, los presupuestos, los requisitos y las condiciones (eficacia = 1 +2 + 3). En el presente estudio, no se dará especial relevancia al acto inexistente y a las irregularidades en la búsqueda de una línea más objetiva, y por mostrarse menos importantes para el deslinde del tema propuesto. Destáquese que el presente trabajo se desvía de analizar los efectos del paso en cosa juzgada de los vicios procesales, pretendiendo prestar atención, exclusivamente, a la teoría general de las nulidades procesales, temiendo agregar multiplicidad de elementos que puedan volver menos clara la exposición del tema. II. De la doctrina brasileña acerca del tema El presente estudio presenta las principales corrientes, de modo resumido, acerca del tema de las nulidades. Se justifica la aludida exposición frente a la disonancia existente en la doctrina con relación al objeto de estudio, así como trazar una línea evolutiva el pensamiento doctrinario. De este modo, el orden de los doctrinarios en este trabajo no atenderá a un criterio cronológico o meritorio, sino que versará sobre el nexo evolutivo del análisis de las nulidades de los actos procesales. 1. El profesor Galeno Lacerda, en su clásica obra Despacho saneador, fue quien primero obtuvo éxito en la búsqueda de la sistematización de la teoría de las nulidades procesales. Trató del tema al verificar los presupuestos procesales como objetivos internos, considerando que estos provendrían de la subordinación del procedimiento de las normas legales. Esta subordinación era entendida como la ausencia de nulidades y vicios en general de los actos procesales, en su aspecto objetivo. Afirmó Galeno, valiéndose de la doctrina de Couture, que las nulidades procesales, a pesar de ser autónomas a las nulidades de derecho material, nacen del tronco de la Teoría General del Derecho. Partiendo de estas premisas y adoptando las lecciones de Carnelutti, busca la sistematización del tema de las nulidades procesales a partir de la clasificación clásica de los vicios.

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De la misma forma, Galeno construyó su teoría de las nulidades procesales a partir de la clasificación de los actos sanables, dentro de los cuales, en regla, se encuentran las nulidades relativas y las anulabilidades; y los actos insanables, constituidos por las nulidades absolutas. Sin embargo, afirma que, en sede de nulidades procesales, la diferenciación entre las especie de nulidades se da “en razón de la naturaleza de las norma violada, en su aspecto teleológico”. Cuando la norma violada afecta el interés público, la nulidad acontecida será absoluta. La nulidad absoluta deberá ser declarada de oficio y será invocable por cualquiera de las partes. De otro lado, la violación de la norma tuteladora de interés preferencialmente privado resulta ser un vicio sanable. Verificada la sanabilidad del vicio, enseña Galeno que se debe perquirir acerca de la imperatividad o dispositividad de la norma violada. Averiguándose la imperatividad de la norma, la nulidad derivada de la violación será relativa. La nulidad relativa podrá ser declarada de oficio, oportunidad en que será ordenado “el saneamiento por la petición o ratificación del acto, o por el suplimiento de la omisión”. Reconocido el carácter dispositivo de la norma violada, la invalidez acontecida será la anulabilidad. Esta especie de invalidez solo alcanza los efectos de los actos cuando es invocada por las partes, siendo vedada por tanto la decretación ex officio por el magistrado. La alegación de anulabilidad por la parte vuelve el acto insalvable cuando se trata de ilegitimidad del propio órgano judicial, siendo, no obstante, sanable cuando el vicio pudiera ser suplido por la parte contraria pudiendo el juez hacerlo. Se destaca que, para Galeno, el saneamiento de la anulabilidad depende simplemente de la omisión del interesado, produciendo el acto anulable, así, efectos hasta a su declaración. Es menester resaltar que la teoría de las nulidades de Galeno Lacerda fue elaborada durante la vigencia del Código del Proceso Civil de 1939, siendo un importante marco en la tentativa de sistematización de tan delicado tema, en un periodo que se pensaba establecer una enumeración legislativa de las hipótesis de nulidades. Su importancia es tan grande que, aun después de la publicación del nuevo diploma procesal, su lección fue ilustrativa, repercutiendo aún hoy en la doctrina y en la jurisprudencia patria.

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2. Uno de los principales responsables de la supervivencia de la doctrina de Galeno fue Moniz de Aragão, quien para la época de la inauguración del Código Buzaid realizó comentarios al nuevo diploma a la luz de la doctrina del maestro gaucho. Según Moniz de Aragão, el Código de 1973 “(...) se inspiró en los mismos principios en los que se orientara el legislador de 1939”. Indica el ilustre procesalista que el ordenamiento procesal de 1939 trajo como gran mérito la adopción de conceptos amplios de las nulidades, como categorías propias, en detrimento de las enunciaciones de hipótesis anteriormente vigentes. Además, destacó que las categorías de las nulidades procesales son orientadas por las mismas reglas vigentes para el derecho material. Atribuyó a Galeno Lacerda, en 1953, cuando la publicación de su Despacho saneador, la revelación del espíritu del código entonces vigente. De ahí que Moniz de Aragão afirma que los vicios resultantes de la infracción del modelo trazado en la ley procesal pueden ser clasificados en tres categorías definidas a partir de la graduación de su gravedad. Así, entiende que los vicios más graves implican la inexistencia del acto, los vicios de gravedad media implican la nulidad del acto y los de menor gravedad en simple irregularidad. Los actos nulos incluso comportan la división, también de cara a la gravedad del vicio, en nulidad absoluta, relativa y anulabilidad, en el orden del más al menos gravoso. Al discurrir acerca de la diferenciación científica de las especies de nulidades, Moniz de Aragão se vale de las palabras de Galeno al determinar que las nulidades se distinguen “(...) en razón de la naturaleza de la norma violada, en su aspecto teleológico. Si en ella prevalecen fines dictados por el interés público, la violación provoca la nulidad absoluta insanable del acto”. La nulidad absoluta provendría de la infracción de norma tuteladora de interés público, sobre las cuales las partes no tienen disposición, siendo su decretación pasible de conocimiento de oficio por el juez. Cuando la norma no respetada tutela el interés de la parte, situación en que el vicio de su incumplimiento es subsanable, podrá esperar tanto la nulidad relativa como la anulabilidad del acto. El criterio de diferenciación está en la imperatividad o no de la norma violada: si

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es imperativa, habrá nulidad relativa. En esta modalidad de nulidad, el bien jurídico protegido por la norma, al igual que la nulidad absoluta, es el interés público; sin embargo, la razón de la decretación está directamente relacionada con el interés de las partes del proceso. El vicio proveniente de esta nulidad es pasible de ratificación del acto a la luz de la finalidad que aquel se propuso. La anulabilidad es el vicio resultante de la violación de norma dispositiva. Su decretación solo puede ocurrir si es alegada por las partes, siendo vedado al juez su conocimiento de oficio. El autor se vale, también, de la referencia a Carnelutti hecha por Galeno en lo concerniente a la diferenciación de las modalidades de nulidades y sus eficacias. Para el maestro italiano, la eficacia de la nulidad relativa, a diferencia de la absoluta, en que el hecho no está condicionado, queda subordinada a una condición suspensiva: la ocurrencia del hecho que vendrá a sanar el vicio. De otro lado, la eficacia del acto anulable depende de la condición resolutiva de cierto comportamiento: “(...) no tanto la no ocurrencia de la reacción del interesado lo consolida, cuanto su inocurrencia lo extingue”. En síntesis, el eminente doctrinario, fuerte en las concepciones de Galeno y Carnelutti, comprende el instituto de las nulidades a partir de la misma clasificación (nulidad absoluta, nulidad relativa y anulabilidad) y en los mismos efectos de la decretación de cada modalidad. 3. Antonio Janyr Dall’Agnol Jr., en su obra Invalidades processuais, parte, en lo concerniente al tema tratado, del análisis terminológico de las locuciones “nulidades procesales” e “invalidez procesal”. En este punto, en síntesis, entiende el autor que la expresión “invalidez procesal” es más adecuada al objeto, de cara a poseer un contenido más genérico –abarcando, inclusive, el concepto de anulabilidad–, mientras que el término “nulidades procesales” puede venir a ser confundido con la nulidad en sentido estricto. Fijada la terminología, el eminente autor trata la invalidez en el plano material y en el plano procesal. En el plano procesal, que interesa al presente trabajo, Dall’Agnol diferencia los actos irregulares de los actos inválidos.

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Los actos irregulares son aquellos actos “defectuosos inaptos a ser objeto de invalidación” ya que su infracción importa un incumplimiento de un requisito útil para la realización del acto, en la línea de la lección de Carnelutti, y no de un requisito necesario, causa de la invalidez. Para Dall’Agnol, “(...) los actos inválidos provienen del reconocimiento (judicial) del vicio que se condice con la propia calidad del acto (ausencia o deficiencia de requisito necesario, en el lenguaje carneluttiano). Se vale de la lección de Antonio Carlos Cintra do Amaral para afirmar que “No existen actos inválidos sino los que así sean calificados por decisión judicial pasada en cosa juzgada” y para añadir que:

“La invalidez, pues, no ‘constituye’ el vicio, etc., como, a veces, se afirma. El defecto es antecedente necesario, pero en absoluto suficiente (no solo porque existen defectos no invalidantes, sino también porque, igualmente invalidante la deficiencia, otros factores pueden influir para que la decretación judicial constitutivanegativa no se dé) de la invalidez”.

Restringido el objeto de estudio a los actos inválidos, Dall’Agnol propone, valiéndose de las enseñanzas de Galeno, la sistematización de la invalidez en el Código de Proceso Civil de 1973 a partir del aspecto teleológico de la norma violada (tutela del interés público o privado) y de su naturaleza (imperativa o dispositiva) para determinar si el acto se encuentra viciado por nulidad absoluta, por nulidad relativa o anulabilidad. 4. Ovídio Baptista da Silva considera que los vicios en el campo procesal civil, en general, provienen de la inobservancia de la forma por medio de la cual un acto determinado se debería realizar. Adopta la concepción de J. Frederico Marques en lo concerniente al significado de forma, para lo cual esta debe corresponder al modo por el que la sustancia se expresa y adquiere existencia, comprendiendo, además de sus requisitos externos, también las circunstancias de tiempo y lugar, que no dejan de ser igualmente modus por medio de los cuales los actos ganan existencia en el mundo jurídico. Asimismo, verifica que las nulidades en el proceso civil son informadas por los principios de la finalidad e instrumentalidad de las formas, teniendo en cuenta que los actos realizados con algún defecto de forma

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que no comprometan la obtención del fin a que se destinaba no son alcanzados por la nulidad. De ahí, partiendo de la doctrina de Gaudemet y Japiot –concebida para los actos jurídicos en general–, entiende el jurista gaucho que existe un criterio objetivo para la teoría de las nulidades, según el cual la clasificación no estaría en el acto defectuoso, sino en la naturaleza de las normas y del interés por ella protegido. Según esta concepción, la nulidad deja de ser una “cualidad” o carencia de un acto jurídico, para ser una sanción contra la violación de una determinada norma legal, cuya consecuencia sería la facultad que la propia ley le otorga a alguien para impugnar el acto practicado en contravención. El avance de este cambio de paradigma es, según Ovidio, el hecho de que las nulidades pasaron a ser consideradas de acuerdo con la naturaleza de las normas jurídicas violadas por el acto procesal, dividiéndose su clasificación de acuerdo con la relevancia del interés tutelado. En lo tocante a las nulidades de los actos procesales, específicamente, se vale de la autoridad de Galeno para clasificar los defectos de los actos jurídicos en nulidad absoluta, nulidad relativa y anulabilidad. La nota distintiva en la doctrina de Ovidio está en averiguar que:

“El sistema de las nulidades de los actos procesales está dominado por un conjunto de principios específicos y peculiares al Derecho Procesal, de cuya observancia resulta un cierto relativismo de todas las reglas sobre las cuales se pretenda clasificar los defectos de los actos procesales y sus consecuencias”.

Así, el insigne jurista verifica la subordinación del sistema de las nulidades a los principios de la finalidad del acto procesal (o principio de la instrumentalidad de las formas), del perjuicio, del legítimo interés y de la preclusión. El principio de la finalidad del acto procesal, previsto en el artículo 244 del C, aduce, de modo sintético, que cuando la ley prescribe cierta forma, sin expresa conminación de nulidad para el caso de incumplimiento, el juez deberá considerar válido el acto si, realizado de otro modo, haya alcanzado la finalidad que la ley le atribuía.

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De ese principio proviene la clasificación de las nulidades adoptadas por el C, en conminadas y no conminadas. Acerca del tema, Ovídio reflexionó en el sentido de que las nulidades conminadas contenían vicios imposibles de ser subsanados –pese a reconocer que la jurisprudencia no utiliza con rigor este precepto–, mientras que los vicios incidentes sobre normas en que la nulidad no fue conminada podrían ser subsanados, aunque la nulidad sea absoluta. Después, valiéndose de las enseñanzas de Rosenberg aborda la cuestión de la sanación de los actos procesales de la siguiente forma:

“En verdad, en el Derecho Procesal Civil, como observa Rosenberg (Tratado, §74, II), los defectos por ventura existentes en los actos procesales jamás causarán nulidad absoluta e insubsanable, en el sentido en que esta categoría es considerada en el derecho material, una vez que, en el proceso, la sanación del acto nulo siempre será posible”.

El principio del perjuicio, que proviene de lo anteriormente expuesto, es aquel según el cual ninguna nulidad será decretada si no hubiese perjuicio para la parte, ocasionado por el defecto del acto procesal. Este principio encuentra amparo legal en los artículos 249, § 1 y 250, parágrafo único del C. El principio del legítimo interés es aquel en que la decretación de la nulidad no podrá ser requerida por la parte que le diera causa, aun cuando la ley haya prescrito forma determinada bajo la conminación de nulidad. El aludido principio está previsto en el artículo 243 del Código de Proceso Civil. Finalmente, el principio de preclusión proviene de la exigencia de que la parte alegue la nulidad en la primera oportunidad en que le cupiera intervenir en el proceso*, bajo pena de quedar preclusa la posibilidad de hacerlo tardíamente. El referido principio –contenido en el

*

[N. del T.]: el autor emplea la frase “falar nos autos” que, literalmente, se traduce como “hablar en los autos”. No cabe duda de que “autos” es un término para referirse al proceso mismo, o al expediente (v. gr. consta en autos). Entonces, entendemos que “falar nos autos” alude a las actuaciones que las partes realizan en el curso del proceso, sea alegar, informar oralmente, etc., por ello es que lo traducimos como “intervenir en el proceso”.

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artículo 267, § 3, del C– no alcanza las nulidades absolutas, las cuales podrá el juez conocer de oficio y la parte alegar en cualquier tiempo. Ovídio, en verdad, asocia el texto del Código de Proceso Civil de 1973 al examen de las nulidades bajo la forma de principios, dado el carácter “directivo” de la actividad jurisdiccional, a la doctrina clásica, excepto en cuanto a la sanación de los actos, donde muestra discordancia. 5. Cândido Rangel Dinamarco, al enfrentar el tema, parte de la premisa de que “Solo los actos procesales perfectos tendrían aptitud para realizar el fin programado, no teniéndolo los imperfectos –o sea, aquellos a los que les falten requisitos–”. Por otro lado, objetivando dar mayor flexibilidad al sistema, se atribuyó a los actos diversos aspectos relativizantes del binomio perfección-eficacia, tales como la graduación de la intensidad de las consecuencias de las diversas imperfecciones posibles; la reducción de los efectos del acto, sin privación de toda y cualquier eficacia que él pueda tener; la posibilidad de subsanar irregularidades del procedimiento, y la regla superior de la instrumentalidad de las formas. Dinamarco establece que es la graduación de la intensidad de las consecuencias que va a determinar que el acto procesal sea, de mayor a menor consecuencia, inexistente, nulo de modo absoluto, nulo de modo relativo e irregular. Destáquese que el eminente jurista entiende que no existen actos anulables en Derecho Procesal de cara a la concepción publicista de los actos del Poder Judicial, aunque reconozca un alejamiento doctrinario acerca del tema, invocando a Galeno. Analizando la clasificación de las nulidades en conminada y no conminada, Dinamarco afirma que esta provino de la conciencia del propio legislador de la imposibilidad de prever todas las posibles ocurrencias de nulidad en el sistema, relegando los casos omisos a la evaluación del intérprete (nulidades no conminadas). En cuanto a la segunda especie (nulidades no conminadas), afirma que su caracterización proviene del resultado de una “doble operación, en que se toma en cuenta el acto concretamente realizado, en confrontación con el modelo definido en la ley, para después verificar si el eventual defecto fue capaz de producir el efecto deseado”.

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Dinamarco lanza una críticas al tratamiento dado por el Código de Proceso Civil a las nulidades no conminadas, teniendo en cuenta que el artículo 243 prevé una incidencia solamente para el caso de ser conminada la nulidad, cuando, en verdad, se extiende a las nulidades no conminadas. Prosigue afirmando que el artículo 244 del Código de Proceso Civil se refiere solamente a las nulidades no conminadas, cuando abarca las dos modalidades en cuestión. Dicho de otra forma, entiende el ilustre doctrinario que, en ambos casos, sea la nulidad conminada o no conminada aquel que diera causa a la nulidad no podrá alegarla en su favor, dándose su decretación solo si el acto no hubiese conseguido la finalidad para la cual fue realizado. Después, valiéndose de la orientación consistente en dimensionar la ineficacia del acto procesal a la gravedad o relevancia del defecto, Dinamarco clasifica las nulidades en absolutas y relativas. Relega a la doctrina y a la jurisprudencia la distinción entre las nulidades absolutas y relativas, aduciendo que la ley en nada contribuye a tal tarea. De esta forma, identifica la existencia de cuatro modalidades de nulidades: absolutas conminadas, absolutas sistemáticas, relativas sistemáticas y relativas conminadas. Lo que caracteriza la nulidad como absoluta es la ofensa provocada por el acto procesal viciado al interés público de la justicia, en cuanto la nulidad relativa acontece del perjuicio causado a las partes por la infracción de la ley sin que el interés público sea alcanzado. La nulidad absoluta, por lo tanto, resulta de infracciones al orden público, independientemente del perjuicio a las partes, siendo proclamada de oficio o a requerimiento de las partes en cualquier tiempo o grado de jurisdicción. Es importante destacar que el deber de declarar la nulidad absoluta ex officio obliga al juez a conocer la materia cuando es alegada, aun cuando sea por la propia parte que le dio causa. La nulidad relativa, para ser declarada, deberá contener tres requisitos: i) que sea alegada por la parte que no dio causa a su existencia, ii) que la persistencia de la nulidad cause perjuicio a la parte que la alegó y iii) que sea alegada por la parte en la primera oportunidad que disponga para manifestarse en el proceso, bajo pena de preclusión.

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Establecidas estas distinciones, Dinamarco establece un metacriterio aplicable al instituto de las nulidades: la instrumentalidad de las formas. Para el eminente jurista,

“La conciencia de que las exigencias formales del proceso no pasan de técnicas destinadas a impedir abusos y conferir certeza a los litigantes (due process of law), manda que ellas no sean tratadas como fines en sí mismas, sino como instrumentos al servicio de un fin. (…) Tal es la idea de la instrumentalidad de las formas procesales, que se asocia a la libertad de las formas y a la no taxatividad de las nulidades, en la composición de un sistema fundado en la razón y en la conciencia de los fines a realizar”.

Dinamarco evidencia que la instrumentalidad de las formas, al contrario de lo que puede hacer creer el artículo 244 del C, se extiende a todas las modalidades de nulidades. Basa su tesis en el hecho de que la propia ley prevé, en determinados casos, la posibilidad que una nulidad conminada sea sanada de cara al alcance del objeto de la norma, en la dicción del artículo 249, § 1, del C, que consagra la máxima pas de nullité sans grief, así como en la analogía al artículo 249, § 2 del mismo diploma. Dinamarco presenta algunas concepciones diversas de la doctrina en general. Llama de efecto expansivo de las nulidades el reflejo de la decretación de nulidad de un acto en sus subsecuentes, por fuerza de lo que dispone el artículo 248 del C. Distingue las nulidades inherentes –cuando la eficacia de un acto realizado en el proceso puede quedar excluida en virtud de eventuales vicios de los que él mismo sea portador– de las nulidades acontecidas, cuando la eficacia queda excluida, o por fuerza del reflejo del vicio, o por omisión de algún acto precedente. Bautiza de confinamiento de las nulidades lo que dispone la segunda parte del artículo 248 del C. En lo referente a la sanación de la nulidad, afirma el emérito jurista que,

“No existe relación constante entre la sanabilidad del procedimiento y el carácter absoluto o relativo de la nulidad. Hay nulidades absolutas subsanables e insubsanables, y lo mismo sucede con las relativas –porque, independientemente de la gravedad

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del vicio o de su proyección en el orden público, con la realización del acto omitido o repetición del nulo desaparece la causa contaminadora–”. 6. Al igual que Dall’Agnol, Teresa Arruda Alvim Wambier también prefiere la expresión “invalidez procesal” aunque utilice, por considerar ya consagrada, la expresión “nulidades”. Así como Galeno entiende que las reglas disciplinadoras de las nulidades civiles son de aplicación general en el Derecho, no obstante, se hace necesaria la adecuación de los actos procesales, de cara a la regulación que le es propia. Considerando la necesidad de adecuación del sistema de nulidades al Derecho Público, ámbito del Derecho Procesal Civil, Wambier busca en la Ley Nº 4.717 del 29 de junio de 1965 (Ley de la Acción Popular) la base concreta para la construcción de su teoría. En sus términos,

“Esta ley proporciona elementos que nos pueden servir de punto de partida para esbozar una ‘Teoría General de las Nulidades’ en el Derecho Público, a la que se tendría que recurrir en la ausencia de previsión legal expresa”.

Reconoce que el sistema de las nulidades procesales está regido por el derecho positivo y por una serie de principios que en el se manifiestan. A partir de allí establece los siguientes enunciados principiológicos: i) el proceso es forma; ii) las formas tiene carácter instrumental; iii) no hay nulidad sin perjuicio; iv) las nulidades instituidas principalmente en interés de la parte son sanables; v) las nulidades instituidas principalmente en el interés público son siempre insubsanables; vi) economía procesal; vii) las nulidades relativas solo pueden ser alegadas por el interesado; viii) principio de la interdependencia; ix) principio del contradictorio; x) principio de protección; xi) principio de la conservación y aprovechamiento; xii) principio de celeridad; xiii) principio de comunicación; xiv) principio de especificidad; y xv) principio de eficacia del acto viciado. Cuando enfrenta la necesidad de sistematización del tema, la eminente jurista parte de la división de las nulidades en dos grandes grupos: el de las nulidades de forma y el de las nulidades de fondo. Las nulidades de forma, no previstas en la ley siendo absolutas, serán relativas, mientras que las previstas expresamente como absolutas,

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así lo serán. Para las nulidades contenidas en la segunda hipótesis, existe presunción absoluta de perjuicio por fuerza de la ley que las instituyó. Las nulidades de fondo provienen de los vicios ligados a las condiciones de la acción, a los presupuestos procesales positivos de existencia y de validez, y a los presupuestos procesales negativos. Se tratan pues de nulidades absolutas. Más adelante, complementa que las nulidades relativas solo pueden ser alegadas por las partes y están sujetas a la preclusión, mientras que las nulidades absolutas son conocibles de oficio y a requerimiento de parte, no estando sometidas a la preclusión. 7. Calmon de os, cuando trata el tema en discusión, entiende que la normativización de la invalidez llevó en consideración el “papel de la voluntad en el enlace entre el supuesto y la consecuencia” de quien lo practica. O sea, la invalidez fue disciplinada con vistas a la voluntad y a los objetivos perseguidos con la realización del acto, valorizando todo en cuanto a los defectos. De esta forma, entendiendo que los actos procesales “se encuadran en la vasta moldura de los actos jurídicos”, afirma que existen tres soluciones puestas por el ordenamiento jurídico: el acto-hecho jurídico, acto jurídico en sentido estricto y los actos procesales, en que la voluntad de las partes desempeña un papel esencial. En el acto-hecho la voluntad es desconsiderada por el orden jurídico, operándose apenas en términos de relación de causalidad. Ausente la voluntad, el acto-hecho no tiene implicación en el ámbito de las nulidades. El acto jurídico en sentido estricto contiene, en su esencia, el elemento volitivo; sin embargo, no se exige que esta esté direccionada conscientemente a la consumación de un resultado, ya que el propio ordenamiento fija las consecuencias del acto. “En ese espacio, los vicios de la voluntad del resultado carecen de mayor relevancia, dándose énfasis a la tipicidad o atipicidad del supuesto invocado para fines de incidencia, en la perspectiva y con relevancia de la consecuencia puesta por el derecho objetivo”.

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Los actos procesales en que la voluntad de las partes desempeña un papel esencial son aquellos en que la voluntad privada es privilegiada al relegar en los sujetos de derecho la armonización de sus propios intereses. En esos actos ocurren la gran mayoría de las incidencias de la invalidez en el ordenamiento jurídico. Otrosí, pese a que Calmon de os hace uso de una nomenclatura similar para los actos jurídicos y los actos procesales, reconoce que los últimos dependen, además, de otros tres requisitos: la realización en el proceso, la realización por los sujetos de la relación procesal o por terceros legitimados como sujetos para la práctica del acto y la aptitud para producir, inmediatamente, efectos procesales. Partiendo de la premisa de que el Derecho Procesal predetermina una forma de comportamiento, solo lo que está permitido por el ordenamiento procesal es lícito. El ordenamiento define previamente modelos de conducta para que los actos realizados sean procesalmente reconocibles y válidos en consonancia con aquel. Este fenómeno fue llamado “tipicidad”. Después, destaca que:

“La ausencia o el vicio de algunos presupuestos del tipo determinan su no reconocibilidad procesal, de lo que acontece su inexistencia jurídica como acto procesal. No hay, en la hipótesis, atipicidad, porque la adecuación o inadecuación del acto es problema que presupone su procesalidad”.

De otro lado, la atipicidad del acto, cuando no se ajusta al modelo predeterminado por el ordenamiento procesal, importa su imperfección. La imperfección del acto procesal podrá o no ser relevante. Será relevante cuando faltare o estuviere viciado uno o alguno de los elementos del tipo (sustanciales o formales) que importen la imposibilidad de alcanzar el fin puesto por el sistema jurídico. Será irrelevante “(...) si la atipicidad, aunque existente, no obstó para que fuese alcanzado el fin para el que se destinaba el acto o tipo alegado como inválido”. La nulidad solamente será decretada judicialmente cuando el acto fuera típico y la imperfección de él proveniente fuera relevante. Decretada la invalidez, el magistrado debe analizar la repercusión de este decreto para el procedimiento. Si la invalidación no alcanza a

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todo el procedimiento, se retomará el mismo a partir del momento en que se consumó por medio de la realización de un nuevo acto. Si la invalidación vuelve el acto inexistente en el procedimiento, se realizará otro para suplirlo en el iter procedimental. Lo mismo ocurrirá con los actos inválidos por contaminación cuando fueran indispensables para alcanzar el fin del proceso. Llama la atención, en la doctrina de Calmon de os, el abandono de la clasificación de Carnelutti de los actos jurídicos para los actos procesales, optando por clasificarlos de acuerdo al grado de relevancia de la imperfección del acto según la inexistencia de uno de sus presupuestos o requisitos. 8. Aroldo Plínio Gonçalves, en su obra Nulidades en el proceso, busca la sistematización del tema a partir del tratamiento que se da al acto irregular, que puede tener o no consecuencias jurídicas, y de las condiciones para la aplicación de estas consecuencias. Por medio del análisis del artículo 154 del C observa la existencia de tres especies de los actos procesales: los que no dependen de forma determinada (no son susceptibles de nulidad); los que no deben someterse a forma determinada que, no obstante, puede ser inobservada sin consecuencia de nulidad, siempre que el acto cumpla con su finalidad; y los que deben someterse a la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Luego, el Código de Proceso Civil adoptó el principio de la libertad de las formas de los actos procesales como regla y, como excepción, mediante previsión expresa, la observancia. De esta manera, entiende que el principio de la finalidad se sobrepone a la exigencia de forma, prefiriendo la validación del acto que alcanzó su finalidad, aun en desacuerdo con la forma que le prescriba forma. Entre tanto, exceptúa los actos procesales de la incidencia del principio de finalidad, de acuerdo con el cual la forma legalmente establecida es exigida por ley, sea la nulidad conminada o no, bajo pena de vigencia negativa del artículo 154 del C. Sin embargo, en lo tocante a las nulidades conminadas y no conminadas, entiende que, fuerte en el posicionamiento jurisprudencial, se aplica el parágrafo primero del artículo 248 del C donde: “El acto no se repetirá, ni se le suplirá la falta cuando no perjudique a la parte”.

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Para Gonçalves, las nulidades conminadas,

“(...) deben ser declaradas de oficio por el juez, en cualquier momento, antes de la sentencia, naturalmente, porque, con ella, el juez termina el oficio jurisdiccional (artículo 463 del C. Pr. Civil), pero pueden ser también alegadas por la parte que no les dio causa, en el momento procesal oportuno (artículo 243 del C. Pr. Civil)”.

Y las no conminadas,

“(...) no pueden ser declaradas de oficio, exigen el inicio de parte y, asimismo, su incidencia en el caso concreto es condicionada a la ofensa de los principios de rigen la validez del acto procesal, igualmente practicado con infracción de la forma prescrita por ley, el de la finalidad y el de la ausencia del perjuicio. (…) pueden incidir sobre actos practicados con vicios insubsanables (…), pero solo son pronunciables si son alegadas en el momento procesal oportuno”.

La distinción entre la nulidad conminada y la nulidad no conminada “(...) no está en los efectos que su declaración produce, ni en el grado de gravedad del vicio, sino apenas en la legitimación del sujeto del proceso para alegar la nulidad en el momento procesal de su alegación”. Gonçalves cree que existen dificultades insuperables en la tentativa de clasificación de las nulidades de acuerdo con la gravedad del vicio, como hizo Moniz de Aragão, “(...) pues la propia nulidad no es un vicio, y no puede ser concebida como defecto del acto”. Por otro lado, entiende que lo que debe ser graduado es “(...) la consecuencia que la ley reservó a los actos que se apartaron de su modelo normativo, que se puede buscar la diferenciación entre el acto existente, las especies de nulidad y las simples irregularidades”. Con relación a la distinción de las especies de nulidades, Gonçalves rechaza la teoría concebida por Galeno al afirmar que la única distinción realmente existente no está en las consecuencias que se producen o en el carácter de las normas que disciplinan el proceso, en vista que una vez declarada la nulidad, sea cual fuere, las consecuencias serán las mismas y la norma violada siempre será de interés público de cara a tutelar el ejercicio de la función jurisdiccional.

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Para él, “La nulidad llamada absoluta (…) no es nada más que la nulidad conminada, que el juez puede declarar de oficio, en cualquier fase del proceso, y la parte puede alegar, en el momento procesal oportuno”, mientras que “Las nulidades que se designan como nulidad relativa o anulabilidad son siempre las no conminadas, que pueden ser declaradas solamente en razón de la alegación de la parte que no concurrió en el acto viciado y que, en razón del vicio, haya perjudicado su actuación en el procedimiento”. Se vislumbra, por tanto, grosso modo, que, según la comprensión del eminente jurista, el C de 1973 habría modificado la terminología empleada y unificado los institutos antes conocidos como nulidad relativa y anulabilidad en uno solo: la nulidad no conminada. 9. José María Tesheiner, cuando la creación de su renombrada obra Pressupostos processuais e nulidades no Processo Civil, partiendo de la crítica de las principales vertientes sobre el tema, abandona la clasificación de la doctrina de Galeno, importada de la teoría de los actos jurídicos de Carnelutti, y enfrenta el tema a partir de las cuestiones controvertidas, que son analizadas críticamente, a fin de lanzar luz a los puntos neurálgicos del sistema de las nulidades procesales. Primeramente, sitúa la invalidez procesal prevista en el C, exclusivamente, en la modalidad de las nulidades de forma. Comprende las de fondo como falta de condiciones de la acción o de presupuestos procesales conforme lo dispone el artículo 267, § 3 del C. En tópico propio, Tesheiner trata las nulidades no conminadas y la decretación de oficio. Para él, el artículo 243 indica que, conminada o no, la nulidad puede depender de la alegación de parte –sujetándose pues, a la preclusión– y no será pronunciada por el juez cuando fuera alegada por quien dio causa a su existencia. Por otro lado, asevera que es posible la decretación de oficio, por el juez, de la nulidad no conminada como ocurre por ejemplo cuando no se conoce el recurso por intempestivo, independientemente del requerimiento recurrido. En otro capítulo (“nulidades conminadas y perjuicio”), Tesheiner echa mano del artículo 236, § 1, y su combinación con el artículo 249, § 1, ambos del C, así como de la autoridad de Pontes de Miranda y de la propia lógica jurídica para afirmar que, aunque conminada, solo será

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decretada la nulidad cuando el acto procesal no hubiera alcanzado su objetivo sin perjuicio de la parte, a pesar que el artículo 244 del mismo diploma dé apariencia distinta. Y va más allá al deducir que “Al juez le compete la dirección del proceso y, por tanto, velar por su regularidad. Por eso las nulidades son, en regla, decretables de oficio, haya o no, en la ley, conminación expresa de nulidad”. En lo referente a la distinción entre nulidades conminadas y no conminadas, entiende el ilustre jurista que el legislador previó estas dos hipótesis para dejar claro que la nulidad será aplicada, estando o no expresa en la norma imperativa. Trae, también, a colación, la discusión acerca de la sanación del vicio y de la sanación de la nulidad. Importante es esta referencia en razón de que,

“En rigor, la ausencia de perjuicio no sana la nulidad. Lo que en verdad ocurre es que por ausencia de perjuicio, no se compone el soporte fáctico para la imposición del sanción de nulidad, no obstante la existencia del vicio”.

Se saluda, en la obra de Tesheiner, la vasta investigación jurisprudencial direccionada a la elucidación del tema punto a punto. Destáquese que el presente trabajo no se inclina por el abundante material jurisprudencial por escapar de su modestia pretensión. III. Conclusión El instituto de la nulidad vino al ordenamiento jurídico para asegurarle seguridad. Es la penalización por el no cumplimiento de orden imperativo, que implique el desvío de finalidad del acto procesal realizado en perjuicio a la parte que no le dio causa. De esta manera, para su plena implementación, insístase, para que se dé efectiva seguridad al orden jurídico, el instituto debe estar libre de dudas. De lo contrario, la legitimación de las normas imperativas queda en descrédito con la sociedad –destinataria de todo el sistema jurídico–, incrementando un factor más de desestabilización del Poder Judicial, que en estos tiempos está en peligro.

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Si por un lado el instituto de las nulidades proviene de una vertiente formalista, concebida a partir de la necesidad de dar seguridad jurídica al sistema, por otro debe ser balanceada a la luz del valor efectividad. Además, la efectividad pretendida, y tan sonada en los tiempos de hoy tiene íntima relación con el grado de satisfacción del postulante, con la istración de la justicia en el caso concreto. Así que de continuar una disonancia de tamaña monta en un tema de tanta importancia, como, creemos, se ha demostrado arriba por medio de la breve exposición de las principales líneas doctrinarias, no se piensa en otro resultado sino en la seguridad de quien demanda en juicio y del consecuente descrédito de la actividad jurisdiccional. Aunque no es ideal, el análisis del tema bajo la óptica legal, sin desinteresarse de la interpretación sistemática del Derecho, se presenta útil a la solución buscada. Entre tanto, la sistematización de la invalidez procesal depende del análisis vuelta a la aplicabilidad del caso concreto. Eso no significa que la respuesta para el problema esté en el contraste de la jurisprudencia dominante, ya que existe una significativa disonancia respecto a la teoría de base aplicada, sino, por el contrario, en ofrecer a los “operadores del Derecho” un sistema capaz de resolver el caso concreto. Se destaca el hecho de que la doctrina discurre mucho acerca de conceptos que ni siquiera constan en el ámbito procesal, no obstante el alto grado de competencia con el que hasta ahora vienen trabajando, el cual ha contribuido a la complejidad desmedida creada en torno a las nulidades. Resáltese que no se pretende hacer tábula rasa con la doctrina producida sobre el asunto (si así fuese, innecesaria sería la incursión hecha arriba) pero sí cambiar el enfoque de lo creado a partir de la teoría tradicional de los actos jurídicos para la observancia de la ley procesal y, subsidiariamente, la teoría de los actos procesales con vista a la obtención de la mayor aplicabilidad fáctica posible. Para ello, es menester determinar cuáles son los tópicos que determinan, de modo efectivo, la aplicación del instituto en la vida forense para, a partir de entonces, construir las consideraciones pertinentes.

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Frente al altísimo nivel de la producción doctrinaria en el ámbito de las nulidades, parecen maduros algunos puntos incontrovertidos, a fin de que los operadores del Derecho puedan dar respuesta unísona a los jurisdiccionados. Un tópico incontrovertido es que la teoría de las nulidades está sometida a principios orientadores. Aparecen como principales los principios de instrumentalidad de las formas y, como consecuencia, no hay decretación de nulidad sin perjuicio. Es claro que los aludidos principios fueron incluidos en el sistema procesal a fin de dar dinamismo y efectividad a la aplicación jurisdiccional de las nulidades. Estos vienen al encuentro del sistema, suavizando sus facciones formalistas, sea por conminación expresa de nulidad, sea por el no cumplimiento de norma imperativa, con vista a la obtención de la mejor solución posible para los involucrados en la relación procesal, de manera más célere y objetiva. Es importante verificar que el artículo 154 del C, que trata de la forma de los actos procesales, establece indistintamente el principio de finalidad de las formas. Con este mismo propósito constan, en el capítulo V del título V, los artículos 249 y 250 del C. Es indiscutible que la interpretación sistemática de los diplomas legales procesales, no olvidando la perspectiva constitucional del tema, no deja margen de dudas de que los principios en debate, así como la esencia de la propia categoría normativa, son mandatos de optimización con aplicación general a toda la especie que con él se relaciona. En consecuencia, es evidente que no se piensa en la declaración de nulidad, sin que haya habido deturpación de la finalidad del acto procesal realizado y perjuicio a la parte que no le dio origen, independientemente del hecho que la nulidad sea conminada o no. Además, como bien elucida Tesheiner, la existencia de las modalidades de nulidad conminada y no conminada, proviene, simplemente, del deseo del legislador de dejar claro que, al conminar la sanción en algunos dispositivos, no estaría apartando la aplicación de la sanción para el caso de no cumplimiento cuando la nulidad no sea expresa en la norma. La clasificación constante del diploma legal vigente tiene como razón de existencia la ratificación de la postura adoptada por el Código

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de Proceso Civil de 1939. En aquella oportunidad, el legislador ya había tomado en cuenta la imposibilidad de disciplinar el tema de las nulidades de forma enumerativa, dándole tratamiento genérico. En el Código Buzaid, la existencia de nulidades conminadas y no conminadas tiene la misma tarea: indicar, de modo claro que aun existiendo hipótesis de nulidad expresas en la ley, no se aparta la decretación de aquellas sin previsión legal. La opción por la técnica legislativa en que la conminación sea expresa proviene del anhelo del legislador de apartar cualquier duda, especialmente al lego –no se pude olvidar que la norma debe ser cumplida por todos, y por todos comprendida, y no exclusivamente por el jurista–, acerca de los reflejos proveniente por el no cumplimiento de determinado dispositivo. Además, hay que establecerse algunas superaciones conceptuales acerca del tema. Inicialmente no se piensa en la naturaleza de la norma violada, ya que por tratarse del Derecho Procesal la norma es siempre pública. Así, no se ite la clasificación carlenuttiana de los actos jurídicos adaptada por Galeno al proceso, teniendo en cuenta que, como se vio, la norma procesal es siempre pública y no se concibe la posibilidad de anulabilidad, pues la infracción de la norma dispositiva está adscrita a la conveniencia de quien está sometido a ella. En cuanto a sus efectos, el acto procesal los produce desde su existencia, en tanto que proviene del Derecho Público, y posee presunción de veracidad, hasta la decretación de su nulidad por el juez. Finalmente, es menester establecer que todo acto nulo es sanable; lo que difiere es el tiempo en que puede ser sanado. El parágrafo único del artículo 245 del Código de Proceso Civil informa que no deberá ser alegada en la primera oportunidad en que la parte intervenga en el proceso. Léase: podrán ser alegadas en cualquier momento las nulidades que el juez pueda conocer de oficio o cuando comprobada la imposibilidad de parte lo haga. Las materias que el juez puede reconocer de oficio no poseen nexo con lo que la doctrina clásica llama “nulidad absoluta” o con la naturaleza jurídica de la norma violada, como ya se vio. De otro lado, guarda íntima relación con el artículo 128 del C, en que cabe al juez decidir

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la lid en los límites en que fue propuesta, siéndole prohibido conocer de cuestiones, no suscitadas, respecto de las cuales la ley exige iniciativa de la parte. O sea, el juez puede, dentro de los límites del debate, conocer de oficio todas las materias, salvo las que la ley imponga a las partes la carga exclusiva, y salvo cuando esté excluida la posibilidad de su decretación por la incidencia de uno de los principios relativizadores, verbigracia, el principio del perjuicio y de la instrumentalidad de las formas. Así se tiene que la nulidad solo será declarada cuando el acto realizado no alcance su finalidad y haya provocado perjuicio a quien no le dio origen, independientemente de la conminación expresa en el dispositivo infringido, debiendo la parte, cuando la ley le imponga la efectivización de la norma, requerirla en la primera oportunidad en que intervenga en el proceso, salvo si está imposibilitada de hacerlo. Bibliografía 1. ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídicas, celebradas en San Sebastián en septiembre de 1988, traducción de Manuel Atienza. 2. AMARAL, Antonio Carlos Cintra de. Extinção do ato istrativo. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978. 3. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao código de processo civi: lei n. 5.689, de 11 de janeiro de 1973. Vol. II, Forense, Río de Janeiro, 1974. 4. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de processo civil. Vol. I, 5ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 5. CALMON DE OS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada ás nulidades processuais. Forense, Río de Janeiro, 2002. 6. CARNELUTTI. sco. Sistema del diritto processuale civile. Ed. Cedam, Padua, 1938. 7. COUTURE, Eduardo. Fundamentos de direito processual civil. trad. portuguesa, Saraiva, São Paulo, 1946.

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8. DALL’AGNOL JÚNIOR, Antonio, Janyr. Invalidades processuais. Letras Jurídicas, Porto Alegre, 1989. 9. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. vol. II, 3ª ed., Malheiros, São Paulo, 2003. 10. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. “Réu revel não citado, querela nullitatis e ação rescisória”. En: Ensaios de Direito Processual, Forense, Río de Janeiro, 2003. 11. FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. Malheiros, São Paulo, 1998. 12. GARROTE, Angel Fermín. “Los actos jurídicos procesales”. En: MORELLO, Augusto Mario y otros. Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. 13. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades do processo. Aide, Río de Janeiro, 1993. 14. LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 3ª ed., Fabris, Porto Alegre, 1990. 15. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. ver. y ampl. Saraiva, São Paulo, 2003. 16. TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Saraiva, São Paulo, 2000. 17. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. rev. actual. ampl., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997 (Colección Estudos de Direito de Processo Enrico Túlio Liebman - vol.16).

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Principios procesales e invalidez

Principios procesales e invalidez*

Eduardo Scarparo**

Sumario: I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal. II. Principios relativos a la invalidez procesal en especie. 1. Economía procesal. 2. Libertad de las formas. 3. Instrumentalidad de las formas. 4. Perjuicio. 5. Finalidad. 6. Convalidación. 7. Causalidad. III. Conclusiones.

Se buscará en este estudio trazar los alcances de los principios directamente relacionados con el sistema de invalidez en el Derecho Procesal Civil. Después de breves comentarios sobre los principios en general, se adentrará específicamente en el campo de la invalidez procesal, en un abordaje más restringido a los principios que le son afectos. Es importante señalar que el objetivo de este texto es de visualizar los dispositivos legales bajo la perspectiva finalística-valorativa. Teniéndose en cuenta que no se busca apenas exaltar la importancia de los principios frente al ordenamiento jurídico, discurso que tomaría un cuño predominantemente epidíctico, se buscará también identificar, a través del estado de cosas deseado, la indicación de las conductas indispensables a la realización de los valores y de las finalidades, a modo de erigir y legitimar criterios para su aplicación racional.

* Traducción de Renzo Cavani Brain, autorizada por el autor. ** Abogado en Porto Alegre, Brasil. Doctorando en Derecho Procesal (Universidad Federal de Río Grande do Sul - UFRGS).

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Eduardo Scarparo

I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal Los principios indican un estado deseado de cosas, orientando las actividades procesales e imponiendo la adopción de comportamientos. El uso de principios con real fuerza normativa en los ordenamientos nacionales es cada vez más común a partir de las modificaciones en el constitucionalismo después el desenlace de la Segunda Guerra Mundial. No es difícil listar algunos principios procesales con fundamento constitucional expreso en Brasil: debido proceso legal, isonomía, juez natural, inapartabilidad del control jurisdiccional, contradictorio, amplia defensa, publicidad y motivación de las decisiones judiciales. No significa que se circunscriba en estos los principios procesales, tanto que se puede hablar del principio del doble grado de jurisdicción, de la instrumentalidad de las formas, del dispositivo, de la demanda, de economía procesal, de lealtad, entre tantos otros no previstos expresamente en la Ley Mayor brasileña. Todos, sin embargo, tienen intrínsecas conexiones con la Constitución, estatuto máximo del Derecho patrio y denunciador de una gama de valores y propósitos jurídico-sociales. No obstante, se debe advertir que la coexistencia de principios y valores posiblemente contradictorios como representativos de fuerza jurídica apenas se muestra posible en caso no sean aplicados y comprendidos con carácter absoluto. De lo contrario, se tendría un sistema formal y cerrado a partir de apenas un valor o un principio que lo represente. Sin embargo, inexistiendo una jerarquía entre dichos valores y sus principios correlativos, solamente se puede establecer una ciencia mediante la prudencia y la ponderación1, mostrándose la proporcionalidad como la balanza adecuada para la solución del conflicto. Al final, los principios trabajados pueden inducir a mandamiento de optimización contradictorio, estén ellos atados al valor seguridad o al valor efectividad, problema que se resuelve para Robert Alexy mediante la ponderación y la precedencia de uno en frente del otro bajo determinadas circunstancias a ser determinadas delante de cada caso2.

1 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trad. Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1997, p. 125. 2

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva, Malheiros, São Paulo, 2008, p. 93.

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Los principios ejercen funciones importantes en el ordenamiento jurídico, visto que, además de ser la manifestación normativa más próxima a los valores, determinando conductas, sirven para dar unidad al sistema, así como para orientar todo trabajo interpretativo. Otrosí, inciden sobre la práctica jurídica, pues obligan la adopción de comportamientos necesarios para la promoción del estado de cosas deseado. Así, no se puede desenvolver una búsqueda científica sobre el fundamento valorativo de la validez de actos jurídicos sin atenerse a un abordaje sobre sus principios. En el tema “invalidez procesal”, algunos ganan relevo especial: economía procesal, libertad de las formas, instrumentalidad de las formas, convalidación y causalidad3. Eso no significa que solo esos tienen espacio en la discusión o que en ellos se circunscriban las construcciones sobre el plano de la validez en el Derecho Procesal Civil. Apenas son los más relevantes al tema. II. Principios relativos a la invalidez procesal en especie 1. Economía procesal La doctrina, de modo general, ha visualizado en la economía procesal la necesidad de que sean emprendidos esfuerzos para alcanzar el máximo de efectos, o mejor resultado de la actuación de la ley, con el mínimo de actividades procesales4. El uso de la máquina pública genera gastos al Estado y a los particulares. Lógicamente, cuanto más son los actos procesales realizados,

3

Tereza Arruda Alvim Wambier listó quince principios relativos a las invalides procesales: 1. el proceso es forma; 2. las formas tienen carácter instrumental; 3. no hay nulidad sin perjuicio; 4. las nulidades instituidas principalmente en el interés de las partes; 6. economía procesal; 7. las nulidades relativas solo pueden ser alegadas por el interesado; 11. principio de conservación y aprovechamiento; 12. principio de celeridad; 13. principio de protección; 14. principio de especificidad; 15. principio de eficacia del acto viciado (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 4ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, pp. 139-150). En la lista se encuentran normas que por la aplicación de la jurista, caso adoptada la clasificación de Humberto Àvila, mas se asemejan a reglas que a principios (4, 5, 7, 14), reglas esas sobre las cuales persiste fuerte cuestionamiento doctrinario. Además, son listados principios que, aunque tengan relación con la temática, no traen propiamente contenidos tan íntimos con la invalidez (9, 13) al punto de destacarlos. Por el contrario, se tendría que subrayar también el debido procesal legal, la isonomía, el juez natural, entre otros que no fueron enrolados. Inclusive, por la propuesta de esta tesis, los principios de finalidad y del perjuicio son elementos de la instrumentalidad de las formas y no ajenos a ella.

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Por todos, NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 36.

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y cuando más se prolonga el debate, más caro es el proceso. La economía puede ser percibida, en esa perspectiva, como un verdadero valor a inducir a la clasificación de un proceso como bueno, si hubiera bajo dispendio de riquezas. Pensando exclusivamente en el valor economía, el proceso que determinase el vencedor mediante el “cara o cruz” sería bueno. Ese análisis, sin embargo, como criterio para lo bueno es lo que caracteriza la perspectiva axiológica, en este caso fundada en un único valor. Ya cuando se habla de un principio de economía procesal, se está en el plano deóntico, que no representa solamente ese criterio valorativo. El principio es norma que busca sustento en otros valores reflejado en el campo deóntico. Eso induce a la correlación entre la economía y la efectividad determinando injerencias en el campo del aprovechamiento de los actos procesales o de los poderes del juez. Así, como las finalidades del proceso deben ser alcanzadas de la forma menos gravosa para el Estado y para las partes5, la economía procesal actúa en la distribución de poder en el proceso, con vista a dotar al juez de poderes de iniciativa a fin de que istre la justicia de modo activo, rápido y provechoso6. Al armonizarse con otros principios, la economía procesal vale como criterio correctivo de los males que afligen el sistema, tales como costos, duración o ineficiencia, funcionando, también para establecer un equilibrio ponderado entre los principios dispositivo e inquisitorio7, a la vez que su aplicación puede permitir la iniciativa oficial sobre formas instrumentales que aparenten idóneas para simplificar y acelerar de modo razonable el alcance de los fines procesales8. De ahí Comoglio identifica en la economía procesal tres distintas injerencias sobre el ordenamiento jurídico. Funciona como (a) postulado político u orientación programática de la legislación procesal, estando aquí notoriamente atada en el campo axiológico; como (b) criterio interpretativo para hacer claro el objetivo de la ley; y como (c) parámetro de

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LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. “Breves considerações sobre as inovações processuais penais da lei 9.099/95”. En: Revista da Ajuris. V. 67, Porto Alegre, jul. 1996, p. 340.

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COMOGLIO, Luigi Paolo, Il Principio di Economia Processuale. V. II, CEDAM, Padua, 1982, p. 321.

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Ibídem, p. 278.

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Ibídem, p. 288.

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uniformidad de la aplicación práctica de la ley por el juez y por el operador jurídico9 de los enunciados legales. La economía procesal actúa, bajo cierta perspectiva, especialmente en el control de la utilidad objetiva del proveimiento jurisdiccional, en la verificación de las condiciones de proponibilidad de la demanda, en la conservación de los actos viciados, cuyo fin práctico hubiera sido alcanzado, así como en la posibilidad de pronunciarse condenas atípicas, previniéndose juicios sucesivos10. Para una aproximación práctica del principio, véanse dos sentencias del Supremo Tribunal Federal al respecto. En la primera, se tiene la incidencia de la economía procesal como forma de impedir el desvirtuamiento de las razones valorativas del procedimiento. En el segundo, el Supremo Tribunal Federal convirtió el recurso de embargos de declaración en agravo regimental, a modo de posibilitar la actuación específica de la tutela disputada. Así, en aplicación directa del principio de la economía procesal, el Supremo Tribunal Federal ya decidió que, ante la ausencia de juicio de isibilidad en el recurso extraordinario en el tribunal de origen, se hace indispensable el envío al tribunal a quo, inclusive sin cumplimiento de la fase procedimental del artículo 542 del Código de Proceso Civil11. En esa sentencia, el Supremo Tribunal Federal se valió de la economía procesal para ampliar los poderes del juez (en el caso de los ministros), suprimiendo etapas del procedimiento preestablecido en el Código de Proceso Civil, teniéndose en cuenta que la finalidad principal del

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Ibídem, p. 283.

10 Ibídem, pp. 279-280. 11 RESUMEN: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECIBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINARIO. INEXISTENCIA DE JUICIO DE ISIBILIDAD EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN. RETORNO AL ORIGEN PARA TAL FIN, EXCESIVO FORMALISMO. DISPENSA. PRINCIPIOS DE ECONOMÍA PROCESAL Y DE LA CELERIDAD PROCESAL. DAÑOS INMATERIALES. RESPONSABILIDAD EN LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES POR EL DEPOSITARIO. NATURALEZA CONSTITUCIONAL. Aunque no haya habido juicio de isibilidad en el Tribunal de origen, se dispensa el retorno de los autos al origen para tal fin, por aplicación de los principios de la economía y de la celeridad procesal. La cuestión referente a la responsabilidad por la transferencia de acciones por el depositario a tercera persona es de naturaleza constitucional. Agravo regimental al que se niega proveimiento. Embargos declaratorios en el recurso extraordinario n. 414.461/SP. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Órgano juzgador: Segunda T. Juzgamiento el 12/06/07. Publicado en el Diario de la Justicia de la Unión el 01/02/08, Ement. Vol. 02305-05, p. 00964.

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juicio previo de isibilidad del recurso extraordinario en los tribunales es de abreviar la tramitación de recursos sin los requisitos mínimos de procesamiento. En el caso, si se hubieran remitido los autos al tribunal de origen, se tendría una actividad prolongada e inútil, dado que el propio Supremo Tribunal Federal ya había visualizado el no cumplimiento de dichos requisitos. De ahí, mediante el principio, orientado en el plano valorativo por la efectividad procesal, actuó inmediatamente, no itiendo el recurso independientemente del análisis por el tribunal de origen. En otras sentencias, tanto el Supremo Tribunal Federal como el Superior Tribunal de Justicia han convertido el recurso de embargos de declaração sobre decisión monocrática en un recurso extraordinario o un recurso especial en agravo interno12. Justifican la conversión y el incremento del poderío al juzgador teniéndose en cuenta los principios de fungibilidad y de economía procesal, buscando comprender la voluntad del recurrente y adaptando la forma electa a la correspondiente. Ello cuando los embargos declaratorios pretenden la reforma de la decisión, buscándose efectos infringentes sobre la sentencia. De ahí, para evitar que del juzgamiento de los embargos declaratorios sobrevenga el agravo interno y, considerando la posibilidad formal de conversión, los Tribunales Superiores, de oficio, han convertido el recurso en agravo interno y, en él, apreciado su objeto13.

12 Consígnese aquí la preocupación con la falsa sinonimia que la jurisprudencia viene dando a los términos “agravo regimental” y “agravo interno”. Ello porque, el primero solamente tendría incidencia en los casos en que el relator se valga de un poder de conducción de lo hecho, realizándose la vías istrativas de representante del órgano colegiado, no tratándose el agravo regimental de un recurso, sino de un mero expediente istrativo, vez que sin previsión en la ley formal. Ya el agravo interno, con previsión legal en el artículo 557, §1, del Código de Proceso Civil, tendría cabida en los casos de juzgamiento monocrático, o sea, de decisión del recurso, y no de mero procesamiento istrativo del hecho. Sobre el punto, ver CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno, 5ª ed., Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 335337. 13 Por todos en el STF: RESUMEN: Embargos de declaração en recurso extraordinario. 2. Decisión monocrática del relator. Embargos de declaración recibidos como agravo regimental (…) REED 383354/ RS RIO GRANDE DO SUL EMB. DECL. EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Decisión: 06/12/2005. Órgano juzgador: 2ª T. DJ 03-02-2006 PP-00087 EMENT VOL-02219-7 PP-01418. Ya en el STJ, a su vez, también por todos, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECIBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FUNGIBILIDAD. TASA DE INTERÉS. MEDIA DE MERCADO. REEXAMEN DE PRUEBA. SÚMULA 7/STJ. 1. Embargos de declaración recibidos como agravo regimental, con fundamento en los principios de fungibilidad recursal y de economía procesal (…) EDcl en el Ag. Ag 916.637/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, 4ª T., decidido el 17.06.2008, DJ 30.06.2008 p. 1.

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Se verifica, otrosí, que a pesar de la economía procesal tiene su más fuerte realización en la relación de proporción entre iniciativas de las partes y del juez, visando a una mejor istración de justicia, por su lazo con el principio de adecuación, puede irradiarse potencialmente en el procedimiento, interesando particularmente al estudio de la invalidez14. Por tal correlación que no se da apenas con la adecuación sino con la instrumentalidad, la causalidad y la conservación, se constata la impropiedad de realizar actos absolutamente innecesarios o repetir actos aprovechables, inclusive aquellos “inadecuados a la acción ejercida”. Así, son los actos “no decisorios del proceso desenvuelto ante autoridad absolutamente incompetente”15. Ello porque actos inútiles implican dispendios innecesarios, además de obstaculizar el mecanismo judicial16. En defensa de la economía procesal, Tereza Arruda Alvim Wambier usa fuertes términos para apuntar la tendencia de que se “pase por encima de nulidades, en el sentido de no decretarlas, inclusive las absolutas”17. La lógica exprime bien la directiva del principio, pero, técnicamente, no se “pasa por encima” de las nulidades, y sí del defecto sobre el acto, dado que la invalidez depende de la decretación y es a ella posterior. En esa línea, la constitución de la invalidez sufre notoria interferencia del principio de economía procesal, a fin de que no sea decretada sino cuando fallen las tentativas de convalidación. Como el principio de economía procesal no tiene prevalencia normativa sobre otros principios procesales, la alerta de Humberto Theodoro Júnior acerca de la ampliación excesiva de su incidencia es realmente importante, por lo que cabe su transcripción in literis:

Se debe exceptuar, sin embargo, que esa actuación de los tribunales superiores bajo el cobijo de la economía procesal no es inmune a críticas. El aumento que produce el poder del juez es considerable, inclusive para apreciar el acto con distinción de la manifestación de voluntad del recurrente, ya que tanto los efectos directos e indirectos de los recursos como sus requisitos y sus objetos pueden ser distintos, resultando en consecuencias tanto para el recurrente como para el recurrido. En esta sede, no se evaluará tales críticas, sirviendo el ejemplo exclusivamente para ilustración de una aplicación cotidiana del principio de economía procesal.

14 COMOGLIO, Luigi Paolo. Ob. cit., p. 321. 15 KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 254. 16 MILMAN, Fabio. Improbidade Processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Forense, Río de Janeiro, 2007, p. 111. 17 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Ob. cit., p. 143.

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“Hay, entretanto, una jerarquía entre los principios, de modo que la economía procesal no puede ser usada en perjuicio del derecho al debido proceso legal y al sistema del contradictorio, de forma, por ejemplo, de causar desequilibrio entre las partes y cercenar su defensa”18. Así es porque se debe pensar el choque entre los valores de seguridad jurídica y de efectividad procesal con atención al constitucional. En esa línea, la armonía en la convivencia de los valores procesales se hace indispensable para la consecución de los objetivos principales del proceso. Al final, sin el contrapeso de la seguridad jurídica se tendría la tutela definitiva sin el contradictorio, la defensa o la motivación de las decisiones: el proceso sería el palco del arbitrio y de la injusticia. La economía procesal actúa para que solamente los actos procesales superfluos no sean practicados o repetidos; no para que actos importantes del desenvolvimiento del proceso dejen de tomar curso. “Obtener el máximo del proceso con el mínimo dispendio de tiempo y de actividad”19, no significa renunciar a valores importantes al proceso en pro del número de actos practicados. De ahí, el principio en cuestión se muestra insuficiente sobre la temática de la invalidez de los actos en el proceso bajo el nombre de la instrumentalidad de las formas, convalidación, conservación de los actos y técnica de reducción de los efectos sobre el acto inválido. En esos y en todos los casos en que actúa debe ser dosificada a modo de no suprimir otros principios y valores. 2. Libertad de las formas El principio de libertad de las formas, cuya manifestación más clara en el Código de Proceso Civil brasileño puede ser indagada en el artículo 154, tuvo en su redacción influencia del artículo 148 del Proyecto

18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Princípios Gerais do Direito Processual Civil”. En: Revista da Ajuris. V. 34, Porto Alegre, jul. 1985, p. 179. 19 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 36.

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Carnelutti20 y de lo que constaba en el artículo 15 del Código de Proceso Civil de 193921. En el artículo 154 caput está consubstanciada la libertad de las formas, y en el artículo 244, el principio de la finalidad de las formas procesales. Si esos textos legales no son los más importantes del diploma procesal brasileño, son al menos algunos de los más representativos de sus directrices valorativas. Ello se explica porque la validez de los actos procesales no está, por medio de los dispositivos, vinculada a la estricta observancia de las formas, sino al alcance de la “finalidad esencial” del acto procesal. Como el acto integra un todo mayor –el proceso– no se puede olvidar que las nociones de finalidades remiten a los valores a ser idealmente alcanzados con el transcurso de la actividad procesal: la justicia, la paz social, la seguridad y la efectividad22. En razón de ello, es saludable recordar que esos valores están presentes, en mayor o menor grado, en cada forma procesal. Los valores justicia y paz social se hacen más importantes en la consideración general del proceso en cuanto al resultado final y a sus reflejos en la estabilidad social. Ya los valores seguridad jurídica y efectividad protagonizan un constante choque en el curso del proceso, principalmente sobre la relevancia formal. Si, por un lado, la seguridad jurídica produce la necesidad de previsibilidad y rigidez de los actos procesales, a fin de que ciertos derechos fundamentales sean promovidos, por otro, la efectividad guía en dirección a la informalidad sobre los actos del proceso. El artículo 154 expresa bien ese combate, ya que permite la libre adopción de formas a los actos 20 Progetto Carnelutti. Artículo 148. “(Libertà di forma). Se una forma data non sia prescritta dalla legge, ogni atto del processo può essere compiuto liberamente nel modo che la esperienza consiglia affinchè se ne raggiunga lo scopo” (CARNELUTTI, sco. Progetto del Codice di Procedura Civile presentato alla Sottocommissione Reale per la riforma del Codice di Prodedura Civile, Parte Prima — Del processo di cognizione. CEDAM, Padua, 1926, p. 52). 21 C/1939. Artículo 15: “Cuando la ley no prescriba forma determinada, los términos y actos procesales contendrán solamente lo indispensable para la realización de su finalidad, no siendo isibles espacios en blanco, ni interlineados, tachaduras o enmiendas no corregidas. No se usarán abreviaturas y serán escritos por extenso los números y las fechas”. José Carlos Barbosa Moreira también comunica la influencia del artículo 150 de la legislación procesal civil del Estado del Vaticano (MOREIRA, José Carlos Barbosa, “Il progetto Carnelutti e il Codice di procedura civile brasiliano”. En: Temas de direito processual civil, quinta serie, Saraiva, São Paulo, 1994, p. 204). 22 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª. ed., Saraiva, São Paulo, 2003, p. 65.

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procesales (efectividad), pero lo hace apenas cuando fuera alcanzada su finalidad esencial (seguridad). La libertad de las formas, permitida por el artículo 154 caput, sufre limitaciones en función de la gama de derechos fundamentales que emergen asociada al valor seguridad jurídica. Por eso, a pesar de ser libres las formas en el Derecho Procesal Civil brasileño, solamente serán válidas las realizadas de otro modo que no sea el preestablecido en la ley, si no causaran perjuicio (a proceso o a la contraparte) y si alcanzaran su finalidad esencial. En forma ejemplificadora, el Superior Tribunal de Justicia decidió, haciendo expresa alusión al principio de libertad de las formas, que la ausencia de inserción del poder23 en las vías ordinarias es pasible de ser suplido por medio de apertura de plazo para la regularización24. Así, que la exigencia del instrumento conste en los autos no es más que una forma de comprobación de los poderes para actuar en juicio, siendo una decisión contaminada de un formalismo pernicioso y contrario al artículo 13 del Código de Proceso Civil, aquella que extingue el proceso por esta razón. En otra sentencia, valiéndose también del principio de libertad de las formas, se reconoció la posibilidad de interposición de agravo de instrumento aun cuando esté ausente la certificación de intimación de la decisión agravada, pieza obligatoria a la luz del artículo 525, I, del Código de Proceso Civil. Así, cuando de las demás piezas que constan en el instrumento fuera posible evaluar la tempestividad del recurso25, al final, la

23 [N. del T.]: Se ha traducido la frase juntada de procuração por “inserción del poder”, puesto que todo documento que es anexado al proceso se dice que fue juntado. Asimismo, tal como está empleado en el texto, procuração equivale al instrumento que contiene el acto del apoderamiento. 24 PROCESO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INISIÓN DEL RECURSO ESPECIAL POR AUSENCIA DE PODER. IMPOSIBILIDAD. APLICACIÓN DEL ART. 13 DEL C. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LAS FORMAS. 1. La ausencia del instrumento de representación en las instancias ordinarias es un vicio sanable, según reza el tenor del artículo 13 del C, de forma que se debe proceder a la apertura de un plazo razonable para la regularización del mandato. 2. Ausencia de motivos suficientes para la modificación de la decisión. Manutención de la decisión agravada. 3. Agravo regimental no proveído. AgRg en el Ag 438.299/ RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMERA T., resuelto el 17/10/02, DJ 04/11/2002, p. 165. 25 RESUMEN: PROCESAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPUESTO CON SUSTENTO EN EL ARTÍCULO 525 DEL C. CERTIFICADO DE INTIMACIÓN DE LA DECISIÓN AGRAVADA. AUSENCIA DE SU INCORPORACIÓN. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS. 1. La legislación procesal, al disponer sobre el procedimiento de agravo interpuesto contra decisiones interlocutorias, preceptúa, en el § 1 del artículo 525 del Código de Proceso Civil, en lo

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forma exigida en la ley puede ser mitigada, en caso su finalidad esencial haya sido cumplida de otro modo. Sobre la perspectiva principiológica de la libertad de las formas, se verifica que, en ciertos casos, las formas procesales pueden perder a lo largo del tiempo su sentido axiológico, volviéndose residuales. Si bien fuere ello deseable, las reglas de Derecho Procesal no siempre se presentan lógicas y racionales, especialmente cuando se tiene en mira sus aspectos formales. Tanto es verdad que las formas residuales son muy comunes a los ordenamientos procesales contemporáneos. El fenómeno se caracteriza cuando “las formas sobreviven como cuerpo sin alma que el legislador respeta por la fuerza del hábito, no obstante se hayan modificado enteramente las necesidades que las determinaron”26. Un ejemplo simple de forma residual es la necesidad que, en la petición inicial, conste “el requerimiento para la citación del demandado”, de conformidad el artículo 282, VII, del Código de Proceso Civil. Se percíbase que el simple enjuiciamiento de una demanda, nombrando al demandado ya hace presuponer un requerimiento de citación, siendo plenamente innecesario que tal pedido quede expreso en la petición inicial. Otro ejemplo, extirpado felizmente de la legislación procesal por las reformas de la Ley Nº 11.232/05, decía respecto a la carta de sentencia para la ejecución provisoria de la sentencia, que constaba en los revocados artículos 589 y 590 del Código de Proceso Civil. Al final, exigir su extracción por el escribano en vez de la simple inserción de las copias autenticadas por el propio abogado interesado en la ejecución provisoria (actual § 3, del artículo 475-O), se mostraba contraria a la efectividad procesal, sin ganancias reales a la seguridad jurídica. concierne a la formación del respectivo instrumento, ser obligatoria la incorporación de copia del certificado de intimación de la decisión agravada. 2. El Derecho Procesal Civil consagra el principio de instrumentalidad de las formas a la luz de la constatación de que los actos y términos procesales solamente dependerán de forma especial cuando la ley expresamente lo exija. Cumplida la finalidad del acto, aun en modo diverso, el mismo es considerado válido (artículo 154 del C). 3. Verdaderamente, inspirado por ese principio, debe ser mitigado el rigor del artículo 525 del C, para dispensar, consideradas las peculiaridades del caso, el certificado de intimación del acto agravado cuando es posible la verificación de la tempestividad del recurso. 4. Aferida, en la instancia de origen, por otros medios, que el agravo fue tempestivo, a pesar de la ausencia de incorporación del certificado de intimación de la decisión agravada, pas de nullité sans grief (…). 7. Recurso conocido y proveído. REsp 492.984/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMERA T., resuelto el 17/06/2003, DJ 02/08/2004, p. 308. 26 GRECO, Leonardo. “As invalidades processuais e a execução”. En: Revista de Ciências Sociais. Vol. 5, Nº 2, diciembre 1999, p. 7.

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Por ser las formas residuales elementos que solamente hacen el proceso más complejo e inaccesible, sin contribuir absolutamente en nada a los valores que le dan sustento, el Derecho Procesal busca medios de evitar esa desconformidad entre las formas de la ley y los valores. Para ello, la disposición contenida en el artículo 154 del Código Procesal Civil precisa ser interpretada del modo más extensivo posible, a fin de minimizar las fuerzas del formalismo inútil, que no preserva valor ni posee sentido provechoso a la comunidad. Así, la libertad de las formas se muestra como un principio extremadamente relevante al ordenamiento procesal civil. Debe su fuerza a los vínculos entre el proceso civil y los valores que preserva, haciéndose indispensable que su aplicación se dé conforme a la estructura axiológica del Derecho Procesal. 3. Instrumentalidad de las formas Una de las distinciones más centrales entre la invalidez en el Derecho Privado y en el Derecho Procesal es la guía del principio de la instrumentalidad de las formas para la actuación del Derecho sobre los defectos formales y circunstancias de los actos jurídicos. En función de ese principio, la presencia de un vicio en los actos jurídicos no basta para invalidarlos. El principio de instrumentalidad de las formas engloba dos facetas bien conocidas de la doctrina nacional y que solamente pueden ser comprendidas conjuntamente: la imprescindibilidad del perjuicio y el desvío de la finalidad para habilitar al juez a decretar el estado de invalidez27. Al final, “hay correspondencia sustancial entre las expresiones ‘ausencia de perjuicio’ y ‘finalidad’”28. Más que eso, finalidad y perjuicio “expresan completamente la disciplina de las nulidades solo si están armónicamente coordinados”29.

27 Se relacionó, también, al principio de instrumentalidad de las formas, el principio de aprovechamiento. Cfr. PORTANOVA, Ruy, Princípios do processo civil, Editora, Cidade, 1997, pp. 184-195. 28 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. Malheiros, São Paulo, 2007, p. 440. 29 DENTI, Vitorio. “Nullità degli atti processuali civili”. En: Novissimo Digesto Italiano. V. XI, Vnione Tipografico - Editrice Torinense, Torino, 1957, p. 477. Se mantuvo el término “nulidad”, conforme a la redacción del autor, a pesar de que se prefiera la terminología “invalidez”.

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La instrumentalidad de las formas es el más importante fundamento procesal en materia de invalidez. Se entiende que, siendo la forma instrumento, medio, y no fin, para haber invalidez, se debe perquirir que el acto haya o no alcanzado la finalidad30, sin que –es claro– aquel se haya dado con perjuicio a los derechos fundamentales implicados31. La definición de Liebman es esclarecedora: “el principio indicado significa que se reconoce a las formas únicamente el carácter de medios usados para alcanzar determinadas finalidades”32. La característica de medio para que se alcance un fin es ínsita al proceso, partiendo de ahí la fuerza para que ese principio permita hacer flexibles las formas muy rígidas33. Lo mismo vale para las eventuales circunstancias que la ley exige para el cumplimiento del acto, como el tiempo o el lugar de su celebración. No se debe confundir, no obstante, formas y formalismo procesal34. Al final, la organización del proceso y su estructural conexión con los valores impone que el proceso sea visualizado no como una simple técnica de concretización del derecho material, ajena a valores, sino efectivamente como un medio conductor de valores, siendo guiados por ellos para la concretización de justicia. Por ahora, no se puede olvidar que las formas son importantísimas, pues orientan la actividad jurisdiccional, dándole seguridad y previsibilidad. Ellas son obstáculos al arbitrio y constituyen una garantía de los ciudadanos contra el abuso del poder35. Consisten, por lo tanto, en institutos necesarios para la manutención del orden y de la previsibilidad, operando como garantías contra la arbitrariedad36. De ahí, mejor que considerar que haya una prevalencia del fondo sobre la forma, 30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. “As nulidades no Código de Processo Civil”. En: Revista de Processo. Nº 30, abr-jun, 1993, pp. 44-45. 31 SANTOS, Moacyr Amaral. “Nulidades Processuais”. En: Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 55, Saraiva, São Paulo, 1977-1982, p. 166. 32 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. V. I, Giuffrè, Milán, 1957, p. 235. 33 BETTI, Emilio. Diritto Processuale Civile Italiano. Foro italiano, Roma, 1937, p. 4: ”Ahora, el proceso está sometido a la observancia de normas instrumentales, pero no está destinado, en último plano, a su cumplimiento o a su ejecución: porque no es un fin en sí mismo, sino un medio al fin, y el fin remite siempre a la actuación del derecho objetivo sustancial”. 34 Sobre el punto, ver ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 6-9. 35 Ibídem, p. 7. 36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit., p. 141.

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expresándola ajena a valores, es comprender la forma y el fondo en conjunto, sea porque aquella soporta a este, sea porque este le da sentido a aquella. En la lección de Sálvio de Figuereido Texeira, queda clara la directriz de la instrumentalidad de las formas, al proponer el abandono de la perniciosa idolatría de las formas, ya que no son ellas “un fin en sí mismas y que todas ellas son puestas al servicio de un ideal, la justicia”37. La instrumentalidad de las formas actúa para minimizar formalismos exagerados que no contribuyen al alcance de las finalidades del proceso. Por otro lado, también se debe tener el cuidado de percibir que el abuso y el arbitrio tampoco conducen a la paz social y a la justicia. La lección de Roberto Poli, por su precisión, merece transcripción integral:

“Conforme el tenor del principio de instrumentalidad que inspira e informa toda la disciplina del ejercicio del poder de acción, las formas (de los actos) del proceso no son previstas y prescritas por la ley para la realización de un fin propio y autónomo, sino son entendidas y consignadas como el instrumento más idóneo para alcanzar cierto resultado, el cual representa el único y verdadero objetivo que a la norma disciplinadora de la forma del acto interesa conseguir”38.

Así, las formas y las circunstancias prescritas en la ley no representan más que el medio más idóneo para alcanzar el resultado, considerada la abstracción y la generalidad característica del trabajo legislativo. En concreto, nada impide que ese resultado también sea alcanzado por otras innumerables maneras. Lo que no se permite es que el uso alternativo de medios para alcanzar el fin acarree perjuicios. En esa línea, se puede puntualizar que las normas procesales, previstas bajo la perspectiva de la instrumentalidad de las formas, encajan mejor en el concepto de “proposiciones prescriptivas”, tendientes, por

37 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Prazos e Nulidades em Processo Civil. Forense, Río de Janeiro, 1990, p. 43. 38 POLI, Roberto. “Sulla sanabilità della inosservanza di forme prescritte a pena di preclusione e decadenza”. En: Rivista di diritto processuale. V. 51, Nº 2, abr-jun 1996, p. 450.

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definición, a influenciar ciertos comportamiento a seguir en una dirección. No se confunden, entonces, con los “comandos” o “proposiciones directivas”, los cuales tienden a realizar esa influencia en grado máximo, al generar una obligación de adecuación a la prescripción legal39. Se diferencia el sistema instrumental del sistema de la legalidad estricta porque aquel ve en las prescripciones formales la existencia de “normas prescriptivas”, mientras que este allí ve “comandos”. El sistema instrumental “es aquel en que el juez promueve una valoración sobre el acto procesal imperfecto considerando, siempre, la finalidad del proceso”40. En esa línea, para que se establezca un nexo entre forma y fin, es indispensable que las prescripciones formales y circunstancias sean analizadas por el ángulo funcional41. Funcional y, añádase, consciente de que las formalidades tienen por finalidad el resguardo de derecho fundamentales que, junto a la realización del derecho material y la pacificación representan las finalidades mayores del proceso. Además de la interpretación funcional, se extrae del principio de la instrumentalidad de las formas que el respeto a las formalidades apenas es necesario en la medida de lo indispensable para el alcance de la finalidad y también que la disconformidad formal se torna irrelevante si el acto viciado alcanzó igualmente la finalidad a la cual estaba destinado42. 4. Perjuicio Este principio también proviene de la idea general de instrumentalidad de las formas para la aplicación del Derecho43. La configuración del estado de invalidez de los actos procesales solo es justificada si de la vicisitud del acto deriva un daño al particular o al proceso. Partiéndose de esa idea clave, se verifica que la presencia de perjuicio es indispensable para la decretación de una invalidez.

39 BOBBIO, Norberto. Studi per uma teoria generale del diritto. Giappichelli, Torino, 1970, p. 40. 40 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Nulidades no Processo Penal. Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2006, p. 36. 41 POLI, Roberto. Ob. cit., p. 450. 42 Ibídem, pp. 450-451. 43 LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Ob. cit., p. 341.

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Otrosí, desde ya se hace clara la imposibilidad del análisis del perjuicio pasible de derivación de una inconformidad del acto con el modelo legal sin que se atienda a los fines pretendidos con la forma o con sus circunstancias. Esa actividad conduce en forma indispensable a un análisis en doble perspectiva: la de la teleología práctica del acto y la direccionada a los valores sustentados. Así, la citación tiene por finalidad práctica llamar al demandado al proceso, comunicándole de su existencia, lo que conduce que le sean propiciadas oportunidades de amplia defensa y de ejercicio del Derecho Constitucional del contradictorio. De ahí, la ausencia de citación hace al proceso inválido en relación al demandado no citado, tal como pregona el artículo 214 del Código de Proceso Civil. Sin embargo, no se debe juzgar la existencia de perjuicio perquiriéndose exclusivamente sobre la finalidad práctica, bajo pena de producirse una lógica endosistemática meramente formal, reducida a lo instrumental y, por eso, ajena a la dinamicidad de la vida y de los valores que permean el proceso. Como el valor que sustenta la finalidad puede ser quebrantado con la inconformidad formal, la incidencia del principio del perjuicio puede imponer análisis profundos. En otros términos, es indispensable atenerse también al fundamento valorativo. La citación regular del demandado protegerá el valor de seguridad jurídica, en la perspectiva de estabilidad de la preservación de los derechos fundamentales ligados al Estado Democrático de Derecho, principalmente representado por las prácticas de democracia activa en el proceso. Realizada la citación de modo viciado que imposibilite de tal manera la concreción de los derechos fundamentales y valores a ella atados, se hace clara la presencia del perjuicio y, consecuentemente, de la necesidad de invalidación. Cumplidas las finalidades valorativas del acto procesal, las formas se vuelven mero instrumento de adorno. En Brasil, la inserción del perjuicio como noción elemental sobre la invalidez está ausente en el § 1 del artículo 249 del Código de Proceso Civil, enunciado que puede ser comprendido como regla o como principio, conforme las circunstancias de aplicación. Luego, en seguida, el § 2 del mismo artículo apunta para una situación ejemplificativa sobre la actuación de la norma, hipótesis que se puede relacionar con lo dispuesto en el artículo 285-A.

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Por tener gran importancia, proyecta efectos sobre toda la sistemática del proceso, y a la vez está asociado a sus directrices. De ello emanan otros corolarios del principio de la instrumentalidad de las formas, tales como la necesidad de impedirse daños a aquellos que deben valerse del proceso para accionar o defenderse y el deber del proceso de dar a quien fuera el titular todo su derecho44. Además, deben ser excepcionales los casos en que el proceso concluye sin decisión de mérito45. La caracterización del perjuicio puede darse tanto en frente de los primeros objetivos del acto como para con los valores que lo sustentan. En razón de eso, se hace imposible comprender los alcances del contenido del perjuicio sin tener presente claramente las peculiaridades axiológicas que lo circundan. Otra no puede ser la conclusión sino en la que el principio del perjuicio tiene conexión indisociable con el principio de la finalidad, objeto de análisis a seguir. 5. Finalidad Al lado del principio del perjuicio debe estar el alcance de la finalidad: ambos llenan el contenido del principio de instrumentalidad de las formas. Nótese que habiendo el acto cumplido la finalidad y ausente cualquier mal a las partes o al proceso, la repetición o rectificación del acto será absolutamente inútil y producirá una violación frontal al valor efectividad sin cualquier ganancia real de seguridad. La invalidez no tiene aplicación cuando el juez pudiera constatar, inclusive a posteriori, que no obstante la inobservancia formal el acto alcanzó su finalidad. Sin embargo, la finalidad a preservarse no estará apenas atada al aspecto subjetivo del practicante del acto, y sí a la finalidad originaria de la ley, a ser perquirida en las razones para exigirse una forma dada46.

44 POLI, Roberto. Ob. cit., p. 450. 45 “Por ello que las soluciones procesales de extinción del hecho sin juzgamiento de mérito que constituye la lide, principalmente por la alegada falta de presupuesto procesal de validez, deben constituirse en materia de juzgamiento excepcional por el juez, solamente así decidiendo cuando no haya ninguna posibilidad de remoción del obstáculo, que le impidiese avanzar al juzgamiento del meritum causae” (CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Lúmen Juris, Río de Janeiro, 2005, p. 203). 46 REDENTI, Enrico, Diritto Processuale Civile. V. I, Giuffrè, Milán, 1957, pp. 231-232.

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Su previsión se deduce de la lectura del artículo 244 del Código de Proceso Civil la cual, recuérdese, no debe ser realizada disociada de lo que consta en el artículo 154. El alcance de la finalidad y la libertad de las formas atado a la ausencia de perjuicio inciden como punto de flexibilización directa sobre todos los actos contaminados con algún defecto formal47. En este momento, las teorías acerca de la naturaleza de la invalidación (sanción o consecuencia) pueden contribuir mucho a la comprensión de la extensión del principio de la finalidad sobre el sistema de la invalidez procesal. Es común que la doctrina prevea en la invalidez la naturaleza de sanción y, más específicamente, de una pena. Se trataría de una reacción del ordenamiento por el empleo de medios inadecuados al alcance de una meta elegida por el propio sistema. Se dice que “el acto inválido es el que contiene un acto ilícito, cuya sanción es la nulificación”48. Se dotó de naturaleza sancionatoria a la invalidez para explicar una doble función: prevención y represión49. Contrariando esa postura, y con el apoyo en las enseñanzas de Herbert Hart sobre las distinciones entre normas imperativas y potestativas, sustenta Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira que estas últimas normas conectan clases de acciones a consecuencias jurídicas. Por ello, su lesión no induce a un ilícito, y sí a una acción inválida, no apta de alcanzar su finalidad. La invalidez “expresará, entonces, la inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas a que se propuso como fin el agente”50. Los conceptos de validez o invalidez “no interfieren de modo alguno con aquellos de licitud o ilicitud”51. Por eso, hablar de invalidez como

47 “La regla de oro en este materia consiste en considerar plenamente válido el acto si, realizado de otra forma, alcanza su finalidad esencial” (ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 205). 48 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. V. I, 10ª ed., Ius Podivm, Salvador, 2008, pp. 249-250. 49 AULETTA, Ferrucio. Nullità e “inesistenza” degli atti processuali civili. CEDAM, Padua, 1999, p. 61. 50 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. En: ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Saneamento do processo: Estudos em Homenagem ao Professor Galeno Lacerda. Sergio Antônio Fabris, Porto Alegre, 1989, p. 138. En el mismo sentido, no itindo el carácter sancionatorio de la invalidez: KOMATSU, Roque. Ob. cit., pp. 181-188. 51 MINOLI, Eugenio. L’acquiescenza nel processo civile. Dottor sco Vallardi, Milán, 1942, p. 150. En el original: “non interferiscono in alcun modo con quelli di liceità ed illiceità”.

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sanción es imposible, dado que la sanción siempre indicará una reacción del ordenamiento a la violación de un precepto de carácter imperativo, portadora de un deber jurídico, al paso que, en el proceso civil, emerge la naturaleza de instrumentalidad de sus normas52. Percíbase que normalmente las normas de proceso, especialmente las procedimentales, son reglas que no imponen deberes a ser cumplidos bajo pena de sanciones, sino que definen los modos cómo los actos deben ser practicados. Por el hecho de que las primeras separen los comportamientos lícitos de los ilícitos, las consecuencias para el incumplimiento son sanciones; ya la observancia de las segundas produce falta de idoneidad de las consecuencias jurídicas del acto53. Por eso, tampoco se concuerda en dar a la invalidación la naturaleza de sanción por el incumplimiento de formas. La invalidación es apenas una consecuencia de la inidoneidad del acto54. No se puede leer sin reservas la contribución de Edson Malachini cuando afirma que las categorías de invalidez de los actos procesales no difieren antológicamente de las categorías del derecho privado55. Ello porque, aunque sean visualizadas en el mismo plano de análisis, teniendo elementos comunes a la teoría general del Derecho, la invalidez procesal y material son sustancialmente distintas, puesto que la esencia del acto jurídico a ser apreciada lo será en conformidad con los valores inherentes a la disciplina. El núcleo impulsor del Derecho Procesal Civil está en los valores fundamentales que el proceso alberga en su función primordial: la pacificación con justicia, debiendo, para ello, coordinar armónicamente los valores de la seguridad y efectividad. Siendo el proceso un medio para alcanzar esa finalidad, salta a la vista la característica de

52 Ibídem, p. 151. 53 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. Ob. cit., pp. 132 y 138. 54 “Nulidad no es pena, aunque las leyes y los juristas digan, a cada paso, ‘bajo pena de nulidad’. Es consecuencia de la violación de la ley de forma que se atribuirían, si no fuese nula, algún o algunos efectos” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. III, 4ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1997, p. 365). 55 MALACHINI, Edson Ribas. “Das Nulidades no Processo Civil”. En: Revista Forense. Vol. 261, Río de Janeiro, jan/mar, 1978, p. 163.

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instrumentalidad de las formas procesales, que repercute en diferentes consideraciones sobre la teoría de la invalidez. Así, mientras que los actos contractuales de Derecho Privado tienen su validez determinada por un análisis principalmente subjetivo de la finalidad –la voluntad de los pactantes–, en el Derecho Procesal la validez busca resguardo en una finalidad objetiva, identificada con la causa del acto, siendo la voluntad apenas subsidiaria y limitadamente considerada como pasible de producir una invalidación. En todos los casos, el Derecho no permite que determinado acto produzca las consecuencias jurídicas pretendidas porque el modo cómo el acto fue practicado va en contra de los fundamentos del sistema al cual se afilia. En esa línea, es inválido el contrato practicado mediante dolo por viciar la voluntad de uno de los contratantes, resultando en desigualdades y vicisitudes en el ejercicio de la autonomía privada. También es inválido el proceso con cercenamiento de defensa por impedir el desenvolvimiento del proceso debido, con respeto a los derechos fundamentales que le son inherentes. En el fondo del análisis de la validez de los actos jurídicos y, específicamente, de la finalidad de los actos procesales está la preservación de sus valores. Por finalidad del acto se debe entender no la intención de quien lo practica (aspecto subjetivo), sino la función de que la ley le atribuye –la causa– (aspecto objetivo), y que puede ser alcanzada a pesar del vicio. En las palabras de Zanzucchi: “La finalidad del acto debe ser valorada objetivamente, en las finalidades del proceso, no subjetivamente, en las utilidades que de aquel acto la parte gustaría producir”56. La ley, por su parte, usa las formas para preservar ciertos valores, apenas constatables mediante la aproximación del proceso con la Constitución. De lo contrario, si no instituyó la forma o la circunstancia con ese propósito constitucional-valorativo, apenas se tendrá una forma residual. Véase la enseñanza de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira:

56 ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale Civile. Vol. I, 6ª ed., Giuffrè, Milán, 1964, p. 449.

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“Las prescripciones formales deben ser siempre apreciadas conforme su finalidad y sentido razonable, evitándose toda exageración de las exigencias de forma (…) La forma no puede ser colocada ‘más allá de la materia’, por no poseer valor propio, debiendo, por razones de equidad, la esencia dominar a la forma. La no observancia de formas vacías no implica perjuicio, pues la ley no reclama una finalidad hueca y vacía”57.

La finalidad de la forma no es tutelar algún valor intrínseco al acto procesal. Las simples formas no poseen valor propio, sin embargo, los actos procesales reunidos y practicados con vista a los objetivos del proceso, protegen valores a ellas externos58. Ello porque la forma es un instrumento de la técnica –que, por definición, no contiene valores–. A pesar de no representar valores, las técnicas son instituidas para protegerlos y jamás para de ellos ser protegidas. Por eso la búsqueda de la finalidad de la forma está íntimamente vinculada a los valores del proceso, presentes no en la forma o en sus consecuencias, sino en el formalismo procesal. 6. Convalidación Al lado de los principios de la instrumentalidad de las formas y de economía procesal, hay otro con núcleo valorativo semejante. Se trata del principio de convalidación o de sanación, cuya relación con los primeros es tan fuerte que ya se justificó ser un principio de ellos resultante59. Convalidar o sanar quiere decir reestablecer, curar, verbos que indican por sí solos el sentido del principio: los actos viciados deben ser, en la medida de lo posible, curados de esas vicisitudes60.

57 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do Formalismo no Processo Civil. Ob. cit., p. 200. 58 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 418. 59 PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princípios do processo: os princípios orientadores. LTR, São Paulo, 2001, p. 129. 60 No se adoptará para los fines de esta investigación, por ser irrelevante para el Derecho Procesal, la distinción conceptual proclamada otrora entre convalidación y saneamiento, que atribuye a la convalidación el apartamiento de vicios mediante omisiones –como el decurso del tiempo–, y al saneamiento como acto fruto de una voluntad consciente y expresa, típica del derecho material. Para profundizar en la distinción, aquí no acogida, ver MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: Plano da Validade. Saraiva, São Paulo, 2004, pp. 230-231.

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Es relevante distinguir entre la convalidación del vicio y la convalidación de la invalidez. Justamente por no bastar para la invalidación la presencia de un vicio, tampoco siempre será necesario atacar el vicio para fines de impedir un decreto de invalidez. Así, se da cuando el defecto verificado es irrelevante para el alcance de las finalidades esenciales del acto, o cuando aquel que soporta un perjuicio derivado del desvío concuerda con la práctica del acto de la manera cómo fue realizada. La convalidación se da cuando, ante la presencia del defecto, inciden técnicas capaces de volverlo irrelevante al punto de no influenciar en la validez del acto relacionado. Por ello, se dice, que la convalidación posee también una función preventiva, imponiendo medidas a ser tomadas por el juez para que no sea necesaria la decretación total de la invalidez, como ocurre cuando se determina la enmienda a la petición inicial (artículo 284) o la exhibición del instrumento de representación faltante (artículo 13)61. Los alcances del principio son más amplios que la “cura” de vicios formales o circunstanciales de actos procesales, ya que la convalidación protege los actos realizados para impedir la decretación de invalidez, aun sin excluir las vicisitudes. Hay entre los principios de la convalidación, de la economía procesal y de la instrumentalidad una fuerte correlación. En razón de ello, es mejor considerar que ese principio no actúa para convalidar los vicios del acto, sino propiamente para apartar los males que los desvíos puedan generar, sean estos anteriores o posteriores a la invalidación. Así, en caso se presenten perjuicios con el vicio constatado, el principio de la convalidación buscará formas de extirpación de los daños, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con la disparidad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la ley. La primera conclusión acerca del tema es que la actividad convalidatoria no tiene como centro de estudio el vicio, y sí los perjuicios y los desvíos de la finalidad derivados de esa deformación. La convalidación es un principio general que incide sobre todo en el sistema de invalidez. Por eso, de inicio, cualquier acto procesal 61 TESHEINER, José Maria Rosa y BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil brasileiro. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 84-85.

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defectuoso es pasible de sanación. La convalidación es un verdadero remedio y sirve para reparar y eliminar las consecuencias nocivas de la presencia de vicio en el acto62, pues lo cicatriza, reforzando su aptitud para producir efectos por la expurgación de los perjuicios al proceso que el vicio pueda generar. Los principios de economía procesal, de la instrumentalidad de las formas –en las acepciones perjuicio y finalidad– y de convalidación poseen intensos vínculos entre sí, debiendo siempre ser pensados conjuntamente. Todos son vinculados y sustentados primordialmente por el valor efectividad del proceso. Constituyen, entonces, contrapesos al valor seguridad, que determina la adopción de formas y circunstancias preestablecidas para la práctica de actos procesales. La actuación del principio de convalidación puede ser anterior o posterior al decreto de invalidación. En el primer caso, la no convalidación puede ser vista inclusive como un presupuesto de invalidación63. De esa forma, para que un acto tenga sus efectos extirpados por un decreto de invalidez antes deberá tener sobre sí el tamiz infructífero de las normas de convalidación. En el segundo, el acto ya invalidado asume el estatus de válido por la expurgación de alguno de los elementos que permitieron su invalidación. En el sistema jurídico procesal brasileño son irrelevantes los defectos anteriores al decreto de invalidez cuando hubiere, en los casos en que los valores e intereses lo permitieran: la ausencia de perjuicio sumado al alcance de la finalidad del acto, la aquiescencia, la preclusión y la ausencia de legítimo interés. Después de la invalidación, el principio de convalidación actúa en las formas de ratificación, de conversión, de conservación y de reducción de los efectos del acto inválido, técnicas cuya descripción escapa a la finalidad del presente ensayo. La convalidación impeditiva del decreto de invalidez actúa automáticamente, sin exigir ninguna actividad procesal posterior a la de producción del acto para tomar lugar. Sobre determinado acto defectuoso inciden positiva e inmediatamente las reglas de convalidación,

62 CARNELUTTI, sco. Instituciones del Proceso Civil. V. I., EJEA, Buenos Aires, 1959, pp. 546-547. 63 KOMATSU, Roque. Ob. cit., pp. 242-246.

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volviendo irrelevante el defecto para fines de sustentar un decreto de invalidez. A partir de entonces, se puede impedir la constitución de ese estado. El modo de actuación del principio más común es la convalidación anterior. Por medio de ella, determinado acto viciado hace al vicio automáticamente irrelevante si, por ejemplo, está ausente el perjuicio y hubiere sido alcanzada su finalidad, con la preservación de los valores a ser protegidos por el modelo previsto en la ley. Por eso, la omisión no producirá ninguna consecuencia en el curso del proceso. La convalidación actúa, en ese caso, como una norma negativa, al impedir la constitución del estado de invalidez. Podrá haber, también, sanación posterior al decreto de invalidez. Imagínese que fue realizada una subasta pública para enajenar el bien sin la comunicación al ejecutado, como prevé el artículo 687, § 3. Procedida la subasta y antes de firmar la carta de adjudicación, teniendo en cuenta los requisitos de ley, el juez invalida el acto de enajenación. En acto subsecuente, el propio ejecutado se manifiesta pretendiendo la revalidación de la expropiación, por el alto valor de la puja. Se está frente a un caso de aquiescencia posterior, propia para sanar la invalidez. Así es porque el detentor del interés alcanzado (en el caso preponderamente privado) se manifestó favorablemente a la preservación del acto, habiendo este alcanzado integralmente su finalidad. Véase, pues, que es posible la convalidación posterior a la decretación de la invalidez, importando en la cesación del respectivo estado, permitiendo al acto producir normalmente sus efectos propios. Al final, ningún perjuicio se verificó a la seguridad, valorándose la efectividad. La incidencia de las normas de convalidación está siempre vuelta a la preservación del valor efectividad, pero solamente puede ocurrir cuando no proporciona daños de importancia al valor de la seguridad jurídica, análisis que exige la ponderación en el caso concreto64. Concluyendo ese tópico, es correcto afirmar que la insanabilidad de un acto es excepcional65, no pudiéndose, a priori, establecer especies de 64 Esta ponderación concreta debe darse mediante la aplicación del postulado de la proporcionalidad, como fue destacado por AMARAL, Guilherme Rizzo do. Cumprimento e Execução da Sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, pp. 81-92. 65 CARNELUTTI, sco. Ob. cit., p. 546.

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normas no-susceptibles de convalidación. El análisis de los valores e intereses sobre el proceso y las consecuencias de la invalidación o de la revalidación son los soportes lógicos para la verificación de la incidencia del principio de la convalidación. 7. Causalidad El último principio destacado se asienta especialmente en función de que el proceso es una especie de procedimiento realizado en contradictorio66. La causalidad se relaciona íntimamente con la organización lógica del proceso para que haya racionalidad en la estructura del procedimiento, a fin de que, por ejemplo, la contestación proceda a la petición inicial67. El artículo 248 del Código de Proceso Civil, primera parte, es el punto de partida de la norma. El enunciado en cuestión puede llevar la caracterización tanto de un principio como de una regla. Al indicar la necesidad de una secuencia lógica de los actos procesales, la previsibilidad del procedimiento y un balance particular entre la seguridad jurídica y la efectividad, en la medida que la causalidad regula cuáles actos precedentes son necesarios a la concretización efectiva de las finalidades de los actos que los procedieran, sugiere la existencia de un principio. Por otro lado, el texto legal puede ser aplicado como regla, si la atención se vuelve con prioridad a la descripción del enunciado, como se da por la verificación de la inexistencia del precedente necesario al acto posterior, oportunidad en que se vale del enunciado para conducir a la consecuencia descrita: la invalidación. En el presente ítem, se tratará primordialmente de la expresión principal de la causalidad. El principio de causalidad tiene íntima conexión con la característica procedimental del proceso. La organización procedimental se liga a la idea de que el proceso está ordenado para la prosecución de determinadas finalidades. Por ello la actividad legislativa de organizar la secuencia no es arbitraria68. Entonces, se puede comprender la noción más

66 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. CEDAM, Padova, 1996, p. 82. 67 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 36. 68 SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo, Coimbra editora, Coimbra, 2003, p. 115.

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elemental sobre la causalidad: las series de actos procesales son medios o expresiones de actividades para un fin, siendo que los actos se coligan unos a otros, proviniendo de ahí el principio69. El principio de la causalidad tiene base valorativa en la seguridad jurídica, ya que exige que los actos preliminares y de los que dependan los posteriores sean perfectos para que estos sean válidos. Se trata de una consecuencia lógica del encadenamiento de los actos del procedimiento. El valor efectividad actúa para que solo sea posible esa invalidación si hubiera estricta relación de dependencia de los actos. Así, no se invalida todo el proceso, sino apenas el acto o actos en los cuales el defecto repercutió negativamente. El procedimiento está formado por series de actos. En estas series, se realizan actos en función de un vínculo conclusivo final, siempre en contradictorio, existiendo la imperiosidad de actos precedentes y condicionantes para la validez de los posteriores. Así, por ejemplo, la aprobación de la prueba pericial (artículo 421) precede al ofrecimiento de preguntas al perito* (artículo 422, § 1), que precede la realización de la pericia (artículos 429 a 433), que precede a la impugnación del informe pericial** por los asistentes técnicos (artículos 433, parágrafo único). Por coherencia lógico-causal, será causa de invalidación de la pericia, en caso una de las partes no haya tenido la oportunidad de ofrecer sus preguntas al perito, elemento condicionante de la producción probatoria ahora apreciada. De ahí, se concluye que en cada serie de actos del procedimiento, los actos condicionantes presentarán efectos preparatorios y serán presupuestos de validez del acto conclusivo. Ejemplo habitual de ello son las consecuencias sobre los actos practicados por el juez absolutamente incompetente (artículo 113, § 2, C). La validez del proceso tendrá verificación durante todo su procedimiento, porque ocurrirá sobre la práctica de sus actos interiores, cada cual en su tiempo. La validez del acto conclusivo depende de la existencia y de la validez de los actos condicionantes, necesarios que integran la cadena procedimental. Así, “si uno o más actos del proceso están

69 SANTOS, Moacyr Amaral. Ob. cit., p. 167. * [N. del T.]: El autor emplea el término “oferecimento de quesitos”, en tanto que “quesitos”, en este contexto, alude a “preguntas escritas”. ** [N. del T.]: El término “laudo pericial” equivale exactamente a “informe pericial”.

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viciados, como en las carencias de legitimación, de jurisdicción y de competencia, inciden sobre todos los actos del proceso, porque las reglas relativas conciernen a toda la serie”70. Esa idea es representada en el Código de Proceso Civil brasileño en su artículo 248. El análisis de validez de los actos componentes de la serie será congénere a su formación, y la validez del acto conclusivo dependerá de los actos condicionantes de aquella. De esa forma, si es añadido un requisito legal posterior a algún acto ya realizado en la serie, será válido el acto y sobre el proceso surtirá sus efectos igualmente que el procedimiento y el acto conclusivo sobrevengan a la vigencia de la nueva legislación. Imagínese que, en un proceso de conocimiento, se procedió a la citación regular por carta AR. Días antes del juzgamiento de apelación entró en vigor una nueva ley que extingue la modalidad de citación por carta con aviso registrado, debiendo, a partir de entonces, ser realizada siempre por medios electrónicos o por el oficial de justicia. Aquella citación será válida, porque al tiempo en que se constituyó estaba de acuerdo con el Derecho. La sentencia también será válida, porque su elemento condicionante precedente es plenamente regular, inclusive después de la vigencia de la ley nueva. III. Conclusiones Por el estudio de los principios con incidencia más importante en el campo de la validez procesal, se percibe que, así como todo el derecho procesal, su sistema de invalidez está orientado por los valores de seguridad jurídica y efectividad. Se crea un complejo sistema de ponderaciones valorativas en el campo deóntico, adaptando la axiología a las características del Derecho Procesal. De tal suerte, no se puede dejar de comprender que el plano de la validez en el Derecho Procesal remite a un análisis axiológico de los soportes formales y circunstanciales. Y ello porque el derecho al proceso es un derecho fundamental orientado por los valores positivados en el orden constitucional.

70 FAZZALARI, Elio. Lezioni di Diritto Processuale Civile. V. I, Processo ordinario di cognizione. Cedam, Padova, 1985, p. 76.

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Eduardo Scarparo

28. PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princípios do processo: os princípios orientadores. LTR, São Paulo, 2001. 29. POLI, Roberto. “Sulla sanabilità della inosservanza di forme prescritte a pena di preclusione e decadenza”. En: Rivista di diritto processuale. V. 51, Nº 2, abr/jun 1996, pp. 447-479. 30. PORTANOVA, Ruy. Princípios do processo civil. Editora, Cidade, 1997. 31. REDENTI, Enrico. Diritto Processuale Civile. V. I, Giuffrè, Milán, 1957. 32. SANTOS, Moacyr Amaral. “Nulidades Processuais”. En: Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 55, Saraiva, São Paulo, 1977-1982, pp. 163-171. 33. SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo. Coimbra editora, Coimbra, 2003. 34. THEODORO JÚNIOR, Humberto. “As nulidades no Código de Processo Civil”. En: Revista de Processo. Nº 30, abr-jun, 1993. 35. THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Princípios Gerais do Direito Processual Civil”. En: Revista da Ajuris. V. 34, Porto Alegre, jul. 1985. 36. TESHEINER, José Maria Rosa y BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil Brasileiro. Forense, Río de Janeiro, 2008. 37. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Prazos e Nulidades em Processo Civil. Forense, Río de Janeiro, 1990. 38. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 4ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997. 39. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trad. Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1997. 40. ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale Civile. Vol. I, 6ª ed., Giuffrè, Milán, 1964. os de Direito de Processo Enrico Túlio Liebman - vol. 16.

526

índice general

ÍNDICE GENERAL

estudios sobre la nulidad procesal PARTE I La Nulidad Procesal en el Derecho Peruano Hacia la construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil peruano Renzo I. Cavani Brain I. A manera de justificación................................................................................ 11 II. Proceso y derecho material desde la Constitución ......................................... 14 III. Vicio, nulidad e ineficacia procesal . .............................................................. 60

La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento. Un viejo vicio que se resiste a desaparecer Eugenia Ariano Deho I. Un muy simple problema sucesorio ............................................................... II. Hacia la solución del problema ...................................................................... III. (...) Y la cuestión “impediente” de la Sala Suprema ...................................... IV. La “riedad” como conexión objetiva: sus consecuencias. Las excepciones al artículo 85 del C . .............................................................. V. Sigue. La posibilidad de planteamiento post interposición de la demanda ... VI. Sigue. Las consecuencias del artículo 87 del C. Crítica ........................... VII. La omisión de pronunciamiento entre el C de 1912 y el C de 1993 .... VIII. El tantum devolutum quantum appellatum y el “poder de integración” ........ IX. De regreso al caso .......................................................................................... X. Reflexiones conclusivas .................................................................................

159 161 161 162 166 167 169 172 174 176

529

Índice general

Medios de impugnación y nulidad procesal Karla Vilela Carbajal I. II. III. IV.

Introducción.................................................................................................... Medios de denuncia de actos nulos ................................................................ Otros medios de impugnación de nulidades .................................................. Conclusiones ..................................................................................................

179 180 214 217

La nulidad en el nuevo proceso penal peruano Percy Velásquez Delgado I. II. III. IV.

Introducción ................................................................................................... Cuestiones generales sobre la nulidad procesal ............................................. La nulidad en el Código Procesal Penal . ....................................................... A manera de conclusión .................................................................................

223 225 251 269

Tropezó de nuevo y con la misma piedra: La nulidad en el Código Procesal Penal de 2004 Alcides Mario Chinchay Castillo I. II. III. IV. V. VI.

Premisa . ......................................................................................................... El onceno inciso ............................................................................................. El P de 2004: ¿en búsqueda de una limitación? ........................................ Una digresión sobre el acto y la tecnología ................................................... La nulidad y la casación ................................................................................. El tema de la nulidad . ....................................................................................

271 273 280 281 288 291

La nulidad en el Código Procesal Penal del 2004 Carlos Machuca Fuentes I. II. III. IV.

Introducción ................................................................................................... La nulidad como instituto jurídico. Hacia una definición .............................. La nulidad en el Código de Procedimientos Penales ..................................... Principios generales que rigen en materia de nulidad en el Código Procesal Penal del 2004 ................................................................................................

530

295 296 297 299

estudios sobre la nulidad procesal

V. Clases de nulidad ........................................................................................... VI. El saneamiento procesal ................................................................................. VII. Los efectos de la nulidad . .............................................................................. VIII. Conclusión.......................................................................................................

301 304 304 305

La nulidad de los actos istrativos según la normativa de contrataciones del Estado. Breves apuntes en relación al procedimiento istrativo Cristhiam León Orosco I. Introducción ................................................................................................... 307 II. Una primera aproximación sobre el procedimiento istrativo ............... 309 III. En torno al acto istrativo. Definición conceptual ................................. 313 IV. El concepto de acto istrativo en la Ley de Procedimiento istrativo General - Ley Nº 27444 ................................................................................. 316 V. El régimen de la nulidad en los actos istrativos ................................... 319 VI. La nulidad en los procesos de selección según la normativa de contrataciones del Estado ....................................................................................................... 320 VII. Jurisprudencia del Tribunal en torno a los actos declarados nulos ................ 323 VIII. La nulidad en los procedimientos istrativos sancionadores ................. 343 IX. Nulidad de los actos istrativos, presunción de validez y recurso de reconsideración .............................................................................................. 346 X. Nulidad de resolución que afecta el derecho a la defensa . ............................ 354 XI. Consideraciones finales . ................................................................................ 356

La revisión de la nulidad de los contratos istrativos en el régimen peruano de compras estatales: protestas y propuestas César R. Rubio Salcedo I. II. III. IV. V.

Presentación ................................................................................................... El régimen de la nulidad de oficio de los contratos istrativos en la LCE ................................................................................................................ La trasgresión del principio de presunción de veracidad como conducta pasible de la potestad sancionadora del Tribunal ........................................... Protestas y propuestas .................................................................................... Conclusiones ..................................................................................................

361 362 371 380 387

531

Índice general

PARTE II La nulidad procesal en el derecho comparado Las nulidades procesales en el derecho comparado Lorenzo Zolezzi Ibárcena I. Introducción ................................................................................................... 393 II. Objetivos ........................................................................................................ 394 III. Reflexión final ................................................................................................ 410

El problema de la invalidez de los actos procesales en el Derecho Procesal brasileño contemporáneo Daniel F. Mitidiero I. II. III. IV. V.

Introducción ................................................................................................... Proceso, cultura y lógica jurídica ................................................................... Existencia, validez y eficacia de los actos procesales .................................... Específicamente el problema de la forma y de la invalidez en el Derecho Procesal Civil brasileño ................................................................................. Conclusiones ..................................................................................................

415 415 416 419 430

La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño Fredie Didier Júnior I. II. III.

Consideración introductoria ........................................................................... 437 Nociones básicas sobre los planos de la existencia, validez y eficacia de los hechos jurídicos . ............................................................................................ 438 Sistema de invalidez procesal. Reglas ........................................................... 444

De las nulidades procesales Augusto Tanger Jardim I. Introducción ................................................................................................... 473 II. De la doctrina brasileña acerca del tema . ...................................................... 474 III. Conclusión ..................................................................................................... 490

532

estudios sobre la nulidad procesal

Principios procesales e invalidez Eduardo Scarparo I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal ............................. 498 II. Principios relativos a la invalidez procesal en especie .................................. 499 III. Conclusiones................................................................................................... 523

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