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EL SISTEMA DE PRUEBAS EN EL ARBITRAJE DESDE LA ASUNCIÓN DEL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Luis Alberto Petit Guerra1. “Dudamos que hoy alguien pueda seriamente negar la importancia del arbitraje como medio alternativo de solución de controversias;…” 2 Claudia Madrid Martínez

Sumario. 1. Generalidades. 2. Arbitraje y Debido Proceso. 3. Delimitación del sistema de pruebas en la Constitución con relación al arbitraje. 3.1. Facultad de las partes sobre la disposición del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios. 3.2. Auxilio de la jurisdicción ordinaria en materia de evacuación de ciertas pruebas. 3.3. Facultad de los árbitros sobre la disposición del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios.

1. Generalidades. Son muchos los temas sugerentes en el arbitraje que propician debate, sin embargo, abordamos uno que por sus peculiaridades, constituye una oportunidad para comunicar alguna de las ideas/propuestas que venimos manejando con posibilidad de materializarse en la práctica, empeñados en redimensionar tan importante mecanismo de resolución de conflictos. Con ese cometido, escogimos el tema probatorio en el arbitraje, desde la constitucionalización del debido proceso –que incluye el derecho a la prueba- como derecho fundamental. Sin querer ver las cosas en blanco o negro, o todo o nada, es obvio que la jurisdicción de arbitraje –registrado en el catálogo constitucional- contrasta con una jurisdicción ordinaria verdaderamente efectiva. Entre otras razones, la no efectividad de la justicia ordinaria –cuando menos en el aspecto mercantil- impulsa al arbitraje como 1

Abogado, Universidad Santa María, Caracas (1995), [2º lugar promoción], Juez titular de Municipio-Caracas por oposición (2002) [2º lugar concurso]. Estudios en Derecho Procesal Civil, Universidad Central de Venezuela –concluyendo carga académica-. Estudios en Derecho Procesal Constitucional (2010), [2º lugar promoción]. Miembro fundador del Instituto Venezolano de Derecho Procesal (1999). Miembro del Instituto Venezolano de Derecho Procesal Constitucional (2009). Miembro no residente de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional (2010). Profesor invitado de Derecho istrativo I, Escuela Nacional de Hacienda Pública Nacional (2007). Profesor de Postgrado, Universidad Gran Mariscal de Ayacucho (2002), Profesor de postgrado Escuela de la Magistratura (2009), Profesor de Postgrado Universidad MonteÁvila (2010). Autor de ensayos y obras jurídicas; conferencista nacional e internacional. Correo electrónico: [email protected] 2 Claudia Madrid Martínez. El Acuerdo del arbitraje como excepción al ejercicio de la Jurisdicción, Academia de Ciencias de Ciencias Políticas y Sociales, Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico CDCH-UCV, Serie Estudios, Nro.88, Caracas, 2010, p.700

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expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, procurando disminuir en lo posible la intervención de la justicia estatal. Bajo esta última afirmación queda plasmada la idea, conforme a la cual, aunque del Poder Judicial –en carácter de juez independiente y autónomo, verdadero juez natural-, defendemos la cada vez menor dependencia del arbitraje de la jurisdicción ordinaria, así como la ampliación a sus áreas de influencia (competencias), mediante el diseño de fórmulas procesales que permitan dotar a las partes como a los árbitros de ciertas facultades que, en principio, corresponderían <solo> a la justicia ordinaria, como extender otras que ni siquiera la justicia ordinaria permite. Pero, para ampliar los poderes de los árbitros y de las propias partes dentro del juego privado del proceso arbitral, se requiere también de ciertas precisiones para evitar algunos excesos, como algunos ocurridos en sede de la jurisdicción ordinaria en el <mal manejo> de tan importante mecanismo.3 En procura de una redimensión del arbitraje para ciertos aspectos donde la teoría y la jurisprudencia no se ponen de acuerdo, y otros tantos donde sí, abordaremos el sistema de pruebas del arbitraje mediante el debido proceso bajo dos premisas fundamentales, por la inclusión del derecho a la prueba como elemento constitutivo del debido proceso constitucional y por la adscripción constitucional del arbitraje como mecanismo de justicia alterna. En este escenario, nos referiremos al tema de la prueba (aducción, evacuación y

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A propósito de esta afirmación, sobre uno de estos excesos de la jurisdicción ordinaria [por el mal manejo o desconocimiento de esta figura] nos correspondió resolver en sede judicial un conocido caso. Con el concurso de varias solicitudes de interesados „comunes‟ y bajo un mismo argumento, a través de algunos juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, se dictaron unas medidas cautelares innominadas que calificaron como pre-arbitrales, sin haberse constituido el tribunal natural de arbitraje, lo que discutía su jurisdicción. Estos tribunales coincidieron en criterio de aplicar por analogía la Ley de Derecho de Autor [que permite a los jueces municipales dictar medidas antes de juicio] que ninguna relación tendría con el asunto mercantil debatido. Cuando nos corresponde conocer uno de los expedientes, en virtud de haber ganado el cargo por concurso de oposición de uno de estos tribunales (8º de Municipio), y sin alegato de las partes, actuando <de oficio> no dudamos en levantar aquellas medidas „insólitas‟ y declarar la falta de jurisdicción del juez venezolano, en virtud del arbitraje con sede en el extranjero (New York). Luego del trámite procesal correspondiente donde se eleva consulta a la Sala Política istrativa del Tribunal Supremo de Justicia [conforme al artículo 62 C], la misma Sala ratificó nuestro fallo en los mismos términos, con el siguiente dispositivo: “La Sala declara que el Poder Judicial de Venezuela no tiene jurisdicción para conocer de la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la sociedad mercantil Tim International N.V. En consecuencia, se confirma la decisión de fecha 11 de agosto de 2003 dictada por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.” Disponible: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/01951-111203-2003-1005.htm. Este fallo aparece mencionado por Alberto Baumeister Toledo y José Pedro Barnola Quintero. Algunas Decisiones judiciales del Tribunal Supremo de Justicia de especial interés en materia de arbitraje, en: Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas (Obra colectiva), Irene de Valera (Coordinadora), publicaciones de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, Nro.18, Caracas, 2005, p.473.

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valoración) que reviste también –dentro del arbitraje- unos caracteres especiales. La complejidad del tema reviste mayor importancia cuando por un lado se constitucionaliza todo lo relativo al sistema probatorio en nuestra Constitución de 1999 –dentro del debido proceso-, así como se constitucionaliza el arbitraje dentro de la denominada justicia alternativa, pero también cuando aparecen en forma expresa en el texto fundamental, instituciones procesales relacionadas con las fórmulas de resolución de conflictos [tutela judicial efectiva (Art.26 CRBV, debido proceso (Art.49 CRBV) y el proceso como instrumento de realización de la „justicia‟ (Art.257 CRBV)-; entonces ya no solo figuras adjetivas como sí constitucionales, cuya caracterización impone importantes consecuencias en el ámbito de aplicación práctica, mediante la interpretación de la normativa aplicable.

2. Arbitraje y Debido Proceso. Las propuestas que se hacen en este ensayo, pasan por el entendimiento del debido proceso como base constitucional en el manejo del sistema probatorio en general –aplicable igualmente al arbitraje-. Pero el debido proceso no funciona aislado, sino que actúa en forma sistémica con otros derechos también constitucionales como la tutela efectiva de derechos ( a la justicia) y que se tenga al proceso como instrumento realizador de la justicia. El derecho al arbitraje4 –como califica el Dr. HERNÁNDEZBRETÓN- siendo derecho fundamental, pasa por entender el derecho de a la justicia y a la tutela judicial efectiva,5 que junto con el debido proceso forman parte de un sistema. En tal sentido, la tutela judicial efectiva o a la justicia (Art.26 CRBV) y el objeto del proceso como instrumento de realización de la justicia (Art.257 CRBV), están sujetos a un concepto mayor que es el debido proceso (Art.49 CRBV), porque todo proceso debido garantiza la tutela efectiva de los derechos y por ende, funciona como instrumento de realización de la justicia, pero esta fórmula no aplica al revés, en tanto, la tutela de los derechos o que se tenga a la justicia, no significa que haya un debido proceso (como ocurre con los procesos fraudulentos), ni que sirva como instrumento de realización de la justicia; como tampoco, que el proceso puede ser instrumento de realización de la justicia 4

Eugenio Hernández-Bretón. Arbitraje y Constitución: El Arbitraje como derecho fundamental, en: Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas (Obra colectiva), Irene de Valera (Coordinadora), publicaciones de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, Nro.18, Caracas, 2005, p.27. 5 Eugenio Hernández-Bretón, Arbitraje y Constitución…, p.27

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cuando no se garantiza una tutela efectiva de los derechos, ni el respeto a un debido proceso (como ocurre cuando se obtiene una sentencia a favor de sus derechos y se encuentra impedido de ejecutarla). En ese orden, partimos del supuesto que el debido proceso es la base constitucional del sistema de justicia –además por contener lo relativo a las pruebas que nos importa a los fines de este breve ensayo-. Otras de las razones por las que adquiere relevancia el debido proceso, es porque entre de sus elementos se incorpora el derecho de a las pruebas, dentro de otros derechos y garantías (presunción de inocencia, derecho al juez natural, derecho a recurrir de los fallos, derecho a ser oído, etc.). En consecuencia, con la constitucionalización de la prueba como elemento del debido proceso, operan cambios en la jurisdicción ordinaria que deben trasladarse de igual forma al arbitraje en forma homologa –por tratarse de fórmula de resolución de conflictos– pero también que se dan ciertas consecuencias „particulares‟ -en virtud de su naturaleza-. Una de esas consecuencias, la conseguimos con el activismo de los árbitros. En cuanto a la homologación de sus competencias (entre jueces y árbitros), observemos como ese juez ritualista y „desinteresado‟ en la resolución de la litis (bajo el argumento de su neutralidad), que es propio de las corrientes garantistas del derecho – como se hacen llamar, que preferimos denominar pasividad judicial-, cede ante una nueva realidad procesal centrada en un activismo (bajo el argumento del nuevo diseño del proceso y su objeto). Ello consigue aval con BERIZONCE, cuando afirma que un juez activista por definición “debe ejercer en profundidad sus potestades, desde el momento mismo de la radicación de la litis y en los sucesivos desarrollos hasta el dictado de la sentencia y su ejecución.”6 Para este autor, y citando a BARBOSA MOREIRA, la posición activa del órgano judicial respecto a las pruebas no es incompatible con la preservación de su imparcialidad7, a lo que agregamos, antes bien, definen su rol dentro del proceso: intervenir en procura de una solución como elemento de materialización de la justicia. Ese activismo, es aplicable en los mismos términos al arbitraje como derecho fundamental. Luego, para que ese mecanismo alterno que es el arbitraje [elevado a derecho fundamental], cumpla su fin material, se requiere comprender que la justicia está asociada

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Omar Roberto Berizonce. El abogado y el juez. El eterno contrapunto entre los protagonistas del proceso, en: Estudios Iberoamericanos de derecho procesal (Obra colectiva), Libro homenaje a José Gabriel Sarmiento Núñez, Carlos Sarmiento Sosa (Compilador), editorial Legis, 1ª ed., Colombia, 2005, p.139. 7 Ob. Cit., p.140.

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al sistema de justicia, pero también, que constituye en sí misma un valor. Por lo expuesto, ningún arbitraje tendrá éxito si los operadores de ese sistema alterno (abogados, clientes, árbitros, cámaras, entre otros), no comprenden que la justicia se constituyó como un valor superior de la República conforme al artículo 2º CRBV, y para cuyo objeto, el Constituyente elevó a rango constitucional el sistema de pruebas (en general) que ayer resultaba un tema de rupestre aplicación adjetiva-legal. Por ese motivo, el debido proceso adquiere un matiz especial dentro de esta concepción, de allí que hayamos procurado algunas contribuciones en la materia, extensibles al arbitraje.8 Luego, identificar los efectos de las pruebas (dentro de un debido proceso) en el proceso arbitral, pasa por reconocer que su objeto no es la satisfacción del interés comercial o jurídica del „cliente-contratante‟, sino en abstracto que como indicamos, aparece como principio o valor constitucional que en palabras del maestro DUQUE CORREDOR (se refiere a los principios constitucionales en general y la „justicia‟ lo es): “…son la principal fuente jurídica del derecho constitucional que se desarrolla a través de la legislación y de la interpretación constitucional…”9, explicando además el autor que “representa todo un sistema normativo, que se nutre, sin duda, de esa aplicación e interpretación legislativa y judicial concretizadora…”10 Esta concreción judicial que se logra con la sentencia, tiene identidad con la concreción arbitral a través del fallo arbitral. Así, siguiendo los comentarios del maestro DUQUE, cuando en esa concreción corresponda a la jurisdicción ordinaria, como cuando corresponda en nuestro caso a los árbitros, debe comprenderse la dimensión de la justicia como valor fundamental, para que desde lo abstracto [lo previsto en el derecho o en la equidad según sea el caso], aterricen en el campo del caso real que le es sometido a su resolución (porque no se trata de una simple subsunción de normas jurídicas o en lo que es equitativo). Por consiguiente, tanto los jueces como los árbitros, deben manejar herramientas de justicia constitucional, ya que las pruebas que se produzcan en todo proceso arbitral -y las que estén fuera de él también-, forman parte de un derecho complejo que se llama debido 8

Al momento de presentarse este ensayo, el autor tiene en imprenta su último trabajo „Estudios sobre el debido proceso‟, (460 págs.) bajo la edición de Paredes editores y prólogo del maestro argentino Dr. Jorge Walter Peyrano. Uno de los capítulos del libro, está dedicado al tratamiento constitucional y procesal de las formas alternas de justicia (Arbitraje, Mediación, Conciliación). 9 Román José Duque Corredor. Temario de Derecho Constitucional y de Derecho Público, Temas Constitucionales, editorial Legis, 1ª ed., Colombia, 2008, p.25. 10 Román José Duque Corredor. Temario de…, p.25

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proceso, cuya consecuencia es su tratamiento como derecho fundamental. En este sentido, queremos destacar que aunque la Constitución establezca en su artículo 334 que todos los jueces tiene la obligación de mantener la integridad de la Constitución; en vista de la asimilación de los árbitros al ejercicio de función jurisdiccional, asumimos queda extendida esa misión (integración de la Constitución) a los árbitros como responsables de la justicia alternativa en su concepción estatal. Justificamos este aserto en la labor jurisdiccional de los árbitros cuestión ésta aceptada desde épocas pretéritas por nuestra doctrina calificada.11 De forma tal, los árbitros se convierten en veedores de esa integridad constitucional en virtud de la delegación a su función. Además, como explicáramos líneas atrás, en la aplicación de las normas reguladoras del sistema de justicia, se deben aplicar como un sistema -extensible al arbitraje-, donde ya no solo se requiere una función „mecánica‟ en la aplicación del derecho [o de la equidad cuando corresponda], como sí, conforme a la realidad actual hacer un verdadero ejercicio de interpretación dentro del contexto constitucional en su aplicación práctica. En consonancia con lo expuesto, una voz tan autorizada como la del distinguido académico Dr. HERNÁNDEZ-BRETÓN, opina que “resulta indispensable formular algunos comentarios en cuanto a la tarea interpretativa a los fines de la normas constitucionales que fundamentan el arbitraje en Venezuela. Se hace necesario destacar la función que cumple en esta materia el principio de interpretación constitucional conforme a las disposiciones legales y de los acuerdos entre particulares en asuntos de arbitraje.”12 (Subrayado nuestro). Y más adelante, nos confirma que toda “interpretación en materia de arbitraje debe conducir a su materialización efectiva.”13 Este aserto, merece comentario adicional porque supone el derecho (o la equidad) a través del proceso „en vivo‟, que 11

Por ejemplo, autores como Humberto Cuenca, Ángel Francisco Brice y Arminio Borjas, citados en el trabajo del profesor Gabaldon. Vid., Frank Gabaldón. El Arbitraje en el código de procedimiento civil, Caracas, 1987, pp.34 y 37. Sin embargo, destacamos del autor que respecto al primero de los mentados, expone –respecto a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje- que Cuenca inicialmente asintió esa naturaleza (en Curso de Casación Civil, Universidad Central de Venezuela, tomo II, 1963, p.55), pero que –según Gabaldón- posteriormente se apartó de esa tesis más adelante, afirmando que la jurisdicción es privativa del Estado y que no puede ser delegada en particulares (en Explicaciones sobre procedimiento civil, Tema: arbitramento, ediciones Tesis al minuto, Caracas, MCMLVIII, Tesis 53, pp.6 y ss.). También Gabaldón se inclina por la naturaleza jurisdiccional de los árbitros. 12 Eugenio Hernández-Bretón. Arbitraje y Constitución: El Arbitraje como derecho fundamental, en: Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas (Obra colectiva), Irene de Valera (Coordinadora), publicaciones de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, Nro.18, Caracas, 2005, p.33. 13 Eugenio Hernández-Bretón. Arbitraje y Constitución…, p.33.

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requiere de fórmulas procesales prácticas –como proponemos- que nos conecten con la realidad actual (ej., control cambiario, dificultades en la nacionalización de mercancías, inseguridad jurídica, etc.). Por consiguiente, con el objeto de hacer efectivo al arbitraje, los árbitros se constituyen en veedores de esa integridad Constitucional a que hicimos referencia (Art.334 CRBV), para lo cual deben dominar el sistema de pruebas desde el punto de vista constitucional -dentro del proceso debido del arbitraje-, para obtener la justicia como presupuesto constitucional y principista, contribuyendo a la realización de la justicia (Art.257 CRBV). Para esta materialización efectiva del arbitraje -parafraseando al Dr. HERNÁNDEZ-BRETÓN-, insistimos en la armonización de los artículos 26, 49 y 257 Constitucionales, de donde derivan las características actuales de un proceso célere, sin reposiciones inútiles, sin dilaciones indebidas, sin formalidades no esenciales, donde predomine la oralidad –fórmula que es perfectamente aplicable al proceso arbitral- y donde prive la justicia sobre las formas. El resultado de las características, constituye lo que se denomina la tesis o el principio antiformalista. Este principio antiformalista que dimana del texto constitucional no viene sino a ratificar lo que ya venía haciéndose en materia de arbitraje, donde en beneficio de la resolución del conflicto privado, prima la informalidad y los amplios poderes direccionales de los árbitros, aunque en materia probatoria resulten tímidos. Todo nos lleva a una primera conclusión, y es que desde la constitucionalización de la prueba se generan importantes consecuencias en toda clase de procesos, incluyendo obviamente al arbitraje.

3. Delimitación del sistema de pruebas en la Constitución con relación al arbitraje. Se debe al maestro Dr. DUQUE CORREDOR la preocupación por abordar el tema del debido proceso dentro de la jurisdicción alternativa, especialmente en lo referente al arbitraje, homologando la función juzgadora de los árbitros con la justicia ordinaria. Según el referido autor, la jurisdicción de arbitraje como “orden dirimente privado es también un sistema de justicia: con jueces y procedimientos propios”14, que tiene la connotación especial –a distingo de la justicia ordinaria- que “descansa en la conveniencia de las partes 14

José Román Duque Corredor. La justicia por consenso en el sistema de justicia y el debido proceso en el arbitraje, en: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (Obra Colectiva), enero-diciembre, Nro.145, Caracas, 2007, p.269.

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y no en la derrota de una de ellas.”15 Ora, amén de ese criterio diferenciador (únicamente en cuanto a la concepción), donde no resulta diferencia alguna es al sometimiento de ambos sistemas (ordinario y arbitraje) a las reglas constitucionales del debido proceso, como lo reconoce el mismo autor.16 En consecuencia, para que todo proceso sea debido, debe permitir un desarrollo probatorio que se corresponda con sus fines, lo que deben „garantizar‟ los árbitros en su ejercicio de jurisdicción delegada. Como no existe norma Constitucional expresa que establezca el sistema de pruebas en el arbitraje, como constituye parte de la justicia alternativa, y se valga de procesos en la búsqueda de la realización de <esa justicia> (Art.257 CRBV), entonces son aplicables al arbitraje toda regulación relativa al debido proceso como a toda clase de procesos sin distingo (véase encabezamiento del art.49 CRBV). Ese debido proceso como instrumento de justicia, debe ser informal y célere. Sin embargo, hay que tener cuidado con que el informalismo del proceso (propio de la justicia de arbitraje y desiderátum Constitucional), no vaya a afectar al proceso en el aspecto constitucional de la prueba que se haga valer en el mismo, ya que por regla toda prueba se vale de ciertas formalidades esenciales. La situación es compleja porque hay que lidiar con dos premisas, (i) la informalidad general del proceso (proscribiendo las formas no esenciales), pero al mismo tiempo (ii) velar porque las pruebas cumplan las formas esenciales del debido proceso, aunque toda normativa procesal general debe interpretarse en sentido ; garantizando que sean obtenidas sin menoscabo del derecho de la defensa, ni al debido proceso, so pena de la nulidad del medio [como dispone el numeral 1 del art.49 CRBV explicado adelante]. De lo expuesto, se deduce que esa formalidad de la prueba de la justicia ordinaria, tiene unas interesantes matizaciones en la justicia arbitral, lo que lleva a afirmar sin rubor, que la prueba de la justicia arbitral debe quedar bajo el control de las partes suscribientes del pacto como en manos de los árbitros -ampliándose sus poderes además de los que poseen- y que defendemos así sea. También, que es cierto el concurso de la jurisdicción ordinaria [por sus funciones], para la ejecución de ciertos actos en apoyo al arbitraje, pero no para la evacuación de la mayoría de las pruebas.

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José Román Duque Corredor. La justicia por consenso en el sistema de justicia y el debido proceso en el arbitraje, en: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (Obra Colectiva), enero-diciembre, Nro.145, Caracas, 2007, p.269. 16 Ob. Cit., p.270.

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Todo nos lleva a conducir este ensayo a la tesis según la cual, esta libertad probatoria de las partes en el arbitraje –que no puede confundirse con libertad de medios17 propia de la justicia ordinaria que es otra cosa- sujeta a los árbitros a una suerte de tarifa contractual –ahora sí, símil de la tarifa legal propia de la justicia ordinaria-. Significa que son las partes quienes establecerán previamente el valor de los medios [que servirán como pruebas] en virtud de determinada controversia futura (punto abordado adelante 2.1.). Ilustremos estas líneas para comprender su justa dimensión con un ejemplo: el caso de unas empresas relacionadas entre sí, cuya constitución sea de las conocidas como empresas familiares [producto de una relación de parentesco ancestral del socio fundador al resto de la familia]. Supongamos que dada la magnitud del tipo de negocios y la gente involucrada en su ejercicio económico [familiares de distintos grados y familiares indirectos], acuerden con otras de las empresas relacionadas o del „grupo‟ someterse al arbitraje. Además, supongamos que establezcan todos, que en caso de suscitarse diferencias en la consecución del „negocio familiar‟, tendrían valor como pruebas, los testimonios de cada uno de ellos como relacionados en los negocios, lo que dentro de la jurisdicción ordinaria resultarían testigos inhábiles18. No vemos afectación al debido proceso constitucional dispuesto por las mismas partes, y menos que dichos testimonios sean inválidos, porque siendo la Constitución norma en sí misma19 y por ende de aplicación inmediata, está por encima de las limitaciones legales mencionadas –referentes a las inhabilidades de los testigosPero imaginemos más: supongamos otro caso frente al cual, determinadas empresas domiciliadas en Venezuela pero con sucursales en el extranjero, <prevean> en el pacto que 17

La libertad de medios probatorios se encuentra prevista en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Son medios de prueba isibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.” 18 Estas inhabilidades las encontramos en las siguientes normas: Artículo 479 del Código de Procedimiento Civil: “Nadie puede ser testigo en contra, ni en favor de sus ascendientes, o descendientes, o de su cónyuge. El sirviente doméstico no podrá ser testigo ni en favor ni en contra de quien lo tenga a su servicio.” Artículo 480 del Código de Procedimiento Civil: “Tampoco pueden ser testigos en favor de las partes que los presenten, los parientes consanguíneos o afines: los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive. Se exceptúan aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad, en los cuales pueden ser testigos los parientes, aun cuando sean ascendientes o descendientes.” 19 Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público, están sujetos a esta Constitución.”

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si hubiere alguna diferencia entre ellas y deban acudir a la sede arbitral, podrán servir de testigos los propios empleados (aunque no pueden ser obligados porque sería inconstitucional), que en forma ordinaria estarían inhabilitados de hacerlo en virtud del supuesto „interés‟. En estos casos, sería necesario que la otra parte tenga la oportunidad de controlar dichos testimonios (mediante las repreguntas y la confrontación). Incluso, pueden las partes hasta convenir en el pacto, que si determinado testigo no pudiera asistir a la sede del tribunal arbitral, pueda ser interrogado por los árbitros por video-conferencia, cuestión con la que no van a estar de acuerdo los que sostienen que esta prueba [el testimonio] debe hacerse con el auxilio de la jurisdicción ordinaria (ver punto 3.2.). Estos ejemplos constituyen lo que hemos denominado fórmulas probatorias, que permite a las partes dentro de un debido proceso, preestablecer qué les servirá como pruebas futuras, siempre que se garantice el total control del medio por ellas ideado, pero además identificar cuáles nuevas facultades les conceden a los árbitros en esta materia. Para sustentar la libertad probatoria, tenemos que justamente en aras de esa libertad, son las mismas partes las que deciden qué les conviene –en relación a lo que les servirá de pruebas o soportes- y, son las partes quienes controlan a su contrario en la aducción y evacuación de estos medios dentro del proceso. En relación a esta propuesta, habría que tener en cuenta que dichas pruebas sean validas [solo entre las propias partes conforme lo convinieron] pero más importante, que tengan convalidación desde el punto de vista Constitucional. Estos aspectos relacionados a la prueba, aplican en el sentido que cumplan con las regulaciones contenidas en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, relativos a que: “…Toda persona tiene derecho….de acceder a las pruebas” y, además que: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.” Pero además, el numeral 5 del mismo artículo 49 establece un tercer elemento relacionado con la prueba, en tanto dispone que: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o a declarar contra sí misma…” En estos tres supuestos [en conjunción con el resto de los numerales del artículo 49] descansa la comprensión del sistema probatorio, siendo fundamental en nuestro objetivo que lo asuman así los operadores del sistema arbitral, ya que en ejercicio de tan delicada y noble misión deben velar por el respeto a tales regulaciones. Significa conciliar constitucionalidad de la prueba con funcionalidad de la prueba [para las partes]. El conjunto de estos supuestos, hará –al menos en lo que 10

corresponde al campo de la prueba- que se hable de un proceso debido, como garantista de los derechos e intereses de las partes que suscriben un pacto, que nos conduce a darle vida propia al sistema probatorio. Esta nueva realidad de la prueba, hace que autores como RIVERA MORALES se refiera a la existencia de un principio del debido proceso de la prueba20, indicando con este aserto la importancia que adquiere el régimen probatorio dentro del propio proceso, constituyendo para otros la existencia de un verdadero derecho probatorio con ciertas peculiaridades, y por qué no, con cierta autonomía. También el profesor BELLO TABARES en su trabajo El derecho constitucional a la prueba judicial le atribuye su importancia, aunque sosteniendo que la constitucionalización de la prueba judicial no es exclusiva del debido proceso del que forma parte; por tener relación también con el derecho a la tutela judicial efectiva21 -posición que es coincidente con la del Dr. HERNÁNDEZBRETÓN- respecto a la importancia que se otorga a la tutela judicial dentro de la concepción del arbitraje como fórmula alterna de resolución de conflictos. También MORELLO se pronuncia sobre “la profunda consolidación del proceso justo constitucional…”22 rematando más adelante, que: “Nos parece que a la luz de tantas renovadas manifestaciones, sin salirnos del derecho constitucional a probar, ni del vigente sistema legal del proceso justo, es legítimo sostener que evidenciamos un ´Nuevo Modelo Probatorio´, más real, sensible y eficaz.”23 Otro reputado autor, como el procesalista SENTÍS MELENDO en su obra Las Pruebas, afirmaba: “Es inevitable. Más o menos rígido, el procedimiento va unido siempre al desarrollo de todo proceso; éste se constituye por una sucesión de actos; aquél es la forma en que esos actos se realizan. Las pruebas forman parte de ese proceso: la parte más importante del mismo; y han de ajustarse al procedimiento establecido para él. Pero la prueba es un fenómeno extraprocesal, aprocesal, ajeno a la vida procesal; y entonces, al envolvérsela en formas, puede resultar asfixiada la sustancia.”24 20

Rodrigo Rivera Morales. Nulidades procesales, penales y civiles, Universidad Católica del Táchira, Editorial Jurídica Santana y Jurídicas Rincón, San Cristóbal, 2003, p.370. 21 Humberto Bello Tabares. El Derecho Constitucional a la Prueba Judicial, Tribunal Supremo de Justicia, revista Nro.30, Caracas, 2009, p.69-70. 22 Ob. Cit., p.57. 23 Ob. Cit., p.72 24 Santiago Sentís Melendo. La Prueba. Los Grandes Temas del Derecho Probatorio, editorial EuropaAmérica, Buenos Aires, 1979, pp.19-20.

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En este estado, huelga recordar a los operadores arbitrales que aunque las pruebas nacen fuera de un proceso –pero para utilizarse en él-, guardan en sí mismo una suerte de individualidad respecto del proceso mismo, como queda comprobado en algunas regulaciones legales según afirmamos en nuestro trabajo Postulación de Pruebas y efectos en los procesos anulados, donde además explicamos: “[…] es imposible referirnos a un debido proceso sin pruebas, pero la realidad nos acredita también, que dentro del debido proceso -y antes de su instauración o etapa de investigación y durante el decurso del juicio-, el sistema probatorio goza de unas características especiales que trascienden incluso del propio proceso donde nacen. En este respecto, citemos el caso de determinado medio probatorio que, aunque se produzca en determinado proceso judicial, puede ser trasladado a otro juicio para producir determinados efectos (prueba trasladada). Esto explica que el medio probatorio no es propiedad de un proceso exclusivamente, lo que implica también que no necesariamente la prueba dependa de la suerte del proceso donde se desarrolla o se produce, porque puede hacerse valer en otro juicio.”25 (Subrayado del trabajo original).

Si las pruebas nacen fuera del proceso y aunque se utilicen en uno, pero pueden ser utilizados en otro (ej. pruebas trasladadas), entonces la prueba no es <exclusiva> del proceso para el que nacen y por ende, las partes en el arbitraje siempre que no se violente la Constitución, pudieran disponer del material probatorio, que no se puede en la jurisdicción ordinaria –salvo algunas excepciones como en materia marítima- por el tema público de la prueba. De consiguiente, cualquiera sea el tipo de arbitraje que nos ocupe (de derecho o de equidad, comercial o no), sus operadores deberán asumir una posición que no contraríe los principios constitucionales que se deducen del numeral 1º del artículo 49 de la Constitución. También conviene dilucidar, hasta dónde pueden los contratantes del pacto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, disponer del material probatorio que les relacione entre sí, como defendemos en esta tesis. Con tal objeto, será fundamental responder (i) si pueden establecer tipos de pruebas con sus respectivas consecuencias distintas a las previstas en la ley [contrato de pruebas]; (ii) si pueden prescindir de la jurisdicción ordinaria para hacer ejecutar aquellas pruebas que “en principio” requieran su participación y, (iii) si esa libertad del arbitraje se extiende al sistema de pruebas, como se explica de seguidas:

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Luis Alberto Petit Guerra. Postulación de Pruebas y efectos en los procesos anulados, Revista Iustel, Nro.21, Madrid, mayo, 2010 - http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=9

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3.1.

Facultad de las partes sobre la disposición del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios.

Desde siempre han existido serios cuestionamientos, tanto dentro de la jurisdicción ordinaria como para el arbitraje, si podrían las partes disponer de mecanismos y soluciones <privadas> respecto al tema de pruebas, que es lo que se conoce como „contratos sobre pruebas‟. Es decir, si pueden las partes establecer los contenidos y alcances de determinados medios, con soluciones distintas a las que ordinariamente les otorga la ley, o en forma análoga frente a aquella. Esa resistencia, viene dada por el carácter público de la prueba, en tanto es reserva del legislador para imponer las formas y determinaciones sobre dicho sistema (listar los distintos medios, señalar los mecanismos de producción dentro de los juicios, establecer las formas de control por la parte contraria, así como de evacuación por el tribunal a quien corresponda y por último, el establecimiento de las formas de valoración). Se complica la situación, cuando se constitucionaliza la prueba; sin embargo, participamos de la idea que siempre que se haga dentro de lo previsto en el debido proceso, pueden las partes disponer del <material probatorio>, que aunque pertenezca al proceso [y ya expusimos que no exclusivamente], les atiene a ellas. No obstante, estas facultades tienen ciertas restricciones. A la pregunta si pueden las partes cambiar el sistema de pruebas (en cuanto al valor de los medios) para sus respectivos procesos, en principio la respuesta es negativa, aunque reconocemos que “en el procedimiento arbitral, la ausencia de formas rígidas que lo caracteriza permite una mayor flexibilidad en los lapsos de ofrecimiento y producción de la prueba.”26 En este orden, valiéndonos de esa libertad/flexibilización de las formas de la prueba, excepcionalmente estimamos posible extenderlos con el propósito de que las partes que suscriben el pacto puedan crear su propio valor de pruebas, siempre que respeten el debido proceso constitucional. Además, como por lo general toda relación de negocios nace bien, producto de que las partes tienen expectativas de conseguir sus respectivos objetivos, en una suerte de binomio „ganar-ganar‟, se debe aprovechar ese clima para convenir en la suerte de los aspectos de la prueba.

26

Francisco Hung Vaillant. Reflexiones sobre el arbitraje en el sistema venezolano, editorial jurídica venezolana, Colección Estudios Jurídicos, Nro.74, Caracas, 2001, p.198.

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En ese sentido, por el principio de autonomía de voluntad y de libre contratación, pueden las partes tomar ciertas determinaciones en su propio beneficio –fijado en el pacto-, siempre que no riñan con el orden constitucional de la prueba [por ej., tomar interrogatorio de un contratante de un pacto sin presencia de su abogado, lo que anularía ese medio, conforme el numeral 1 del art.49 CRBV que establece el derecho de estar asistido de abogado en todo grado y momento]. En este orden de ideas, además de determinar previamente el valor que tendría determinado medio, nada impide tampoco que puedan disponer en el pacto, que en virtud de la naturaleza del negocio, el tipo de transacción comercial o por necesidad recíproca, se garantice <para todas> el buen resguardo de ciertos documentos27 –en sentido de las „Reglas IBA‟28- de forma que ciertos papeles y medios tengan <particulares> consecuencias jurídicas entre ellas. Veamos cómo funciona esta idea: Gracias a la celeridad de ciertos negocios, la intermediación cada vez más frecuente a través de formas electrónicas (correos electrónicos, mensajes escrito en vía móvil celular, los faxes, grabaciones, etc.) las partes podrían disponer que se reservara o llevara control bien entre ellas; o mediante la intervención de un tercero –que puede ser una Cámara comercial según el negocio que ejecuten o incluso una empresa relacionada o “amiga”-, para el resguardo o compilación de información relevante que podría utilizarse eventualmente si hubiere conflicto (que nadie quiere). Esto funcionaría como una suerte de bancos de pruebas privadas –compilación reservada por voluntad de las partes-, cuya recolección –medios, indicios y demás recaudos- permite garantizar a las partes (y demás involucrados) la existencia de los mismos mediante una relación basada en el y evitar luego eventuales desconocimientos/impugnaciones que afecten la credibilidad de las pruebas y con ello, el trabajo de los árbitros. En esta ilustración, podría un comerciante ubicado en el extranjero aceptar ciertos medios que lo relacionen con un negocio ubicado en nuestro país, cuando sean de difícil o compleja ubicación por vía ordinaria, como sucede con el negocio marítimo donde un tercero entrega la mercancía a una de las partes, contratado a su vez por otra de las partes donde existe solo una nota de entrega; o en los

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“Documento”: Será aquel escrito de cualquier tipo, contenido en papel, medios electrónicos, grabadores auditivos o visuales o cualquier otra forma electrónica o mecánica de almacenar o grabar información. 28 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Disponible: http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/IBA_Rules_Evidence/Overview.aspx

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casos de los pagos y abonos efectuados por medio de las transferencias bancarias en forma electrónica que hace un tercero a una de las partes, a requerimiento de la otra parte – distintas a las estipulaciones a favor de un tercero que se documentan en forma ordinaria-29, bastante común en economías restringidas como la nuestra (verbigracia, por el control cambiario), que obliga a las empresas relacionadas a recurrir a otras, para el pago en moneda extranjera en aquellos casos que son permisibles. En todos estos casos, imaginemos salvado los problemas „de la prueba‟ con cartas o misivas, o comunicaciones por vía electrónica donde respondan aceptar el acaecimiento de ciertas circunstancias, que de otra manera fuera difícil comprobar (ej., pérdida de medios de pruebas por sustracción o hurto, por desaparición en accidentes ajenos –como tragedias naturales-, o por accidentes de trabajo propios –incendio, inundación, etc-). Pensamos que tendría mayor peso, si ambas permiten certificar dichos recaudos y guardarlos por ejemplo, por medio de su remisión ante la Cámara de negocios respectiva, o la que sería „eventualmente‟ a quien le correspondería convocar a sus árbitros caso de un posible –y nunca querido conflicto-, en una suerte de . Y, no quedan acá las hipótesis que distinguimos, ya que incluso ante la realidad del negocio, podrían las partes del pacto acordar ciertas restricciones autorizadas a sus propios derechos –a la intimidad-, como autorizarse mutuamente a grabar todas las conversaciones telefónicas efectuadas entre sí –únicamente éstas y no otras, además limitadas a horario-, para garantizar la fiabilidad de la prueba allí contenida según la naturaleza del negocio, como sucede con las empresas call center quienes por lo general, registran en modo de grabación las conversaciones (autorizadas “tácitamente” por los s). Para todos estos casos, se podría idear una relación de los medios empleados en la consecución de los fines del negocio. De esa manera, los árbitros sabrán a qué atenerse al momento de valorar estos medios por las partes. 3.2.

Auxilio de la jurisdicción ordinaria en materia de evacuación de ciertas pruebas.

Hay dos aspectos que queremos destacar en este punto, (i) que no es cierto que porque las partes hayan suscrito un pacto arbitral y alguna de ellas acuda a la jurisdicción

29

Artículo 1164 del Código Civil: “Se puede estipular en nombre propio en provecho de un tercero cuando se tiene interés personal, material o moral, en el cumplimiento de la obligación…”

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ordinaria con ocasión al negocio que les une –al menos en materia probatoria-, en defensa de sus intereses, constituya una „renuncia tácita‟ al arbitraje como probaremos con un caso práctico; y, (ii) que no es cierto que la jurisdicción ordinaria sea „necesaria‟ para la evacuación de algunas pruebas, ya que los árbitros en principio podrían evacuar todas. También convenimos que ambas afirmaciones no son absolutas -porque tienen sus excepciones-, como veremos: En cuanto al primer asunto, justificamos que alguna de las partes de un pacto, acuda a la jurisdicción ordinaria para efectuar determinada diligencia probatoria (hacer una inspección ocular sobre lugares o cosas) o de otra naturaleza (notificar judicialmente a su contrario sobre determinado hecho o evento), sin que constituya una „renuncia tácita‟ de su voluntad de someterse al pacto. El mejor ejemplo de este aserto lo conseguimos en materia de retardo perjudicial30, que responde a la necesidad de alguna de las partes [antes de una eventual demanda, incluyendo en arbitraje], de acudir a la jurisdicción ordinaria para que en presencia de la otra, se evacúe una prueba donde tengan interés común, antes que se pierdan determinadas circunstancias de imposible o difícil consecución posterior. Tal es el caso, de experimentos sobre ciertos vehículos/medios de transporte (ej., para verificar las fallas de un buque o una fuga de combustible), o sobre ciertos procesos (ej., para determinar la composición química de una siembra), o sobre cosas que pueden modificarse, dañarse severamente o perderse, o sobre máquinas y demás artefactos (ej., como los sistemas computarizados que recaben información), etc. En todos estos casos, la eventual pérdida de una data o precisar si determinado mecanismo está funcionado o no conforme a lo pactado en el , resulta vital para la consecución de los fines del pacto. Por esta razón, no estamos de acuerdo con la tesis según la cual, cuando una de las partes acude a la jurisdicción ordinaria –porque el caso del retardo perjudicial aunque no fuere un juicio, es uno de esos casos- se traduzca en que la parte haya renunciado al arbitraje. Más aún, cuando en el arbitraje no se regula la posibilidad que los árbitros tengan la facultad de hacer practicar este tipo de pruebas, pues su encomienda es solo decisoria (al activarse el proceso). Sobre el segundo aspecto relativo a la necesidad de la intervención de la jurisdicción ordinaria para la evacuación de ciertas pruebas, el mismo ejemplo anterior servirá para 30

Artículo 815 del Código de Procedimiento Civil: “La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe inmediatamente la prueba.”

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explicar este punto, porque si bien el retardo perjudicial tiene base procesal correspondiéndole a la jurisdicción ordinaria, nada obsta que las partes del pacto acuerden que dada la naturaleza del negocio, ese tipo de prueba la evacúen cierto tipo de árbitros que se activarían solo a esos fines [de allí la tesis de la libertad en el establecimiento de las pruebas]. Incluso, nada obsta que sean las mismas partes quienes en forma conjunta realicen ciertas actividades probatorias siempre y cuando garanticen la intervención del contrario, pero solo a los fines de evacuar la prueba, como ocurre en el campo del procedimiento marítimo.31 De esta manera, en salvaguardia de los intereses comunes, alguna de las partes puede pedir de la otra, que se recabe información (ej., una grabación), se practique experimentos (ej., sobre máquinas), se hagan inspecciones (ej., en lugares y cosas); e incluso, se anticipe la declaración de ciertos testigos especiales (generalmente peritos o testigos expertos) que por peligro de muerte, por enfermedad o de viaje inminente (ej., fue acordado su expulsión del país por el gobierno), deban declarar anticipadamente. La condición de validez –además de su aceptación expresa en el pacto arbitral-, es que se haga en presencia de la otra parte y con asistencia de abogados, pues huelga recordar que el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado debe ser procurado en cualquier estado y grado del proceso, incluyendo la etapa de investigación, conforme al numeral 1 del artículo 49 CRBV. No obstante, reconocemos que para cierto de tipo de pruebas, por razón de su complejidad se requerirá ese apoyo de la jurisdicción ordinaria, pero también en forma excepcional, como el caso de las inspecciones oculares de lugares, cosas y personas y algún tipo de reproducciones de documentos, que sean de imposible evacuación por parte de los árbitros. En efecto, a la negativa de cualquier persona natural o jurídica, de índole público o privado, de prestar colaboración para evacuar determinada inspección de lugares (generalmente oficinas donde haya registros de data o de los negocios mismos de las partes), o para la reproducción de ciertos recaudos que reposen en manos de terceros a los 31

Artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Procedimiento Marítimo: “Cuando las partes estuvieren de acuerdo, previa participación conjunta al Tribunal, las diligencias probatorias que se hubieren solicitado en juicio o en medidas prejudiciales y que se refieran a materias tratadas por esta Ley, podrán llevarse a cabo extrajudicialmente, pero con asistencia de los abogados de las partes. Si durante la producción de esta prueba se suscitaren controversias entre las partes, se suspenderá el acto reservándose la decisión sobre los puntos controvertidos para que Juez que conoce el proceso o el que deba conocer, si se trata de diligencias prejudiciales. Lo aquí expuesto no obsta a que se continúe extrajudicialmente con otras actuaciones probatorias.”

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contratantes del pacto o para la prueba de informes que se pide de terceros, se requerirá el auxilio de la jurisdicción ordinaria a falta del poder coercitivo de los árbitros. Pensamos que hasta en materia de tacha incidental de documentos [por falsedad], podríamos extender esa facultad a los árbitros32, siempre que se valgan de expertos en su determinación y con la siempre participación del Ministerio Público so pena de nulidad de la incidencia,33 criterio contrario a lo que sostiene GABALDON.34 Encontramos dos razones fundamentales -sin pretender ahondar en detalles por falta de espacio-, para defender que se amplíe el poder de los árbitros en la evacuación de todos los medios de pruebas y así prescindir –solo en esta materia no así en la ejecución del laudo por ejemplo- de la jurisdicción ordinaria, a saber: a.) la asimilación constitucional del arbitraje en su carácter jurisdiccional –que obliga a redimensionar dicha institución y las leyes que la regulan, reformando unas, aprobando otras donde se establezca el carácter coercitivo a las funciones de los árbitros-; y, b.) que está comprobado la inoperatividad de la propia jurisdicción ordinaria en la consecución de sus propios fines, que le impediría <soportar> mayor carga que la que tiene. Con relación al primer motivo (letra a) fue abordado antes (ver punto 2.), y en cuanto al segundo motivo (letra b), huelga recordar que al margen de ciertos éxitos como las atribuidas a las competencias laborales, de niños y adolescentes y el régimen marítimo –donde también hay tipos de arbitraje-, la jurisdicción ordinaria en sede civil-mercantil está en mora en términos de efectividad (con tribunales abarrotados de expedientes sin decidir por muchos años y con un sistema inoperativo por decir lo menos) refiriéndonos a los tribunales respectivos –de Primera Instancia- que son los que conocen de materias relacionadas con el arbitraje de los negocios –por ej., nulidad del laudo, ejecución del laudo, medidas cautelares, etc-, donde no están dadas las condiciones –ni garantizadas-, pero además, dificultamos que realmente tengan capacidad en servir de apoyo en materia probatoria, como no sea poner trabas. 32

Como sucede en la tacha de testigos, según el artículo 27 de la Ley de Arbitraje Comercial. El Ministerio Público en forma ordinaria debe participar activamente en los asuntos derivados de la tacha de documentos, sean público o privados, como se deduce de las siguientes regulaciones: Artículo 131 del Código de Procedimiento Civil: “El Ministerio Público debe intervenir: (…) 4. En la tacha de los instrumentos.” Artículo 132 del Código de Procedimiento Civil: “El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al itir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda.” 34 Frank Gabaldon. El Arbitraje en el Código de Procedimiento Civil, Paredes Editores, Caracas, 1987, p.87. 33

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3.3.

Facultad de los árbitros sobre la disposición del material probatorio en cuanto a su contenido y valor de los medios.

Como indicáramos atrás, esa libertad que gozan las partes en el tema probatorio (ver punto 3.1.), debe servir para justificar de los árbitros una amplitud en su poder sobre las pruebas en varios aspectos, tales como: (i) Ampliación de los poderes oficiosos de los árbitros en el tratamiento de la prueba; (ii) Asimilación del Principio que el „Juez‟ conoce el derecho (Iuris Novit Curia), bajo el Principio que el „Árbitro‟ conoce el derecho; y, (iii) Aplicación de las máximas de experiencia de „los árbitros‟. Sobre estos aspectos hacemos unas cortas precisiones: En primer lugar, que el poder oficioso de los jueces en la evacuación de ciertas pruebas, se asimile/extienda a los árbitros, no solo para que hagan producir algunos medios a las partes –como ocurre en la actualidad en algunas materias35-, sino que actúen oficiosamente los árbitros en el sentido de ordenar la evacuación de otros medios que consideraren necesarios para ayudarse en su función decisoria. Alguien puede pensar, que el otorgamiento de este poder

a los árbitros dentro de la justicia privada, parece contradictorio, pero no lo es, como tampoco que se tengan como verdaderos jueces en virtud de sus funciones. Es cierto, que las partes son las que tienen el control del negocio como del mecanismo procesal que idearon en el pacto para dirimir sus eventuales controversias, y también es cierto, que algunas veces todo juzgador –lo decimos por experiencia- puede tener una duda razonable en la resolución de la litis, bien porque requiera ampliar puntos, existan lagunas en los argumentos de parte o por debilidad en la prueba de lo que se discute, no a favor de una de la parte, sino contra el proceso mismo. Decidir determinado caso, no funciona como el ajedrez, cuyo sistema permite un resultado de „tablas‟ o empate técnico. Si las partes están interesadas en la resolución del conflicto, el Estado lo estará más en la abstracción de uno de sus fines –la paz social-, máxime cuando cedió su ius imperium en los árbitros para que diriman el conflicto, y para ello le confirió categoría constitucional al arbitraje. Por consiguiente, resultan indispensables el otorgamiento a los árbitros de estas facultades oficiosas del juez ordinario para hacer evacuar ciertas pruebas que consideren estrictamente necesarias para resolver algún punto en discusión, que además no cuentan 35

Nos referimos a la facultad prevista en el artículo 52 parágrafo segundo del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas o la que aparece en el artículo 20, numeral 20.6 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje.

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con la presunción legal que aplica en la jurisdicción ordinaria [como en materia civil], que en caso de dudas, se deberá fallar a favor del demandado, y en igualdad de condiciones a favor del poseedor de una cosa (Art.254 C). La misma extensión a los árbitros, lo constituye la condición que tienen los jueces de conocer el derecho (principio iuris novit curia), que permite al juzgador calificar acciones, distinguir contratos y hasta establecer qué derecho es aplicable, aunque las partes hayan invocado otras normas de derecho, o que se hayan limitado a dar los hechos en conflictos. Esta facultad, es posible cuando menos en el arbitraje de derecho –no así de equidad por razones obvias-, donde puedan los árbitros, generalmente especialistas en áreas jurídicas de relación con el negocio que da lugar al conflicto, deducir qué derecho es aplicable aunque ninguna de las partes lo aporte o califique de esa manera. Ello, en modo alguno, es una invasión a la esfera de lo sometido a resolución (laudo). En cuanto al tema de las máximas de experiencia [que son los conocimientos privados del „juez‟], que puede o no invocarse por las partes, generalmente asociado a temas muy técnicos (naturaleza del negocio), de la misma manera que los jueces pueden ampararse en peritos a los fines de la obtención de esa experiencia, pensamos aplicable al arbitraje. De hecho, gracias a la certificación/calificación, la mayoría de los árbitros gozan de cierta experiencia sobre hechos y circunstancias relacionadas con los negocios o asuntos que les concierne resolver (ej., costumbre mercantil de determinada zona). En conclusión, abogamos porque la constitucionalización de la prueba contenida dentro del debido proceso, deduzca importantes ventajas en el arbitraje, en mayor medida que los beneficios que produjo en la jurisdicción ordinaria [sometida a unos cánones y límites especiales]. Finalmente, aplaudimos la iniciativa del CEDCA en auspiciar la presentación de trabajos de investigación concernientes al arbitraje y a la conciliación, seguros que contribuirán en el crecimiento de las formas alternas de resolución de conflictos. Confesamos la preferencia al arbitraje, en asociación con nuestra función de juez, pero también por estar vigente aquel comentario que leyéramos de nuestra hemeroteca personal: [la] “globalización presiona también sobre las deficiencias del Poder Judicial”36 (Subrayado nuestro).

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La Privatización toca las puertas de la justicia mercantil. El Nacional, Siete Días, H/8, domingo 15 de marzo de 1998.

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