Servicios Publicos En El Peru 422u17

EL SERVICIO PUBLICO

1 GENERALIDADES. CONCEPTO

La noción de servicio público es muy rica y sus contornos históricos aún perviven y definen en el derecho istrativo, pero no solamente en esta rama jurídica, sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya aportes de sutil y valiosa distinción en dicha idea de servicio público, dentro de la cual hemos de encontrar aspectos trascendentes que ahora constituyen una lógica Trama teórica, que naturalmente ha de interesamos exponerla en sus lineamientos básicos, para una mejor comprensión de los propios servicios(246 . Este capítulo queda propiamente correlacionado con e115. En Francia es donde surge esta noción para dar a entender cierto aspecto de la actividad istrativa, propendiéndose a la construcción del derecho istrativo inicial.

Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio técnico prestado al público de una manera regular y contínua Bara la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública" 47). Se dice que es servicio en razón de su finalidad de satisfacer necesidades; público, porque éstas son para una mayoría o para la totalidad ciudadana. Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio público más integralmente y ya actualizado: "toda acción o prestación realizada por la istración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia" (248). Hay una implicancia entre función pública y servicio público. Aquella tiene una abstracción, ésta una especialidad, que sin embargo puede aún permitir fraccionamiento, desmenuzamiento, en cuyo caso estaremos en los cometidos, con su correspondiente teoría.

Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida por algunos de los países socialistas y es profundamente esclarecedora, como tendremos luego

ocasión de comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestación y soberanía). La gravísima crisis por la que estos países atraviesan demuestra también irrealidad y oposición. Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir depurando el concepto -que de tan amplio, rico e indeterminado- obviamente necesita ser delimitado precisamente para su mayor efectividad. Para Jéze el derecho istrativo no es otra cosa que el conjunto de reglas al servicio público, temperamento que Berthélemy hace suyo diciendo que el derecho istrativo no es sino la ordenación de los servicios pú blicos(249). Para Duguit "La notion du service public domine tout la Droit Public" . 2 CARACTERES JURIDICOS Estos están inmersos en el concepto dado y son los siguientes: - generalidad. Todos o cuando menos una mayoría, en principio, de ad ministrados-beneficiarios; - igualdad. Sin discriminación; - regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas; - continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del servicio, éste tiene una prolongación temporal indefinida o muy larga; - inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias económico-jurídicas. Más las personas jurídicas de derecho público interno -beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc.- no disfrutan de este privilegio que sólo lo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepción expresa, esto es, extensión analógica del privilegio estatal (D. Legisl. 216 Ley de Actividad Empresarial del Estado, arto 14Q letra f). Hay también el de obligatoriedad, pero sólo aplicable a algunos servicios o en ciertas ocasiones: educación primaria (Constitución, arto 17Q), la vacunación, etc.

3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO

Esta materia varía de acuerdo al sistema imperante en un país.

La primera categoría que encontramos es la del servicio propio. En esta clase la istración por sí misma ejecuta -recursos económicos, trabajado res etc.-; o como expresa Bielsa diciendo que "el servicio es propio cuando el Estado lo realiza como función propia de él" (250). Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan o involucionan y entonces surgen variaciones en la realidad funcional u orgánica, que el dere cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de utilidades económicas y de poderío político-social, se producen sofisticaciones que concluyen burguesmente por transigir y revolucionariamente por impedir trasiegos corrup tibles jurídica y sobre todo crematísticamente. Así encontramos una bifurcación en el servicio propio aparecido unitario: el servicio público directo, y el indirecto. El primero conserva las connotaciones primigenias y, por tanto, sigue transcendiendo el concepto original de servicio público propio, pero el segundo presenta ya una variante: la acción y más explícitamente la prestación la realiza directamente persona individual o colectiva en su propio beneficio. Actúa en tal condición jurídica como concesionario o como contratista. Se ha producido una expresa delegación de atribuciones. La istración Pública -concedente o contratante- percibe ingresos periódicos indefinidamente, mientras no surjan violaciones (omisiones o incumplimientos), pues en caso de producirse éstos el vínculo desaparece y hay reversión en favor lógicamente de la istración (Ley General de Minería, arts. 114Q a 118Q; Ley General de T elecomunicaciones, arto 134Q, letra b). El servicio público impropio tiene también por finalidad satisfacer necesidades sociales, pero la istración comunmente no la asume, sino que permite que la iniciativa privada sea titular de él. El status es dado por la istración. Así tenemos el servicio público de taxis, farmacias, boticas, restaurantes, cinemas, teatros, etc. Desde luego, la istración también participa en esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma o por municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 . Interesa averiguar cuál es la diferencia político-económica entre el indirecto y el impropio. El primero requiere ordinariamente de grandes capitales: mina, petróleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquería, etc. El segundo

es comparativamente- de modestas proporciones: buses, microbuses, taxis, boticas, farmacias, etc. Entonces el poder económico transciende el campo político en el servicio indirecto; no así en el impropio, que en realidad no tiene ni tampoco aspira a dominar esferas decisorias del Estado (252).

4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL Sentamos la premisa de que el interés público no es el de la istración pública. La carencia de léxico dificulta una mejor comprensión de este fenómeno socio-económico-istrativo. Sin embargo, diremos mejor así: el interés público no es precisamente de interés estatal en esta materia de los servicios públicos. Gordillo elocuentemente ejemplifica: "El juego es "decididamente contrario al interés jurídico, y sin embargo, "explotado por la istración (hipódromos, loterías, etc.) "redunda claramente en beneficio de ésta; el poder detener a "las personas, "demorarlas" e inclusive torturarlas a fin de "obtener una confesión, coincide con el interés de las "fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles "delincuentes, pero colide con el interés público de que hay "un cierto grado de respeto a la persona humana; si una "empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a cambio "de una concesión de servicios públicos, el interés de la "istración es favorable al pacto por cuanto obtiene "capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el interés "público es que el servicio público sea prestado por quien "tiene más aptitud para hacerlo con eficiencia no por quien "está en condiciones de hacerle algún favor a la stración,,(253). Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una concepción capitalista -forma parte esencial de ella- hay una distorsión valorativa humana. "En el orden de prelación de estos valores tenemos que colocar en último lugar a la conveniencia del derecho para el bien común. De ninguna manera es derecho todo "lo que al pueblo aprovecha", sino que al pueblo aproveche, en último análisis, sólo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y lo que aspira a ser justicia" (254). De este modo podemos convenir que el servicio público ha de ser objeto de una total revisión y fundamentación filosófico-istrativa, a fin de que el derecho

del pueblo no caiga en poder de empresas y trust voraces de explotación so pretexto del interés público. Ahora bien, sistemas de prestación son estos: liberal, semi-liberal, directa y mixta. Veamos: - liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma absoluta o mayoritaria. Podría haber servicios' rero lo tipificante es el lucro, por sobre cualquier otra consideración (2 5 . -

semi-liberal.

Modalidad

que

restringe

la

liberalidad

en

materia

jurídicoeconómica, mediante regulaciones (concesiones, contrataciones), para que actúen nacionales o extranjeros particulares en los bienes y servi cios patrimoniales del Estado (2 6).

- prestación directa. El Estado por sí mismo (recursos, trabajadores). Es el que mayoritariamente opera en los países socialistas, aunque ciertamente no en forma absoluta, particularmente en la década del 80 y menos aún en la del 90. Esta prestación directa resulta una obligación del Estado, controlada por sus múltiples órganos y organismos especializados. Muchos bienes y servicios han de estar explotados únicamente por esta modalidad, o sea, por istración; y - mixta. Sociedades con participación diversa (igualitaria, mayor o menor), en los aportes Estado y particulares, nacionales o extranjeros, en los que generalmente el Estado se reserva el poder de decisión, pero las utilidades se reparten proporcionalmente al capital aportado (Banco Hipotecario - D. Legisl. 204, arto 6; Leyes 6126, 8537, 11646, 15143, arto 1; D.L. 17521, arto 35; Ds.l:~. 21296, 21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva - Leyes 7136 y 13958, D.L. 17521, arts. 30, 31,32). En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y firme el principio de soberanía resulta indefenso en la realidad. Lo propio podemos afirmar de la modalidad indirecta. No solamente son factores que encubren las operaciones económicas fraudulentas, sino que estimulan la complicidad con potencias extranjeras, con trust transnacionales, resultando muy difícil ejercitar un poder de Control eficiente y prolongado (257).

El Perú liquidó un monstruoso caso de una compañía norteamericana que a la postre resultó ser jurídicamente canadiense- que detentaba yacimientos petrolíferos por más de 91 años sin pagar impuestos y sobre una extensión infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias, siendo en realidad 41,614. Semejante aberración jurídica desaparece el 9-10-1968, tomando en verdad la Fuerza Armada las propiedades que nunca dejaron de ser peruanas, y expropiando el Complejo Industrial de Talara, cuyo pago se solventa con los adeudos, girándose la diferencia a favor de las empresas expropiadas. La operación resultó impecable, garantizándose los derechos de los trabajadores, el normal abastecimiento de hidrocarburos y derivados y evitándose actos de sabotaje .

Otro ejemplo.

El egregio ciudadano brasileño Santos Dumont -notable aeronauta de los incisos- le decía al alemán Federico Engel"que estas maravillas en torno de las cataratas no pueden seguir siendo de un particular", Así, con toda sencillez y a la vez profundidad, le hacía ver la imperiosa necesidad de que ellos debían pasar a ser propiedad del Estado(259). El servicio jurídico y las funciones públicas en sentido propio no son sólo la actividad ejercitada por el Estado, por un órgano o persona jurídica pública, para la realización de fines del Estado,,(260). Fallecido trágicamente, Sayagués Laso en Montevideo, uno de sus discípulos predilectos ha continuado desarrollando y divulgando estas sugestivas materias. "En un intento por superar las confusiones terminológicas frecuentes entre los cultivadores de las ciencias de la istración y del derecho jurídico, parece importante contribuir previamente aquí a un deslinde, lo más preciso posible, de ciertas nociones capitales. En este sentido, se nos ha permitido hacer referencia a los conceptos de función del Poder Público, de Poder del Estado, de facultad y de cometidos del Poder Público", que Cortiñas Peláez lleva a cabo con lucidez y extensión inigualables(261). Esta doctrina latinoamericana parte de una realidad incontrastable: la istración Pública se organiza uniformemente en "sistemas orgánicos", a los cuales les corresponde el ejercicio de una función básica, esto es, los

Poderes del Estado, que el prestigio teórico de Cortiñas-Peláez define "como una función orgánica competencial de principio". Ahora bien, dichos poderes están dotados de facultades para el cumplimiento de los cometidos que eventualmente les son asignados. ".. mientras las funciones constituyen una categoría abstracta y universal, válida para todos los países y para todas las épocas; los cometidos por el contrario, implican una categoría concreta y particular, que puede variar según el "genio propio" de cada país y de cada circunscripción históriaa¿ según el grado mayor o menor de intervencionismo estatal en la vida civil" 26 ). En el siglo pasado -en que el Estado liberal actúa con irregular abstencionismolos cometidos se reducían a contadas actividades: relaciones interiores o gobierno, defensa, seguridad o policía, hacienda, relaciones exteriores, justicia. Y ellos eran, por tanto, los únicos cometidos esenciales clásicos. Con las transformaciones operadas en el mundo luego de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) los países comenzaron a actuar con mayor energía en los fenómenos tradicionalmente reservados para la inciativa privada, incorporando a sus textos constitucionales y legales una serie de actividades concrelas, que pasaron a ser cometidos esenciales del constitucionalismo, como ocurre en México: banca y crédito, correos, radiotelegrafía, telecomunicación por satélite, emisión de billetes estancada (un solo banco), regularización y operación de petróleo, petroquímica, radioactividad, electricidad, energía nuclear, ferrocarriles, puertos y aeropuertos, presupuesto y planificación, etc. Resulta así que dichos cometidos esenciales son aquellos que competen al Estado y que no se concibe sino ejercitados exclusiva y directamente por la istración Pública. Sin embargo aquí encontramos una alternativa valiosa por su sentido de operatividad especializada: ejecuta la propia istración central o una entidad descentralizada, que viene a ser un "área estratégica,,(263) . Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha determinado que "No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusi va en áreas estratéristicas..." (Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, arto 25, párrafo 4) (26 . Consideramos que en la aceptación que, paulatinamente se va haciendo con esta teoría de los cometidos, se solucionan -entre otros puntos- algunos

aspectos de la problemática que universalmente ha presentado el concepto y el alcance del término servicio público, así como de las actividades (exclusivas del Estado que no son objeto de concesión por su propia naturaleza 265 . Pero aún hay una categoría más sutil y de contornos menos claros, cual es la referente a los cometidos de servicio público. Si el acto de concesión deviene "piedra de toque" de la aplicación de los servicios públicos, resulta que todos los cometidos no concedibles quedan reservados a la categoría de los cometidos esenciales. Así, pues, desde una perspeciva histórica, los cometidos de servicio público son aquellos que han sido o son procurados -total o parcialmente- en régimen de concesión. Llamamos cometidos de servicio público a aquellas tareas concretas en función istrativa, ejecutadas indirectamente por la istración pública o por particulares bajo concesión, en régimen de derecho público y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en calidad de s (266).

5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA Esta es materia también conexa con la contratación istrativa, objeto del siguiente capítulo. Preferimos verla en su esencia jurídica, esto es, como actos de soberanía. "En contraposición a los poderes propios de otras asociaciones, el poder del Estado es originariamente imperante, en el sentido de que puede imponer su voluntad sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267). Agrega O.G. Fischbach que "El poder del Estado es, por consiguiente, poder de derecho." Todo acto de soberanía es, por naturaleza, unilateral; pero sometido al ordenamiento legal del Estado. Y el derecho peruano tiene sustantivamente regulados sus derechos, sea otorgando, autorizando, tolerando o permitiendo actuar a los particulares o a otras personas jurídicas públicas. El Estado ejerce este supremo poder jurídico otorgando bienes y fuentes de energía -que le pertenecen, sin excepción- para un racional aprovechamiento (Carta, arto 66Q). La concesión

Aunque se trata de un instituto de equívoca conceptuación en el campo del Derecho público, derivada de la carencia de definición del lenguaje jurídico, en el derecho peruano pocos son los problemas de interpretación y de aplicación. Las áreas preferentes de las concesiones las tenemos en materia de minería, petróleo, pesquería, tierras y bosques. Veámosla una a una. Concesiones en minería La concesión minera es un inmueble distinto y separado de la superficie donde está ubicada. Sus partes integrantes y rias siguen su condición inmobiliarias, aunque ubiquen fuera del perímetro de la concesión, a menos que por contrato se pacte la diferenciación de los rios (Ley General de Minería -D.Legisl. N° 109, arto 15°). Son partes integrantes de la concesión minera las labores ejecutadas tendientes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes rias todos los bienes de propiedad del concesionario que están aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión (art. 16°). La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que legalmente se le reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que prevé la ley para mantener su vigencia (art. 17°).

Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles, cualquiera que sea su naturaleza y extensión, exceptuándose el pedido de acumulación para que comprenda parcialmente el área de un dominio o concesión original, en cuyo caso ésta queda reducida al área restante (art. 18Q y 254Q in fine). La unidad de medida de la concesión es un cuadrado equivalente a una hectárea Y se conceden en extensiones de una o mil hectáreas en rectángulos cuyos lados guarden entre sí una proporción que no exceda de uno a diez (art. 18Q). En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el lado mayor del rectángulo puede tener más del décuplo del lado menor (art. 18Q). Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectáreas en el dominio marítimo. Por excepción y en lo casos en que por razones de vecindad o colindancia quede un espacio libre de forma y extensión que no permita establecer un rectángulo

hasta de cien hectáreas, dicho espacio libre se otorga en concesión cuya forma podrá ser la de una poligonal cerrada (art. 18Q). Toda concesión minera se materializa en el terreno como un sólido de profundidad indefinida, limitado por los planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o una poligonal cerrada (art. 19Q). En función del derecho que se otorga, las concesiones mineras se clasifican en: - exploración - explotación - beneficio - refinación - labor general - transporte minero (art. 9°). Según la clase de sustancias se las consideran como metálicas, no metáli cas, carboníferas o geotérmicas. Dentro de las metálicas quedan subclasificadas las auríferas y las de minerales pesados originarios de yacimientos detríticos (art. 20°). Las de exploración otorgan a su titular el derecho a buscar las sustancias minerales concedidas, dentro del perímetro de la concesión (art. 10°). La de explotación a extraer las sustancias minerales concedidas, siempre dentro del área respectiva. Este derecho comprende la propiedad de las sustancias extraídas (art. 10°) (268). La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parde procesos físicos, químicos y/o físico-químicos, que comprende la preparación mecánica y/o la metalurgia (art. 11 Q). La de refinación da a su titular el derecho a purificar los metales de los productos obtenidos en procedimientos metalúrgicos anteriores (art.12Q). La concesión de labor general confiere a su titular el derecho a prestar servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras (art.13Q). Y la concesión de transporte minero da a su transporte masivo continuo de productos minerales entre un centro minero y un puerto o una planta de beneficio, o una refinería, o en uno o más tramos de estos trayectos. El transporte minero es realizado por persona distinta a los concesionarios mineros a los que se sirve (art. 14Q). Hay también otras concesiones. La de desmontes, relaves y escoriales. Solo faculta al concesionario al aprovechamiento de estas sustancias que se encuentran depositadas en la superficie (art. 23Q). Y la no metálica de sustancias salinas, hasta la primera transformación del producto. Su

aprovechamiento y comercialización se regula por disposiciones diferentes a la legislación minera (art. 25Q). Como toda concesión no podrá ir más allá de lo que permita el ordenamiento minero, istrativo en general y constitucional de salvaguarda del patrimonio de la Nación (269). Concesiones de pesquería . El derecho pesquero y muchas de sus figuras -éstas, entre ellas- son tratadas de modo diverso en los complejos normativos dados por el régimen militar (D.L. N° 18810) Y por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N° 24790). La concesión pesquera es definida como el derecho específico e intransferible que otorga el Ministerio de Pesquería a las personas naturales o jurídicas, estatales o privadas, para que puedan dedicarse a las actividades propias del proceso pesquero (Ley N° 24790, arto 76). La concesión pesquera mediante resolución ministerial o por la que corresponda emitir al funcionario en lo que al presente encontramos legítimamente el acto istrativo formalizado en resolución directoral (Regl., arto 96°). Ello importa, sin embargo, que los requisitos del caso estén previamente regulados por el funcionario delegante, esto es, por resolución ministerial (Regl., arto 97°). La suspensión y la caducidad se producen al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el ordenamiento legal.

La iniciación de cualquier de las diversas fases del proceso pesquero está igualmente prohibida, si no media la autorización pertinente: investigación, captura,

extracción,

cultivo,

recolección,

cosecha,

transformación

y

comercialización de especies no autorizadas o que lo sean de modo diferente. Gravedad reviste incursionar en parajes declarados de reserva nacional o en época de veda. El apercibimiento escrito, la multa, suspensión, incautación, desalojo o clausura, o cancelación (definitiva) de la autorización o concesión, son los diversos tipos de sanción a imponerse (Ley General de Pesquería, arto 80). Podríamos afirmar que, en realidad, el derecho peruano ite las siguientes clases de concesiones pesqueras:

- de investigación. Sea ésta científica o tecnológica han de desarrollar sus respectivos programas de acuerdo con la política y objetivos del Ministerio de Pesquería (Ley General de Pesquería, arts. 6 y 31, Regl., arto 35); - de extracción. Terminológicamente se le llama "concesión de pesca". A ella puede dedicarse una embarcación de bandera nacional, que ha de operar en las zonas que se establezca, dentro de la disponibilidad del recurso, y de las necesidades socio-económicas, del país (Ley, arto 42). Si se trata de embarcación de bandera extranjera, con mayor razón se exige la concesión (Regl. arto 4 inc. 3), pero además se establece que estos armadores sólo pueden faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y ellMARPE determinan que, en efecto, hay captura permisible no aprovechable por armadores peruanos (Ley, arto 63). Además, se precisa que la concesión a los armadores extranjeros sólo es susceptible de otorgarse mediante convenio de Gobierno a Gobierno y sin intermediarios. El Gobierno de 1980-1985 ha pretendido atemperar el mandato de la ley permitiendo la presencia de empresas privadas (D.S. 10.88-PE, de 233-1988); - de comercialización. En relativa cantidad para el consumo interno y gran exportación, que nos vuelve a colocar en el primer lugar del mundo; - de transformación. De los productos hidrobiológicos primarios (estado natural), para lograr derivados y optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto 104); - de servicios. Actividad adicional y complementaria del proceso pesquero, como desembarque, almacenamiento, transporte, refrigeración, control y certificación de calidad. La complejidad de estas últimas operaciones las efectúa la Empresa Pública de Certificaciones Pesque ras del Perú (CERPER), atendiendo a la higiene, sanidad y cantidad de los productos hidrobiológicos sujetos a la comercialización (art. 56); y - de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos públicos, de los fondos o de las aguas marinas o continentales, que es elemento jurídico diferencial de la autorización, como se verá seguidamente (Ley, arts. 5 y 26).

El Ministerio de Pesquería determina las zonas para el desarrollo de la acuicultura, concede o autoriza la actividad correspondiente en coordinación con el Ministerio de Agricultura. La duración de la concesión es de cinco años,

renovables por períodos iguales, siempre y cuando lo justifl~ur el beneficio económico, técnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y 125) 2 o . Para mejor comprensión diremos que se denomina productos hidrobiológicos a las especies animales y vegetales que provienen del medio acuático, obtenidos mediante la pesca, la caza acuática, la recolección, la cosecha y otros métodos de captura. Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en primarios (estado natural), semitransformados (procesos incompletos de cambio o elaboración incluyendo los productos refrigerados, desvalvados, salpresados y los conservados en salmuera) y los transformados (proceso sustantivo de transformación; congelados, ahumados, secosaladas, enlatados, concentrados, proteínicos, deshidratados y otros. Y por su uso: de consumo humano directo e indirecto, industrial no alimentario; y en acuicultura (ovas, larvas, semillas y alevinos), según lo precisa la ley (art. 28). Dícese que el derech~.Rr)squero es latinoamericano, indicando con ello su trascendencia y evolución 7 . Concesión de tierras La adjudicación de tierras en las áreas no priorizadas para proyectos de asentamiento rural a favor de formas jurídicas nacionales se realiza a título oneroso dentro de las siguientes limitaciones: - hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para el cultivo; y - hasta 10,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para la gana dería (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arts. 64 a 72).

Concesiones de bosques Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, los Bosques Nacionales pueden ser aprovechados con fines industriales y/o comerciales por empresas del Estado o empresas con participación estatal, mediante contratos de extracción forestal, intransferibles, sobre superficies no menores de 50,000 ni mayores de 200,000 Has. y períodos razonables de 20 años, otorgados por el Ministerio de Agricultura y Alimentación y aprobados por resolución suprema (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D. Legisl. 12, arto 85; D.L. 22175, arto 85).

Para los casos de contratos de extracción forestal de 20,000 a menos de 50,000 Has. pueden otorgarse sin participación estatal, con los siguientes requisitos:

- superficie otorgada; - plazo de duración; - especies objeto de extracción y volúmenes correspondientes; - fórmulas de precios de la madera; y - plan de manejo (art. 85). Concesiones de electricidad Aunque la ley habla de concesiones, trátase más exactamente de mera autorización (Ley General de Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). Así, pues, conviene revisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7 -autorización licencia y permiso). Concesiones de hidrocarburos La concesión de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha sido declarada actividad

estratégica

y

de

necesidad

nacional,

debiendo

efectuarse

exclusivamente por el Ministerio de Defensa y Petrolera Transoceánica S.A. (Petro Perú), según normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 17-5-1985). Se garantiza también el normal abastecimiento y distribución de combustible en la Amazonia, evitando su ilegal traslado a los países vecinos; normándose la venta de combustibles para las embarcaciones fluviales (D.S. NQ 77-88-PCM, de 2361988). 6 AUTORIZACIÓN, LICENCIA y PERMISO Se trata de tres figuras jurídico-istrativas vinculadas estrechamente con los servicios públicos en sí mismo, más que con la contratación istrativa en sus variadas modalidades obligacionales. Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos frecuentemente en el derecho comparado, no hay un concepto definido respecto de cada una de ellas, habiendo casos en que se usa exactamente como expresiones sinónimas, más gramaticalmente que jurídicas. El tratadista Bielsa se esfuerza también en dilucidar el problema y dice que la autorización siempre se refiere a un servicio público; y que permiso es, más bien, una excepción que se hace respecto a una prohibición. Autorización -término genérico- requiere establecer una diferencia:

- la autorización que se da para ejercer una actividad que si bien ella beneficia al autorizado, implica también un servicio público, v. gr. los automóviles de alquiler, las farmacias, el ejercicio de la medicina donde no hay médico diplomado; y - la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular; por ejemplo, llevar armas o habilifar la vivienda propia, aún faltándole algunos requisitos reglamentarios. Dice también que el permiso es siempre precario y, por lo tanto, renovable sin recurso alguno, salvo norma legal en contrario. y termina afirmando que la licencia es concepto equivalente al de autorización, en el sentido de ejercer una actividad para lo cual es necesario acredi- I tar idoneidad técnica y moral, según ley; dándose solamente intuitu personae, I resultando así intransferible sin que medie aceptación de la autoridad que la dio. "Los estrictamente personales? fundados en títulos universitarios, como se comprende, no son transferibles (2 2). Considerándolos como género y clases o como clases solamente, se trata de acti imperii, que excluye toda bilaterabilidad y en este aspecto tiene una evidente relación con las concesiones, aunque con menor trascendencia. En el derecho, peruano se trata de darle connotación definida dentro del respectivo ordenamiento. La legislación -que está vigente- organiza la materia de hidrocarburos de modo diverso; y creemos que ha de ser, en definitiva, solamente transitoria (Ley 26221; D.S. 47-93-EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-EM; D.S. 55-93-EM; D.S. 26-94-EM; etc., etc.

7 La DEFENSA Civil, SERVICIO SOCIAL Una concepción vital y pragmática del servicio público es precisamente poner en actividad todos los recursos de que dispone el país -sea en perspectiva de futuro o en efectividad real-, esto es, para prevenir situaciones anormales y poder conjurarlas o atenuarlas. La orogenia del territorio peruano ha obligado tempranamente a que el habitante estuviera sobreaviso y así en el grandioso Estado inca la política previsora demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas delllauto y de la mascapaicha; las poblaciones se construyen en partes seguras y elevadas, jamás en quebradas o encajonamientos; los caminos del inca asombran a los españoles del siglo XVI, tanto por su construcción -incluyendo sólidos puentes a

través de cursos de agua torrentosos-, cuanto por su magnífico estado de conservación y uso, todo lo que habla muy en claro de la calidad istrativa del Tahuaintisuyo. Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con el aplastamiento brutal del invasor, de modo que durante la Colonia y al advenir la República carecíamos absolutamente de una genuina política previsora de fenómenos gravísimos, como los terremotos, los huaycos, las sequías, las lluvias torrenciales y sus secuencias dañinas y destructoras (inundaciones, avenidas sorpresivas y violentas), limitándose gobiernos o autoridades progresistas y dinámicos a ocasionales actividades de rendimiento y coyuntura local. Así, sobreviene la peor catástrofe de la historia nacional: el macrosismo del 3'15-1970, que abarca desde la provincia de Ica (al Sur) hasta la de Piura (al Norte) y la Cordillera Central (al Este), es decir, el 25% del territorio nacional aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de Chimbote. Cien mil personas se calcula que murieron aplastadas, inválidas o gravemente lesionadas

a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado movimiento de tierra y mar, desapareciendo poblaciones íntegras y afectando enormente la vida nacional. El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y acierto- crea el Sistema de Defensa Civil (D.L. NQ 19338), cuyo lineamientos básicos son motivo de examen por nosotros. Objetivos La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes destinadas a prevenir, reducir, atender y reparar los daños a personas y bienes, que pudieran causar o causen los desastres o calamidades. Consiguientemente, se planifica y ejecuta en época de paz y de contar con una estructura básica capaz de adaptarse a las diversas soluciones que---se requieren en forma concreta en cualquier caso, sin interesar mayormente el origen destructor (art. 1). Sus objetivos son: - prevenir daños, evitándolos disminuyendo su magnitud; - proporcionar ayuda y encausar a la población para superar las circuns tancias del desastre o calamidad; - asegurar la rehabilitación de la población afectada;

- concientizar a la población en el.rol de la defensp. civil y su participación en ella; y - asegurar, además, en cualquier caso, las condiciones que permitan el desenvolvimiento ininterrumpido de las actividades del país (art. 2) Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la ayuda externa e interna que se reciba para fines de emergencia (art. 3, letra f).

Estructura El sistema comprende cuatro niveles: - Nacional, Comité Nacional de Defensa Civil, con sede en Lima; - Regional, Comités Regionales; (273). - Provincial, Comités Provinciales; y - Distrital, Comités Distritales (art. 4).

Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la legislación y de dar al sistema flexibilidad istrativa y económica, de modo tal que pueda, en verdad, actuar con extraordinaria eficacia y suma prontitud desde cualquier lugar del territorio. Una función previsora es educar a los niños, jóvenes y mayores para que ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema. El Derecho istrativo es rico y amplio en planteamientos para alcanzar soluciones o atenuar las desgracias y los daños, por lo que en las charlas de divulgación se ha de tener en cuenta sus aportes. La filosofía y la acción del Sistema Nacional de Defensa Civil ha de reposar válidamente en el principio de que NECESSITAN NON HABET LEGEM (la necesidad no tiene ley), ya que PROPTER NECESITATEM ILLlCITUM EFFICITUR LlCITUM (por razón de necesidad lo ilícito se hace lícito). Emergencia Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida, salud o economía a los habitantes de uno o más centros poblados, en área urbana o rural del territorio de la República, como consecuencia de daños personales o materiales al país o a los bienes de uso público, producidos por el hombre o la naturaleza y que por la magnitud de los daños y la situación de los damnificados, haga indispensable la cooperación inmediata del Estado para conjurar una crisis social

(Disposiciones Finales. Primera a). El estado de emergencia es declarado por el Poder Ejecutivo, a solicitud del Comité Nacional de Defensa Civil (Disposiciones Finales. Segunda Reglamento - D.S. 17-72/IN, Disposiciones Finales. Primera, letras e) y f). Con las variaciones legales y de estructura organizativa del Estado peruano, ahora el sistema integra el Ministerio de Defensa (Ejercito, Marina, Aeronáutica). Ojalá que próximamente sea remozado para un mayor y más eficaz cumplimiento de las funciones para los que fuera creado, tratándose de un país con graves y periódicos ciclos catastróficos. No olvidemos jamás que somos una parte del círculo de fuego (volcánico) del Pacífico y que nuestros mares están sobre la Placa de Nasca, que pugna por introducirse debajo del continente suramericano, fenómeno que genera constantes commociones geogénicas y consiguiente mente- también sociales. Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en claros institutos istrativos para alcanzar soluciones integrales en favor de la población afectada o -cuando menos- palear o mitigar las graves dificultades e inclemencias propias de los más comunes y anuales en nuestro país: inundaciones, terremotos, sequías, epidemias, huaycos, etc.

8 LA COOPERACIÓN POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL INCAICO

La riquísima vida pública en una esencia formativa económico-social del incanato ha podido ser rescatada de los libros y sobre todo de la tradición actuante serrana en sus aspectos irables del trabajo voluntario de inspiración comunitaria y estatal. Clásicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni, algunas de las cuales aún subsisten, a despecho del tiempo y de la asfixia colonial y también re públicana de orientación egoísta, burgues~ y capitalista, cuyo brazo letal ha si do el generalizado gamonalismo feudal (274 . La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio. Generalmente rudo (laboreo de minas, construcción de caminos, de pucaras y de acueductos). Es la carga pública del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a 50 años de edad, periódicamente (turno).

La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo de las tierras del Sol y delinca. Esta labor suplementaria era considerada como una muestra de regocijo, concurriendo los niños, ancianos, mujeres y hombres en todo vigor físico. El ayni es la cooperación recíproca que se dan los vecinos por turno en el trabajo agrícola de las parcelas de la comunidad (ayllu). Es por estas razones que se ha establecido con magnífico criterio y resultado el Sistema Nacional de Cooperación Popular (D. Legisl. NQ 1), con la finalidad de garantizar la vigencia, permanencia y actualización de la práctica ancestral del trabajo voluntario por el bien común, como medio para que los pueblos y comunidades -ejerciendo su iniciativa y esfuerzo desinteresado y conscientealcancen el bienestar dentro de un desarrollo comunal dinámico, que los incorpore plenamente a la vida económica y social del país para alcanzar la integración nacional. Textualmente se afirma que "Dicho sistema se inspira en la Ley de la Hermandad del Antiguo Perú" (art. 1; Reglamento de Organización y Funciones - R.S. 1-82-COOPOP, de 2-4-1982).

Area rural y objetivos El sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en el área urbanomarginal de nuestro territorio (art. 3) ; correspondiéndole: - estimular la concepción y ejecución de obras comunales con el aporte de mano de obra y/u otros recursos que donen las comunidades urbanas y rurales del país; - alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades mediante Programas de capacitación que posibliten la creación y transferencia de tecnología, promuevan su desarrollo e integración a la vida económica y social de la Nación; - promover e intensificar la participación de los pueblos, comunidades y demás agrupaciones sociales en la ejecución de proyectos de desarro110 rural e integral, estimulando su aptitud para la aplicación de una tecnología adecuada o intermedia acorde con las necesidades y el interés regional; - coordinar el apoyo de las entidades del Sector Público Nacional -inclu yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de sus fines; - incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector Privado Nacional e Internacional a la cooperación popular;

- coordinar y canalizar los aportes de cooperación técnica y financiera in ternacional en apoyo a las tareas de cooperación popular; y - promover y ejecutar otras acciones de cooperación popular, orientadas a la elevación de la calidad de vida de la población (art. 4). Estructura Está conformada por los siguientes órganos; la Oficina Nacional de Coope ración Popular y el Consejo Nacional (art. 5). La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta, evalúa y controla las acciones del Sistema (art. 6); el segundo, coordina y encauza las acciones de apoyo del SPN al Sistema (art. 7). Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Público que anualmente se consignan en el Presupuesto General. A ellos hay que agregar los recursos de las operaciones financieras del crédito interno y externo, los aportes de la cooperación técnica y financiera internacional, las donaciones y legados (dinero y bienes materiales), los ingresos propios que se genere, los recursos de Balance de años anteriores, etc. (art. 21). A favor del Sistema se han establecido incentivos: el importe de las donaciones y legados en dinero son deducibles de la renta neta imponible (art. 22). El Sistema está excluído del ámbito de la tributación e inclusive de las tasas de derechos registrales; y los contratos que celebre -incluyendo las adquisicionesquedan excluidos del impuesto a los bienes y seNicios que correspondería pagar a los sujetos pasivos del mismo. La exclusión se extiende a cualquier otro tributo documentario o a la transferencia que se cree en el futuro (art. 22). Igualmente, el sistema puede realizar operaciones de crédito con los estados y organismos intemacionales de desarrollo a un tipo de interés que no sobrepase los 2/3 partes del Libor al tiempo de la contratación y a un plazo no menor de veinte años y con período de gracia no menor de tres. Si las operaciones sobrepasan de cincuenta millones de dólares se requiere ley especial autoritativa (art. 23). También está expresamente facultado para concretar operaciones con la Banca estatal, con el aval del Estado (art. 24) y puede, asimismo, recibir préstamos del Banco de Materiales, sobrepasando el límite fijado para lo préstamos a personas (art. 25).

Distinciones Y recompensas Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley prevé la acción del reconocimiento a la labor de promoción y estímulo que realicen las municipalidades, comunidades y personas, otorgándoles anualmente las siguientes distinciones y recompensas: - A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdicción se realice el más notable esfuerzo en el campo de la cooperación popular, se le otorga un premio de 35 sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima, con el respectivo emblema y diploma; - A la municipalidad distrital que acredite similares méritos, se le distingue de la misma manera con un premio pecuniario, ascendente a 10 sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima; y - A la comunidad campesina, anexo o caserío que haya acreditado excepcional iniciativa y esfuerzo por el bien común, se le premia con 5 sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima; La entrega en dichos casos se efectúa al órgano más representativo de la Comunidad o a la Municipalidad distrital cuyo anexo haya sido seleccionado para que se invierta dicho importe en obras de interés público dentro de la jurisdicción; - A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien común sea excepcional, se les otorga un diploma que acredite su condición de promotores distinguidos de la acción comunal (art. 26). Para la selección de los ganadores y otorgamiento de distinciones y recompensas se pronuncia -'-en última instancia- el Consejo Nacional de Coordinación Intersectorial de Cooperación Popular (art. 27). Otras particularidades El Sistema tiene prioridad para la asignación por el Estado de bienes muebles, que

se

requiera

para

el

cumplimiento

de

sus

fines

(Disposiciones

Complementarias, Cuarta). No rigen para la cooperación popular las normas de los demás sistemas istrativos, excepto los de contabilidad y control (Quinta.) Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el programa de cooperación popular (Sexta). Y los estudiantes universitarios pueden efectuar

prácticas dirigidas, según le prevea el Reglamento y de acuerdo a los términos del convenio (Sétima).

Desaciertos y actitudes dolosos del régimen político 1985-1990 colocaron a este sistema tradicional en situación de descrédito y de gasto dispendioso. Pero en vez de corregir radicalmente tal situación se optó por la peor solución; eliminarlo. Era la mejor o acaso la única manera de ayudar a los pueblos a realizar pequeñas obras públicas, cuya mano de obra era proporcionada por los propios lugareños, debidamente organizados e interesados en mejorar de condición, moviéndose asi millones de voluntades no pagadas. Este es otro muy grave daño al país del que se debe acusar al neoliberalismo, contra el que el pueblo votó mayoritariamente en 1990. Y ha sido impuesto con grosera burla desde entonces. Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR) Este proyecto venía siendo una de las actividades del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración, pero se le transfiere al Sistema de Cooperación Popular, con sus recursos humanos, presupuestales, patrimoniales y documentarios (D.Legisl. NQ 38). Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo al Ingreso Temporal (PAIT). Todo esto ha desaparecido o reducido a su mínima presencia.

9 ¿LA BREA Y PARIÑAS, CONCESION? Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que tratamos de este asunto, es decir, afirmando que jamás la transnacional denominada International Petroleum Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard Oil- ni su predecesora la London and Pacific, tuvieron el menor derecho de concesión ni tampoco de contratación, desconociendo la legislación peruana y evitanto pagar tributos. Estas realidades comunican un increíble caso de cinismo del capital extranjero explotador, confabulado con entidades y grupos de poder antipatriótico y antipopular de nuestra nación.

El caso en referencia tiene una connotación decisiva en la historia del país, de modo que la analizaremos brevemente,

dando énfasis

en aspectos

jurídicoistrativos, como es de suponer. Uno de los dos más brillantes expositores parlamentarios y eximios juristas, nos dice que este "affaire" comprende básicamente dos etapas: una, de 1890 a 1922; y otra, de 1922 a 1963. La primera está referida al problema del "canon de superficie" o "canon territoral", que la empresa explotadora de La Brea y Pariñas deja de abonarle al Estado. Los yacimientos los explotaba la London and Pacific Petroleum que teniendo en trabajo 41,614 pertenencias, sólo abonaba al fisco el canon de 10 pertenencias, configurándose así la más monstruosa y burda depredación al Estado. Debió pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas lo hacía en la ridícula suma de 300 soles al año.