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Módulo 4 Responsabilidad del derecho Público istración y control

12. La responsabilidad en el Derecho Público Introducción. Aspectos generales. Sabido es que, el Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carácter público y procurar sus cometidos estatales, realiza un sinnúmero de actividades. Es por ello, que no resulta extraño que en el ejercicio de sus funciones (istrativas, judiciales y legislativas) ocasione daños a los particulares. Así ocurre cuando un patrullero de la policía que en la persecución de un delincuente colisiona el vehículo de un particular, en el caso el dictado de una ley inconstitucional que provoca daños o una medida cautelar mal trabada en el marco de un proceso judicial. Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe resarcir los daños producidos, y en caso afirmativo ¿cuáles son las condiciones o requisitos para que ello pueda ocurrir? En este capítulo, abordaremos el estudio de la responsabilidad del estado, las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico que tornan procedente la reparación del daño ocasionado. Inicialmente analizaremos cual ha sido la evolución histórica de esta institución y cuál ha sido la actitud adoptada por la jurisprudencia. Además, distinguiremos según se trate de daños provocados en ejercicio de la función istrativa, judicial y legislativa, y los presupuestos específicos de responsabilidad en cada uno de los casos.

Tipos de responsabilidad La división de la responsabilidad en contractual y extracontractual también es aplicable en el campo del derecho público. La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado dificultadas en su aplicación y reconocimiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Para su estudio nos remitimos al capítulo dedicado al análisis de los contratos istrativos.

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En cambio como veremos, el camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, fue mucho más lento y controvertido, y en ese reconocimiento la labor de los juristas y la jurisprudencia fue clave para llegar a una concepción que establezca al Estado el deber de reparar los daños ocasionados en ejercicio de función istrativa, legislativa y judicial.

Evolución La aceptación de la responsabilidad del Estado, cuando éste desarrolla su actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía aparición en la historia. A grandes rasgos la evolución que tuvo lo referido a la responsabilidad del estatal pasó de sólo itirse la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho privado, pues el Estado soberano era considerado irresponsable, salvo casos excepcionalmente previstos. Sobre la base del principio de soberanía, se consideraba que el Estado soberano no podía provocar daños. Pero tal concepción, por la injusticia que implicaba para la víctima del obrar estatal fue abandonada, lenta pero progresivamente por los distintos ordenamientos jurídicos, para reconocer finalmente la responsabilidad del Estado en todos sus órdenes. El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por hechos dañosos de éste hacia terceros ha ido variando con el tiempo y en distintas formas. De la absoluta irresponsabilidad estatal y de sus agentes, sintetizado en el precepto de thekingcant do no wrong, se evolucionó al reconocimiento de la responsabilidad del agente público, no así la del Estado. Luego se reconoció la de ambos, hasta consagrar finalmente la responsabilidad del Estado en forma directa, en el ámbito del derecho público.

Antecedentes históricos El camino de la irresponsabilidad del Estado hacia su reconocimiento. En el derecho Antiguo, específicamente en Roma, en la época de la República, si bien se reconocían ciertos derechos frente al Estado, los individuos carecían de medios procesales concretos para hacer valer tales derechos. La regla general consideraba que el abuso que podía generar responsabilidad debía imputarse al funcionario, en la medida que tal obrar constituía una extralimitación de sus funciones. Estos eran los responsables ante los istrados y el Fisco formado por los fondos necesarios para la

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istración del Estado. En otras palabras, la obligación de reparar el daño causado era soportada por la persona que lo cometiera. Por otra parte, el fisco era considerado como el conjunto de bienes y fondos formado para la correcta istración del Estado, concepción que se fue perdiendo, en la época del Imperio, para confundirse con los bienes del emperador, lo que trajo aparejado que los mismos no fueran susceptibles de ninguna media legal. No se concebía en este período que el Estado pudiera ser deudor o acreedor, en el sentido que del derecho Moderno. Nadie en Roma tenía un crédito en contra del Estado. En consecuencia éste tenía el carácter de propietario irresponsable. (Colautti Carlos E., La Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Ed. Rubinzal – Culzoni, p. 16). En los Estados Nacionales absolutistas era ilusorio responsabilizar a quien declaraba tener un poder surgido de Dios y ser su representante en la tierra. Durante la monarquía absoluta, se estructuró una concepción que impedía cualquier tipo de reparación a los súbditos por daños ocasionados por el Estado, salvo que el monarca lo dispusiese por su propia voluntad. Ninguna de las decisiones del monarca podía generar responsabilidad. Esta construcción suponía la infalibilidad del Rey, quien no puede obrar mal, ni puede causar perjuicio alguno (thekingcant do no wrong). Tal estado de cosas no cambió con la Revolución sa, que sustituyó la soberanía del monarca por la soberanía del pueblo, articulada sobre la idea del predominio de la voluntad general, considerada soberana e infalible. La soberanía del pueblo no reconocía limitaciones, porque se mantiene, en esta etapa, la concepción de irresponsabilidad estatal. Pero tales posturas no podían perdurar. En efecto, como enseña Cassagne, la justicia y la evolución de la ciencia jurídica no podían tolerar por más tiempo concepciones tan lesivas de derechos fundamentales del individuo, que tornaban ilusorios sus derechos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho istrativo T. I, 6° Edición, p. 265, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires). El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, quien comenzó reconociendo la responsabilidad por faltas objetivas en la prestación de servicios público y culminando con la aceptación de la responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho istrativo T. I, 6° Edición, p. 265 y ss., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires). A partir del surgimiento del Estado de Derecho, se consagraron límites desconocidos hasta ese momento a la autoridad estatal, rechazando la

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concepción de poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado. Esta concepción, procura armonizar los derechos de los de la comunidad con el interés general, de modo que, cuando un particular tenga que sacrificar su derecho individual en aras del bien común, sea objeto de una justa reparación el daño sufrido. En ese sentido se ha considerado que, el Estado de Derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes por parte del Estado que permite reconocer, la posibilidad de reparación por actos o hechos que le sean jurídicamente imputables. Sobre tales bases, se inició un lento camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal cuando opera en el ámbito del derecho público. A comienzos del siglo XIX, siguiendo la clasificación montada por la "teoría del Fisco" -de origen romano-, se distinguió entre los llamados "actos de gestión", y los actos de iure imperii. Los primeros eran considerados de naturaleza civil, por existir una igualdad de derechos entre las partes; los segundos donde no existía igualdad de derecho- caían en el dominio de las relaciones de poder. De esa distinción provino la atribución de una doble personalidad al Estado, en la que sólo podía ser responsabilizado en cuanto actuaba como persona privada (actos de gestión). La irresponsabilidad absoluta del Estado en el ámbito del Derecho istrativo duró hasta fines del siglo XIX, cuando en el año 1873 el Consejo de Estado francés resolvió los casos "Blanco" y "Pelletier". En el caso “Blanco” emitido por el Tribunal de Conflictos francés el 8 de diciembre de 1873, el Sr. Blanco había interpuesto una acción a favor de su hija atropellada por una vagoneta al servicio de “Manufacture des Tabacs”, solicitando el reconocimiento de una indemnización por parte de la empresa. En el caso se resolvió que la responsabilidad del Estado no surge de la legislación civil - que regula las relaciones entre particulares-, sino que radica en la idea de falta de servicio, extraña al derecho civil, donde la noción de responsabilidad extracontractual exige la presencia de la culpa del agente. En cambio la falta de servicio, supone la ejecución irregular o defectuosa de un servicio público, que abarca toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función istrativa del Estado, cuando ocasiona perjuicios a los istrados. En “Pelletier” se distinguió entre la "falta de servicio" y la "falta personal", limitándose el responder del Estado únicamente al primer supuesto. Se entendía que se configuraba la faute du service cuando el funcionario cumplía con su obligación y sin embargo el servicio no funcionaba, funcionaba mal o tardíamente.

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En cambio, había culpa del funcionario cuando éste se extralimitaba en sus funciones: en ese caso él sería el único y exclusivo responsable. En el ámbito del commonlaw, a mediados del siglo XX, se dictan normas que reconocen la responsabilidad del estado. Tal fue el caso del ordenamiento jurídico británico a través del dictado de la “Crown ProceedingsAct” de 1947 se sometió a la Corona a mismo régimen de responsabilidad que le cabe a una persona privada. Por su parte, en los Estados Unidos, a partir de la “Federal TrotClaimsAct” de 1946, se reconoció expresamente la responsabilidad del Estado, aunque sólo se pudiera comprobar una actuación culposa del agente público (Agüero Piñero, Juan Pablo, Responsabilidad del Estado: una reseña de su evolución y situación actual, Suplemento de Derecho istrativo y Constitucional, Foro de Córdoba, Año 1 N° 3 Año 2000). La responsabilidad del Estado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional. En nuestro país, la construcción jurídica elaborada en torno a la responsabilidad estatal procede de la labor jurisprudencial de la Corte Suprema. Es que desde la perspectiva normativa, fuera de lo establecido por el art. 1112 del Código Civil, en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos, no existe legislación que en forma general regule la responsabilidad estatal. Y en ese contexto, en el desarrollo progresivo hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha resultado fundamental.

Primera Etapa: La irresponsabilidad del Estado Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Si bien, en la causa “Bates Stokes y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos1:259), en la que los actores reclamaban la indemnización por daños causados con motivo de la inundación de galpones de la aduana, atribuida a empleados de la misma, el Alto Tribunal, reconoció la responsabilidad del Estado por tales hechos, tal criterio fue abandonado en fallos posteriores. Al poco tiempo, en la causa “Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobiernos Nacional (Fallos 1:317), va delinear la doctrina judicial preponderante en esta etapa. En este caso, los actores perseguían una indemnización por el mayor tiempo que habían servido al Estado. Sostuvieron que se engancharon como

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personeros de guardias nacionales y, a pesar de que la guardia nacional fue licenciada en diciembre de 1861, ellos sirvieron hasta agosto de 1863. En consecuencia debía abonárseles un aumento proporcional del premio recibido por el enganche. La Corte, para rechazar la demanda, destacó que, el Poder Ejecutivo Nacional es soberano en su esfera y como tal no puede ser arrastrado por los particulares ante los tribunales, sin su expreso consentimiento. Una solución contraria, expresó la Corte, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que se otorga al Jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso, art. 67 inc. 6 de la Constitución 1853-1860. Igual criterio sostuvo en “Núñez Anselmo c/ Gobierno Nacional” (sentencia del 27 de agosto de 1872), ante un reclamo indemnizatorio de un súbdito español por una propiedad confiscada durante la guerra de la Independencia en la que se reclamaba la diferencia de precio entre el monto reconocido por el Estado Nacional y el precio del inmueble al momento de la confiscación. En esta causa resolvió, como en otras causas anteriores, que el Poder Ejecutivo Nacional no podía ser demandado sin su expreso consentimiento. A lo largo de este período que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto Tribunal mantuvo su tesitura de consagrar la irresponsabilidad del Estado Nacional, alegando por una parte que el Estado Nacional para ser demandado debía dar su expreso consentimiento. Además se sostenía que, el mismo no era responsable por el pago de daños y perjuicios por actos o hechos de sus dependientes por imperio del entonces artículo 43 del Código Civil (reformado por la ley 17.711 en 1968), que consagraba la irresponsabilidad de las personas jurídicas. En virtud de ello la irresponsabilidad estatal ocurría, tanto cuando el Estado producía actos de “gestión” (como persona jurídica), como cuando actuaba con actos de “imperio” (como poder público) (Coronel German A., Responsabilidad del Estado por acto ilícito de sus dependientes, en Revista d Derecho de Daños N° 9 sobre Responsabilidad del Estado, Ed. RubinzalCulzoni, Sante Fe, 2000, p. 381). A esta altura, debe recordarse que en relación a la actuación estatal, se partía de una doble personalidad del Estado., cuando éste actuaba como poder público o con “imperio” su irresponsabilidad se sustentaba en la soberanía estatal. En cambio, cuando realizaba actos como cualquier otra persona jurídica, su responsabilidad se limitaba al ámbito contractual, pero no extracontractual, pues el citado art. 43 del Código Civil, disponía que las personas jurídicas no respondían por los daños que pudieren ocasionar, cualquiera fuese el acto o hecho que lo generara.

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Posteriormente, esta postura se flexibilizaría, itiendo la responsabilidad del Estado en los casos en que exista una norma expresa que reconociera el deber de reparar los daños ocasionados por sus dependientes (Fallos 130:62). No obstante, reiteramos, el criterio predominante de irresponsabilidad estatal, se mantuvo incólume., hasta avanzado el siglo XX. En efecto, tal postura se mantuvo en los precedentes, “Gómez c/ Nación” (Fallos 2:36), “Cardinale c/ Municipalidad de Villa Mercedes” (Fallos 23:326), “José Wicki c/ Provincia de Entre Ríos” (Fallos 153:158), entre muchos otros. En éste último caso, la Corte, aun itiendo la comisión de excesos u errores por parte de la autoridad policial, no procedía la responsabilidad estatal, por haber actuado sus agentes en el ejercicio de la función de poder público.

Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad En 1933, la Corte en la causa “Tomás Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos 169:111), va a iniciar una nueva etapa de reconocimiento de la responsabilidad estatal. En el caso se había reclamado la reparación de los daños ocasionados con motivo del incendio provocado por la culpa o imprudencia de unos empleados nacionales que intervenían en la reparación de una línea telegráfica del Estado; el siniestro había tenido inicio en el campamento de los dependientes, a causa de chispas desprendidas de un brasero que se utilizaba en un terreno cubierto de pasto seco y sin las suficientes precauciones. El máximo Tribunal, va a reconocer la responsabilidad estatal por los hechos de sus dependientes y sostuvo “el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno, y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia”. Formulando, para condenar al Estado, una interpretación extraída del Derecho Privado y haciendo mención expresa de los Art. 1113 y 1109 del Código Civil. Es decir, a partir de esta etapa la Corte comienza a itir la responsabilidad estatal por culpa y por la acción de sus dependientes, en perjuicio derivados de la explotación de un servicio público, sin que fuera impedimento para ello, el antiguo art. 43 del Código Civil. Tercera Etapa. De la responsabilidad indirecta del Estado a responsabilidad directa. La responsabilidad por falta de servicio. En 1938, en el caso “Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos 182:5), la Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires, por la prestación defectuosa del servicio de

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expedición de certificados registrales, incorporando la noción de falta de servicio como fundamento de la reparación del daño ocasionado. La causa había sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener el pago de una suma de dinero que había tenido que abonar al reivindicante de un terreno para recuperar su propiedad. El origen del perjuicio sufrido por la empresa actora se encontraba en un certificado del Registro de Propiedad de la provincia, expedido en 1914, que acreditaba el dominio de un lote de terreno en cabeza de quien había sido su titular, pero que ya lo había enajenado por escritura pública debidamente inscripta en el mismo registro certificante. El informe erróneo, motivó que el Ferrocarril Oeste adquiriera el inmueble a quien ya no era su titular y previo juicio de reivindicación, fue condenada abonar una suma de dinero al verdadero propietario. Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en contra de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a obtener la reparación por el daño sufrido por el defectuoso obrar del Registro de la propiedad provincial. La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires por la prestación defectuosa del servicio de expedición de certificados registrales. Para ello recurre nuevamente al art. 1113 del C.C., es decir continúa invocando la responsabilidad indirecta, pero por primera vez hace referencia, en forma conjunta, a la norma contenida en el art. art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del Estado. Recordemos que éste último establece: “Los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de éste Título”. Hasta ese momento, la mayoría de la doctrina interpretaba que el art. 1112 del C.C., hacía referencia únicamente a la responsabilidad del funcionario frente al Estado y que no involucraba a éste en su responsabilidad frente a los particulares damnificados (Agüero Piñero, Juan Pablo, op.cit., p. 17). Esta línea jurisprudencial, si bien no implicó el reconocimiento de un responsabilidad directa ni tampoco de naturaleza objetivo, la importancia del fallo radica en reconocer que las relaciones en materia de responsabilidad del Estado se rigen por el Derecho público y que la aplicación del Código Civil se realiza por razones de justicia y equidad y en la incorporación del concepto de falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal. A partir de “Vadell Jorge c/ Provincia de Buenos Aires” de 1984 (Fallos 306:2030) la Corte, comienza a adoptar el criterio de que el Estado es

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responsable en forma directa y objetivamente por los hechos y actos istrativos irregulares. En este caso, la Corte responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por daños producidos en razón de las omisiones en que incurriera el Registro de la propiedad, que había atribuido el dominio de un inmueble a quien en realidad no le correspondía, otorgándose escritura en perjuicio del actor. La Corte, para fundamentar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que: “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución , principio que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 C.C. y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 C.C., al que ha remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten”. Agregando que “no se trata de un responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosos”. Como señala Cassagne, “la principal consecuencia que se desprende la doctrina de “Vadell” consiste en que al desplazarse la culpa como factor de atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera individualizar al autor del daño. Basta acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad” (Cassagne Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas de la Universidad Austral, junio de 2000). De lo expuesto puede concluirse que la responsabilidad del Estado será siempre “directa”, ya que es considerada como producida por el Estado mismo y “objetiva”, entendiendo por tal su inexcusabilidad de la reparación frente al daño material producido en ejercicio regular o irregular de las funciones o servicio, aun cuando no haya un reproche subjetivo de atribución en el sentido tradicional.

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Fundamentos de la responsabilidad estatal Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff (Tratado de Derecho istrativo, T. IV, Ed. AbeleldoPerrot), es necesario determinar cuál es su fundamento. Algunos autores, entre los que éste autor ubica a Duguit, considera que la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione encuentra su fundamento en los “riesgos sociales”, lo cual implica excluir la “culpa” estatal como fundamento de su deber de resarcir los daños que produzca por los hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho istrativo, T. IV, Ed. AbeleldoPerrot, p. 695). Esta teoría, según Bianchi, preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la noción de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven en esta última el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado. “Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia de la explicación de la responsabilidad en una etapa en que el derecho público no había desarrollado todavía sus potencias autonómicas” (Bianchi Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.). Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamente reconozca el deber de reparar el daño causado. Es la posición adoptada en nuestro país por Bielsa. (Marienhoff Miguel S., op. cit, p. 696). Según Dromi, en opinión que compartimos, el fundamento de la responsabilidad estatal se encuentra en la Constitución, toda vez que la actividad de alguna de sus órganos causa un perjuicio especial a un habitante de la Nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra. (Dromi Roberto, Derecho istrativo, Ed. Ciudad Argentina, 11° Edición, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido Marienhoff Miguel S. op.cit, p. 698 y ss.,). Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional pueden extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal: a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: Los Art. 4 y 16 in fine de la C.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto – legítimo o no- de cualquier órgano, deben restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. b) Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estado afecte un derecho debe indemnizar.

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c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art. 14 a 20, 28 y 75 inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin indemnización. En conclusión, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento del deber de reparar del Estado. De la norma suprema, surge la protección a los derechos de los istrados contra cualquier daño injustamente, por cualquiera de su órganos, sea en ejercicio de la función istrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p. 1079).

Responsabilidad extracontractual del estado por su actividad ilegitima.

Evolución. Remisión. Como se señalado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegítimo, tras iniciales criterios que sostenían la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo paso posturas que paulatinamente itieron la responsabilidad estatal. Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoció a partir del citado caso “Devoto”, a cuyo análisis y posterior evolución de la doctrina del Alto Tribunal argentino, nos remitimos a lo expresado al punto III.2. A continuación analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea procedente la responsabilidad extracontractual del estado por su obrar ilegítimo.

Presupuestos Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegítimos, se han señalado los siguientes presupuestos: a) Que el acto o hecho dañoso sea imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones. Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurídicas de una conducta del agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la “teoría del órgano”. En virtud de esta teoría, el Estado no puede actuar sin órganos, porque solamente a través de ellos puede expresar su voluntad y su acción. De modo que cuando actúa el órgano, es como si actuara la persona jurídica, en este caso el Estado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad pública: análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, 1° Edición, 2006, p. 82).

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Pero para establecer la imputación de la conducta del agente estatal, se requiere que éste haya actuado en ejercicio o en ocasión de la función. Determinando el alcance de tal exigencia, Mertehikian, señala que “en tanto los perjuicios sean provocados por la actuación de un órgano del Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el ordenamiento jurídico, el Estado deberá responder por las consecuencias patrimoniales de tal actuación. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89). En otras palabras, el daño es necesario que sea provocado por la persona del agente o funcionario, actuando en el ámbito del vínculo que se establece con la función asignada. En todo lo que exceda ese ámbito, la responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta personal) y no en la organización (falta de servicio). b) Daño resarcible en los derechos del istrado. Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un daño cierto, real y efectivo en el afectado, que puede comprender el daño patrimonial como el daño moral actual o futuro. Lo que como es lógico, excluye los daños puramente eventuales o hipotéticos. c) Falta de servicio. La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien, ¿en qué caso nos encontramos frente a la falta de servicio estatal? Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso “Vadell”, la existencia de la falta de servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico (Constitución, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio público. Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución. Es decir, que siempre que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente se configura la responsabilidad estatal. En este sentido, López Mesa, considera que los daños de dicha prestación defectuosa del servicio puede provenir de: a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organización: por negligencia, errores, pérdidas de documentación, ejecuciones materiales irregulares; b) un funcionamiento tardío: retardo abusivo en la reparación de un edificio, en la demora innecesaria en la realización de trámites istrativos para efectivizar una expropiación dispuesta por ley;

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c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado (López Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86). En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independiza de la de la idea de culpa y no requiere individualización del autor del daño (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual del Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215). Es directa porque toda conducta dañosa se atribuye directamente al Estado, de cuya organización forma parte el agente estatal causante del daño, en la medida que todas las personas que el Estado designa en funciones por él encomendadas son su órganos, y a la vez las personas físicas que desempeñan la titularidad de tales órganos se identifican con el ente, en este caso el Estado (Lopez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 55). Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente. d) Conexión causal entre la conducta y el daño. El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de un nexo causal adecuado entre el acto imputable a la istración y la lesión sufrida por el reclamante, supuesto que puede tener lugar, aun cuando no se identifique al funcionario o agente autor del perjuicio. (Agüero Piñero, op.cit. p. 20). La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condición indispensable para que pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el daño “la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la istración y el daño producido” (CSJN, 30/6/99, “C., J.A. y otros”, L.L.2000B-498).

La responsabilidad extracontractual del estado por su actividad legitma La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lícito tuvo mayores reparos y un reconocimiento tardío en la jurisprudencia, transitado un período en que ella no era reconocida a su aceptación en el estado actual.

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La evolución en la jurisprudencia

Primera etapa: la irresponsabilidad En una primera postura de la Corte Suprema, se rechazó la responsabilidad del Estado cuando estaban en juego daños producidos por el obrar lícito de aquél. En la causa “Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nación” (1938), en la que se reclamaba la indemnización por la aplicación de tributos, la Corte puntualizó que “el ejercicio de un poder legal, como lo es el de crear impuestos, o modificar los existentes…puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía – la de propiedad privada- que no puede interpretarse con semejante extensión” (Fallos180:107). Desde esas época, la Corte rechazó la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, con fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de propiedad, que suscita amparo constitucional sólo frente al desapoderamiento directo y no ante el perjuicio resultante del ejercicio de poderes legítimos (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 105).

Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lícito En 1946, la Corte modificaría su postura. En efecto, en una causa en la que reclamaba una indemnización por a raíz de inundaciones producidas en campos de particulares por obras hidráulicas efectuadas por la Provincia de Buenos Aires, la Corte itió la responsabilidad estatal por su obrar lícito (CSJN, “Laplacette c/ Provincia de Buenos Aires” L.L:, 29,697). Posteriormente, la Corte consolidará su postura de aceptación de la responsabilidad estatal por su obrar legítimo a partir del dictado de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 1975 en la causa “Los Pinos S.A. c/ Munialidad de la Capital”, en la que se encontraba en discusión la indemnización por perjuicios ocasionados por la revocación por razones de oportunidad y conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue por horas. Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnización tenía por objeto tutelar la incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorización anterior. Señalando que el sacrificio impuesto en forma particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era propio que fuese soportado únicamente por aquélla, puesto que de ese modo lo sería en desmedro del

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principio de igualdad ante las cargas públicas, consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300). Criterio seguido en otras causas posteriores: “Cantón c/ Gobierno Nacional” (LL1979-C-219), Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejeduría Magallanes (LL, 1990-C454), entre muchos otros. Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares – cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- los daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 107).

Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estado por su actividad lícita, radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución Nacional (arts. 14, 17, 16,19 y 28) (Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima, ED Suplemento de Derecho istrativo de fecha 31/10/2002).

Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita A los fines de la procedencia de la indemnización por la actividad lícita del Estado, se exige: a) La existencia de un daño actual y cierto; b) La relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio; c) La posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado; d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daños universales que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos. e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una persona en particular o un número determinado de ellas y además constituir una afectación irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.

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Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita Las situaciones en las que es procedente la indemnización por el ejercicio de una actividad lícita del estado son diversas, y en muchos casos, está prevista legalmente la reparación. A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los siguientes: a) Expropiación de un bien privado por causa de utilidad pública; b) La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; c) La realización de obras públicas que deriven en una disminución en el valor de los inmuebles linderos de particulares; d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de particulares que tenían a su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricación o comercialización de los respectivos bienes;

La responsabilidad del estado por omisión En este capítulo abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado provoca daños por su falta de actuación, en por ejemplo cuando omite indicar que un río habilitado para los bañistas está contaminado, o si se omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se están realizando trabajos de reparación. A tal fin analizaremos bajo qué condiciones, debe responder patrimonialmente por tal omisión. Según Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisión antijurídica del Estado, pues requiere que éste o sus entidades descentralizadas incumplan una obligación legal expresa o razonablemente implícita del ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de policía istrativa. La responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del presupuesto que alude a la falta de servicio. En consecuencia, el deber de reparar estatal se configuraría frente a: a) Omisión imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones. b) Daño resarcible en los derechos del istrado. c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio a su cargo.

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d) Conexión causal entre la conducta y el daño. Es decir, que de los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegítima, surge una variación, porque no estamos frente a un hecho, considerado como conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción del daño en la persona o los bienes de un particular. La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa “Torres” analizó con claridad los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado por omisión. Se trataba de una demanda por daños y perjuicios originados por una crecida que arrasó la defensa aluvional – considerada insuficiente – que había construido la provincia de Mendoza. Como consecuencia de ella, fueron destruidos plantíos y otros bienes del actor. El tribunal consideró que en este caso no había existido una omisión antijurídica, como presupuesto inexcusable del deber de responder, pues no existía una obligación legal que impusiera determinado deber de hacer, por lo que el istrado carecía del derecho a exigir el cumplimiento del acto omitido (L.L., 1989-C- 512, con comentario de Cassagne Juan Carlos).

Responsabilidad del estado por actividad legislativa La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las últimas en ser reconocida. Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo, debió vencerse una gran resistencia radicada en la consideración de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad popular y la ley expresión de esa voluntad, ella no era susceptible de causar daños resarcibles a un particular. Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en comprometer la responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo.

La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional Según Dromi, en relación al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal puede derivar de una ley válida (por el ejercicio normal de sus potestades legales, en caso por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que hasta entonces era de libre ejercicio por los istrados) o de una inválida (en caso del dictado de una ley declarada inconstitucional por los tribunales) En este último caso, agrega el autor citado, no existen dudas que el dictado de una ley inconstitucional, declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un perjuicio debe ser indemnizado. En tal caso, nos encontramos frente a un

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supuesto de obrar ilícito del Estado, en consecuencia, habrá que remitirse a los presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegítimo, a los fines de determinar la procedencia de la reparación del daño ocasionado. (Dromi Roberto, Derecho istrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082.).

Ley que reconoce la reparación del daño En algunos supuestos, la norma determina la reparación del daño o lesión jurídica al damnificado. En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deberá adecuarse el resarcimiento al daño efectivamente ocasionado. A título de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que tuvo la finalidad de otorgar una compensación económica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales militares. La responsabilidad estatal por el dictado de una norma válida o lícita. En relación a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lícitas, la regla es que, en principio no genera la responsabilidad estatal. (Dromi Roberto, Derecho istrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082 y ss.). No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la responsabilidad aparece indiscutible. En tal sentido, Palazzo, citando destacada jurisprudencia ha señalado que “la sociedad representada por el Estado, se presta a sí misma un servicio que ha de redundar en beneficio de la comunidad toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones se produce un daño a uno o varios componentes de dicha comunidad, es justicia que, en alguna medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea soportado por toda la sociedad y no únicamente por quien ha sido el sujeto accidental pasivo del perjuicio” (Palazzo Jose Luis, Responsabilidad del Estado por acto legislativo, Lexis Nexos Córdoba, 2006-2-218). En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la responsabilidad estatal por acto legislativo, sobre la base de que el daño producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El daño debe individualizarse con relación a una persona o grupo especial, particular o singular, no universal o general. En “Establecimientos Americanos Gratry” (Fallos, 180:107), el Alto Tribunal, si bien rechazó el reclamo efectuado por el actor, estableciendo la legitimidad de

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la facultad estatal de crear impuestos o modificar los existentes, aun cuando vulnere la propiedad privada, consideró que “no se reúnen el perjuicio que se dice experimentado la condición de especialidad necesaria que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad”. En la causa “Cantón”, en la que se cuestionaba un decreto del Poder Ejecutivo que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato, que había tenido comienzo de ejecución. En este caso, al Corte Suprema reconoció la facultad del Poder Ejecutivo para dictar medidas como la cuestionada, no obstante, señaló que tal actividad lícita pude ser causa eficiente de daños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales, pues las potestades normativas reconocidas encuentran su límite ante relaciones jurídicas concertadas bajo regímenes anteriores, especialmente si los nuevos no contemplan sistemas reparatorios. (Fallos 301:493). En “Columbia”, la actora, una entidad financiera, cuestionó la modificación de los índices de préstamos de capitales ajustables. La Corte, descalificando el fallo del tribunal de segunda instancia, que había acogido la demanda, consideró que éste tribunal había omitido de considerar la especial relación de sujeción que vinculaba a las partes (por tratarse, la actividad de la actora, de una actividad que encerraba riesgos derivados de su sujeción a una intensa actividad regulatoria por parte del Banco Central) y no se había dado un adecuado tratamiento a dos requisitos propios de este tipo de responsabilidad, la existencia de un “sacrificio especial” y la denominada “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”.

A modo de síntesis En conclusión puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha itido que la actuación del Estado puede comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa – aun cuando ésta sea ejercida dentro del marco establecido por la Constitución- ; debiendo el damnificado, acreditar: a) la existencia de una daño cierto, real y apreciable en dinero; b) relación de causalidad entre la norma y el daño; c) la existencia de un sacrificio especial; d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño.

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Responsabilidad del estado por actividad jurisdiccional El ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos del Estado, puede dar origen a la responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal actividad provoque daños a los particulares. Si bien, debe puntualizarse que, en comparación a los otros supuestos de responsabilidad, la responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un supuesto de tardío reconocimiento. En efecto, como señala Cassagne, este tipo de responsabilidad recién fue itida en el último tramo de la evolución de las tendencias doctrinarias que postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal (Cassagne, Juan Carlos, op. Cit. T.I, p. 302 y ss.). A su vez, está rodeada de una serie de condiciones específicas, que impiden su equiparación con el sistema aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal, debiendo destacarse entre ellos el carácter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia. En ese sentido, el citado autor considera que “ se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que en toda comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular – sin indemnización- de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión”. (Cassagne, op. Cit. T.I, p- 302 y ss.). A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genérico de soportar los daños causados por la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares. Sin embargo, como señala Agüero Piñero, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización de la justicia en el seno de la comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y excesivos daños que deben ser reparados, (Agüero Piñero, op. cit. p. 24), tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o comerciales, derivados de errores judiciales o por un anormal funcionamiento del servicio de justicia. IX.1. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error judicial e irregular funcionamiento.

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La responsabilidad por error judicial El error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lopez Mesa, es todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o el derecho y la equidad, desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debía llegar. Es un verdadero acto ilícito” (Trigo Represas, Félix – Lopez Mesa Marcelo, op. cit. p. 170). En este supuesto, habrá de distinguir dos etapas a los fines de la determinación de la responsabilidad estatal. En primer lugar, habrá que determinar la existencia del error judicial a través de la revisión de la resolución judicial de la que surge el error, en la medida que resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada que, a pesar del error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar, se abriría el camino de la posible indemnización. (Mertehikian, op. cit. p. 260). En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que “en principio sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta l sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra un pronunciamiento firme, no previsto ni itido” (CSJN, “Vignoni Antonio c/ Gobierno Nacional “L. L. 1988-E-224). El ejemplo característico es el de una sentencia condenatoria por error judicial, la cual debe ser declarada ilegítima y dejada sin efecto, para tornar procedente el reclamo de la indemnización de los daños provocado por la sentencia ilegítimamente dictada. Asimismo, como lo sostiene Cassagne, “debe itirse la responsabilidad del Estado, cuando no exista revisión de la cosa juzgada formal o material de una sentencia definitiva, si se dispone una detención indebida – por un plazo que exceda el razonable- de una persona que después resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detención pueda calificarse de arbitraria”. (Cassagneop. Cit. p. 304). En nuestro país, algunas las provincias han reconocido – vía constitucional (Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art. 28), Entre Ríos (Art. 19), entre otras o legal (Santiago del Estero, Código Procesal Penal (art. 443), La Pampa (Código Procesal Penal, (art. 549) entre otras) – el deber de reparar los daños derivados de mantener una persona privada de su libertad en forma preventiva si el imputado resulta sobreseído o absuelto por sentencia firme. La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia.

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A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio de justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no surge necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados, sino que puede incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. (Trigo Represas – Lopez Mesa, op. cit. p. 173). Como señala Tawil, se trata de una responsabilidad “que se origina como consecuencia de los daños producidos por el funcionamiento de la máquina burocrática”. (Tawil Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la istración pública, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 68). Así, por ejemplo, la Corte Suprema reconoció la responsabilidad estatal por actos de funcionarios judiciales, en una causa en la que se había extraído en forma fraudulenta –por parte del Secretario del juzgado- fondos de una sucesión, que se encontraban depositados en el Banco Nación a la orden del Tribunal (Fallos 177:171). En otra causa, en la que se había realizado la entrega de una orden de pago judicial a una persona distinta del destinatario, en la que se acreditó que el Secretario del Juzgado omitió el debido control al momento de la entrega. En tal caso, la Cámara Nacional en lo Contencioso istrativo Federal, Sala II, condenó al Estado Nacional a reparar el daño ocasionado al verdadero acreedor de los fondos depositados (Lusquiños Horacio c/ Estado Nacional “J.A. del 2/2/2000, p. 45). Del análisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error judicial se ha establecido con nitidez los requisitos que tornan procedente la reparación del daño ocasionado. Aspectos que no surgen tan claramente en materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe recurrirse a un análisis casuístico, que según Mertehikian, ha respondido a análogos principios que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal. (Mertehikian Eduardo, op.cit., p. 260).

La responsabilidad del estado a la luz del nuevo código civil y de la ley nacional 26.944 ¿Qué ocurrió con el sistema en el nuevo Código Civil? En prieta síntesis se declaró inaplicable las normas del derecho civil a la Responsabilidad del Estado, es decir, que ha dejado librado a cada Provincia, conforme nuestro sistema Federal de gobierno, el fundamento de esto es el hecho de resultar una competencia no delegada por las Provincias a la Nación art.121 C.N. En efecto los artículos 1764, 1765; y 1766 del nuevo Código Civil, al propio tiempo que implica las normas del derecho común al Estado, predica que ella

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se regirá por normas y principios del derecho istrativo nacional o local según corresponda, quedando comprendidos los actos de los funcionarios y empleados en ejercicio de sus funciones.En virtud de lo antes mencionado la Nación dictó la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Ahora bien esa norma, se aplica a la Nación y sus entidades descentralizadas, por principio general no se aplica a las Provincias.Lo que ha sucedido es que cada provincia debe dictar una nueva ley de Responsabilidad del Estado o Ratificar la ley nacional. En el caso de que no se haga es de toda lógica y deber como magistrado judicial de la provincia, procurar mínimamente, sin alarmar o bien generar una incertidumbre que se traduzca en una inseguridad jurídica, que sin perjuicio de lo que corresponda decidir judicialmente en cada caso, existen principios jurídicos, normas constitucionales y supraconstitucionales; e innumerables fallos de la CSJN, a saber : CONSTITUCION NACIONAL; TRATADOS internacionales entre otros, art. 15 (indemnización por ley especial a los propietarios de esclavos), art. 17 (indemnización previa en caso de expropiación), art. 41 (reparación de daños al medio ambiente), art. 10 de la C.A.D.H. (indemnización a los condenados con sentencia firme por error judicial), Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 21 (Derecho a la Propiedad Privada... 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley).Es que el "deber de reparar", tiene fundamento jurisprudencial, vgr. en la causa "Santa Coloma" Fallos, 308:1160, "Aquino" Fallos 327:3753, etc. donde se sostuvo que "la reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que ésta provenga de particulares o del Estado. Este derecho básico a la autonomía e inviolabilidad de la persona subyace a la lista del art. 14 y al principio enunciado en el artículo 19, mientras que el derecho a reclamar su protección se encuentra establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional" (Voto Dra. Argibay, en "Diaz, Timoteo" Fallos 329:473). Como decía Juan Bautista Alberdi, ".... La responsabilidad de los encargados de todo poder público es otro medio de prevenir sus abusos. Todo el que es depositario o delegatario de una parte de la soberanía popular debe ser responsable de infidelidad o abusos cometidos en su ejercicio. Para que la responsabilidad sea un hecho verdadero y no una palabra mentirosa, debe estar determinada por la ley con toda precisión." Cabe recordar que la LRE comenzó a regir en agosto de 2014.Pese al apreciable tiempo transcurrido desde su vigencia todavía subsisten grandes interrogantes en doctrina y que la jurisprudencia no ha disipado suficientemente.

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¿Cómo convive con el Código Civil y Comercial?, ¿son inconstitucionales los artículos 1764 a 1766 del Código mencionado?, ¿la LRE ha invadido un ámbito que no le es propio? El mismo carácter de la ley ha sido motivo de diferencias doctrinales. Para algunos autores constituye derecho no federal. Otro sector doctrinal, en cambio, opina que estamos en presencia de derecho federal. Por nuestra parte, partimos del carácter federal de la LRE. Pero el examen no se detiene allí. Suele ocurrir que una ley federal impere en el ámbito provincial por decisión legislativa de una Provincia, por adhesión como sucede con nuestra LRE. En resumidas cuentas, pensamos que estamos ante una ley ambivalente o bivalente. En un afín orden de ideas, para nosotros se han prohibido los daños punitivos, no las astreintes. Ahora bien, ¿tal prohibición resulta inconstitucional o constituye una cuestión de política legislativa?, ¿pueden aplicársele multas al Estado en el ámbito de la ley de defensa de los consumidores? Las dudas y vacilaciones no se detienen allí: la regulación de la responsabilidad por omisión que ha efectuado la LRE ¿producirá un vuelco importante en la jurisprudencia hasta ahora vigente o subsistirán los grandes lineamientos trazados por nuestros jueces? En materia de responsabilidad por actos lícitos: ¿resulta constitucional la exigencia de una relación de causalidad "exclusiva"?, y, el alcance de la reparación establecido en la LRE ¿puede ser declarado inconstitucional? Naturalmente, no podríamos ahora, en pocas líneas adelantar siquiera todas nuestras opiniones sobre los temas conflictivos. Pero si queremos anticipar, cuando menos sucintamente, el carácter acotado o limitado de nuestra LRE. Ha de entenderse que sólo regula aquellos contenidos expresamente disciplinados por ella (la responsabilidad por falta de servicio y la responsabilidad por el obrar lícito fundado en el sacrificio especial), y no otros supuestos de responsabilidad estatal. No caben dudas a este respecto. En efecto, en el Mensaje número 1780, dirigido al Congreso, se expone que: en el proyecto se regula la responsabilidad estatal "con el alcance" que se precisa; con el proyecto presentado se disipan los riesgos de la cambiante interpretación sobre cuál es el alcance de la responsabilidad estatal "regida por el derecho público"; y, se pretende que el Estado sea juzgado por "reglas y estándares normativos propios del derecho público.

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Es decir, regula especialmente la responsabilidad en el ámbito del derecho público, constituyendo básicamente "una ley de responsabilidad istrativa del Estado". Vale decir que regula un tramo o segmento significativo de la responsabilidad estatal, pero no toda la responsabilidad del Estado. Es una regulación parcial de la responsabilidad estatal, en diversos sentidos. Por de pronto, sólo regla en sustancia la responsabilidad extracontractual del Estado, no la contractual. En un diverso pero afín orden de ideas, el art. 10 excluye la responsabilidad en el caso del Estado empleador y, por otro lado, se ha señalado que la responsabilidad ambiental se encuentra escindida del régimen de la LRE desde que cuenta con un marco regulatorio autónomo contemplado en la ley 25.675 Pero, más allá de esos circunscriptos ámbitos como el ambiental, por ejemplo, existe un vasto campo que no ha sido captado ni ha pretendido aprehender la LRE, esto es, el supuesto —muy corriente, por cierto- del Estado dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa que causa daños. Un importante sector doctrinal parece minimizar o subestimar el alcance de este capítulo de la responsabilidad estadual. Así, por ejemplo, González Moras afirma que la noción de la falta de servicio ha devenido en el "factor de atribución preponderante" de la responsabilidad del Estado. En el mismo sentido, Sáenz considera que el riesgo creado "no puede ser postulado como causal corriente de atribución de daños al Estado, sino ocasional" y señala que el régimen de la responsabilidad del Estado se integra con "...la aplicación excepcional de criterios de atribución objetivos, como la actividad regular que provoca daños especiales, la teoría del riesgo o la idea de garantía"Por nuestra parte pensamos que la responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho privado no puede relativizarse o minimizarse a poco se repare en el objetivo dato estadístico que da cuenta de una enorme cantidad de supuestos de hecho en los que el estado responde, especialmente, en su calidad de dueño o guardián. En nuestra opinión no existen sectores preponderantes de responsabilidad estatal. Sólo es dable puntualizar que cuantitativamente los más significativos títulos jurídicos, fundamentos o factores de atribución en base a los cuales los Estados deben responder están constituidos por la falta de servicio y por la calidad de dueño o guardián. A poco de sancionarse la nueva LRE los autores comenzaron por exponer sus dudas en torno al régimen a aplicar al supuesto del estado dueño o guardián de la cosa riesgosa. Por nuestra parte observamos que la nueva LRE no aprehende el supuesto mencionado, el art. 1764 veda la aplicación del Capítulo de la Responsabilidad

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Civil a la responsabilidad del Estado, al tiempo que el art. 1 de la LRE preceptúa que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado, de manera directa ni subsidiaria. Entonces: ¿cuál es el régimen a que se halla sujeto este importante capítulo de la responsabilidad estatal?, ¿cómo salir de este atolladero? Frente a ese delicado interrogante consideramos que caben dos alternativas interpretativas válidas. La primera consiste en la aplicación directa del Código Civil y Comercial. La segunda alternativa consiste en estimar aplicable los principios de la Constitución Nacional y los Tratados, la doctrina de la Corte y la jurisprudencia consolidada con el rango de precedente, lo que se completa con la analogía. La primera posibilidad ha sido planteada con argumentos atendiblesEs cierto que una lectura exegética del art. 1764 del C.C.yC. parece desaconsejar esa posibilidad al establecer la inaplicabilidad de sus normas a la responsabilidad del Estado en general, sin establecer distinciones que le estarían vedadas al intérprete. Pero no es menos cierto que una interpretación que no se detenga sólo en el dato literal y comprenda una hermenéutica sistemática abonaría esta posibilidad. En efecto, la LRE y, a la sazón, el nuevo Código, en perfecta sintonía de fines, establecieron que la responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho público debía regirse por una nueva normativa, al cabo, la ley 26.944. De ahí que no resulte forzado interpretar que cuando el Código establece la inaplicabilidad de sus normas a la responsabilidad del Estado se refiere a la responsabilidad del sujeto público, en el ámbito del derecho público. Y que no veda la aplicación directa de sus normas a los supuestos comprendidos en los otros capítulos de la responsabilidad estadual, especialmente, a los casos del estado responsable en su carácter de dueño o guardián. Con todo, y si subsistiese el reproche a esta interpretación, consistente en el dato literal, cabe otra posibilidad interpretativa que, en sus efectos o consecuencias prácticas, no conduciría a resultados diversos de los que se extraerían de la posible aplicación directa de las normas del Código Civil y Comercial. Así, Galdós, en un detenido estudio analiza el "régimen microsistémico de responsabilidad disminuida del Estado (ley 26.944)" y concluye en que la LRE no es de aplicación a los casos de daños derivados de la intervención de cosas del dominio público o privado del Estado el que constituye un supuesto de hecho no previsto en la norma especial. Considera este autor que a estos casos cabe aplicar la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, la doctrina de la

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Corte Suprema de la Nación y doctrina y jurisprudencia consolidada con el rango de precedente. Coincidimos con Galdós en que a la responsabilidad del Estado en su carácter de dueño o guardián cabe aplicar, en primer lugar, la Constitución Nacional y los Tratados de cuyos textos se extrae la tutela del derecho de propiedad, el principio de la reparación plena y el principio de igualdad, entre otros. También la jurisprudencia de la Corte que los autores de la LRE han querido plasmar o cristalizar. Para nosotros, el régimen se completa con el recurso de la analogía. Así, por ejemplo, cabe acudir a ella para desentrañar el concepto de dueño o de guardián. La analogía, entre otros muchos despliegues, también ayuda a resolver los casos de responsabilidad del estado como propietario de los establecimientos educativos públicos por los daños allí sucedidos y por los que deba responder. Otro caso de responsabilidad del Estado —no infrecuente, por cierto- es el del deber de dar cuentas del sujeto público en el ámbito de la ley de defensa de los consumidores y s, ley 24.240. ¿Cuál es el régimen al que se halla sujeto esta responsabilidad? Para Pizarro a este supuesto de hecho cabe aplicar la analogía. Nosotros pensamos que el estatuto de la ley 24.240 le resulta aplicable directamente al Estado empresario o proveedor porque constituye un supuesto de hecho no aprehendido por la LRE. Al estado empresario bien se le pueden aplicar las multas civiles del art. 52 bis. Ambos regímenes conviven perfectamente y resultan conciliables sin forzamientos desde que la LRE no ha pretendido regular la responsabilidad del Estado empresario, sino la responsabilidad del sujeto estatal en el ámbito del derecho público. Como se observa la LRE no tiene la amplitud que parecería desprenderse de sus textos, en mera apariencia

Jurisprudencia A continuación, se transcriben fallos centrales en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se sugiere su lectura, en la medida que como se ha señalado, en el reconocimiento de la responsabilidad estatal, el valor de la labor de los tribunales ha sido de suma relevancia.

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Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Autos: Tomás Devoto y Cía. Ltda. S.A. c. La Nación de fecha 22/09/1933 (Fallos 169:111)

Buenos Aires, setiembre 22 de 1933. Considerando: Que el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal en la notificación de fs. 296 vta., es el ordinario de apelación a que se refiere el art. 3 de la ley 4035, como lo ha entendido la Cámara al concederlo. Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun cuando el Fisco o la Nación no sea la parte actora (Fallos: 162:80). 1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante comprende en sus agravios no sólo el monto de la indemnización fijado, sino también el derecho de exigirla y la obligación de reparar los daños y perjuicios por parte de la Nación. 2. Que, la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo que el siniestro se originó en el campamento de aquéllos a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes. 3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negligente de sus empleados, que aquéllos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea telegráfica nacional). Esta Corte ha dicho en casos análogos, que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t. 146, p. 249). 4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de daño emergente y posible lucro cesante, por la prueba pericial, de testigos e instrumental que ha invocado la cámara "a quo", pero no habiendo sido aquéllos demostrados en su

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extensión precisa, es procedente la vía del juramento estimatorio para su fijación (art. 220 del Código de Procedimientos). 5. Que, respecto a la cantidad señalada, no puede ser ella aumentada aun cuando el aumento fuera de justicia, toda vez que la parte actora ha consentido el fallo, apelado sólo por la contraria. 6. Que, tampoco sería justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias que se han tenido en cuenta para determinarla, ni los agravios expresados por el ministerio fiscal en esta instancia se refieren a este punto de modo particular. Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se confirma ésta, sin costas, atento el resultado de la causa. - Repetto. - Guido Lavalle. Sagarna. - Linares. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Autos: Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires de fecha 03/10/1938 (Fallos 182:5)

Opinión del procurador general de la Nación. La jurisdicción originaria de V. E. resulta acreditada en este caso por tratarse de demanda interpuesta contra una provincia por un vecino de la Capital Federal. En cuanto al fondo del asunto, encuentro que el actor no ha demostrado la procedencia de su acción, dados los antecedentes que obran en autos. Don José Gómez Pardal, propietario de un lote de terreno en Haedo, lo vendió primero a don Alejandro Casir (julio 29 de 1910), quedando durante algún tiempo como acreedor hipotecario; y luego, percibido totalmente el precio, levantó la hipoteca, y volvió a vender el mismo bien al Ferrocarril Oeste (abril 28 de 1914). Posteriormente, los sucesores en título de Casir, demandaron al F. C. Oeste por reivindicación de dicho predio; y aunque el Ferrocarril sostuvo haber sido el primero en tomar la posesión, la cámara de apelaciones consideró probada una posesión anterior, del primer comprador. Hizo, por lo tanto, lugar a la demanda; y un recurso intentado ante la Suprema corte provincial, no tuvo éxito. Para evitar los efectos del fallo, ambas partes llegaron a un acuerdo, y el Ferrocarril adquirió de la parte vencedora lo mismo que antes había comprado a Gómez Pardal. Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su acción de reintegro contra Gómez Pardal --a quien ni siquiera citó de evicción-- entabla demanda contra la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que todo lo ocurrido tuvo por origen una certificación errónea del Registro de la Propiedad provincial, acerca de estar inscripto el dominio del bien a nombre de Gómez Pardal, en 1914, cuando

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ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es el pleito, que tiene por objeto conseguir se condene a la expresada provincia al pago de los $ 3.163,49, pagados por el Ferrocarril en su segunda compra, más las costas del juicio de reivindicación. La Provincia, al oponerse a la demanda, aduce dos argumentos: a), obligación del actor de probar la existencia del hecho invocado como causa generadora de los perjuicios; b), irresponsabilidad legal del Estado, por los errores o delitos que cometan sus funcionarios en el desempeño de las tareas oficiales. Respecto del primer punto, aunque el actor ofreció desde el primer escrito la prueba de haberse expedido el informe inexacto atribuido al Registro de la Propiedad y base de la acción, tal elemento de criterio no aparece en autos, ni fue presentado en el juicio de reivindicación, ni resulta haber influido en el fallo de este último, ya que las partes se limitaron allí a discutir cuál de los dos compradores había sido primero puesto en posesión. No resulta, entonces, que el pleito se perdiera como consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni aún se sabe qué firma y fecha llevaba al pie. La única noticia que aparece acerca de su existencia es la mención de que el escribano otorgante de la segunda venta dijo haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se dice contener tal aserto, fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda, y el Ferrocarril Oeste no ha vuelto a presentarla. Por otra parte, en la sentencia de segunda instancia que dio fin al referido juicio de reivindicación, la Cámara hace notar que la secunda venta no se hizo con un duplicado del título original sino con éste mismo, de cuyas anotaciones marginales se desprendía no ser ya Gómez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse, entonces, si realmente hubo un certificado inexacto del Registro de la Propiedad, o si se trata más bien de una inexactitud cometida, por el escribano que dijo haberlo tenido a la vista. En cualquier caso, falta la prueba del hecho, presunto generador de los perjuicios. Esta circunstancia hace innecesario, a mi juicio, entrar al estudio de la segunda cuestión planteada, esto es, responsabilidad de la Provincia por actos ilegítimos de sus empleados. Tratase, por lo demás, de un punto acerca del cual la jurisprudencia no es todavía uniforme, habiéndose orientado más bien hacia la solución afirmativa, en los últimos tiempos (124, 38; 169, 120; 171, 142). Aparte de ello, surge todavía la duda de si puede exigirse perjuicios derivados de un acto ilícito, antes de que exista sentencia alguna que declare la responsabilidad del empleado público cuya conducta se conceptúa incorrecta, o criminal. A mérito de lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la acción. -Buenos Aires, mayo 17 de 1937. -- Juan Álvarez. Buenos Aires, octubre 3 de 1938. -- Que, a fs. 3, se presentó don Anselmo F. López, en representación de la Empresa, entablando demanda y exponiendo lo

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siguiente: Que el 28 de abril de 1914 la Empresa había comprado a don José Gómez Pardal, un lote de terreno situado en el Partido de Morón, Pueblo Haedo, provincia de Buenos Aires, en la calle Suipacha entre las de Rivadavia y Esmeralda, designado con el núm. 13 de la manzana B. del plano especial que sirvió para la venta, cuya superficie era de 316.35 metros. Que para hacer la operación, el escribano don Federico Isla, solicitó el certificado respectivo del Registro de la Propiedad de La Plata, el que se le expidió con fecha 23 de abril de 1914, bajo el número 24.827 y en el cual se hizo constar que el terreno estaba inscripto en mayor área, a nombre del vendedor, que éste no tenía inhibición ni el terreno gravamen alguno. Que la operación se llevó adelante y el título se inscribió en el Registro con fecha 7 de mayo de 1914. La Empresa tomó después, la posesión del terreno e hizo edificar en él una casita para un empleado. Que pasó el tiempo, y en 1928 se presentó a la Empresa una persona en nombre de doña Inés Vioni de Parmigiani, diciendo que ella era dueña del terreno y reclamando su entrega. Que como la Empresa no accediera, la expresada señora la demandó ante la justicia civil de La Plata por reivindicación, aduciendo que Pardal vendió a don Alejandro Castro, dicho lote el 29 de julio de 1910, registrándose el título en 17 de agosto del mismo año, bajo el núm. 56.467, Serie C. Que Casir vendió a don Antonio Canale esa misma propiedad, el 4 de octubre de 1911 y a la muerte de éste se la adjudicó a su esposa supérstite, doña Inés Vioni de Canale, entre otros bienes. Que tramitado el juicio reivindicatorio, se rechazó la demanda en 1ª instancia, pero la Cámara de La Plata revocó la sentencia, haciendo lugar a la acción, con devolución de los frutos que hubiera percibido o dejado de percibir por negligencia desde la notificación de la demanda, y además las costas en ambas instancias. Que la Empresa, para evitar mayores perjuicios, volvió a comprar el inmueble por $ 3.163.49, además de pagar a la actora por concepto de costas, $ 812.50 moneda nacional. Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por el Registro de la Propiedad, el 23 de abril de 1914, núm. 24.827, según el cual la propiedad era de Pardal en esa fecha, cuando en realidad, en 1910, había pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado está inscripto en la escritura de adquisición del inmueble, la cual fue agregada al juicio de reivindicación a que se ha hecho referencia. Que el perjuicio causado a su representada asciende a $ 3.976.09 m|n. y la Provincia de Buenos Aires debe responder de ellos de acuerdo a los arts. 1112 y 1113 del cód. Civil y la doctrina que sirvió de fuente al Codificador.

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Que, bajo otro punto de vista, la jurisdicción del tribunal para entender en esta causa surge de los arts. 100 y 101 de la Constitución y del art. 1°, inc. 1° de la ley núm. 48, por tratarse de una causa civil entre un vecino de la Capital Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado provincial. Termina pidiendo que se condene a la Provincia a pagar la suma reclamada y los intereses. Además, las costas del juicio. Corrido traslado de la demanda, es contestada por el doctor Pedro R. Quiroga, quien dice, que suponiendo exactos los hechos alegados, lo que deberá probar el actor, la demanda debe rechazarse; con costas. Se funda en que las providencias no son responsables de los actos ilícitos cometidos por sus funcionarios, según el art. 43 del cód. Civil. Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78, p. 371, causa 57; 96, p. 278, causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139. Cita, asimismo, la doctrina de Bielsa, en su obra Derecho istrativo, t. I, ed. 2ª, p. 215. Considerando: Que puede darse por cierto que el Registro de Propiedad de La Plata expidió el certificado núm. 24.827, cuyo texto se halla transcripto en la escritura de adquisición que hizo la Empresa del terreno en cuestión, la cual se agregó a la demanda iniciada por ella contra doña Inés Vioni de Parmigiani, traída "ad effectumvidendi". Por ese certificado del 23 de abril de 1914, se hacía constar que la propiedad formaba parte de un lote mayor perteneciente a don José Gómez Pardal y que estaba libre de gravamen. El escribano autorizante da fe de la existencia y contenido de ese documento público (arts. 979, inc. 2° y 994 del cód. civil). Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno había sido enajenado por Gómez Pardal a don Alejandro Casir, en 1910 y registrada la operación el 17 de agosto del mismo, lo que dio lugar al juicio de reivindicación que después se siguiera con éxito contra la Empresa del Oeste. Que no es dudoso que el certificado expedido el 23 de abril de 1914 hizo incurrir a la Empresa en el error de adquirir la propiedad de quien no era dueño ya. Y que vencida ésta en el juicio reivindicatorio, tuvo que pagar la suma que se cobra en la demanda para recuperar la propiedad. Que el Estado provincial impone la obligación de munirse del certificado del Registro para escriturar toda operación que versare sobre transmisión de inmuebles, cobrando un derecho especial del sellado, lo que, lógicamente, presupone la obligación de prestar un servicio regular que responda a las garantías que se ha querido asegurar. Que, cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como persona jurídica, sino como

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entidad del derecho público que ha tomado a su cargo una función y que la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y, siendo así, la invocación del art. 43 del cód. Civil no es pertinente. Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del cód. civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Código Civil. Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho de un tercero. Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas. Al respecto, dice Bibiloni: "No hay dos clases de propiedad regidas por dos reglas diversas en cuanto a sus facultades y restricciones, según sean sus titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos distintos para regular las actividades. Todos deben cuidar de usar de las facultades legales de modo de no causar daño indebido a terceros. Si, voluntaria o necesariamente, se obra por medio de representantes, éstos deben observar las mismas precauciones". Y después agrega: "La ley no establece excepción. Basta que haya encargado o comisión. ¿Por qué se establecería la irresponsabilidad de las personas jurídicas? ¿Y de qué manera es más grave la situación de un particular por los actos de sus empleados que la de aquélla? Nadie, ciertamente, verá razón para exonerar a unas personas de las consecuencias que la ley impondrá a otras. Hasta se podría decir que, justamente, para que las jurídicas no puedan usar de sus derechos, sino por el medio necesario de su representante, los actos de éste, deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos de éste, deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos del resorte de los institutos, son éstos mismos los que obran ante los ojos de los terceros". Agrega, después, que la misma regla prescripta por el Código de Napoleón, art. 1384, ha sido aplicada con igual amplitud en Francia y Bélgica. Que idéntica doctrina prevalece en Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido incorporada 33

a los códigos más modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al Código Civil, ps. 67 y sigts.). Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble personalidad de derecho público y privado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan sólo diverge cuando se trata de actos de "jure imperii", en que principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía. Que la disposición del art. 1112 del Código Civil correlacionada con la que le sigue del art. 1113, significa la aceptación del principio de la responsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo cuando porque, interpretada así, concuerda con la doctrina expuesta por Aubry y Rau, citado por el Codificador en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau, t. 4, p. 799, párrafo 447; Laurent, t. 20, párrafos 593, 594 y 595). Y así se ha aplicado por esta Corte Suprema en un caso de incendio producido por culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una línea telegráfica, en el cual, por haber ellos obrado en desempeño de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno, fue éste declarado responsable del daño causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda con los de los ts. 124, p. 22; 145, p. 89, y 171, p. 142). En su mérito y oído el procurador general, se dispone que la Provincia de Buenos Aires reintegre a la Empresa del Ferrocarril Oeste la suma de $ 3.976.09 m|n., en el término de veinte días que dicha empresa pagó a la reivindicante del terreno para recuperar la propiedad, con más los intereses legales desde la notificación de la demanda. Las costas en el orden causado, atenta la naturaleza de las cuestiones de orden jurídico debatidas. -- Roberto Repetto. -Antonio Sagarna. -- Luis Linares. -- Benito A. Nazar Anchorena. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Autos: Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires de fecha 18/12/1984 (Fallos 306:2030)

Buenos Aires, diciembre 18 de 1984. Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel García Gómez en un juicio que éste le sigue, originado en los hechos que pasa a relatar.

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Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendió al mencionado García Gómez el inmueble constituido por la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N° 164, y que había adquirido a Elías Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la provincia. Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de diciembre de 1906 Gervasio Abásolo compró la totalidad de la chacra 164 de la que comprendía numerosas manzanas, entre ellas, las identificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Abásolo vendió la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N. Méndez y Cía., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S. E. de la manzana "E" a José Koblitz. De tal suerte, sólo quedó en su patrimonio la mitad N.O. de esta última. El 17 de junio de 1914, Abásolo transfirió a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de la chacra 164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano José Exertier excluyó de la operación la mitad S.O. de la manzana "E" que atribuyó a Méndez sin advertir que lo adquirido por éste correspondía a la manzana "F" y no consideró las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la transmisión. Fallecido Emiliano Abásolo se enajenó por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la mitad N.O. de la manzana "F" produciéndose nuevas irregularidades. En efecto, aquél no era propietario de esa fracción, totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad informó adjudicándole la plena titularidad del dominio. No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de Emiliano Abásolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en el que informó que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó una serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra. Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la conducta de los escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios públicos dependientes del estado provincial. II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepción de falta de legitimación para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda. Tras reseñar los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso, sostiene que se originaría en las menciones de las escrituras que crearon la superposición de inscripciones denunciadas. Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuación de los escribanos, a quienes niega el carácter de

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funcionarios públicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, por último, la citación de los escribanos Exertier y Landó. III - A fs. 69 se desestima la excepción planteada y a fs. 96 se rechaza la citación de terceros. IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por García Gómez ha sido favorable al actor lo que deja expedita esta acción aun cuando no exista monto líquido del resarcimiento a que se lo condenó. Considerando: 1° - Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución). 2° - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es conveniente su relación circunstanciada, la que, por lo demás, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del escribano Rubio. En el año 1906, Gervasio Abásolo adquirió la totalidad de la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarán las sucesivas controversias, y años después, entre 1910 y 1911, vendió las fracciones S. O. y N. E. en que se dividía la "F" a Méndez y Cía. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que conformaban la "E"- a José Koblitz. Sólo quedó en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O. de la manzana "E". En 1914 Abásolo vendió a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra 164. Para realizar esta operación el escribano José Exertier requirió del registro inmobiliario de la provincia el certificado 3869 que, según lo afirma el perito, informó que la totalidad de la chacra pertenecía al vendedor lo que obviamente no correspondía a la realidad dominial toda vez que se habían producido las ventas ya reseñadas, todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1ª a 3ª; fs. 236/37, escritura a fs. 43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c. García Gómez", agregados por cuerda). Por su parte el escribano Exertier, cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura, excluyó de la venta la fracción S. O. de la manzana "E" -inexistente, por lo demás- confundiéndola con la así denominada de la "F" que había comprado Méndez. De tal manera mediante inscripción N° 94.545, serie B, del 28 de diciembre de 1914, Emiliano Abásolo se convirtió en "dueño" de la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones de parte del registro. 3° - Que en 1924, la sucesión de Emiliano Abásolo enajenó, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constituía una denominación incierta. Este nuevo error notarial, esta vez del escribano Landó, originó la superposición de dominio sobre el ángulo oeste de esa manzana (dividida como se sabe en fracciones S.O.

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y N.E.). Tal estructuración fue precedida de sucesivos pedidos de certificación de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12 de julio de 1923 y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, se indica que "en cuanto a lo deslindado por la inscripción 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los Abásolo) "consta con deducción de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado". 4° - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre anteriores transferencias -así lo prueban la mención antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la absolución de posiciones-, ponían en cabeza de Emiliano Abásolo la titularidad de un bien que nunca le había pertenecido totalmente. Este se reitera, según el perito, en otras piezas provenientes de esa repartición que obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de 1924, y su ampliación bajo N° 48.632 del 22 de septiembre de ese año). Allí se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses después, que ese dominio no se había modificado en sus condiciones. De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignoró la primitiva venta de Gervasio Abásolo a Méndez que involucró el terreno que suscita el litigio y las posteriores de Emiliano atribuyéndole a éste la plenitud de un dominio del que no fue titular. Cabe señalar también que la venta de Bilbao y Jaca se anotó sin reservas pese a las incongruencias ya expuestas. 5° - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con nota de Alberto G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución". Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas". 6° - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278, p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117,

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p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La Ley, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306- ). En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. 7° - Que no obstante, y a mérito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escribanos Exertier y Landó debe establecerse si ambas fueron causa eficiente de los daños por las fallas en que incurrieron en la confección de las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. Así parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano de subdivisión tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, debió excluir del denominado "remanente" la fracción S.O. de la manzana "F" que a raíz de su intervención fue vendida dos veces originándose la superposición del dominio, pero no en lo que atañe a Landó. En efecto, éste, que se guió por los antecedentes del registro y en particular por la situación registral respecto de aquella fracción, cometió el error de autorizar el acto referente a la paste S.O. (inexistente) de la manzana "F", error que, en la práctica y en lo que interesa, significó reducir la superposición ya existente aunque afectando la propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podría comprometer su responsabilidad, no tiene repercusión para la suerte de este litigio. 8° - Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con las consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una profesión, bien que dotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el Estado que se manifiesta a través del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquel carácter. 9º - Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil, como los arts. 979 incs. 1° y 2°, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explícitas acerca de quienes denomina escribanos o funcionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica a aquéllos en esa última clasificación. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha reconocido formalmente ere carácter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893. 10 - Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la condición en examen, por lo que resulta necesaria una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado. En ese sentido, si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el

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Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de jerarquía que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la istración como puede serlo, en su medida, la remuneración. 11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. 12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre los agentes públicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la istración del Estado" no altera lo expuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro. Contribuye a esta convicción la circunstancia de que al sancionarse el Código Civil, no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguen la orientación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862. De tal manera, la expresión -ubicada en su preciso contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios -éstos sí incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organización de los tribunales bajo la genérica definición de escribanos públicos (ley 1893, título XII, caps. I, II y III). 13 - Que por otra parte y aún de itir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43 y siguientes). 14 - Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular status del escribano de registro señalando que "la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial público' que

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corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605). De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la caracterización de su vínculo con el Estado dentro de un régimen de concesión toda vez que éste no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos que tampoco aparece nítidamente perfilado en el párrafo transcripto a través, tan sólo, de las expresiones encomilladas que contiene. 15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participación que cupo a la provincia demandada en la producción de los daños, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de la conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe entenderse superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le siguió García Gómez, no se traduce aún en suma líquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa de ejecución de aquella sentencia y no media liquidación practicada. Deberá, entonces, diferirse la estimación económica del perjuicio para su oportunidad. Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Código Civil, se decide: Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la Provincia de Buenos Aires. Estése a lo establecido en el consid. 15 sobre la fijación del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del estado provincial y un 30% a la parte actora en atención al resultado del pleito (art. 71, Cód. Procesal). - Genaro R. Carrió. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Autos: Columbia Cía. Financiera c. Ministerio de Economía de fecha 02/08/2000 (Fallos 323:1897) Buenos Aires, 2 de agosto de 2000.

Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso istrativo Federal, Sala III, confirmó la sentencia de la instancia anterior que rechazó la demanda entablada por Columbia Cía. Financiera S.A. tendiente a obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de la aplicación de la ley 23.370, su dec. reglamentario 1926/86 y la comunicación "A" 955 del Banco Central, y declaró prescripta la acción en lo referente a los daños que habrían ocasionado a la actora las leyes 23.082, 23.188, 23.293, 23.318 y 23.354 y la comunicación "A" 437 hasta dos años antes de la fecha en que fue interpuesta la demanda. Contra lo así decidido, la actora dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido a fs; 1397/1397 bis. El memorial de agravios obra a fs. 1452/1475 y fue respondido a fs, 1481/1489 vta. por el

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Estado Nacional -Ministerio de Economía- y a fs. 1490/1509 por el Banco Central. 2. Que la apelación interpuesta es formalmente isible pues se dirige contra una sentencia definitiva, dictada en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado en último término excede el mínimo legal previsto por el art. 24, inc. 6§, ap. a, del dec.-ley 1285/58, y la res. 1360/91 de este Tribunal. 3. Que la actora sostuvo a lo largo del pleito que las sucesivas reformas al sistema financiero, que tuvieron lugar entre 1982 y 1986, la condujeron a un proceso de descapitalización continuo y creciente que desembocó en una situación gravemente deficitaria. La demandada planteó la prescripción de la acción resarcitoria en cuanto ésta se sustentó en los perjuicios que habría irrogado la aplicación de la comunicación "A" 437 y de las leyes 23.082, 23,188, 23.293, 23.318 y 23.354. 4. Que la Cámara expresó, como fundamento para itir la defensa de prescripción parcial opuesta por la demandada en los términos en que lo hizo, que los reclamos deducidos por la actora ante el Banco Central el 12 de febrero y el 11 de agosto de 1987 carecían de aptitud para interrumpir el curso de aquélla, pues se referían exclusivamente a la compensación prevista por el art. 13 de la ley 23.370. Asimismo negó que esa norma constituyese un reconocimiento de deuda susceptible de producir el efecto previsto por el Art. 3989 del Código Civil." 5. Que en lo atinente al fondo del asunto -con referencia a las pretensiones no alcanzadas por la prescripción- el a quo consideró infundada la tacha de inconstitucionalidad del citado art. 13 de la ley 23.370, del dec. 1926/86 y de la comunicación del Banco Central "A" 955. En el primer caso tuvo en cuenta la doctrina uniformemente sostenida por este tribunal acerca de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones (Fallos: 268:228; 272; 229). Agregó - con cita del precedente de Fallos: 267:247 (Adla, 126- 582)- que "ante un cambio sustancial de circunstancias, el Estado nacional no puede renunciar a ejercicio de atribuciones propias, como lo son las de orden económico" y que frente a un caso similar -Fallos: 315:1027- esta Corte "sostuvo la legitimidad de las normas dictadas dada la necesidad de poner un límite adecuado a la divergente evolución de los índices de ajuste de los préstamos con relación al nivel de actividad económica y de los ingresos". Puntualizo también que este tribunal ha itido la validez de leyes que -en determinadas circunstancias- limitan el derecho de propiedad y aun los efectos de sentencias firmes, en tanto las medidas adoptadas no sean irrazonables en relación a las causas que las han hecho necesarias. En lo referente al dec. 1926/86, juzgó que el límite fijado por su art. 11 respecto de la compensación prevista por el art. 13 de la ley 23.370, en tanto se refiere

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sólo a intereses punitorios devengados e impagos superiores al 6 % sobre capital actualizado, no afecto un derecho patrimonial adquirido ni alteró la reparación integral contemplada por la norma legal. Del mismo modo, consideró que al dictar la comunicación "A" 995 el Banco Central actúa válidamente en la esfera de sus potestades constitucionales, sin apartarse de lo dispuesto en normas de mayor jerarquía. Por tales razones, descartó que los eventuales daños cuyo resarcimiento reclama la actora fuesen consecuencia de actividad ilícita del Estado. 6. Que asimismo desestimó la pretensión resarcitoria formulada con base en el obrar lícito de aquél. Al respecto, entendió que no se hallaba acreditada en autos ni la ausencia de un deber jurídico de la actora de soportar el daño que alega, ni la existencia de un perjuicio individualizado del que hubiesen estado eximidas las restantes entidades financieras. Agregó que, aun si por hipótesis se entendiera que no fuese necesaria la concurrencia de tales requisitos, no cabía tener por probado el daño invocado en razón de la ineficacia de las premisas utilizadas para su determinación en el peritaje contable. 7. Que, en primer término, corresponde tratar el agravio concerniente a la defensa de prescripción, que fue itida por el a quo con los alcances que han sido reseñados, Los argumentos esgrimidos por la recurrente sobre este punto resultan ineficaces para desvirtuar la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, En efecto, de la lectura de los reclamos istrativos formulados por la empresa actora al Banco Central con anterioridad a la promoción de la demanda judicial surge claramente que éstos se referían exclusivamente a la compensación prevista por el primer párrafo del art. 13 de la ley 23.370, y fueron planteados por la vía establecida por el párrafo tercero de dicha norma, sin que la circunstancia de que en ellos se señalara la insuficiencia de los montos que resultarían acreditados según los términos de aquel artículo y sus disposiciones reglamentarias pueda mejorar la situación de la actora, habida cuenta de que los perjuicios mencionados reconocen como causa al régimen de refinanciación de créditos establecido por esa misma ley. El objeto de tales reclamos se corrobora en una nota que, con posterioridad, la actora dirigió al ente rector del sistema monetario, en la que expresa que mediante ella amplía su presentación referente "al reclamo interpuesto ante esa entidad por la diferencia de compensación resultante de la aplicación de la ley 23.370". 8. Que, por otra parte, resulta inatendible lo aducido por la apelante en relación a que se habría configurado en el caso el impedimento fáctico a que alude el art. 3980 del Cód. Civil, dada la dificultad temporaria para identificar cada uno de los daños acaecidos -según sostiene- entre 1982 y 1986, en razón de su recíproca concatenación. En efecto, el art. 3980 del Cód. Civil requiere, para su aplicación, la concurrencia de razones impeditivas que deben ser apreciadas concretamente en relación a la persona que invoca su ocurrencia (Fallos: 311:l490) y no puede operar ante consideraciones de índole general como las expresadas por la actora- relativas a que "estaba aguardando el 42

dictado de una ley que diera fin a todos los inconvenientes que estas normas venían ocasionando" o que se encontraba "siempre a la espera de una resolución de la entidad rectora o del Congreso que compensara de alguna manera los inconvenientes que se iban sufriendo". 9. Que lo expuesto no empiece, obviamente, a que, de corresponder, pueda ser considerada en su caso, a los efectos de examinar la pretensión del resarcimiento de los daños que habría ocasionado a la actora la aplicación del régimen instaurado por la ley 23.370 y sus disposiciones reglamentarias, la situación en que aquélla se encontraba en el momento en que entró en vigencia dicha normativa. Es, pues, con tal comprensión que corresponde desestimar los agravios vertidos sobre este punto. 10. Que el art. 13 de la ley 23.370 reconoció una compensación a cargo del Estado nacional, que sería efectivizada por el Banco Central de la República Argentina por cuenta de la Secretaría de Hacienda, respecto de las entidades financieras que acreditasen haber sufrido pérdida o quebranto a raíz de la refinanciación establecida por dicha ley. Sin perjuicio de que tal compensación quedó supeditada a la prueba del concreto perjuicio, cabe poner de relieve que -como resulta claramente del mismo texto de la norma- aquélla se refiere al quebranto o pérdida ocasionado por el sistema de refinanciación establecido por esa ley, de manera que mal podría importar un reconocimiento de deuda alguna por daños que podrían haber causado otras normas dictadas con anterioridad. 11. Que la actora reclamó por la insuficiencia de la reparación prevista por la citada ley que, a su entender, fue indebidamente restringida por el dec. 1926/86 y la com. "A" 955 del Banco Central. Como surge de sus agravios, las cuestiones que trae a conocimiento de esta Corte giran en torno a determinar si concurren en el sub lite las condiciones que resultan exigibles para que se genere la responsabilidad del Estado tanto en el supuesto de una conducta irregular como, en la hipótesis en que se la juzgue lícita. 12. Que en lo atinente a la atribución de responsabilidad que formula la apelante sobre la base de una pretendida actuación ilícita del Estado, el memorial de agravios no expone críticas de peso que permitan al tribunal apartarse de la conclusión a la que llegó el a quo. En efecto, la recurrente se limitó a reiterar los argumentos vertidos en la instancia anterior sin refutar el razonamiento en que se sustentó la Cámara. Han quedado incontrovertidos aspectos esenciales de la sentencia como lo son los concernientes a la inexistencia de un derecho adquirido a la inalterabilidad de las leyes y reglamentaciones y la imposibilidad de que el Estado renuncie al ejercicio de sus atribuciones propias, como las de orden económico, cuando la atención del interés general y la situación económica así lo impone. Tampoco ha expuesto el

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apelante razones que desvirtúen el juicio de la Cámara en cuanto entendió que ni el Poder Ejecutivo al dictar el dec. 1926/86 ni el Banco Central, al emitir la comunicación "A" 355, excedieron sus facultades constitucionales, ni ha criticado en forma concreta y razonada la consideración de que el art. 11 del dec. 1926/86, al fijar una limitación para el cálculo de la compensación, se refiere exclusivamente a intereses punitorios devengados e impagos superiores al 6% sobre capital actualizado, por lo cual no afecta derechos patrimoniales adquiridos, y que el límite a la compensación fijada en los puntos 4 y 5 de la com. "A" 955 del Banco Central no modificó lo previsto por la ley 23.370 pues la fecha que considera para el cálculo de los saldos es la de publicación de aquélla en el Boletín Oficial. 13. Que en lo atinente a la pretensión resarcitoria respecto del obrar lícito del Estado, también la recurrente ha omitido controvertir el argumento medular de la sentencia, relativo a que únicamente la pérdida o el sacrificio de derechos e intereses incorporados al patrimonio son susceptibles de generar un derecho al resarcimiento, y que no puede considerarse que revista esa calidad la pretensión de que se mantenga la aplicación de tasas de interés libres, anteriormente dispuestas por el Banco Central, que no asumió la obligación de mantenerlas en caso de operarse una modificación en las condiciones económicas contempladas, extremo éste que no fue negado por la recurrente. 14. Que, de igual modo, la apelante no refutó adecuadamente los motivos enunciados por la Cámara; para concluir en que no se hallaba acreditado en autos el daño alegado por la entidad demandante, en razón de que las bases que el peritaje tomó en cuenta para su determinación eran cuestionables. En orden a ello, tras señalar que no cabía computar la rentabilidad esperada con sustento en el mantenimiento de tasas libres, el a quo puso de relieve que la mora, e incluso la imposibilidad de pago, en que se encontraban los deudores de aquélla impedía apreciar -con sustento real- la cuantía de la disminución de la rentabilidad. 15. Que al respecto cabe señalar que no resulta razonable extender la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en el garante de ventajas económicas conjeturales. 16. Que en lo atinente a las costas, no concurren, a juicio del tribunal, motivos que justifiquen apartarse del principio establecido por el art. 68, primera parte del Cód. Procesal, por lo que corresponde confirmar en este punto el fallo -que las impuso a la parte vencida- y decidir del mismo modo en lo referente a las irrogadas en la presente instancia. Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas. - Julio S. Nazareno. Eduardo MolinéO'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez.

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13. La istración Control Actividad de control de la istración pública

Control financiero en el sistema federal: La actividad financiera de la istración pública es el conjunto de procedimientos mediante los cuales el Estado obtiene ingresos y efectúa gastos públicos para la satisfacción del interés general. Está integrada por diversos sistemas, los que deben estar interrelacionados entre sí: Sistema presupuestario; Sistema de crédito publico; Sistema de tesorería y Sistema de contabilidad. Cada uno estará a cargo de un órgano rector que depende directamente del órgano que ejerza la coordinación de todos ellos. Los sistemas de control financiero del Estado federal, se desarrollan en ámbito interno y externo del sector público nacional, y conforme al artículo 3 de la ley 24.156, es obligación de los funcionarios rendir cuentas de su gestión. A) Control Interno: está a cargo de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y de las Unidades de Auditoria interna (UAI) a crearse en cada organismo. La SIGEN es una entidad autárquica dependiente del Presidente. Su función es el control interno de las jurisdicciones que componen el PEN y organismos descentralizados. También dicta normas, controla y coordina, ya que la responsabilidad de la auditoria interna le corresponde al titular de cada jurisdicción, y estas son supervisadas y coordinadas técnicamente por la SIGEN. Está a cargo de un síndico general de la Nación, designado por el PEN y depende directamente del Presidente. Para acceder al cargo se necesita título universitario en área de ciencias económicas o derecho experiencia en istración Financiera y Auditoria no inferior a 8 años. Es asistido por tres síndicos generales adjuntos. El control tiene las siguientes características: es posterior ya que se efectúa luego de realizadas las actividades istrativas y financieras por cada entidad; es integral se realiza sobre todas las áreas de las actividades; y es integrado porque abarca aspectos legales contables y financieros, evaluación de proyectos, programas y operaciones con un control fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia.

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La UAI realiza un control previo y posterior, funciona en cada jurisdicción dependiendo jerárquicamente de la máxima autoridad jerárquica, coordinadas por la SIGEN. El objeto de la auditoria es un examen a posteriori sobre la base de na planificación adecuada, que se traduce en la emisión de informes con el debido respaldo documental y formulando recomendaciones y observaciones. B) Control Externo: la AGN es un órgano de control externo del sector público nacional ubicado en la esfera de la PLN con autonomía funcional (art 85 CN). Tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la istración centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización Interviene en la aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos. Es una entidad con personería jurídica propia e independencia funcional y financiera. Tiene a su cargo el control externo del sector público nacional. Está integrado por un presidente designado por presidentes de ambas cámaras del PL (art 123) a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso y por 6 auditores (3 designados por Senadores y 3 por Diputados) (art 122). Sus funciones se encuentran enumeradas en el art 118. Control financiero en el sistema provincial: A) Control Interno: la Contaduría General de la Provincia, conforme a lo establecido por el art 151 de la Constitución Provincial, tiene a su cargo el registro y control interno de la gestión económica, financiera patrimonial en la actividad istrativa de los poderes del Estado. Realiza en forma descentralizada el control preventivo de todos los libramientos de pago, que se encuentren autorizados en la ley general de presupuesto o leyes que sancionen gastos. Se encuentra a cargo de un contador público, con 10 años en el ejercicio de la profesión, designado y removido por el PE. B) Control Externo: el Tribunal de cuentas es un organismo de control, que se encuentra en el art 126 de la Carta Magna Provincial. Está integrado por 3 , pudiendo ser ampliado por ley, siempre que el numero sea impar y no exceda de 7. Elegidos por el pueblo, con representación de las minorías, duran 4 años en sus cargos. Son requisitos para acceder al cargo ser argentino, abogado o contador público, con 10 años en el ejercicio de la profesión, 5 años de residencia en la Provincia y 30 años de edad. Se trata de un control externo (no pertenece a la organización istrativa ni depende de los poderes del Estado) e integral (preventivo, concomitante y posterior).

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Control de la ética pública y la corrupción: La corrupción es caracterizada como la desnaturalización del poder, genera inestabilidad institucional y desconfianza de los ciudadanos que terminan socavando el ejercicio del poder. Es la actitud del sujeto de colocarse por encima de la ley, las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y manipular el orden normativo en su beneficio. Respecto de los organismos de control estatal, las convenciones anticorrupción contiene regulaciones del asunto, estableciendo estándares que deben seguir los países . a) Oficina Anticorrupción (OA): surge por la ley 25.233. Se ubica en el Ministerio de Justicia de la Nación. Tiene a su cargo la elaboración y coordinación de los programas de lucha contra la corrupción en el Sector Público Nacional o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal. Carece de competencia para realizar investigaciones en el ámbito del PL, PJ u organismos de istraciones provinciales y municipales. Es la autoridad de aplicación de la Ley de Ética Pública. Está a cargo de un Fiscal de Control istrativo, designado y removido por el Presidente a propuesta del Ministerio de Justicia. Una vez que detecta una supuesta trasgresión, actuaciones deben pasar con dictamen fundado al Ministro de Justicia, a la Procuración del Tesoro y al funcionario de mayor jerarquía istrativa de la repartición. Ese expediente servirá de cabeza de sumario que deberá ser instruido por autoridades correspondientes donde la OA podrá ser tenida como parte acusadora con facultades de ofrecer, producir o incorporar pruebas. b) Fiscalía de Investigaciones istrativas (FIA): es un órgano extrapoder con independencia con relación a los poderes estatales. Forma parte del Ministerio Publico Fisca como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación (art 120 CN). Compuesto por el Fiscal Nacional de Investigaciones istrativas y magistrados establecidos por la ley 21.383. Su finalidad es controlar la legalidad istrativa, y en caso de detectar irregularidades, ordenar a través dictamen vinculante, la instrucción de sumarios istrativos o denunciar penalmente y participar en las causas. Designación de sus será por concurso de oposición y antecedentes. La terna de ese proceso de selección debe ser elevada al PEN por el Procurador General para que proponga a uno de ellos al Senado para su nombramiento. Posee estabilidad en su cargo mientras dure su buena conducta y hasta los 75 años. Sus funciones se encuentran establecidas en el art 45 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico. A partir de la Resolución 147/08 del PGN, las facultades de dicho organismo se encuentran limitadas en la jurisdicción penal. Ahora, el 47

ejercicio de la acción penal directa por el FIA requiere que la causa penal sea iniciada por este de manera concurrente y que el fiscal federal competente tenga un criterio diferente al de dicho organismo de control en cuanto a seguir interviniendo en la causa. Otros organismos de control Defensor del Pueblo: conforme al art 86 de la Constitución Nacional, es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, con plena autonomía funcional y que no recibe instrucciones de ninguna autoridad contando con legitimación judicial. Está a cargo de la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Carta Magna y leyes ante hechos, actos u omisiones de la istración y el control del ejercicio de la función istrativa. Se complementa con el art 43, que le permite interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a derechos que protejan ambiente, competencia, , consumidor y derechos de incidencia colectiva. Su designación y remoción está a cargo del PL y necesita del voto de las 2/3 partes de los presentes de cada cámara. Dura 5 años en su cargo y solo puede ser renovado por una vez. Su organización y funcionamiento está regulado por la ley 24.284. Su ámbito de competencia incluye istración nacional centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado y todo otro organismo del Estado nacional. Incluye a personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. Se encuentran fuera de su competencia el PJ, PL y organismos de defensa y seguridad. Los organismos y entes contemplados dentro del ámbito de competencia del DPN tienen la obligación de prestar colaboración. Puede iniciar y perseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de hechos, actos u omisiones de la istración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio de sus funciones. Toda persona humana o jurídica, que se considere afectado por actos, hechos u omisiones, podrá presentar la queja por escrito y firmado por el interesado ante el DPN. Las actuaciones son gratuitas y no se necesita patrocinio letrado. Si durante la tramitación de la queja, el interesado interpone recurso istrativo o acción judicial, cesa la intervención del DPN. Las decisiones acerca de la isibilidad de las quejas presentadas son irrecurribles. Cuando es itida, deberá promover investigación sumaria para el esclarecimiento de las circunstancias denunciadas.

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