Raul Ferrero R. - Ciencia Política, Teoría Del Estado Y Derecho Constitucional 5w2736

CIENCIA POLITICA Teoría del Estado y Derecho Constitucional Raúl Ferrero R. GRIJLEY Lima 1998

PRESENTACION CAPITULO I: EL PODER POLÍTICO

CAPITULO II: ESTADO y SOCIEDAD CAPITULO III: PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO CAPITULO IV: EL PUEBLO DEL ESTADO CAPITULO V: EL TERRITORIO DEL ESTADO CAPITULO VI: LA SOBERANIA DEL ESTADO CAPITULO VII: FINALIDAD DEL ESTADO CAPITULO VIII: JUSTIFICACION DEL PODER TRAYECTORIA DEL PENSAMIENTO POLITICO CAPITULO IX: ESTADO y DERECHO PARTE II DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL CAPITULO X: AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CAPITULO XI: TEORIA DE LA CONSTlTUCION CAPITULO XII: FUNCIONES JURIDICAS DEL ESTADO CAPITULO XIII: LOS ORGANOS DEL ESTADO CAPITULO XIV: FORMAS DE GOBIERNO CAPITULO XV: EL ESTADO DE DERECHO CAPITULO XVI: LOS DERECHOS HUMANOS CAPITULO XVII: LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES CAPITULO XVIII: LA DINAMICA DEL ESTADO CAPITULO XIX: LA OPINION PUBLICA

CAPITULO XX: PARTIDOS POLITICOS y GRUPOS CAPITULO XXI: EL SUFRAGIO CAPITULO XXII: PARTICIPACION y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA CAPITULO XXIII: SISTEMAS POLITICOS ACTUALES CAPITULO XXIV: GRAN BRETAÑA CAPITULO XXV: ESTADOS UNIDOS CAPITULO XXVI: SUIZA CAPITULO XXVII: FRANCIA

PRESENTACION Esta edición se presenta después de catorce años de la publicación de la sétima edición, con carácter de póstuma, salida a luz como primer tomo de las Obras Completas del autor en 1984, recogiendo las últimas modificaciones hechas por él mismo hasta antes de su fallecimiento, producido el 22 de abril de 1977. En su condición de discípulo, amigo y Secretario General del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el tiempo que Ferrero fue Canciller del Perú, está prologada por don Javier Pérez de Cuéllar cuando era Secretario General de las Naciones Unidas. Ferrero, destacado humanista, honró las aulas universitarias a través de cátedras de historia, derecho constitucional e internacional, así como la escena política nacional y el foro peruano. Su vida constituye un caso excepcional de plenitud integral. Tuvo una existencia fecunda marcada, paso a paso, por actos luminosos y profundos. Ingresó a la docencia, a la cual fue llamado por Raúl Porras Barrenechea, a los 19 años de edad, ejerciéndola hasta el final de sus días. Publicó libros y ensayos a muy temprana edad. Estudió en el Colegio La Recoleta, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue Doctor en Historia y Letras (1934); Doctor en Ciencias Políticas y Abogado (1937); Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1960-1963); Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (19621963); Presidente del Consejo de Ministros, Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de Hacienda (1967-1968); Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Económicas; Presidente de la Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital; Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya y Representante del Perú en conferencias y asambleas internacionales.

Además, fue Profesor del Colegio Italiano Antonio Raimondi, el Colegio La Recoleta, la Escuela de Policía, la Escuela Militar del Perú, el Centro de Altos Estudios Militares, la Escuela Superior de Guerra, la Escuela Superior de Guerra Naval, la Academia Diplomática del Perú, el Colegio Universitario de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Este volumen constituye la obra capital del autor sobre Derecho Político, al cual dedicó gran parte de su vida. Fue escrita durante la vigencia de la Constitución de 1933, el Código Civil de 1936 y demás disposiciones legales dictadas hasta 1977. Asimismo, cuando aÚn existían la Unión Soviética y los demás regímenes comunistas que, como se verá, reiteradamente son tratados en este libro. Es por eso que para la presente edición se han hecho algunas notas de actualización en aquellos lugares en que se ha creído imprescindible hacerla, con el fin de explicar algunos cambios legislativos e históricos del acontecer mundial. Dicha actualización, así como los índices onomástica y analítico, incluidos también en la obra, han estado a cargo del señor Carlos Atocsa García. El Editor

PROLOGO Extraños encadenamientos y desencadenamientos de circunstancias, que algunos llaman destino o azar, hacen que el discípulo de Raúl Ferrero Rebagliati en los cursos de Derecho Constitucional del Perú, en los años 1939 y 1940, resulte ahora, por generosa invitación de sus hijos, el prologuista de una nueva edición de su Ciencia Política. La explicación, me imagino, radica, de un lado, en mi doble condición de obscuro alumno, de estrecho amigo y, por breve lapso, de inmediato colaborador de Raúl Ferrero; y de otro, en mi actual función en la Organización de Naciones Unidas, que me impone interesante y observar constantemente la actividad política de los gobiernos que la integran, en cuanto esa actividad afecta su conducta internacional. Como fui modesto discípulo, no entraré en un análisis profundo de esta obra vigorosa, cuyo mayor mérito, entre tantos, estriba en englobar con mano maestra las tres disciplinas más definidas

que tratan del Estado: el Derecho Constitucional, la Teoría del Estado y la Sociología Política. Comprendo que el brillante autor no se haya referido separadamente, no obstante el interés y la versación notables que sobre él tenía, al cuarto gran tema, las relaciones internacionales, que tan emancipadas están de las mencionadas disciplinas. Sin embargo, son numerosas en la obra las referencias a los resultados obtenidos dentro de la cooperación internacional en las importantes áreas de los derechos humanos y del derecho del mar. ¿Cómo no destacar, además, la importancia que en el trato de cada tema especifico se otorga al contexto socio-económico, poniendo siempre noble énfasis en el punto de vista del mundo en desarrollo? Una nueva prueba, aunque no sea necesaria, de su pernianente preocupación por los problemas de esa inmensa área, que incluye a su patria, y que se expresó en su estudio de hace más de 10 años, titulado precisamente Tercer Mundo. Añade al interés permanente y universal de Ciencia Política el que no esté limitado a la experiencia de un país determinado, así fuera el del propio autor, sino que se mantiene en un plano global, que abarca en un contexto histórico los sistemas jurídicos más elaborados y mejor conocidos. Por otro lado, al rigor científico y a la erudición, tan fluyente en Raúl Ferrero, se suma el carácter expositivo, natural, didáctico de la obra, que nunca oculta, sin embargo, el imperio del autor sobre su materia. Raúl Ferrero Rebagliati, de tan extraordinaria curiosidad intelectual y de tan intenso calor humano, ha sido nuestro gran humanista, nuestro gran polígrafo de estas últimas décadas. Y lo fue en la forma renacentista a que lo movía su alcurnia latina: siempre hambriento de conocimiento y siempre pronto a compartirlo, con esa su noble generosidad de maestro nato. Nueva York, 31 de octubre de 1983 Javier Pérez de Cuéllar Secretario General de Naciones Unidas

PREFACIO Las fuentes del comportamiento humano son analizadas modernamente por la sociología, sobre todo a partir de Max Weber, Marcuse y Robert Waelder. Ante el avance de la corriente sociologista, la historia y el derecho se ven invadidos y sujetos a un verdadero proceso para justificar su valor. El aparato estatal, represivo por naturaleza inevitable, sufre los embates del ideal de liberación, ahora en lo alto de la ola. La investigación científica penetra más allá del sojuzgamiento, de hoy y de ayer,

es decir, del cúmulo de verdades ahogadas por la represión de antes y por el populismo de cuño actual que se torna agresivo en la réplica histórica. Estamos en presencia de un hecho ingente: el Estado, cada vez más poderoso, extendido y racionalizado al gusto de cada meridiano. Justificarlo, basándose en valores compartidos por la mayoría, no es tarea fácil ahora que corren por el mundo la imprecisión ideológica y la búsqueda de una nueva coherencia. Se aspira a una transformación social cualitativa, es decir al cambio de sistemas, a la rectificación de todo cuanto constriñe. Saturado de violencia, la sociedad quisiera alcanzar un respeto comprensivo, una armonía humanista que destierre los egoísmos de siempre, en síntesis, una segunda Arcadia, sin relaciones de dominación. Para forjarla se proclaman otras estructuras de poder y se erigen parámetros que constituyen dogmas nuevos, pero siempre dogmas. Sin duda, la crisis es debida en parte a la falta de comunicación. No se ha querido escuchar a los jóvenes, a los reclamantes, a los marginados, cualquiera que fuera la dosis de verdad que les asiste. Se producen por doquiera distorsiones y actos de violencia, desorden y aun terrorismo a escala internacional. Inducciones erróneas, apasionadas, hacen camino con fortuna porque responden a una carga afectiva enorme. Lo racional es innovar, reformar, imaginar estructuras que modifiquen el ámbito de la legalidad sin distorsionar los ideales de justicia y equilibrio social. Para ello, importa grandemente el conocimiento de los factores reales del Poder, de los principios que hacen legítima la autoridad del Estado, de los medios racionales para mejorar la condición humana, todo ello sin desdetiar lo que haya de acertado en la orilla opuesta. Tal regla de objetividad debería operar a uno ya otro lado de la actual frontera ideológica, al menos respecto de quienes puedan desprenderse de preconceptos y estereotipos durante la tarea de indagación. Es para dar a conocer la globalidad del fenómeno Estado, conjunto de hechos sociales, fuerzas vitales y corrientes jurídicas imbricadas en una eterna pugna por alcanzar o por conservar el poder, que entregamos a la juventud esta edición. Bajo el título de Ciencia Política reunimos los temas que atañen al Estado. Hemos ampliado los aspectos sociales, además de actualizar lo publicado anteriormente bajo el rubro de Teoría del Estado o Derecho Constitucional. En esta forma, sin identificar el deber ser con las vivencias sensibles, recogemos los datos fácticos que ofrece la realidad social, enriqueciendo su

conju1!:to con el sentimiento jurídico. Las ciencias sociales son objetivas. Diremos mejor que deberían ser objetivas. Pero, con frecuencia, resultan ideologizadas y manipuladas. Otro tanto puede decirse del derecho. Empero, éste supone siempre permanencia dentro de los cambios, o sea la reducción a normas positivas de aquellos principios que la moral social clarifica en cada época. Una creatividad continua con aspiración de firmeza, reforma el orden sin traicionar las esencias que la humanidad ha decantado como médula de la cultura. Miramos el derecho como poder regulado. Y también como idea de justicia, a cuyo servicio ponen las normas el aparato coercitivo. Sin encerrarnos en el ámbito de lo jurídico, de suyo insuficiente y a veces irreal, descendemos de las abstracciones para ahondar en el presente y luego elevarnos a la temática general. Dado que los valores existen para ser realizados y que el espíritu jamás abdica, el rol del Derecho en una sociedad cambiante es incorporar cada vez mayor justicia, así como mantener un mínimo de estabilidad civilizada.

Delimitación del derecho constitucional, la teoría del Estado y la ciencia política.- Política y ciencia política.- Ciencia política y desmistificación.- Temario de la ciencia política global.

DELIMITACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, LA TEORÍA DEL ESTADO y LA CIENCIA POLÍTICA En las últimas décadas se ha hecho más visible que el ordenamiento jurídico y la estructura del Estado son resultantes de la actividad política. El derecho cristaliza en normas el resultado de la lucha de poder. De ahí que la disciplina que estudia el Estado globalmente, o sea en su triple aspecto de organización constitucional, de doctrina que informa su estructura, y de actividad política, recibe hoy el nombre de Ciencia Política. El conocimiento del Estado ha avanzado por largo tiempo sin que se precisara en qué proporción era conocimiento jurídico, o sea propiamente derecho constitucional, o bien fundamento filosófico del poder, es decir teoría del Estado, o conocimiento de la realidad dinámica, es decir ciencia política propiamente. Durante siglos se dio al conocimiento del Estado un perfil jurídico; inclusive los fundamentos del poder y los fenómenos de relación que determinan los cambios fueron explicados bajo denominaciones jurídicas. No se advirtió con claridad que las instituciones reposan sobre la base fluida de fuerzas sociales y cambios políticos. Pero hoy que las construcciones formales se agrietan o estallan, lo normativo aparece como el precipitado de las tensiones sociales y el poder se exhibe rotundamente como fuente del derecho. La actual organización política y jurídica tiene sus raíces en el jusnaturalismo de los siglos XVIII y XIX Y en el pensamiento racionalista. Desde hace algunas décadas ha entrado en revisión. Los poderes reales, que son actualmente los sindicatos, la fuerza armada, los partidos políticos, los grupos de interés, han sido develados como causa de la transformación de la estructura del Estado. El conocimiento científico ya no los somete a una conceptualización creciente.

Dado que existe una pluralidad de ciencias que estudian el Estado, la demarcación del ámbito propio de cada una de ellas se hace necesaria. La presente obra aspira a describir todos los factores que explican la esencia, la organización y el funcionamiento del Estado. Ello significa ideas políticas, instituciones políticas, y vida política. A las ideas corresponde la teoría del Estado, a las instituciones, el derecho constitucional, y a la vida real, la sociología política. Debe advertirse que es esta última la que se denomina en sentido estricto ciencia política. La expresión ciencia política es aplicada también como equivalente de Ciencia del Estado, para comprender globalmente todos los conocimientos referentes a éste, o sea las. tres disciplinas mencionadas. Los fenómenos relacionados con el Estado, al que trascienden, tienen fundamento en él, en círculo inacabable, pues lo político y lo jurídico se influyen y engendran sucesivamente. Es evidente que el derecho no puede dar respuesta a la amplia problemática del Estado, pues éste no es sólo una forma jurídica sino que es vida estructurada. Por ello, de su estudio han nacido, más allá y más acá del derecho constitucional, la teoría del Estado y la sociología política o ciencia política propiamente dicha. Esta pluralidad de disciplinas que atañen al Estado y al fenómeno político se debe a que el conocimiento político tiene tres planos diversos: un plano filosófico, que corresponde a la Teoría del Estado, un plano jurídico, atinente al Derecho Constitucional, y un plano sociológico, analizado por la sociología política o Ciencia Política propiamente dicha. Las tres disciplinas enfocan el conocimiento del Estado, pero cada una desde un centro de interés distinto. Para claridad didáctica, presentamos la posición y conexión de las tres disciplinas del modo siguiente: _____________________________________________ Plano filosófico: TEORlA DEL ESTADO (ideas políticas) ---------------------------------------------------------------------------Plano DERECHO jurídico: CONSTITUCIONAL (instituciones políticas) ----------------------------------------------------------------------------Plano sociológico: CIENCIA POLITICA (vida política) ----------------------------------------------------------------------------

En la presente introducción pasamos a describir el contenido de cada una de las tres disciplinas en el orden histórico en que aparecieron, o sea siguiendo el desarrollo del pensamiento occidental respecto del conocimiento del fenómeno Estado. Primero, desde fines del siglo XVIII, se vino estructurando el derecho constitucional. Después de medio siglo, se desarrolló la disciplina llamada Teoría del Estado. Por último, desde cuarenta años (*) a esta parte se ha venido ampliando el ámbito de materias que le sirven de base social, con lo que se ha configurado una nueva disciplina, desprendida de la sociología: la ciencia política, para la cual el concepto crucial es el poder. DERECHO CONSTITUCIONAL Es el derecho que se aplica a las instituciones políticas. Tiene por objeto la organización jurídica del Estado. Su contenido atiende a la relación entre el Estado y sus individuos. Equivale al encuadramiento de los fenómenos políticos, logrado por virtud de las instituciones políticas. En el derecho constitucional debe verse una técnica de la autoridad y de la libertad, a las cuales concilia. El derecho constitucional es una ciencia positiva, ya que describe el derecho establecido para organizar el Estado. Apareció en Italia, a fines del siglo XVIII, cuando los triunfos militares de Bonaparte deshacían y creaban estados. Comenzó a dictarse en la Universidad de Ferrara y luego en las de Pavia y Bologna, como respuesta a la necesidad de justificar la nueva realidad y dar solución al cuestionamiento de la legitimidad. A mediados del siglo pasado, empezó a ser enseñado en algunas universidades de Francia y España, país éste en que es usual denominado Derecho Político. En Alemania e Inglaterra primó el estudio conceptual, de carácter teórico y especulativo. Cuando se quiere hacer un estudio amplio, capaz de dar respuesta a los interrogantes que nos sugiere el estudio del Estado, el conocimiento excede del campo de la legislación establecida, o sea del campo propiamente jurídico, e invade el ámbito filosófico, al que corresponde la Teoría del Estado, así como un área práctica, factual, que es estudiada por la Ciencia Política. Las normas constitucionales son dictadas en función de un medio que hay que conocer, realidad viviente y praxis que la ciencia política estudia en profundidad. TEORÍA DEL ESTADO

Es la disciplina filosófica que investiga la esencia y finalidad del Estado; Su meta es valorativa, axiológica. La relación entre Estado y Derecho es parte principal de su indagación. La Teoría del Estado se enfrenta a lo inasequible, pues la captación de la esencia del Estado no es certera ni fácil, a extremo tal que el eminente tratadista Jellinek consideraba imposible la captación o intelección científica del noúmeno o esencia del Estado. La Teoría del Estado abarca conocimientos que debemos mirar como introductorios al estudio del derecho constitucional. Su denominación es de origen alemán y su materia propia se ha desarrollado desde la segunda mitad del siglo pasado. La teoría del Estado no es un conocimiento concreto, como lo son el derecho constitucional y la ciencia política. No es ciencia estricta sino filosófica, con aproximación a lo metafísico. Aprehende al Estado como un orden ordenado en sí; tiene como objeto la realidad del Estado en sus caracteres esenciales por encima de las diversas formas históricas y actuales. Ello quiere decir que mira al Estado en abstracto y tiene por objeto nociones metajurídicas, o sea situadas más allá del Derecho. Como quiera que el fin político influye en la organización jurídica de un pueblo, la Teoría del Estado es un conocimiento indispensable para comprender el Derecho Constitucional. Los problemas que ella analiza aparecen ya resueltos en el Derecho Constitucional, el cual expone la legislación establecida y da por supuesto los valores filosóficos y políticos que la han inspirado. La soberanía como derecho del Estado, el bien común como fin de la sociedad política, el pueblo como fuente de las decisiones, etc., son dogmas que el derecho constitucional recoge de la Teoría del Estado y sobre los cuales constituye la organización de éste, pues ideología y praxis se influyen recíprocamente. CIENCIA POLÍTICA Es la ciencia del poder. Es una ciencia crítica que ha venido a destruir la ingenuidad del derecho constitucional, que encubría en parte los hechos al atribuir a las formas una realidad separada de la vida que las inspira. Equivale a la sociología política, o sea que es una ciencia pragmática y realista, empírica. Sus especialistas se denominan politólogos y en los países anglosajones "científicos políticos". La nueva disciplina se ha desprendido de la Sociología, con dimensión propia, a partir de la Segunda Guerra Mundial. Analiza la naturaleza y el ejercicio de la autoridad. Es objeto de su estudio la relación mando obediencia dentro de la sociedad. Hace luz sobre el gobierno

como hecho y sobre el origen y la formación de las decisiones políticas. Este estudio del proceso decisional (decision-making processus) permite particularizar lo político dentro del marco de lo social. Se trata de un conocimiento preferentemente sociológico, dado que el poder reprime pero a la vez absorbe la influencia innovadora de los gobernados. La descripción e interpretación del fenómeno político, es decir de la movilidad del poder, o sea de los hechos políticos, es decir de la vida política, constituye el área propia de la ciencia política. Pero con frecuencia, sobre todo cuando la tratan autores ses, la ciencia política ensancha su ámbito y pretende constituirse en ciencia global del Estado. En su acepción estricta, la ciencia política es el conocimiento de la vida política, del comportamiento humano en relación con el poder, la dominación y la toma de decisiones. En una acepción amplia o globalizadora, resulta un conocimiento misceláneo, comprensivo de cuanto atañe al Estado: ideas, instituciones y vida. Hasta hoy no existe unanimidad respecto a establecer si el estudio de las realidades y de las abstracciones que conforman el Estado constituye una sola ciencia o varias, o sea si cabe emplear la expresión ciencias políticas o solamente la de ciencia política. Es pertinente recordar que los especialistas, reunidos por la UNESCO en 1948, se inclinaron por la denominación en singular, o sea ciencia política, fundándose en que a la unidad de objeto debe corresponder la unidad de ciencia. A pesar de que dicho consenso ha sido corroborado en importantes certámenes internacionales, lo real es que el comportamiento político no puede ser analizado sino por una gran variedad de disciplinas, por ser un comportamiento humano de complejidad extensa. De entre esa variedad de disciplinas tres son las que comprenden la mayor parte de los conocimientos relativos al Estado: Teoría del Estado, Derecho Constitucional y Ciencia Política. Hemos considerado útil demarcar estas tres disciplinas con la mayor claridad e inclusive con reiteración. Distinguiendo entre teoría del Estado y ciencia política, repetiremos que esta última es la ciencia del poder; de los hechos y no de los principios. La teoría del Estado se propone desentrañar la esencia del Estado, o sea lo que éste tiene de permanente, aquello que le confiere identidad. Pero, dado que existe una conexión indisoluble entre lo teórico y lo práctico, la actitud teórica no alcanza a desprenderse de los factores reales para cobrar una autonomía radical. Por eso, en todo estudio

doctrinario sobre el Estado advertimos la presencia, o cuando menos la referencia ilustrativa, de hechos reales, con valoración política. De este modo, la ciencia política, que es de naturaleza sociológica, se entrelaza con la teoría del Estado, que es filosófica, y con el derecho constitucional, que es jurídicopositivo, para damos una valiosa explicación de la dinámica del Estado, o sea de los grupos que lo dominan. La evaluación hecha por la ciencia política es útil particularmente a los países en desarrollo para la adopción de una política de mejoramiento social y de reforma o sustitución de estructuras. El estudio del derecho constitucional, que debería circunscribirse a los textos legales supremos, se extiende hoy al análisis de las instituciones políticas, tal y como funcionan en la realidad. Casi siempre existe disconformidad entre los textos legales y los hechos. Tal contraposición entre los hechos y el derecho distingue qué parte del derecho tiene aplicación real y qué parte no la tiene. Más aún, hoy reluce que el ordenamiento jurídico se esfuerza por coordinar la realidad con la legislación, adecuando ésta a aquélla. El derecho constitucional, para analizar instituciones que la constitución ignora, tales como los partidos políticos, la prensa, los grupos de presión, la manipulación de la opinión pública, recurre a la ciencia política, desprendida de la sociología. Efectúase así un valioso proceso de abstracción. Dicho proceso, partiendo del estudio de los hechos políticos (ciencia política), conduce al estudio de la organización formal del Estado (derecho constitucional) y, por último, se eleva a lo especulativo racional (teoría del Estado). El eslabonamiento de las tres disciplinas es constante y resulta imposible demarcadas con nitidez excluyente. Pero, en sus líneas fundamentales, cada una tiene su ámbito propio y constituye una etapa de la operación gnoseológica que permite penetrar en la naturaleza del ente estatal. La técnica de la ciencia política tiene mucho de sociología y aun de micro-sociología, como cuando estudia la formación de líderes o el discurrir de las opiniones en grupos de magnitud menor que la sociedad nacional o regional. Pero guarda gran conexión con el derecho, como que muchos de los investigadores llamados científicos políticos (political scientist) han ejercido primero como constitucionalistas y recaen en lo jurídico, no obstante el móvil de su disciplina. Su pragmatismo no les impide elevarse a abstracciones, a conceptos generales que están más allá de los datos materialmente identificables. Al

aprehender el fenómeno político que está inextricablemente unido al conjunto de fenómenos sociales, -realizan un proceso de abstracción para expresar la unidad de esencia. Como dice Burdeau, sin tal abstracción la ciencia política resulta encadenada a la política menuda; se hace de ella una simple recopilación de recetas para cada contingencia. El científico político realiza investigación valiosa, pero se halla lejos de la objetividad que proclama. Al fin y al cabo, está implicado en "la aventura humana que analiza", aunque no se crea comprometido; tanto más en los casos en que se sabe comprometido y considera que tiene por ello un mayor título moral. POLÍTICA y CIENCIA POLÍTICA También debe distinguirse entre la política, que es acción práctica, disputa del poder, y la ciencia política, que es conocimiento reflexivo del objeto de la política. Ni la teoría del Estado ni el derecho constitucional pueden hacer abstracción del acontecer real, de esa "vida estructurada en que consiste el Estado" como anotó Hermann Heller. Por eso, el ser y el deber ser no pueden ser totalmente emancipados; cuando se pretende hacerlo, nos encontramos con que todo lo estatal se ha volatilizado y flotamos en la vaguedad. Es tan grande la importancia alcanzada por la ciencia política que Georges Burdeau, eminente profesor de la materia, pretende que el derecho constitucional sea segregado de las disciplinas propiamente jurídicas y pase a ser considerado como complemento de la ciencia política, en el área de las ciencias sociales. En verdad, la politología refleja una nueva actitud mental, pues aborda los temas con realismo penetrante. Mediante el análisis de lo fáctico esclarece lo doctrinario e incita a remodelar las estructuras tradicionales. El estructuralismo, corriente filosófica que es ante todo un método, comienza a ser aplicado a la ciencia política, con el ánimo de encontrar invariantes en las relaciones de poder. Pero su estudio del comportamiento político es todavía incipiente, por lo que no cabe hablar de constantes. El surgimiento de la ciencia política se debe principalmente a la corriente marxista, a los estudios realizados en las universidades estadounidenses y a la obra de notables especialistas ses. El marxismo ha aportado aspectos positivos para la investigación, incitando a la desacralización, a la destrucción de ciertos mitos políticos, al análisis de problemas tales como la

dependencia externa, la estratificación social y la selección de los cuadros o dirigente. La ciencia política occidental debe a los Estados Unidos y a Francia una poderosa corriente creativa, perceptible desde fines del siglo pasado. Duverger, Burdeau, Meynaud, Parsons y Easton son los especialistas más notables. Pablo Lucas Verdú y Luis Sánchez Agesta son representativos españoles ilustres. Desde la segunda guerra mundial, la ciencia política se ha configurado como disciplina autónoma, coincidiendo con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el cuestionamiento de los sistemas de democracia formal imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental. No es demás subrayar que la ciencia política propiamente dicha es sociología. Estudia el comportamiento humano en un área de la actividad social. Se ha enriquecido con observaciones de la sicología social y guarda relación con disciplinas no sociológicas, como son el derecho constitucional y la teoría del Estado, de carácter jurídico y filosófico, respectivamente. El poder se legitima por su institucionalización como Estado, o sea cuando se organiza como autoridad impersonal. A partir de entonces se entiende que ejerce coacción con miras a proteger los derechos de cada cual y a cautelar el cumplimiento de los deberes. No basta hoy el análisis de las disposiciones constitucionales o el razonar sobre las teorías políticas que justifican el ejercicio del poder. La investigación sociológica ha penetrado todas las disciplinas atañederas al Estado y trata de elucidar la conducta política. Por ello, como quieren Duverger, Gatlin y Bentley, las expresiones sociología política y ciencia política son equivalentes. Explicarse la política sobre bases científicas, es decir descubriendo las leyes del comportamiento político, es la aspiración de la ciencia política. Desde luego, sin incurrir en la exageración de formular leyes de rigor matemático o con la precisión de un recetario, puesto que la observación de la conducta humana sólo permite esbozar leyes tendenciales. El trasfondo económico y social, antes ignorado por los expositores políticos, aflora modernamente con interés avasallador. Se analiza el papel que cumplen los sindicatos, la Fuerza Armada, los medios de comunicación o información (prensa, radio, televisión), la Iglesia, los grupos de presión, los electores, la opinión pública. Toda la política ha entrado en crisis y sus fundamentos doctrinario s son revisados hasta llegar a posiciones anárquicas. En algunos países la opinión se divide por mitades, determinando gobiernos precarios, o de indefinición obligada. Por doquiera se indaga e impugna respecto de la

alienación, del burocratismo, de la tecnocracia privilegiada, de los mecanismos de poder, de la dominación y del "poder popular". La redistribución de la renta nacional entre los diversos sectores, la conducción de masas, la fabricación de mitos, la estrategia revolucionaria, la prioridad de acumulación de capital nacional, las aspiraciones a una justicia social real, las superestructuras y la correlación entre el poder y el status de diversos grupos, todo ello ha determinado una movilización del interés intelectual, dirigida a desmontar la teorización abstracta. Claro está que tal inflación sociológica, acompañada casi siempre del uso de un lenguaje esotérico, ocasiona distorsiones de la realidad y de las ideologías, pero el cúmulo de observaciones y planteamientos inquietantes resulta sumamente útil para hallar la verdad. CIENCIA POLÍTICA Y DESMISTIFICACIÓN Las instituciones políticas, tanto en Occidente como en Oriente, envuelven parcialmente una mistificación, lo que motiva en los politólogos y otros pensadores la exigencia de que sea replanteado todo el ordenamiento político, a fin de postular una sociedad veraz. Por su parte, ahondando en el menosprecio de la seguridad jurídica. Herbert Marcuse ha criticado la oposición justicia-seguridad, pidiendo utópicamente, en nombre de la libertad y espontaneidad, la instauración de una sociedad en la que todo hombre tenga el carácter de sujeto autodeterminado. "La autodeterminación", dice Marcuse, "será efectiva cuando no existan masas sino individuos liberados de toda propaganda, de todo endoctrinamiento, de toda manipulación, que sean capaces de conocer y comprender los hechos, de evaluar en fin las soluciones posibles". Por ahora, debemos desenmascarar las formas de opresión y de endoctrinamiento, unas veces sutiles y otras brutales. Ello entraña desconfiar del léxico que no refleje preocupación científica. Es el impulso de libertad, así como el imperio de la seguridad jurídica y el derecho al bienestar general, 10 que condiciona la larga trayectoria política del hombre. Nada tiene de extraño, por tanto, que en nuestra época, propicia al surgimiento de nuevos mitos y de nuevas modificaciones, haya crecido hasta la inflación una disciplina apasionante y útil, como es la ciencia política. Al fin y al cabo, como dice Arnold Brecht, solamente por la realidad es posible cambiar la realidad, o sea que al considerar los hechos se abre la perspectiva para realizar los nuevos hechos que constituyen el cambio.

TEMARIO DE LA CIENCIA POLÍTICA GLOBAL Hemos dicho que en el tríptico "ideas, instituciones y vida" se clasifican los temas relativos al Estado. La presente obra es un estudio comprensivo de la teoría del Estado, el derecho constitucional y la ciencia política. El proceso de cambios que vive nuestra época, así como la crisis estructural que sufre el Estado, confieren especial importancia al estudio del fenómeno político. La incertidumbre y la caducidad erosionan los valores en que se funda la democracia, salvo dos ideas claves que permanecen vigentes: el respeto a la persona humana y el bien común. Del orden antiguo, algunas de cuyas instituciones sobreviven por su importancia, el radicalismo revolucionario quiere extirpar todo. El fundamento atendible para muchos es el de que gran parte de la humanidad no encuentra en la democracia la vía que permita salir del subdesarrollo y de la injusticia económica. El propio Toynbee ha itido que la democracia formal resulta un lujo para los países no desarrollados. Es obvio que los problemas planteados por la miseria, la explosión demográfica y la reacción contra la dependencia, sobre todo en el tercer mundo, no pueden ser encarados con el acervo político y conceptual del siglo pasado. Dicha heredad primó hasta hace pocos años, requisito previo para ir saliendo del subdesarrollo, pero ahora muestra fisuras y contradicciones. Ello obliga a remodelar la democracia, urgentemente y con sinceridad, o sea sometiendo a una valoración severa las bases ideológicas y los sistemas políticos. Después de analizar las corrientes fundamentales, situando al hombre dentro del Estado y frente al Estado, reluce la verdad del aserto aristotélico: el Estado debe ser planteado como un fin del hombre, para la perfección de éste. Así nuestro conocimiento se enfrenta a la realidad social, que se halla en cambio constante. Tal realidad social somos nosotros mismos y el acontecer en que estamos insertos, como indica Hans Freyer y advirtiera Ortega y Gasset. Aspiramos a dar una imagen global del Estado, compatibilizando la revolución de conceptos políticos sucedida después de la segunda guerra mundial con nuestra tradición universitaria. Tres partes comprende nuestro estudio: Teoría del Estado, Derecho Constitucional General y Derecho Constitucional Comparado. En la segunda parte, o sea la relativa al Derecho Constitucional

General, hemos involucrado los principales temas de la ciencia política, para no desligar el funcionamiento real de las instituciones del marco jurídico correspondiente. La tercera parte, o sea la del Derecho Constitucional Comparado, mostrará las instituciones en que se organizan los Estados de mayor tipicidad actual. De este modo, pretendemos guiar a los estudiosos, principalmente a los universitarios, llevándolos del análisis que descubre el sentido del Estado al trazo de las principales instituciones políticas, incluyendo aquellos conocimientos de ciencia política que explican la realidad del poder de mando. Hemos unido así lo teórico y lo factual, con la ambición de redactar una obra pedagógica que se eleve por sobre el simple manual y brinde lo que consideramos una visión completa del Estado. Prefiriendo el empirismo anglosajón a los interminables debates doctrinarios, los especialistas convocados por la UNESCO en París, el año 1948, reunieron en la siguiente lista-tipo los grandes temas abarcados por la ciencia del Estado: 1 ° Teoría política (Teoría del Estado) a) Teoría política b) Historia de las ideas 2° Instituciones Políticas (Derecho Constitucional) a) La Constitución b) El gobierno central c) El gobierno regional y local d) La istración pública e) Las funciones económicas y sociales del gobierno f) Las instituciones políticas comparadas. 3° Partidos, grupos y opinión pública (Ciencia Política) a) Partidos políticos b) Grupos, fuerza armada y asociaciones c) Participación del ciudadano en el gobierno y istración d) Opinión Pública 4° Las relaciones internacionales a) La política internacional b) La política y la organización internacional c) El Derecho internacional

en

la

Los temas del tercer grupo corresponden a la ciencia política, que estudia el fenómeno político, o sea la llamada "Dinámica del Estado", que constituye la composición de fuerzas políticas, ya

que el devenir estatal fluye continuamente por acción de la disputa del poder, aunque dentro del cauce de un orden. Como se ve, la temática política es tan amplia que resulta casi enciclopédica. De ahí que sea estudiada bajo denominaciones diversas, según la tradición universitaria en los principales países que cultivan dicho conocimiento. Si bien las disciplinas atañederas a lo político tienen un mismo objeto de conocimiento, el Estado, cada uno lo estudia desde un centro de interés distinto. Sus áreas materiales se entrecruzan en parte, pues son numerosos los os, pero conviene mantener separados, en lo posible, los respectivos contenidos, no sólo por necesidad metodológica sino también por el rigor conceptual, sin perder de vista la unidad del fenómeno Estado. Tal como advierte Burdeau, la ciencia política global es algo más que la denominación común de un conjunto de disciplinas especializadas, todas ellas relativas al Estado. Es un haz o tallo que aceptamos porque tenemos conciencia de que "todo estudio aislado de los elementos sociales es necesariamente irracional y estéril", como aseveró Comte; a su vez, las constituciones son representaciones que idealizan y educan, que construyen conductas reales por la disposición sociológica de los gobernados. La diferencia entre los textos legales y la realidad, así como entre el "país legal" y el "país real" es visible en el mundo entero, sobre todo en materia de vigencia de los derechos humanos. Existen los hechos y las máscaras; el constitucionalista analiza las reglas y el politólogo los regímenes, profundizando en la estratificación social. Los problemas que plantean las instituciones políticas de un país son tan numerosos como los que resuelven; de ahí que el politólogo o científico político analice más el comportamiento social que las soluciones ideadas por los autores de cada Constitución. Los problemas que plantea el gobierno de cada grupo humano aparecen resueltos en los textos, pero en la realidad los fenómenos políticos son sumamente complejos, múltiples e inextricablemente unidos. Remontarse hasta la razón de ser de cada institución política significa realizar un análisis de su finalidad y una profundización de su comportamiento real. Pero, al analizar este funcionamiento efectivo, cada observador incurre inevitablemente en subjetividad, pues no puede aislarse de las preocupaciones imperantes en su momento. La ciencia política realiza una investigación empírica neutra hasta donde ello sea posible. El analista se esfuerza por no ser inducido, por eludir los tabús y las corrientes en boga, puesto que debe demostrar que todo esto que se supone eterno, "dura lo que una fiebre o una depresión". Lo cuerdo es despejar la "falsa

realidad", o sea aquélla presentada por la crítica de moda, y analizar la realidad sin prejuicios. Para hacer predicciones corresponde construir el templo y no los dioses efímeros que en él veneran, tal como anota Burdeau. La penetración de lo real en las instituciones políticas, como sucede con el juego de los factores de poder y de los grupos de presión, ha sido descubierta en las últimas décadas. El proceso intelectual es hoy de una vocación realista, iniciado sobre todo por el análisis de las estructuras, con el deseo de racionalizar los cambios sociales, orientando el conocimiento hacia la llamada "ingeniería social" para servir la acción del progreso. Se ha añadido así claridad al enfoque del Estado, comprendiéndose agentes sociológicos y no sólo jurídicos y filosóficos. La ciencia política se halla en plena reformulación, cargada de una tensión porvenirista, pues a la diagnosis del Estado se suma su prognosis, o sea la proyección futura. Inclusive, cabe advertir que los especialistas dejan de ser investigadores puros, neutros, para definirse como "comprometidos" y poner más bien doctrina que teoría. Se levantan hoy por doquiera modelos nacionales de revolución, desde Argelia o Libia hasta América Latina (*), casi siempre por obra de minorías tenaces. Por otra parte, también crece el número. de los que recusan el aparato estatal y desdeñan la sociedad tradicional. La tensión porvenirista se advierte a todo lo ancho del mundo, con efervescencia que ha puesto fin al "consensus", o sea las fórmulas políticas convenidas desde el siglo pasado. La juventud y vastos sectores del pensamiento maduro ejercen el derecho de discrepar y demoler. No se sabe cuál será el esquema de la nueva sociedad, pero ésta es buscada. Pensadores como Herbert Marcuse alientan una contracultura, una contrasociedad, una actitud contestataria, brillantemente expuesta pero que comporta una incitación a la anarquía previa. Discurriendo entre las contradicciones que resuenan de izquierda a derecha, el estudioso de la ciencia política y el jurista han de revisar serenamente lo que hay de veraz en la estructura actual y con qué diseño ha de construirse la sociedad del futuro.

CAPITULO I

EL PODER POLÍTICO Naturaleza del Poder.- La política como lucha por el poder y como función social que organiza el grupo.- Función de dirección, de especialización y de coacción. Necesidad del Estado.- Poder de hecho y Poder de derecho.- Politicidad esencial del Estado; derecho y política.- La política, ciencia de gobierno y arte de gobierno.- El poder y la sociedad de masas.- Relación del orden, el poder y la libertad.- La revolución y el movimiento. NATURALEZA DEL PODER En el ápice del Estado se halla el Poder, o sea la facultad de gobernar, de dictar reglas a la conducta ajena. Al abordar el presente estudio, comprobamos que el poder es inherente a la naturaleza humana y que el Estado, en un primer aspecto, es institucionalización del poder. El Poder es la energía organizadora de la vida social. Hauriou lo define como "una energía de la voluntad" que asume el gobierno gracias a su superioridad, para asegurar el orden y crear el derecho. Ello significa que la aptitud para el mando y la vocación de poder son cualidades naturales del espíritu, que corresponden a personas dotadas de ascendiente. Acertadamente, Meinecke define el poder como un impulso de intensificación de la personalidad. Para Burdeau, el Poder es una fuerza al servicio de una idea. "Es una fuerza nacida de la voluntad social preponderante, destinada a conducir el grupo hacia un orden que estima benéfico y, llegado el caso, capaz de imponer a los los comportamientos que esta búsqueda exige". La coacción que el Poder ejerce en todo grupo social, así como el derecho de la colectividad a imponer normas, constituyen hechos evidentes y constantes, más allá de las justificaciones que se buscan para razonados. La fuerza de que dispone el Estado es tan ostensible que domina por simple demostración, sin que el Poder necesite recurrir a ella en la generalidad de los casos. El poder comporta dos elementos: dominación y competencia. Este último determina que normalmente el poder sea obedecido sin recurrir a la coacción. En cuanto idea, el poder pertenece al mundo del espíritu, a diferencia de la fuerza, que pertenece al mundo físico. Tiene el poder quien sabe ofrecer al hombre

motivos eficaces del obrar; posee la fuerza quien dispone de armas ante las que desaparece toda resistencia, dice Mayert El poder puede existir sin la fuerza, así como la fuerza puede carecer de poder. La Iglesia, que carece de medios de compulsión material, ejerce un poder evidente sobre sus creyentes y sobre la sociedad en general; inversamente, un gobierno de ocupación detenta la fuerza, pero carece de poder. El poder precede al derecho positivo, pues establece el Estado y éste se organiza y consolida mediante normas jurídicas. No cabe explicarse la vida social sin analizar el impulso de poder, ya que la historia nos prueba que la voluntad de dominio es una de las fuerzas más constantes en la dinámica social y seguramente la de mayor expansión. Sociológicamente, el poder es la aptitud de un individuo o de un grupo para realizar su voluntad, para exigir colaboración de los demás individuos o grupos. La voluntad de poder, verdadera libido dorninandi, significa la ambición de un hombre, de un sector o de un pueblo. El temperamento político aspira a ocupar el escenario, a dominar o cuando menos sobresalir sobre los demás, y constituye la motivación impura de los grandes. Si va acompañada del carisma, o sea del imán o simpatía personal, forja al líder, deseoso de agradar y de ejercer poder. El carisma es un don natural, sobreabundante, que motiva en otros una inclinación no razonada, hasta una fe que lleva a entregarle una lealtad incondicional. A veces, la luz de un destino superior dota al conductor de algo mágico e irracional, como si el sentimiento, exaltado por sobre el realismo y los desengaños sucesivos, viniera a ofrecer una esperanza, un hálito nuevo y distinto. Tal sucede cuando una nación se reconoce en un hombre. LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN SOCIAL La política es la lucha por el poder. Pero no es lucha ciega, al menos modernamente, pues se halla condicionada por intereses morales, por ideologías que conforman una cultura política, o sea un ámbito que es parte de la cultura general. La realidad social es gobernada y orientada por la política en cuanto a vocación de poder. La actividad política se diferencia de las demás funciones sociales en el hecho de que sobre ella recae la responsabilidad de dirigir lo social. Mucho antes de que hubiera Estado, la actividad política existía como función social que organizaba la cooperación del grupo. El concepto de lo político

es más amplio I que el de lo estatal; no sólo la actividad política es anterior a la aparición del Estado sino que existen grupos políticos dentro del Estado y entre los Estados. No toda actividad del Estado es actividad política, pues la mayor parte de sus funciones constituyen y aspectos de mera istración. Ordinariamente, la actividad de los órganos estatales subordinados, que se realiza siguiendo pautas precisas, no es función política. Esta consiste en dirigir la marcha del Estado o en disputar la tenencia del Poder. La idea del poder ha sido obsesiva en muchos pensadores alemanes, sobre todo desde el siglo diecinueve. La "voluntad del poder" fue exaltada por Nieztsche y primó como teoría sicológica y racial con el nazismo. Cuando el Estado resulta un ente ávido de poder, ello conduce, inevitablemente, a la dictadura en lo interno y a la guerra en lo exterior. La política se explica por la aspiración al poder y a la detentación de él, lo que pervierte con frecuencia todo sistema de valores y lleva a constatar que los recursos jurídicos de nada sirven frente a los hechos de poder. Si la vida internacional se mira con realismo, no puede negarse que ella obedece, casi siempre, a una pugna de poder, pugna que puede ser sutil o con despliegue de fuerza, pero que subyace respecto de las doctrinas y las declaraciones retóricas. El poder político es el único que puede ejercerse sobre la comunidad entera, a diferencia del poder económico del poder religioso o del poder sindical. El poder es multiforme e incluye desde la jefatura de una organización de cualquier tipo hasta el de la burocracia. Pero el cargo político es el único que inviste de autoridad global, el que dota de la aptitud para imponer un orden de conducta. El poder económico o el sindical son prominentes, pero no alcanzan la amplitud y eficacia del poder gubernativo, que es el máximo. El empuje de una convicción determinada mueve a los hombres a una acción unida, como sucede con los nacionalismos que ofrecen motivación eficaz para el todo social. Los poderes distintos al poder político pueden ser temporalmente muy fuertes o aun dominantes, pero si bien influyen en la vida del Estado al punto que no cabe afirmar que exista una forma de poder social con carácter de absoluta, el poder del gobierno resulta siempre distinto e impone a la comunidad el sentido unitario que éste requiere. Puede ser influido, a veces quebrantado, pero se reconstituye por necesidad vital del grupo humano y emprende su propia dirección, para realizar un orden determinado. Al final de toda crisis, es el poder de signo político el que predomina sobre el mando militar, la influencia económica o la presión sindical.

El Poder cumple una triple función: de dirección, de especialización y de coacción. En efecto dicta reglas, las aplica de modo continuo y sanciona a los infractores. FUNCIÓN DE DIRECCIÓN Siempre que se trate de una acción colectiva, la ausencia de dirección implica el desorden; de ahí la necesidad de un poder que dirija y dicte normas antes de aplicadas. Por lo general, se piensa que el poder es necesario sólo para el efecto de poner la fuerza al servicio del orden y por eso concebimos el Estado como un aparato coactivo. Hay error en tal concepción, pues la necesidad de coacción no es la razón esencial del Poder. La razón primordial de éste, y por lo tanto la del Estado mismo, consiste en la necesidad de una dirección que asegure la unidad de acción o sea de una mente que formule el orden antes de imponerlo. La imposición de un orden determinado es una fase indispensable, sin duda, pero posterior a la formulación de la norma. Toda sociedad, toda actividad, toda empresa, supone necesariamente una dirección, es decir, una autoridad. Nada importa que una labor empiece a una hora u otra, pero siempre será indispensable que se haga a una hora uniforme; el tránsito de vehículos puede realizarse por la derecha o por la izquierda, pero siempre será indispensable que una autoridad determine sobre qué lado deben circular los vehículos, pues de lo contrario se producirán colisiones a cada momento. En la Suma Teológica, Tomás de Aquino se pregunta si la autoridad sería necesaria en una sociedad compuesta por hombres en estado de inocencia, a lo que responde: "La vida en una sociedad numerosa no es posible sin un Jefe que vele por el bien común. Librados a ellos mismos, hombres distintos tienden a cosas distintas; un solo hombre tiende a una sola cosa". Suponiendo una sociedad compuesta por seres perfectos, siempre sería indispensable una autoridad que dicte normas generales para organizar la vida en común. En efecto, podrían suprimir se el código penal, las cárceles y todo el sistema de sanciones, pero siempre habría necesidad de una autoridad que coordinara la actividad de los asociados y velara por el bien común. Como dice Vialatoux, siempre habría necesidad de un reglamento de tránsito y de un policía que concertara la circulación y el cruce de los vehículos por más que no impusiera multas por infracciones. La necesidad de un poder directo es obvia, además, por el hecho de que los

hombres no pueden ponerse de acuerdo diariamente sobre cada asunto, de modo que alguien debe encargarse constantemente de adoptar la decisión sobre cada particular. Tal es la función rectora que cumple el Poder. FUNCIÓN DE ESPECIALIZACIÓN Como quiera que la sociedad se halla basada en la división del trabajo, se precisa que cada cual asuma una determinada función, especializándose en ella y realizándola mejor que la generalidad. La tarea de dirigir el grupo supone una especialización, pues, aunque el gobierno interesa a todos los asociados, es menester que exista un grupo de hombres consagrados exclusivamente a las tareas del gobierno a fin de realizar tal función de una manera continua y con mayor aptitud. Mientras unos hombres se dedican a la producción de bienes económicos, otros a la instrucción y al pensamiento y otros a la defensa de la sociedad, un grupo se consagra a la función de dictar normas para la convivencia social y de vigilar su aplicación con miras al bien común. FUNCIÓN DE COACCIÓN La función compulsiva del Poder es, sin duda, la que más impresiona y la más visible. De otro lado, es casi imposible concebir el derecho sin la nota de coercitividad, en virtud de la cual la norma se impone independientemente de la voluntad de los obligados, pues la regulación jurídica es inexorable y no depende del acuerdo con el sujeto. Es por ello que generalmente concebimos el Estado como un aparato coactivo, aunque sustancialmente su función es de dirección. Dada la naturaleza del hombre, que obedece normalmente a estímulos egoístas, no basta que el Poder establezca un orden sino que debe imponerlo en muchos casos por la fuerza. Por lo común, el Poder no necesita emplear la fuerza porque, conociendo los asociados que ella es incontrastable, obedecen las normas respaldadas por los medios de compulsión que el Poder ejercita en caso de resistencia. El empleo de la coacción sólo es necesario cuando hay infractores del orden jurídico, lo que es menos frecuente en los pueblos de cultura homogénea. Pese al progreso material logrado, y en parte por efecto del mismo, el tipo actual de nuestra civilización hace cada día más necesaria la función coactiva del Poder, en razón de la creciente agresividad antisocial.

Insistimos en que el Estado no es sustancialmente un orden coactivo, aunque tampoco puede ser concebido sin fuerza coactiva. En efecto, la coacción no es una nota específica de la norma jurídica, por más que la eficacia de la norma jurídica depende en gran parte de la coacción que la respalde. Norma y coacción son idealmente independientes. Entre el Estado como poder y el Derecho como norma, existe una relación pero no una dependencia, pues, aunque el Estado garantiza el Derecho y lo respalda con su fuerza coactiva, las normas jurídicas son siempre del Derecho y no del Poder. NECESIDAD DEL ESTADO La primera necesidad es subsistir, lo que implica alimentarse y resistir a los vecinos. Ello no se logra sin un mínimo de cohesión. La formación del Estado obedece a una inclinación de la naturaleza humana y ha sido itida en todo tiempo por la razón como algo conveniente y necesario. Una fuerza organizada, ejercida por una autoridad superior a todos y que mira el bien común, es evidentemente preferible a las fuerzas particulares, dispersas y antagónicas, que emplearían los hombres si el Estado no existiera. El conflicto de intereses y el contraste de apetitos y pasiones, que son la entraña misma de la vida, hacen quimérico pensar en la conciliación espontánea. Si se ensayara la anarquía como forma de la vida legítima, inspirada en la creencia de la bondad universal, el resultado sería la imposición despótica de un hombre o de un grupo. El orden social que la historia de la humanidad patentiza, nos indica que la sociedad ha optado entre una situación de anarquía, librada al abuso de los más fuertes, y una situación de autoridad, con imperio de la fuerza pública que el Estado emplea para proteger a todos los asociados. La sociedad ha escogido siempre el gobierno que asegura un orden. Guillermo Ferrero coincide con Hobbes al explicar que la humanidad se ha organizado en Estados porque cada hombre sabe que es más fuerte que otros, pero también que es más débil que otros. Para liberarse del círculo de terrores, o sea para no temer a los más fuertes, el hombre renuncia a imponerse sobre los más débiles. El orden social radica en itir la autoridad porque ella organiza la defensa contra otros grupos, a la vez que impone normas para precaver a todos contra la agresión interna. El temor al abuso, así como el temor a la

guerra, explican el acatamiento al Poder desde las sociedades más rudimentarias hasta hoy en que se aspira a una organización internacional o super-Estado. Lo cierto es que la necesidad del Poder se confunde con la necesidad del Estado, pues su triple función de dirección, especialización y coacción es lo que determina y mantiene el hecho Estado, que perfecciona la sociedad, la estructura conscientemente y la domina. La unidad social previa al Estado nace por obra del poder y de la convivencia. PODER DE HECHO Y PODER DE DERECHO Propiamente hablando, no existe sino un Poder, pero se distingue corrientemente entre el poder de hecho y el poder de derecho. En puridad, son los gobiernos los que pueden ser clasificados en regímenes de jure y regímenes de Jacto, según se posesionen del poder conforme al ordenamiento jurídico o quebrantando sus reglas. Los gobiernos de hecho se constituyen por revolución o por golpe de Estado, como sucedió en los casos típicos de CromweIl y Bonaparte, respectivamente. Por lo general se consolidan por medio de una Constitución o bien por el uso acertado de las facultades legislativas que se arrogan. El gobierno de facto conserva casi todos los caracteres del poder legítimo y su legislación es convalidada expresamente por el régimen legal posterior o bien subsiste por la bondad intrínseca de las normas dictadas. Fundamentalmente, el gobierno de facto se legitima cuando cumple el fin para el que existe el Poder. El advenimiento del General de GauIle al gobierno, en 1958, demuestra hasta qué punto la toma del poder es una empresa de la voluntad. Cualquiera que sea su origen, el Poder necesita contar con la adhesión pública, siquiera sea en su forma de asentimiento tácito, pues de lo contrario establece un régimen de fuerza que es inestable. El grupo que ejerce el poder tiende a convertir su gobierno de hecho en un gobierno de derecho, sea que provenga de un golpe de Estado o de una revolución. Un gobierno puede mantenerse por la fuerza durante largos períodos, pero sólo en los casos en que una raza más ilustrada domine a otra. En cierto grado de civilización, es imposible que subsista un gobierno que tenga en su contra a la enorme

mayoría de la nación. La adhesión a las monarquías, en gran parte pasiva e inspirada en hábitos tradicionales, explica el poder de que gozaron los reyes. El principio de la soberanía del pueblo reside en el fondo de todos los gobiernos y se oculta aun en las instituciones menos libres, como observa TocquevilIe. El propio emperador romano, autócrata omnipotente, decía fundar su autoridad en la delegación de poder que había recibido del pueblo. El Poder de Derecho posee la ventaja de ser ejercido en nombre de una institución, el Estado. Ello le permite dar respuesta a dos grandes interrogantes: 1 ° ¿En virtud de qué principio tiene el Poder la facultad de mandar? 2° ¿En un grupo dado, a quién le corresponde el derecho de mandar? En cuanto a lo primero, o sea como competencia del Estado, el poder tiene la facultad de mandar porque la naturaleza social del hombre hace necesaria una autoridad. En cuanto a determinar a qué grupo de hombres corresponde el gobierno, ello constituye un problema debatido durante milenios y que trataremos de elucidar más adelante. El Poder institucionalizado es el Estado. La formación de éste no trae consigo, aparentemente, una modificación del fenómeno político primordial, pues siempre se ve unos hombres que mandan y otros hombres que obedecen. Pero en la esencia sí existe una transformación, pues las personas que deciden ya no llevan en sí mismas la vocación de mando. Ahora es la voluntad social la que sustenta la existencia de un Poder y no reconoce jefes sino simples gobernantes, habilitados en virtud de un estatuto del poder, o sea la Constitución, y obligados a ceñirse en el ejercicio de su autoridad a los fines del Estado. Desde que el Estado adquiere forma, la investidura de los gobernantes, así como su actividad y su sucesión, se hallan norma dos por el derecho. El titular del Poder es el Estado, o sea un titular abstracto. En su nombre se exige obediencia y se obliga a un comportamiento determinado. El Poder resulta así dividido entre un titular, que es el Estado, y los agentes a su servicio, que son los gobernante SI Como ilustran Kelsen y Georges Burdeau, el Estado existe porque es pensado, a la vez que se da en la experiencia como real. Es pensado por los gobernantes, que encuentran en él la

fuente de su autoridad, y por los gobernados, que ven en él un fundamento de las reglas.

POLITICIDAD ESENCIAL DEL -ESTADO: DERECHO y POLÍTICA Política es la relación entre gobernantes y gobernados y una búsqueda de lo que es bueno para los gobernados. El acto político tiene una naturaleza propia, tal como se distingue un acto moral o un acto económico. Dado que los hechos se vinculan con el pensamiento, el conocimiento del Estado no puede desprenderse de la actividad política. Esta es la actividad ordenadora que precede a la sociedad ordenada o Estado, así como al orden de la sociedad o sea a la Constitución. Como anota Sánchez Agesta, la actividad política no es una forma de conducta que realice su efecto (la ordenación) y luego se inhiba. Por el contrario, supone una acción continua dentro del Estado e influye sobre el orden constitucional para remodelarlo según las ideas que predominen. La "Razón del Estado" es la máxima del obrar político, la ley motor del Estado, a fin de mantenerlo vigoroso. Pueden los políticos discrepar en cuanto a los medios para alcanzar los objetivos del Estado, pues en cada momento histórico hay una línea ideal de obrar, o sea una razón de Estado ideal. Pero, junto al valor del bien del Estado, existen otros valores elevados que también piden para sí una vigencia incondicionada, como son la moral y la idea del Derecho. En último término, el poder mismo puede verse amenazado por el quebrantamiento de los valores morales y jurídicos. Meinecke, en La idea de la razón del Estado en la Edad Moderna, señala el vasto espacio en el cual se entrecruzan en la acción gubernativa el utilitarismo y la motivación ética, al punto que ésta se pone de manifiesto sólo cuando coincide con el provecho del Estado. El político respeta las fronteras del Derecho y limita su impulso de mayor poder por la presión coincidente de razones prácticas y de móviles idealistas. El hombre "goza con deleite del poder en sí y en lo que tiene de intensificación de la personalidad". La voluntad de poder, alIado del hambre y del amor, dice Meinecke, es uno de los impulsos más eficaces; "sin las bárbaras concentraciones de poder, tejidas con terror y crueldad, de déspotas y castas primitivas, no se hubiera llegado a la fundación de Estados ni a la educación del hombre para

grandes cometidos supraindividuales". Desde luego, en la misma dirección han obrado también los ideales, como factores para edificar y vigorizar el Estado. Como afirma Jellinek, hay un derecho virtual, engendrado por el ansia de justicia, que aspira a ser derecho actual mediante su consagración por ley. Por eso, las ideas políticas adquieren juridicidad, o sea que la política se juridiza, cuando la aspiración alcanza a triunfar en la esfera del poder. Una visión realista del poder nos lleva a considerar la relación entre derecho y política, ya que el objeto directo de la idea de derecho no es el hombre sino el grupo social, el cual asume un ordenamiento según sea la ideología de quienes gobiernan. La política tiene por fin el gobierno o dirección del Estado; para sus realizaciones se sirve de técnicos y es que hacen posible la ejecución de los planes concebidos por los políticos. El estadista posee el arte de hacer posible lo que es necesario, sirviendo su ideal con eficiencia. Se encuentra situado en la zona de interferencia de dos ámbitos: lo que debe ser y lo que puede ser, como anota Ruiz del Castillo; orienta a la opinión pública y procura .crear el ambiente favorable a sus designios. Para el pensador, la política es un conjunto de principios; para el estadista, es una realización que marcha a través de escollos, transacciones e impurezas. Cabe distinguir, pues, entre la política como ciencia de gobierno, especulación teórica, y la política como arte de gobierno, actividad práctica. En la realidad social tal diferencia es difícil de advertir, pues la política se vale de instrumentos jurídicos y de medios prácticos para alcanzar finalidades señaladas por la elaboración doctrinaria. Arnold Brecht ha puesto de relieve, con los ejemplos de Lenin y Stalin, que el pensamiento teórico no es asunto ajeno a la vida, como sostienen algunos políticos de oficio. La importancia de la teoría es muy grande. Baste recordar que la ideología marxista condujo al poder a Lenin, precisamente en el país que Marx consideró no adecuado en razón de hallarse insuficientemente desarrollado. La ideología, es decir la superestructura, cambió las formas de producción, es decir la infraestructura, contrariando el determinismo económico por efecto de la voluntad de poder. Por lo que se refiere a la importancia que tienen las teorías políticas, citamos el pensamiento de Stalin, expresado en una de sus conferencias sobre los fundamentos del leninismo: "La teoría pierde todo objeto si no enlaza con la práctica revolucionaria,

exactamente igual que la práctica queda ciega si no ilumina su camino con la teoría". La teoría puede convertirse en una inmensa fuerza si se desarrolla en unión con la práctica. Más allá de toda cuestión jurídica, es indubitable que la voluntad de poder constituye una de las "grandes fuerzas de la vida individual y social. Bertrand Russell afirma en su obra El Poder que éste tiene en el mundo del espíritu la misma importancia que la energía en el mundo de la física. Por tanto, el Estado debe ser mirado, esencialmente, como agrupación política, o sea como un ente de poder, antes que como ordenamiento jurídico. Es la agrupación política suprema y, como quiera que orienta su actividad con arreglo a cauces jurídicos, puede definírsele como un ser político que se organiza jurídicamente. Querer huir de la política es como pretender huir del Estado, dice Carl Schmitt, dado que la comunidad nacional nos envuelve y nos afecta en una totalidad en la que entrecruzan la istración, la economía, la moral y el poder. El fenómeno político guarda relación con el fenómeno económico, el demográfico y otros, que pueden ser anteriores, concomitantes o subsiguientes, pero siempre es motor de una colectividad el poder por el poder, la voluntad de dominio. De ahí la importancia de integrar el mando en un orden moral para evitar la opresión. La política está constituida por puntos de vista sobre la justicia. Los partidos y los grupos presionan en el sentido de aquello que consideran justo, aunque no lo sea objetivamente. La política actual se nutre de un sustrato ideológico y todo obrar tiene tras de sí, más o menos conscientemente, un pensamiento. La noción ideológica según la cual se organiza jurídicamente ~a convivencia social, es llamada "fórmula política", inspirada en una concepción capital sobre el modo de relación que debe existir entre la sociedad y los individuos. Por eso, hablamos de sistemas políticos liberales, socialistas, comunistas, etc. Claro estáque, unas veces, son las ideas las que determinan los hechos políticos, y otras veces son éstos los que toman como tributarias a las ideas, en un proceso de interacción. La función política es vital; figura al Iado de aquéllas que aseguran físicamente la supervivencia de la especie, como la nutrición o la reproducción. Expresa la conciencia del grupo para encontrar un eje de cohesión. Lo político está profundamente

inserto en lo social. Las teorías que diferencian la sociedad natural de la sociedad política y pretenden señalar el paso de la primera a la segunda, como sucede con el liberalismo y con el marxismo, se fundan en una hipótesis no comprobada por la historia. El carácter religioso o guerrero que tuvieron las primeras autoridades ha ocultado el hecho esencial de que la autoridad es siempre política, no importa quien la ejerza, ya provenga de la imposición o de la elección. El hecho político es simultáneo al hecho social; es indispensable para evitar que la sociedad se disuelva. La distinción entre sociedad natural y sociedad política puede hacerse conceptualmente pero no en la realidad. EL PODER Y LA SOCIEDAD DE MASAS La sociedad de nuestro siglo es una sociedad de masas, caracterizada por su tamaño y su complejidad. A las pequeñas democracias griegas, a las nacionalidades surgidas desde la edad moderna y gobernadas por pequeñas élites, han sucedido las sociedades masivas, sean pluralistas o totalitarias, en las que la voluntad política determinante es aquélla que sabe apoyarse en la masa. El comportamiento de las masas las hace vulnerables al totalitarismo, al engreimiento arrollador del derecho, a la manipulación mediante maniobras de conductismo, pero es innegable que traduce la aspiración de mejores niveles de vida, a la vez que una exigencia de mayor participación en las decisiones políticas, lograda a través del sufragio frecuente o por la cohesión transitoria en tomo a una dictadura. El máximo problema de nuestra época radica en organizar el consentimiento, o sea la adhesión a una forma política, bien sea por resignación o por participación activa. El creciente número de contestatarios o impugnadores y la violencia desatada por el "poder joven", el "poder negro" y el terrorismo urbano constituyen fisuras en el orden social, que hoy se mueve hacia el cambio. Nuestra sociedad respeta cada vez menos los medios jurídicos de resistencia a la opresión, por ineficaces, y es incitada a los métodos de violencia. La masa intuye una necesidad de transferencias de los centros de poder, problema arduo y de manejo más difícil que el de los explosivos, pues supone el planteo de los teóricos y la habilidad innata del hombre político, del conductor carismático que sea capaz de equilibrar su poder personal con la subsistencia de instituciones valiosas pero necesitados de modificación urgente.

Vivimos una era de discontinuidad, tentado vías que conduzcan a un nuevo pluralismo, a la reforma de todo 10 viciado, a la organización de un consentimiento sin miedo. En cada circunstancia histórica ha surgido la reinterpretación de los ideales vigentes. Para ello, la teoría política y la ciencia política nos brindan un rico material de reflexión, aunque ésta sea contemporánea a la realización de hechos violentos que vienen alterando la sub estructura social. La sociedad no es una adición de individuos, sino un compuesto. Por virtud del Poder adquiere una voluntad y sigue un comportamiento determinado. Este comportamiento es producto de la orientación política. El ordenamiento jurídico y la estructura del Estado son resultantes de la actividad política. Por la toma de conciencia de esta realidad, el poder se ha convertido hoy en el centro de la lucha social y económica. A su vez la política es mirada como el arte de convertir las tendencias sociales en normas jurídicas. El político hace posible el objetivo entrevisto o anhelado. Nuestra época es una transición del Estado liberal al Estado social, siendo perceptible una mayor participación del pueblo en el poder. Se quiere pasar de la democracia gobernada a la democracia gobernante. Las construcciones formales están cambiando su contenido, para no quedar vacías de verdad. Tanto el pensamiento del derecho natural del siglo XVIII como el derecho racional de Kant, concibieron una organización estatal con raíces individualistas. Pero a partir de la Primera Guerra Mundial, se hizo patente que los partidos políticos, los sindicatos y los grupos de presión iban operando con un dinamismo que debilitaba lo formal del derecho. Todo ello se ha acentuado notablemente desde que los sindicatos de masas, las Iglesias, el poder militar y la tecnocracia han gravitado claramente sobre la vida del Estado. Paralelamente a esta transformación del Estado en el interior, se ha venido produciendo la declinación de su soberanía exterior y el surgimiento de organizaciones supranacionales que limitan la autodeterminación. El proceso más hondo es el de una nivelación subjetiva, acompañada de un desplazamiento del poder, que ha pasado de las esferas parlamentaria y gubernativa al seno de los partidos políticos. El Estado ya dejó de ser neutro, por virtud de la exigencia general de que tome posición contra determinadas formas del orden existente. Podemos señalar, siguiendo a Fayt, tres posiciones en pugna ideológica: la de quienes quieren conservar el orden existente y

consideran que bastaría dulcificar la injusticia humana; la de quienes quieren establecer la burocracia totalitaria, arrebatando al hombre la posibilidad de decidir por sí sobre su destino; y, por último, la de quienes desean la transformación del orden dentro de la libertad para obtener un ordenamiento social que asegure la justicia económica y el pleno desarrollo de la personalidad humana. Esta tercera posición es la única que permitirá crear una sociedad nueva en el mundo occidental. Ello significa analizar, con frialdad de especialista, cuáles son los instrumentos que permitirán implementar el cambio de modo racional, progresivo, con la conciencia de que el poder es bifásico, o sea que supone percepción clara de las metas en quienes gobiernan y motivación acertada en quienes obedecen y presionan para participar. La relación mando-obediencia conduce, en el mundo de hoy, hacia una amplia participación popular, con lo que la política se ennoblece en la medida en que el miedo deja de ser el sistema normal de gobernar. EL ORDEN, EL PODER, LA LIBERTAD Orden social, poder y libertad son nociones llamadas a equilibrarse en la vida normal de un Estado. Maurice Hauriou, eminente constitucionalista de la década anterior a la Segunda Guerra Mundial, opina que la concepción de un régimen constitucional tiene por fin establecer "un equilibrio fundamental que sea favorable a la libertad, asegurando el desenvolvimiento regular del Estado". Este equilibrio se establece por el juego de dos fuerzas dinámicas o de movimiento, que son el poder y la libertad, y de una fuerza de resistencia, que es el orden. Tal como afirmó Freud, toda sociedad se construye sobre el renunciamiento a las satisfacciones instintivas; por ello es represiva. Orden, poder y libertad conforman una trilogía en torno a la cual se centra toda la problemática política. Son factores recíprocamente imbricados, pues el poder hace un juego equilibrador a fin de compatibilizar el orden y la libertad. Si se pone énfasis extremo en el orden, o sea si es preterida la libertad, el poder resulta un aparato de coacción arbitraria; contrariamente, si predomina la tendencia libertaria, o sea la extrema libertad, se cae en anarquía, lo que engendra dictadura. El equilibrio constitucional es el término medio, pues el orden hace resistencia a los cambios, en tanto que la libertad y el poder suelen presionar para alterar lo establecido por virtud de

la dinámica política. Si la resistencia que el orden opone a los cambios reclamados por la libertad, es excesiva, dice Hauriou, el poder coloca su fuerza al Iado del cambio. Por el contrario, si las reformas le parecen exageradas o prematuras, el poder se inclina del lado del orden. Otro tanto podemos decir de las reformas exigidas por el sentido de justicia o de liberación social, que Hauriou no pudo entrever. La primacía del poder en la formación y en la vida del Estado es evidente. Es él quien mantiene la cohesión entre los componentes de una sociedad, más por situación que por adhesión, como anota Prélot. Un mínimum de fuerza material le es indispensable, pues la cooperación libre, espontánea, unánime, no pasa de ser una utopía. Por ello afirmó Ihering que hablar de Estado sin fuerza es "una contradicción en sí". Pero, desde luego, la autoridad no es solamente fuerza material compulsiva; consiste sobre todo en ofrecer motivos para ser obedecida. Si el poder residiera en la fuerza, tras de cada súbdito habría que situar un vigilante o un policía, así como tras de éste habría que colocar otro guardián. En límite, cabría preguntar: ¿Quién custodia al guardián? El orden proviene del hecho de que cada súbdito del Estado reconoce que éste tiene derecho a ser obedecido, porque existe una relación de dependencia respecto de la norma. De ahí que, cualquiera sea su origen, todo gobierno invoca algún título de legitimidad, sea por su procedencia democrática o afirmando que realiza el bien común. Todo poder aspira a ser obedecido con un mínimo empleo de la fuerza y trata de ganar prestigio como condición de su perdurabilidad. Ciertamente, la importancia de la represión varía en razón inversa del grado de consenso. En los grupos coherentes, la represión es innecesaria de modo general, pero en los grupos de consenso débil, la represión es indispensable para evitar la disolución. Por ello, en los países en los que el consenso sobre los valores colectivos es grande, la influencia de la Fuerza Armada es menor y su actividad se limita al rol específico de seguridad. En el punto de partida de toda concepción humanista está la afirmación de la libertad humana, que opone resistencia a los gobernantes en todo caso de arbitrariedad. Se ite la necesidad del mando, y más ahora que se tiende a hacer del Estado el "agente creador de una sociedad nueva", como definen muchos. El diseño de esta organización futura es impreciso, además de que varía ciento ochenta grados de uno a otro lado del mundo. Sin embargo, existe la convicción de que el Poder no es solamente el servidor del orden establecido sino también el regulador de los cambios anhelados, el árbitro que

puede hacer de la democracia un movimiento más que un estado de cosas. Movimiento que conduzca a la justicia económica sin anular la libertad. LA REVOLUCIÓN Y EL MOVIMIENTO La realidad política es la de un orden en movimiento. Como dice Georges Burdeau, llamamos estabilidad a lo que no es sino un equilibrio de fuerzas. El orden muestra siempre un determinado grado de aptitud para integrar las fuerzas de renovación. Cuando el proceso de cambio se cumple por medio de una continua incorporación de normas de justicia al orden establecido, éste no sufre convulsión. Pero cuando el orden no muestra capacidad para introducir los cambios que la tensión social exige, se presenta el fenómeno denominado revolución. Consiste en el cambio brusco de estructuras, sea a raíz de un simple golpe de estado o bien tras una subversión radical, que se enfrenta a las fuerzas del Gobierno y las domina. Las democracias representativas tienen mecanismos reguladores, principalmente la autoridad de las ánfora s libres, para que el orden, solidario de una determinada idea del Derecho, incorpore reformas con oportunidad que evite violencias. El instrumento legislativo es el modo normal de usar la flexibilidad si el orden tiene razonable porosidad. Pero cuando el pluralismo de las corrientes políticas enerva la autoridad gubernativa, o bien cuando las fuerzas conservadoras se muestran impermeables y ciegas, adviene el cambio brusco: la revolución. Esta realiza el cambio cuyo anhelo movió a desacatar el orden, pero a la vez aspira a restablecer la cohesión social, para que el nuevo orden sea estable. Más allá del cambio de equipo gobernante, una revolución entraña la sustitución del orden social sobre el cual se basaba el anterior aparato político. La revolución recoge la nueva idea del derecho y la convierte en derecho. Desde luego, la palabra Derecho comprende todo lo legislado que esté vigente de un modo real. Hablando con propiedad, no hay nuevo derecho y viejo derecho, sino simplemente Derecho. Este se enriquece incorporando medidas de justicia que la convicción general reclamaba y que facilitan un orden social estable, de acuerdo con los tiempos. No es imposible, aunque sí improbable, efectuar una revolución dentro de la libertad, o sea mediante la ley, respetando las formas de la democracia representativa. En la esencia de la revolución, no está la violencia, pero generalmente la

acompaña, como sucedió en la revolución sa, la rusa, la mexicana, la china y la cubana. La experiencia de algunos países no desarrollados es contradictoria al respecto, pues la transformación se ha realizado de maneras diversas, inclusive sin derramamiento de sangre. A partir de la experiencia cubana, los regímenes instaurados con el propósito de cambiar las estructuras asumen la denominación de "gobiernos revolucionarios", tal como sucedió en Argelia, Perú, Guinea e lrak. Dado que recusan el orden jurídico anterior, invocan una legitimidad nueva y hacen de la revolución una fuente de derecho de la que emana su título. La conquista del Poder no es un fin en sí; el Poder que tiende a oficializarse no es otra cosa que la promesa y el símbolo del orden social futuro, nos dice Burdeau, el cual agrega: "La revolución sanciona el desajuste entre la vitalidad de las representaciones colectivas y la atrofia del aparato político que hubiera debido registradas". Las tensiones sociales desaparecen cuando el Poder dicta las reglas por encadenamiento de los sucesos, consolidando la posición política obtenida.

CAPITULO II ESTADO y SOCIEDAD El Estado en cuanto concepto y en cuanto ser de relación.Elementos del Estado.- Origen de la denominación "Estado".Formación del Estado. El problema de su origen, en cuanto exigencia de la naturaleza y en cuanto creación voluntaria.Teoría organicista: analogía del Estado con el individuo.- Teoría de la lucha de clases: el Estado como superestructura de opresión clasista.- Teoría del contrato social; la convención humana; su conciliación con la sociabilidad natural. Teoría de la naturaleza social del hombre. Importancia de la génesis del Estado.- Tipos históricos de Estados. Relación de los conceptos Estado, nación y patria.Nacionalismo y autodeterminación. NATURALEZA DEL ESTADO

El Estado es sociedad más Poder, o sea una sociedad políticamente organizada. La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y sociedad son indesligables en la práctica, si bien se les separa conceptualmente. En cuanto realidad sociopolítica, el Estado es una obra del hombre, pero de acuerdo con la naturaleza social de éste. Como dice Heller, el hombre es producto y a la vez productor de la historia. En la historia que se produce actúa la ya producida. Analizar la naturaleza del Estado es un estudio conexo al de los elementos de su trama, que son la sociedad, el poder y el derecho. Como toda institución, el Estado es un producto de la interacción humana. Al Estado no lo advertimos en forma corpórea sino a través de sus acciones, o sea a través de la legislación, de la istración pública, de la fuerza armada y de los símbolos. De ahí que su naturaleza aparezca inaprehensible, y es que el Estado es un concepto, ante todo. Su realidad se concreta en la sociedad. El concepto de sociedad es más extenso que el de Estado; el primero representa el género y el segundo la especie. No es un orden normativo, por más que las normas reflejen la estructura que decide darse. No está formado por hombres sino por actividades humanas. Aclarando la noción, enseña Carnelutti que una sociedad se llama Estado en tanto y en cuanto produce derecho. Precisamente la palabra Estado expresa la consistencia que la sociedad adquiere merced al derecho. "El Estado es una sociedad que está, es decir, que dura, porque el derecho impide la disgregación". El destino del hombre es influido por 10 social porque la existencia, como precisara Heidegger, comporta la dimensión de vivir con otros. Esta condición gregaria está en la esencia de la historia. El hombre es naturalmente social: ordena su vida a través de una convivencia necesaria. El Estado realiza una inclinación humana radial: la de organizarse políticamente. Pero el hombre, a la vez que recibe el Estado como una imposición de la realidad social, 10 reforma a su voluntad. La Filosofía del Derecho nos explica el sentido radical de lo jurídico en la vida humana y en el universo. Nos presenta la sociedad- como convivencia humana bajo unos mismos principios, según definió Ortega y Gasset, el cual aclara que el Estado es también sociedad, pero no toda ella, sino un modo de ella. Es importante subrayar, además, la coexistencia de sociedad e individuo, para valorizar que el hombre, sea como

persona o como colectividad, es el sujeto final, por lo que no puede ser como un medio para la grandeza del Estado. Con un fin didáctico, puede definirse el (Estado como la colectividad humana organizada políticamente sobre un territorio. No tiene una existencia natural propia; es una entidad formada por la agrupación de individuos. De ahí que se empleen indistintamente los términos Sociedad y Estado, pues éste no es sino la forma más elevada de organización social. Como fenómeno social concreto, se distingue de las demás agrupaciones por el elemento Poder. Ante todo, cabe preguntarse, ¿cuál es la naturaleza o esencia del Estado? La naturaleza de su realidad es la de un ser de relación, o sea un tejido de comportamientos. Como estructura social-histórica, se basa y se sustancializa en los hombres en sociedad que lo componen; sin esta base social, el Estado no es nada. El concepto Sociedad es más general que el de Estado, pues éste, aunque muy importante, es sólo un aspecto de lo social, el aspecto político-jurídico. La naturaleza de su realidad es la de un ser de relación, pues no existe a la manera de un árbol o un animal, los cuales tienen sustancia. El Estado no existe y subsiste por sí mismo; existe y subsiste en el ser de los individuos. No es la mera pluralidad de éstos, pues al conjunto de hombres agrega una realidad nueva: la relación de poder, indestructible y necesaria. De otro lado, el fenómeno social que llamamos poder político suscita una actitud intelectual, cuyo resultado es el Estado. El Estado existe porque es pensado. No es una construcción a partir de lo real sino un concepto, porque su realidad reside en el espíritu de los hombres que lo componen, como explica Burdeau. Es una institución de instituciones, la institución suprema, algo que ha sido fundado. El Estado es un ser de derecho que resume abstractamente una colectividad humana. Definido por sus elementos es didáctico, pero equivale a una presentación heterogénea, que pugna con la esencia unitaria y homogénea del Estado, tal como advierte Jorge Xifra Heras. Sumar sus elementos es una manera aritmética de definido, por yuxtaposición, pero no brinda la concepción unitaria que le corresponde. Con todo, en calidad de aproximación al personaje Estado, es válido definirlo por sus tres elementos, pueblo, territorio y poder, agregando la finalidad que lo anima, o sea el bien común. El poder y el fin son los datos que

fundamentan el orden jurídico, el cual es la textura institucional del Estado. ELEMENTOS DEL ESTADO Pueblo, territorio y poder son los tres elementos del Estado. Si se añade que el poder existe para realizar el bien común, la definición se completa. Algunos autores consideran como un cuarto elemento el ordenamiento jurídico, pero nosotros creemos que tal arquitectura de normas es la producción del Estado, a la vez que el sistema que lo estructura. Refleja la voluntad que dicta las normas, es decir, el Poder. Esencialmente, el Estado es poder, impuesto inicialmente y más tarde institucionalizado. Derecho y Estado se entremezclan y se suponen recíprocamente. Los actos coactivos que caracterizan al Derecho y al Estado son los mismos. El Estado, como dice Del Vecchio, puede concebirse en dos formas: 1° Como unidad de un sistema jurídico que tiene vigor positivo, o sea que puede ser impuesto por la fuerza; 2° Como sujeto invisible pero real de ese mismo orden jurídico. ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN "ESTADO" La palabra Estado es moderna y corresponde en puridad a la unificación política lograda después de la era medieval. Para los griegos, la palabra polis, o sea ciudad, expresaba la comunidad diferenciada por un modo de vida propia. El Estado era entendido por los romanos como res publica o cívítas. Del uso de expresiones tales como "status reí romanae" puede provenir la voz Estado. Al extender su dominación, Roma llamó imperíum a su organización política, acentuando así el elemento decisivo del concepto Estado, que es el imperio o potestad de mandar. En el derecho germánico también se acentuó el elemento de dominio, pues el Estado fue llamado "Reich", voz que procede de "regnum", o sea mando de un príncipe. El Estado moderno en cuanto construcción consciente u obra de arte, apareció en la Italia de los siglos XIV y XV, cuando se centralizó el poder por reacción contra el feudalismo. La denominación "Estado" fue acuñada por Maquiavelo, desde las líneas iniciales de su obra El Príncipe. Tal acepción de la palabra "stato", derivada de la voz latina "status", que expresa un orden, vino a responder a una necesidad general, ya que ninguna de

las voces antes usadas servía para denominar la pluralidad de formas políticas existentes en la Italia renacentista. Unido al nombre de una ciudad como Florencia, Génova o Venecia, el término "stato" dio expresión a todas las formas, fueran republicanas, monárquicas o tiránicas, o bien aplicadas a sólo una ciudad o a toda una región sometida a una misma autoridad. La nueva denominación fue adoptada antes de dos siglos por los principales idiomas y su uso se convirtió en universal. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO El Estado es el resultado de una larga evolución de la convivencia humana. Aparece con la civilización sedentaria, cuando el grupo pasa de la vida nómade a la vida agraria. Con el Estado se alcanza el grado más alto de la organización social, el de una unidad colectiva dotada de capacidad para la autodeterminación y regida por una ordenación jurídica. El hecho de que el hombre esté naturalmente destinado a la convivencia fue lo que determinó las formas primitivas de la vida social y la aparición del Estado. Los elementos humanos más próximos del Estado no son los individuos, puesto que la sociedad no es un agregado de átomos, sino las comunidades locales y las familias. Se ha constituido históricamente por la asociación de los grupos naturales, o sea familia y comunidades locales, las cuales formaron un grupo superior en cuyo desarrollo se fueron distinguiendo las funciones que hacen necesario el Poder, que son básicamente las siguientes: 1 ° Establecer reglas para las actividades del grupo. 2° Hacer efectivas dichas reglas, contrarrestando los actos que estén en conflicto con ellas. La primera sociedad natural fue sin duda la familia. Por extensión o crecimiento espontáneo de la familia, o bien por agregación de otras, se formaron el clan y la tribu. Esta fundó la ciudad, realidad permanente que arraiga al hombre a un territorio. Las necesidades de la defensa común y el intercambio comercial favorecieron la agregación de ciudades dentro de una más vasta unidad social: la nación. Sólo dentro de ella puede el hombre realizar sus destinos y alcanzar el mayor grado posible de perfección.

Históricamente, ha sido el Poder el que ha creado al Estado, organismo social encargado de realizar el derecho. Lo más probable es que el Estado reconozca su origen en el acatamiento tácito de la autoridad de quienes asumieron el Poder por un simple impulso de voluntad. La coexistencia de familias, o bien quizá la sujeción de unas familias a otras, añadida a la descendencia común de una estirpe, no bastan para dar nacimiento a la sociedad civil, que es específicamente distinta de la familia. Se precisa siempre un factor de asentimiento a las obligaciones recíprocas, de costumbre o aceptación tácita, para explicarse la formación del Estado. El poder del Estado moderno es incontrastable. Desde el siglo XV ha venido dominando toda feudalidad. El ejército permanente, la burocracia jerarquizada y el establecimiento de impuestos generales lo han emancipado. Concentra el empleo legítimo de la fuerza e impone su dominación. EL PROBLEMA DEL ORIGEN DEL ESTADO El problema del origen del Estado no es tan fácil de resolver como el de su definición, pues ésta se hace en vista de tres elementos empíricos: un territorio, un pueblo y un gobierno. Como quiera que el problema del origen y el problema de la esencia del Estado son de carácter predominantemente sociológico y filosófico, respectivamente, muchos juristas han renunciado a investigar los principios esenciales del Estado y se limitan a enfocar su atención sobre el estudio del derecho positivo. Así, el eminente tratadista Hans Kelsen sostiene que la teoría política debe renunciar por principio a todo intento de explicación del Estado y sus fuentes, pues su causa1idad es metajurídica, o sea que se halla más allá de la ciencia del Estado. Según Ke1sen, cada Estado debe ser estudiado con pautas puramente jurídicas; la norma original de cada Estado, la ursprungnorm, determina la naturaleza de su estructura y el estudio de dicha norma original escapa a la teoría política. A una conclusión igualmente escéptica llegó Carré de Ma1berg, quien afirmó que la ciencia del derecho no se relaciona con la investigación del origen del Estado, problema ajeno al examen de los juristas. Semejante conclusión, válida para los juristas, no lo es para la polito10gía, pues comporta una abdicación de la ciencia política a su carácter de ciencia si renunciara a ofrecer una explicación racional de las causas primeras.

El problema del origen del Estado, extremando su planteo, consiste en saber si el Estado existe como una exigencia de la naturaleza humana o si es una creación de la voluntad. El problema interesa directamente al Derecho, pero pertenece a la filosofía social, pues entraña un juicio de valores; equivale a preguntarse si el Estado es dado o construido. La respuesta acertada es una media entre ambos extremos, pues el Estado es natural por su origen y también es voluntario por el hecho de contar con el asentimiento del grupo. Entre las diversas teorías sobre el origen del Estado, merecen especial estudio las cuatro siguientes: la teoría organicista, la teoría de la lucha de clases, la teoría del contrato social y la teoría de la naturaleza social del hombre. TEORÍA ORGANICISTA En general, los organicistas establecen analogías entre el individuo orgánico, inclusive los animales inferiores, y el compuesto social. Para sus representativos, que son particularmente Spencer, Spengler y Kjellen, la sociedad es un organismo, es el producto de la evolución histórica. Bluntschli extremó tal concepción, afirmando que el Estado alemán era de sexo masculino y había alcanzado su edad viril con Federico II. La célebre comparación de Platón de que el Estado es como un hombre en grande, no da a entender que el filósofo haya concebido el Estado como un organismo biológico, sino más bien como una unidad de voluntad. La concepción de Aristóteles se acerca más a la teoría organicista, pues advierte una analogía en el hecho de que el Estado, al igual que el hombre o los animales, posee órganos y funciones que hacen posible la vida del todo. Spencer vio en el Estado a un organismo biológico, pero se ufanaba de que el Poder iría disminuyendo con el progreso democrático. La experiencia ha demostrado lo contrario, pues por doquiera se ha producido la acentuación del poder. Por eso, el eminente biólogo Huxley afirma que la analogía del cuerpo político con el cuerpo fisiológico sirve, más bien, para justificar el crecimiento de la autoridad gubernativa. "Supongamos que, de acuerdo a esta doctrina, cada músculo arguya que el sistema nervioso no tiene derecho a intervenir en su propia constricción si no es para impedir la constricción de otro músculo; o que cada glándula pretenda segregar de modo que su secreción no moleste a ninguna otra; supongamos a cada célula entregada a

su propio interés, y que el dejar hacer presidiese en "el todo", ¿qué ocurriría al cuerpo fisiológico? La verdad es que el poder soberano del cuerpo piensa por el organismos fisiológico, actúa por él y gobierna con mano de hierro todas las partes que lo componen. Inclusive los glóbulos sanguíneos no pueden tener una reunión pública sin que se les acuse de causar una congestión, y el derecho, al igual que otros déspotas que hemos conocido, llama enseguida al acero del bisturí". La teoría organicista yerra en cuanto desconoce la diferencia radical que existe entre la composición de la sociedad y la del organismo, pues mientras en éste los órganos existen para servir al conjunto, en el Estado cada individuo tiene un fin propio. Pero tiene un mérito indiscutible: haber puesto de relieve el carácter real del Estado, en oposición a la doctrina de los liberales, imperante en el pasado siglo, que hacía del Estado una simple construcción jurídica, un mero producto ideológico. Para el más importante de los organicistas modernos, Rudolf Kjellen, los Estados cuyo proceso conocemos por la Historia son verdaderos seres vivos, aunque no en el sentido biológico; están dotados de sensibilidad y de razón e influidos en cierta forma por el territorio. Fue él quien propuso dar el nombre de Geopolítica a la investigación del fundamento geográfico de los Estados. Subrayó así la importancia del elemento espacial para las naciones. En su célebre obra El Estado como forma de vida, dice Kjellen: "Los Estados son realidades objetivas que residen fuera de los individuos y al mismo tiempo dentro de ellos; por eso están sometidos al influjo de las leyes fundamentales de la vida. Desde que Platón, por vez primera, concibió el Estado como forma humana, no ha dejado nunca de discutirse filosóficamente este problema del Estado como personalidad. Desde que Menennius Agripa explicó la fábula del estómago y los del cuerpo, los estadistas prácticos no han abandonado la idea de que el Estado es un organismo. Si lo esencial de éste es que puede desarrollarse en la lucha por la existencia mediante su propia fuerza interior, podemos dar por terminada la discusión sobre la esencia del Estado. Estado es una forma de vida, sujeta a la influencia de las grandes leyes que rigen la misma". La concepción organicista tiene similitudes con la concepción romántica e historicista que supone la existencia del alma popular, o sea de una psique colectiva. Ambas son de tipo comunitario; hacen predominar el valor colectivo sobre las personas individuales. La tendencia es en gran parte germana,

pues el pensamiento alemán es proclive a atribuir esencia al todo social, a una estructura que insume al hombre. Desde Hege1 al comunismo actual cabe observar que la noción de individuo es sustituida por la de estructura o totalidad. En cambio, los latinos itimos la importancia de la colectividad pero mantenemos como sujeto real y esencial al hombre, cuyo desarrollo debe armonizarse con el de la sociedad en que vive inmerso. Los organicistas extreman el planteamiento forzando una disyuntiva, al igual que los contractualistas, pues se dicen: El Estado proviene o bien del impulso natural o bien de la libre voluntad del hombre. Pero estos dos factores no tienen porqué ser opuestos como lo hacen ambas teorías, igualmente extremas y unilaterales. En efecto, la Sociedad y el Estado provienen de ambas causas a la vez, o sea de una inclinación, que impele al hombre a la vida en sociedad, y de la libre voluntad humana, que es la que da forma concreta a la comunidad y la remode1a continuamente. TEORÍA DE LA LUCHA DE CLASES Según ella, el Estado es una superestructura de opresión de la clase poseedora, impuesta con el fin de asegurar un orden de privilegios. En forma rotunda, fue Marx el primero en sustentar esta teoría, si bien su crítica se contrajo sólo al Estado actual, sin profundizar en cuanto al origen mismo del Estado. En el Manifiesto Comunista, de 1848, llamó al Estado "comité de gerencia de la burguesía", afirmando que la clase preponderante funda su posición política en la tenencia de los medios de producción. "La estructura económica de la sociedad es la base real sobre la que se levanta el edificio jurídico y político, y a la cual corresponden determinadas formas de la conciencia social". La estructura económica, o sea las condiciones de producción, es lo que determina la superestructura política y la ideología. En el siglo XIX, cuando las relaciones de producción y la evolución cultural condicionada por ellas permitieron descubrir que la servidumbre humana deriva de la propiedad privada, dice Marx, el hombre advirtió que se halla enajenado al Estado por la ilusión de encontrar en él un instrumento de seguridad y libertad. Engels, amigo y discípulo de Marx, señaló en la base de la civilización la explotación de una clase por otra. En su obra más importante, Origen de la familia, de la propiedad y del Estado,

afirma que el Estado no existe desde toda la eternidad, que hubo sociedades que se pasaron sin él y que no tuvieron ninguna noción de la autoridad. "En cierto grado del desarrollo económico, necesariamente unido a la escisión de la sociedad en clases, esta escisión hizo del Estado una necesidad impuesta por los poseedores para continuar imperando sobre los proletarios. La burguesía, al crear la gran industria, ha creado el proletariado y éste habrá de enterrada". En la obra citada, Engels afirma: "No faltaba más que una cosa; una institución que no sólo asegurase las nuevas riquezas de los individuos contra las tradiciones comunistas de la organización de la gens, que no sólo consagrase la propiedad individual tan poco estimada previamente e hiciese de esta santificación el fin más elevado de la sociedad humana, sino que, además, legitimase en nombre de la sociedad en general las nuevas formas de adquirir la propiedad que se desarrollasen unas después de otras, es decir, el crecimiento cada vez más acelerado de las riquezas; en una palabra, una institución que no sólo perpetuase la naciente división de la sociedad en clases, sino también el derecho de la clase poseedora de explotar a la que no poseyese nada, y la preponderancia de la primera sobre la segunda"... "Y se inventó el Estado". El marxismo postula que la sociedad es anterior al poder y al derecho. Estos aparecieron por obra de la usurpación y la violencia, cuando algunos introdujeron la propiedad privada de los medios de producción. La división del trabajo ha engendrado la diferenciación política, la cual entraña la alienación de la sociedad en favor de la clase económicamente fuerte. Para restituir la sociedad a su pureza original, deben ser eliminadas las clases. Aparecida sin derecho ni Estado, la sociedad continuará existiendo sin ellos, puesto que son fenómenos efímeros y pasajeros. Para el marxismo, todo esfuerzo de libertad política es un engaño si el hombre sigue estando alienado social y económicamente. La política no es sino un reflejo de la realidad social y el Estado desaparecerá cuando se extinga la lucha de clases. Contradictoriamente, la experiencia soviética ha demostrado que son los instrumentos políticos los más eficaces para alterar los mecanismos socio-económicos, y no a la inversa. Era utópica la teoría de Marx, enunciada en escritos anteriores al Manifiesto Comunista, en los manuscritos de 1844, respecto de que la vida civil no tiene necesidad de ser integrada por el Estado, de que es éste quien resulta mantenido por la

vida civil de relación, o sea por el conjunto de relaciones de producción y distribución, y no a la inversa. El marxismo, que erigió en doctrina la primacía de lo económico sobre lo político, ha realizado lo contrario: la primacía de lo político sobre lo económico. La nacionalización de los medios de producción no ha logrado un aumento de la producción que permita atender las necesidades de todos, como afirmó Marx. Tampoco, ha conducido a la abolición de las clases ni menos aun, a la extinción del Estado. Sin conexión ideológica con Engels y Marx, algunos sociólogos con invocación a cierta antropología arbitraria, han basado la diferenciación política en la raza y en las predisposiciones individuales heredadas. Gumplowicz en el siglo pasado y Franz Oppenheimer en el actual han asegurado que el Estado es una institución social impuesta por un grupo victorioso de hombres a una estirpe vencida, con el único fin de regular la dominación y precaverse contra rebeliones internas. Posteriormente, estas diferencias de raza se han transformado en diferencias de clase. El Estado, para dichos autores, es un instrumento de opresión clasista. Al igual que Marx, Oppenheimer sostuvo que, al desaparecer la expoliación de una clase por otra, desaparecerá también el Estado para ser reemplazado por una sociedad de libre armonía. Las teorías que conciben al Estado como un órgano de dominación clasista no alcanzan a explicar la sumisión del grupo primitivo a la casta sacerdotal o la colonización de los territorios inhabitados. Tampoco explican satisfactoriamente el Estado actual, cuya política consiste en prestar protección a las clases no poseedoras y en regular el poder de la riqueza. En la actualidad, por elemental sentido de defensa, el Estado impone restricciones al poder económico y hace viables, continuamente, nuevas formas de re distribución del ingreso. La notable elevación del nivel general de vida en los países de Europa Occidental, por ejemplo, así como la extensión de la clase media, hacen patente dicho impulso. Nuestra era es altamente política y la jerarquía social resulta muchas veces derivada de la jerarquía política. El poder político es hoy más fuerte que cualquier clase económica y se dirige a la protección jurídica general y al bienestar de la mayoría. El nacionalismo de los países en desarrollo, que plantea redistribuir la riqueza, fortalece al Estado en todo el Tercer Mundo, tanto en lo interno como frente a los países altamente capitalizados. TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

Sostenida especialmente por Hobbes y Rousseau, aunque expuesta indeterminadamente por varios autores desde muy antiguo, la téoríq del pacto social afirma que el Estado proviene de la convención de los hombres. En sus tratados De Cive y Leviatán, fue Hobbes el primero en exponer la tesis del contrato. Es importante anotar que la hipótesis del pacto celebrado por los individuos conduce a Hobbes a legitimar el absolutismo del príncipe, en tanto que a Rousseau lo lleva a afirmar la soberanía popular. Hobbes, el gran teórico del absolutismo, parte del supuesto de que el hombre es un ser anti-social, lo que ha hecho necesario el Estado como autoridad omnipotente e incontrastable, nacida del temor. Los hombres lo han establecido para asegurar un orden que sustituyera el estado natural de la sociedad, que es el de una lucha implacable: "horno homini lupus". El hombre primitivo se vio ante la disyuntiva de la anarquía o la autoridad absoluta del Estado y convino en itir esa autoridad como precio necesario para su seguridad. El hombre, animal egoísta, nada sabe de lo que es justo e injusto; obedece a sus naturales apetitos y aversiones, lo que determinaría un estado permanente de lucha si no se hubiera conferido la autoridad suprema al Estado, al que los hombres obedecen porque cuenta con fuerza para obligarles. Por ser fundamentalmente racionalista, Hobbes atribuye la formación de la sociedad a un "contrato de paz" y subraya la importancia del poder, que ha recibido en transferencia los derechos individuales porque el ejercicio anárquico de ellos conduciría a la desaparición de la paz social. La tesis política de Rousseau es expuesta en su Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres, que es un ensayo de historia conjetural del género humano, y más ampliamente en El Contrato Social. Sostiene que el hombre es un ser bueno y social por naturaleza. En el origen, todos los hombres eran libres e iguales; los más fuertes se impusieron a los demás y crearon la propiedad privada conjuntamente con el predominio político. El primero que cercó un campo y dijo "esto es mío" fue el factor de la infelicidad humana. La sociedad civil se ha constituido por un pacto tácito acordado con el fin de proteger bienes y personas. Por virtud de dicho pacto, "cada uno, uniéndose a los otros, no obedece, a pesar de esto, más que a sí mismo y permanece tan libre como antes", pues obedece a la voluntad general. De esta manera, el

hombre se despoja de su derecho de libertad en favor de la comunidad. Pierde su voluntad particular, sometiéndose a la voluntad general expresada por la mayoría. Tal concepción es una petición de principio o círculo vicioso, pues que el pacto supone como condición previa la vida en la sociedad, ya que sin aquella experiencia social no podían haberse advertido las ventajas del orden civil. Rousseau se pregunta por qué el hombre está por todas partes encadenado, o sea, sometido a una disciplina social. Del estado natural de libertad, ha pasado al estado de sujeción por virtud del pacto social, cuyas cláusulas se reducen a una sola, a saber: "la enajenación total de cada asociado, con todos sus derechos, a la comunidad". En compensación, el hombre ha recibido la libertad civil, que si bien es más restringida, es también mucho más eficaz, puesto que está garantizada por la voluntad general. Como quiera que el hombre ha consentido en perder su libertad natural, "la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es libertad". Sólo un convenio, dice Rousseau, es capaz de constituir un pueblo, o sea un cuerpo moral y colectivo, dotado de personalidad. Para la tesis pactista, por tanto, el Estado no proviene de la naturaleza. Incurriendo en contradicción, el propio Rosseau deja entender que la vida en sociedad es una exigencia de la naturaleza: "supongo a los hombres habiendo llegado a un punto en que los obstáculos que atentan a la conservación en estado de naturaleza exceden a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en este estado. Entonces ese estado primitivo ya no puede subsistir; y el género humano perecería si no cambiase su manera de ser". Así reluce que si los hombres acordaron vivir en sociedad para no perecer, no eran libres para convenir lQ contrario. En otro pasaje dice que "el tránsito del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombre un cambio muy notable, sustituyendo en su conducta la justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad de que antes carecían. .. Por más que se prive en este estado de muchas ventajas que recibe de la naturaleza, gana otras muy considerables, sus facultades se ejercitan y desarrollan, sus ideas se amplían, sus sentimientos se ennoblecen, y su alma entera se eleva a tal punto que, si los abusos de esta nueva condición no lo degradasen a menudo por debajo de aquélla que antes tenía, debería bendecir sin cesar el feliz instante que lo arrancó de ella para siempre y que, de un animal torpe y limitado, lo hizo un ser inteligente y un hombre".

Bien mirada, la posición de Rousseau no repudia la sociabilidad natural del hombre y tiene el mérito de haber redescubierto la comunidad. Al afirmar que el individuo realiza su condición de hombre en la sociedad política, está reconociendo que ésta es necesaria al perfeccionamiento humano. Creemos obvio que el deseo de orden social no ha aparecido de súbito, sino que se exteriorizó al desarrollarse las agrupaciones locales, pero, aunque no haya nacido con el primer hombre, es innegable que pronto se hizo sentir como una exigencia de la naturaleza humana. Por tanto, si la voluntad humana tradujo una tendencia natural, la sociedad ha nacido de la naturaleza y el orden civil no depende de la pura voluntad ni puede ser disuelto por acuerdo. En la teoría del pacto social lo más importante es la afirmación de un elemento voluntario en la institución del Estado. Si bien la causa primaria de la sociedad política reside en la naturaleza humana, no puede negarse que es la voluntad la que la coordinado los esfuerzos y que la razón ha itido las ventajas de la vida en sociedad, con lo que se formó un consenso general de obediencia. La tendencia natural fue estimulada, sin duda, por la comprobación que la experiencia proporcionó respecto de las bondades del orden y de la seguridad colectiva. Seguramente fue así como nació el Estado, por exigencia de la naturaleza y por el propósito o voluntad de mantener una organización. TEORÍA DE LA NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE Confirmando enseñanzas de Sócrates, Platón afirma como origen del Estado la necesidad de asociarse dada la insuficiencia del hombre. En su célebre tratado Politeia, voz que equivale a Estado y que fue traducida por los romanos como La República, el filósofo enuncia una organización ideal cuyo fin es la justicia. Sostiene que la ciudad se formó con vistas a lo necesario "por darse la circunstancia de que ninguno de nosotros se basta a sí mismo, sino que necesita de muchas cosas". Son las necesidades las que construyen el Estado, cuya población se diversifica por razón de la división del trabajo. De la clase de los guardianes de la sociedad, o sea los guerreros, salen los gobernantes. De acuerdo a su concepción idealista, Platón atribuye al Estado una existencia propia que, en cuanto idea, es más real que la de los individuos que lo componen. Esta individualidad colectiva

guarda analogía ética y fisiológica con la naturaleza humana, pues se funda en tres facultades diferentes: razón, valor y deseo. A cada una de estas facultades corresponde una clase social. Los magistrados corresponden a la razón; sus almas están fabricadas con metal más noble, el oro, siendo su función el gobernar. Los guerreros están animados por el desprecio al peligro y el amor a la gloria; están hechos de plata y tienen por misión la defensa de la comunidad. Los artesanos y los labriegos, hechos de hierro y de bronce, respectivamente, están motivados por la necesidad de ganar el sustento; por excepción, puede surgir de entre ellos un hombre con virtudes de oro y encumbrarse a la clase más alta. Aristóteles, que estudió los Estados reales a través de centenas de constituciones, afirmó la polis, el Estado, como una comunidad natural. En su tratado La Política trata del origen y naturaleza del Estado, de sus formas de organización y de sus funciones. El Estado, dice, es un hecho natural; el hombre es por naturaleza un animal político, destinado a vivir en sociedad. La ley impone una obediencia en la que son libres e iguales los ciudadanos y los gobernantes. Señala el valor impersonal de la ley y las excelencias de un gobierno fundado en el bien general. Mira al Estado, o sea la polis, como una asociación política originada en la naturaleza humana. También la filosofía cristiana explica el origen de la sociedad civil o Estado como institución de la naturaleza. En la encíclica Inmortale Dei, relativa a la constitución del Estado, afirma León XIII: "El vivir unido en sociedad es una tendencia natural del hombre, pues siéndole imposible procurarse todo lo necesario y útil para la vida y alcanzar su perfección espiritual y cultural haciendo una vida solitaria, fue destinado por disposición divina a hacer vida en común con sus semejantes, tanto en sociedad familiar como en la civil, la cual es la única capaz de procurarle lo que basta a la perfección de su vida". Dado que ninguna sociedad puede subsistir sin alguien que coordine los esfuerzos de todos hacia el fin común, se deduce que, al constituirse los hombres en sociedad, debe haber una autoridad que los rija. El hombre, ser sociable por naturaleza, es un 200m politikon, como afirmaba Aristóteles. Por tanto, la sociabilidad y la politicidad le han sido impuestas como un hecho ineludible. No puede vivir fuera del Estado de la misma manera que no puede vivir fuera de la sociedad. Pero, en su calidad de ser libre, puede imprimir a la sociedad formas de vida cada vez menos imperfectas, ya que la colectividad humana difiere

sustancialmente de las colectividades animales en el hecho de que el hombre prefigura idealmente el esquema de sus organizaciones. IMPORTANCIA DE LA GÉNESIS DEL ESTADO Inquiriendo sobre su formación, tratamos de conocer la naturaleza del Estado. Cuando menos, de aproximamos a ella. Los elementos de su estructura serán así de más fácil estudio. La escuela histórica del derecho, de la que Savigny fue el representativo insigne, opuso al ente racionalista individual la realidad de un ente colectivo, como reacción contra el racionalismo abstracto e individualista de la época precedente. En vez de un derecho situado en un mundo puramente racional, la escuela histórica de Savigny situó al hombre dentro del mundo concreto en que se halla inscrito. Miró el derecho como una de las realidades históricas, positivas, semejante al lenguaje y a otras manifestaciones culturales. La energía espiritual que brota del hecho de vivir los hombres en comunidad, o sea como pueblo, determina una conciencia común, un espíritu popular, un alma popular, aquello que para Hegel es el espíritu objetivo concretado en el Estado. Para Savigny, el pueblo es el sujeto activo y personal del derecho. Cada pueblo es el creador y el sujeto del derecho positivo, o sea que éste no es obra del espíritu humano en general sino creación debida al hecho de vivir en común una determinada colectividad de hombres. El pueblo supone un fondo espiritual común, que infunde unidad a la vida social. Dicho fondo, compuesto de tradiciones, de recuerdos, de acciones comunes y de ideales proyectados al futuro, se ve reforzado por la conciencia de necesidad de funciones colectivas. Así se configura un orden jurídico, el Estado, que comprende la totalidad de la vida social. Un pueblo, que reviste rasgos individuales bajo el nombre de nación, es un sujeto persistente, que no se limita a la reunión de los individuos existentes en una misma época, sino que abarca las generaciones que se suceden. El Estado es la manifestación objetiva culminante, suprema, del Derecho. "El Estado da cuerpo a la unidad nacional, con lo cual se fijan rigurosamente sus límites. Si investigamos lo que da nacimiento al Estado, encontramos, como para el derecho en general, una necesidad superior, una fuerza interna que trata de extenderse hacia fuera e imprime al Estado un carácter individual".

En conclusión, después de haber analizado las diversas teorías que tratan de explicamos el origen del Estado, cabe afirmar que la existencia de éste no puede explicarse si se toma como punto de partida a los individuos, puesto que todo Estado surge de una sociedad y descansa sobre ella; más aún, el Estado es la . Sociedad en cuanto ella se estructura políticamente. El individuo aislado, o sea el hombre en abstracto, considerado independencia de la sociedad, no tiene existente real, puesto que el hombre ha vivido siempre en grupos, aun en las edades remotas. Los que creen en el hombre as acial podrían proclamar que "nada existe en la sociedad que no haya sido antes en el individuo", parafraseando el conocido aforismo de Aristóteles de que "nada hay en la inteligencia que no haya estado antes en los sentidos". Pero, así como Leibniz refutó el alcance exagerado del aforismo aristotélico al añadir que "nada hay en la inteligencia que no haya estado antes en los sentidos, salvo la inteligencia misma", puede decirse que nada existe en la sociedad que no haya sido antes en el individuo, salvo la sociedad misma, pues lo social deriva del hecho de ser la sociedad connatural al hombre. La sociedad nacional no es mero agregado de hombres sino asociación natural. No se ha formado por el pacto, como quiere Rousseau; tampoco para contrarrestar la ferocidad de los instintos, como dice Hobbes, el cual se imagina al Estado o Leviatán como un gigante cuya silueta está compuesta de formas humanas superpuestas. La sociedad política no puede disgregarse por la disociación de los hombres que la componen, para entregarse a una lucha de todos contra todos. La existencia del Estado es necesaria, impuesta por la naturaleza de las cosas. En lo que respecta al Estado moderno, éste se constituye desde que el poder se despersonaliza, institucionalizándose, como dice Burdeau. En la formación del Estado hay un hecho de conciencia: la aceptación de los gobernados al establecimiento de un orden cuyo titularato es imputado a una entidad abstracta. TIPOS HISTÓRICOS DE ESTADO Como observa Bertrand de Jouvenel, el pensamiento no es autónomo respecto del lenguaje y de las representaciones corrientes. Para que la metafísica itiera la realidad de la sociedad, o sea que ésta no es una convención ni una metáfora que exprese el hecho de hombre viviendo en común, fue

necesario que apareciera el concepto de nación con claridad. A partir de la Revolución sa, la población o conjunto de súbditos se precisa como nación y forma el carácter de una persona, la figura de un ser que asume a la sociedad. A través de la historia universal, y sin que ello implique la necesidad de tales etapas para cada grupo histórico, puede apreciarse que el Estado ha pasado por las fases de Estado imperio, Ciudad-Estado y Estado-nación. En el seno de este último nació el actual Estado de Derecho. Las grandes monarquías de Oriente se formaron por la agregación de pueblos sometidos al imperio de la raza mejor dotada para la lucha o para la organización social. Eran Estados-imperios, de fundamento despótico y teocrático, aunque con un cierto orden jurídico, particularmente en lo relativo a los intereses privados. El Estado-ciudad aparece configurado en la Grecia homérica y se perfecciona con la democracia ateniense, en la cual existe ya el imperio de la ley, si bien es débil el respeto a la persona. Cada ciudad constituye un Estado soberano y el individuo está inerme frente al Poder. En efecto, la libertad helénica consistía en la participación del individuo en la formación de las leyes, pero éstas dominaban al individuo de un modo totalitario. La Roma monárquica, y aun la Roma de los primeros siglos de la república, era un Estado ciudad, que había logrado formar el imperio sin confundir el territorio de la urbe latina con el de sus dominios. Después de las primeras empresas extra-peninsulares, Roma fue constituyendo un inmenso Estado-imperio en el que se concedió la ciudadanía paulatinamente a todos los súbditos. El Estado romano, por obra del Derecho notablemente avanzado, tuvo un concepto más claro de la capacidad jurídica de la persona. En la Edad Media, paralelamente a la idea sacra del Imperio y a la teoría de una comunidad universal, comienzan a constituirse las nacionalidades europeas, pero el proceso es detenido por la fragmentación del poder que conocemos con el nombre de Feudalismo. Nuevamente cobran autonomía política muchas ciudades y las comarcas sirven de referencia para el espíritu de comunidad. La formación de un poder central en cada país sobreviene después del medioevo. Es en la Edad Moderna cuando aparece el Estado arraigado a la nación. Después de que Francia, España e Inglaterra formaron unidades nacionales, opuestas al ecumenismo anterior/ el mundo occidental vio extenderse el tipo de Estado-nación como sistema político normal. La idea de unidad y la de autolimitación del Estado frente al individuo, son los caracteres esenciales del

Estado moderno. Nace como "obra de arte", según el dicho de Burckhardt, a la sombra de la monarquía absoluta que absorbe los poderes locales y luego evoluciona hacia la libertad por influjo de la doctrina del derecho natural. Triunfante la Revolución sa, se configura la democracia, la cual acentúa la idea de la voluntad nacional y tiende a identificar los conceptos de nación y Estado. Por último, después de la Primera Guerra Mundial, se disuelve el último Estado-imperio, AustriaHungría, para dar vida a varios Estados constituidos sobre nacionalidades diversas. Actualmente, el ideal político de Occidente consiste en la coincidencia de los fenómenos Nación y Estado. De ahí que cada comunidad nacional se organice como comunidad estatal, o bien que una gran comunidad estatal se esfuerce por crear un sentimiento nacional capaz de unir grupos de distinto origen. No pocas veces el Estado ha logrado transformar la convivencia política de grupos diversos en una verdadera unidad nacional, por un proceso de homogenización. Actualmente, en los países africanos de multiplicidad tribal es el Estado el poder unificador que va imponiendo una conciencia nacional dentro de fronteras que no han surgido del sentir colectivo sino del trazo que fijó el conquistador. Dentro de ese ámbito, hasta hace poco artificial, van cohesionándose las nacionalidades. El Estado democrático moderno, surgido de la Revolución sa y de la era de Transformación Industrial, ha superado al Estado-nación, al cual prolonga, y se ha organizado como Estado de Derecho, poniendo énfasis en los derechos humanos. Se reconoce hoy la preeminencia de éstos sobre la empresa histórica del Estado y se atribuye la soberanía a la comunidad, suponiendo una voluntad general encaminada al bien común. Para el Estado democrático, la acción estatal debe fomentar la libertad y promover el bienestar del conjunto social. Tal como afirma Mac Iver, en El tejido del gobierno, la democracia consiste precisamente en la distinción entre la sociedad y Estado como planteamiento constitucional, o sea, en el control del Estado por la comunidad. No radica en el predominio de la masa sino en la soberanía del electorado pacífico y en el respeto recíproco de los derechos de gobernados y gobierno.

RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS ESTADO, NACIÓN y PATRIA El Estado puede existir tanto cuando el pueblo constituye una nación como cuando pertenece a diversas nacionalidades. Pero, ordinariamente, la nación es el medio social en el que se produce el hecho Estado. Entre los conceptos Estado y Nación hay un paralelismo y no una identificación, pues el uno es concepto jurídico y el otro es sociológico. La nación es una sociedad, como también lo es el Estado, pero con la diferencia de que el Estado es una sociedad organizada, en tanto que la nación carece de organización o bien la tiene en el Estado. Hacia 1851, el profesor Mancini definía la nación como "una sociedad natural de hombres a los que la unidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma conduce a la comunidad de vida y conciencia sociales". En cuanto una nación adquiere conciencia de sí misma, aspira a la unidad estatal; y a su vez, una comunidad estatal no es verdaderamente armónica sino cuando reposa sobre una auténtica comunidad nacional. La nación es un complejo que reune diversos elementos, de índole natural y cultural, o sea geográfico, étnico, lingüístico, antropológico e histórico. Es el conjunto de hombres unidos por 'una comunidad espiritual, forjada por la convivencia histórica en el mismo territorio y proyectada idealmente hacia el futuro. Su factor esencial es la tradición. En cuanto a la palabra nacionalidad, distingamos que tiene dos acepciones. En sentido objetivo, significa el conjunto de caracteres que configuran una nación; en sentido subjetivo, designa para un individuo el hecho de pertenecer a un determinado Estado. La presencia de los caracteres de raza, religión, lengua y costumbres puede darse en general, pero no es indispensable. Lo importante es que exista entre los de una nación el sentimiento de afinidad, la conciencia social. Cuando ésta se halla en formación, o sea fundiendo elementos dispares a través de la vida en un mismo territorio, el proceso es llamado integración. La solidaridad del compuesto es la nota que revela haberse alcanzado la homogeneidad, la cual es fruto de una secular evolución en común. La nacionalidad se nutre por el cruce de razas, por la larga convivencia, por la tolerancia

recíproca, por la libertad de las tendencias contradictorias, todo ello de un modo real y vivo. Ha dicho Renán que la nación se constituye por "un plebiscito de todos los días". La nación es un alma, un principio espiritual. "Dos cosas que, a decir verdad, no hacen más que una, constituyen esta alma: una, es la posesión en común de un rico legado de recuerdos; la otra, es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa... tener glorias comunes en el pasado, una voluntad común en el presente, haber hecho grandes cosas en común, querer realizarlas todavía, he ahí la condición esencial para hacer un pueblo". Patria es la nación, en cuanto ha adquirido conciencia de sí misma y ha llegado a ser objeto de culto y amor para sus , según definió Hauriou. Cuando nación y Estado coinciden, el sentimiento patriótico arraigado a la nación fortalece el Estado y lo hace concebir como una empresa histórica. "Los hombres sienten en su corazón que son un mismo pueblo cuando tienen una comunidad de ideas, de intereses, de afectos, de recuerdos y de esperanzas. He aquí lo que hace la patria y la patria es lo que amamos". Así define Fustel de Coulanges la comunidad espiritual a la cual adherimos más por respeto al pasado, o sea a las generaciones que nos han precedido, que por amor al suelo. La patria no es sólo la tierra en que se nace, realidad que arraiga; no sólo la bandera, emblema que exalta; no sólo los muertos, cuyos huesos sagrados son el pasado. Es también el futuro con la aspiración de grandeza y de destino por cumplir. Como dijera José de la Riva Agüero, la patria supone la comunidad de los compatriotas contemporáneos y también la comunidad de las generaciones sucesivas. Vive de dos cultos, el del recuerdo y el de la esperanza, o sea el de los muertos y el del ideal proyectado en lo venidero. El sentimiento patriótico unge de espíritu la política, anota Ruiz del Castillo, y es el factor más activo en la cooperación del grupo social, dado que concilia en el alma de cada persona su conciencia de individualidad con el sentimiento de pertenecer a una comunidad. La exaltación del patriotismo contribuye a definir la nacionalidad. Acelera el proceso de integración interna por virtud de una solidaridad nueva: el nacionalismo. Este se inspira en la tradición, pues invoca los sentimientos de lealtad histórica, pero a la vez forja un credo modernizador, dirigido a reforzar la identidad de la nación. Tratándose de países que han

sufrido opresión externa o vasallaje económico, la mira del nacionalismo es independizar se del control extranjero. NACIONALISMO y AUTODETERMINACIÓN El nacionalismo es un sentimiento de adhesión a la comunidad y a los valores que ella encarna. En muchos países del tercer mundo el nacionalismo tiene el carácter de reivindicación de su independencia, dirigida contra los rezagos del colonialismo o bien contra las dependencias forjadas después de la emancipación política. Fundamentalmente, el nacionalismo es un sentimiento y no una doctrina; pero, dada su virtualidad impulsor a, actúa eficazmente al mezclarse con las ideologías. La palabra nación expresa un concepto de gran complejidad, pues en su realidad se entrecruzan factores muy diversos y es la totalidad de ellos lo que confiere carácter nacional a una comunidad histórica. Entendida como empresa que se proyecta al futuro, es decir como unidad de destino, la nación origina el nacionalismo, sentimiento apasionado en el que puede sustentarse una acción política elevando a doctrina lo que es adhesión emocional. El nacionalismo es una exaltación del patriotismo, un combustible que potencia las más diversas ideologías, una fuerza sicológica altamente motivadora. Si se le atribuye la calidad de doctrina, el nacionalismo invoca el sentido de comunidad como si de ésta emanara la existencia individual o la identidad de las personas. El nacionalismo está hecho de lealtad a la historia y de voluntad de forjar un porvenir común. Las patrias son hechos legales por la historia, verdaderas creaciones colectivas. Constituyen una encarnación y una vocación; una unidad que ensancha y prolonga nuestra persona en el tiempo. Tal unidad es indivisible. Supone una mística que sublima lo malo que haya en el pasado y exalta lo bueno, en una continuidad que es arbitrario fragmentar, interrumpir o silenciar. Quiérase o no, en la historia que se forja presentemente influye el pasado, pues constituye la historia ya producida, o sea un ámbito de cultura desde el cual se parte para mejorado. Los brotes de nacionalismo, sobre todo en los países recién independizados o en aquéllos que desean reducir su independencia, alientan ideologías activas que se traducen hoy en una tendencia desarrollista y de reformas estructurales. Comúnmente, el nacionalismo es mirado como si fuera una "ideología de la nación", en cuanto conduce a la integración de

sus componentes en un todo solidario. Pero, en rigor, es un sentimiento, un hecho "aideológico", un combustible que puede ser usado por diversas ideologías, como observa Mario Amadeo. En cuanto núcleo de valores y lealtades, es factor de movilización social que mira a un destino solidario. Con ello proporciona un formidable impulso de autodeterminación en la marcha del Estado. La combinación de factores que forman una nacionalidad adquiere mayor coherencia por obra de la autoridad del Estado. Ello es patente en los países multinacionales, como la Unión Soviética, o en aquéllos que han partido de una situación de pluralidad de tribus rivales, como en el Africa. Muchas veces no puede distinguirse entre una nacionalidad en atisbos y el momento en que ella forma un Estado. La nación es la materia prima del Estado, es una sociedad individualizada gracias a un cierto grado de organización política. No es una entidad previa al Estado; más bien, se constituye a medida que se va configurando la entidad política. Los nacionalismos estrechos de base lingüística y étnica, los chauvinismos que deforman la realidad social, llevan a la intolerancia o a la agresión. En cambio, un nacionalismo constructivo, que no contradiga el humanismo o sea que tenga conciencia de la humanidad, permite al Estado profundizar el carácter nacional, a la vez que contribuye a la armonía internacional. Al respecto recordemos el pensamiento de Perroux: una sociedad nacional es una creación colectiva, pero lo humano es un valor más alto y el culto al Estado nacional puede llevar a una alienación que hace perder libertad de decisión a multitud de hombres concretos. La identidad y el valor de cada persona humana deben ser considerados en la raíz de los grupos sociales que llamamos naciones, lo mismo que el valor global de la humanidad. Gracias al nacionalismo, el espíritu individual se funde en una conciencia colectiva. Ha sido la religión del siglo pasado y de nuestro siglo hasta la Primera Guerra Mundial. Alentó la formación de importantes Estados, bien fuera mediante la fusión de entidades políticas afines, como sucedió en los casos de Alemania e Italia, o por formación de naciones dentro de cada demarcación establecida por el coloniaje, como en el caso de América Latina. Fomentó también la expansión imperialista, por razones económicas y de poderío, de orgullo patrio agresivo, como lo demostró el reparto colonialista del mundo. Se inspiró unas veces en razones étnicas, o por lo menos las invocó como

pretexto, como sucedió con el pangermanismo y el paneslavismo. Otras veces se reflejó en la creencia de un "destino manifiesto", como fue la expansión de Estados Unidos a costa de México. El nacionalismo de los poderosos fue agresivo. El de los países menores fue defensivo, por lo menos de modo general como respuesta a la explotación y a las frustraciones. El nacionalismo no está vinculado a ningún régimen político ni determinado por las concepciones políticas que llamamos ideologías, como podría creerse por la exaltación que del Estado Nacional y de la raza, respectivamente, hicieron el fascismo y el nazismo. En verdad, el nacionalismo ha sido izado sucesivamente por los liberales románticos, por los conservadores y luego por los socialistas. Desde fines del siglo pasado, el nacionalismo comenzó a erosionarse por el cosmopolitismo burgués de ciertas élites y por el internacionalismo proletario preconizado por los marxistas. En el período intermedio entre ambas guerras mundiales, el comunismo preconizó el abatimiento de las fronteras, la solidaridad horizontal de todos los obreros del mundo en sustitución de la solidaridad vertical pluriclasista que cada nación genera. Pero luego, advirtiendo el inmenso valor del nacionalismo, lo adoptó como ingrediente táctico en los países del tercer mundo, sin perjuicio de recortado en los países de Europa Oriental sometidos a su órbita de poder armado. Respecto de éstos, la Unión Soviética sustenta la tesis de la "soberanía limitada", que se contrapone al nacionalismo y que puede llegar al extremo de las invasiones de Hungría y Checoslovaquia, para conservadas como satélites. La autodeterminación aparece cuando hay voluntad común de pertenecer a una nación y al propio tiempo a un Estado. El sentimiento de frustración si se pertenece al marco de otro Estado por coacción, subleva el propósito de independencia política. Si ésta se ha logrado, el principio de autodeterminación conduce a una nueva acción para alcanzar independencia económica, o sea, para lograr que los centros de decisión sean nacionales y no externos. El nacionalismo se torna un propósito de desarrollo en los países recién independizados o en aquéllos que se emanciparon hace tiempo, como los de América Latina, y ahora toman conciencia de la necesidad de acentuar su independencia económica para salir del subdesarrollo. Después de la Segunda Guerra Mundial el proceso de descolonización se precipitó de modo irreprimible, pero la existencia de unos pocos centros de decisión es obvia, marginando una vasta zona

periférica. Dado que la configuración de poder ha variado en la última década, pues se ha pasado de una situación bipo1ar de dos superpotencias a otra de multipo1aridad, las esferas de influencia tienden a una cierta atenuación, o cuando menos se disimulan en homenaje a los nacionalismos (*). Vemos, por tanto, que más allá de los elementos perceptibles en la textura de un Estado existe una proyección ideal que atrae emociona1mente. Dicha flama es el nacionalismo, en el cual no es propio mirar una doctrina o una ideología, sino un combustible muy activo, cuya poliva1encia le permite robustecer y viabi1izar toda ideología. Así como es el motor principal para la liberación de los pueblos independientes, también nutre la vocación de predominio de las naciones poderosas. Además, sublimando el egoísmo nacional para profundizar los vínculos entre pueblos afines, forja conciencias colectivas de mayor amplitud, tales como el incipiente nacionalismo latinoamericano o la conciencia integracionista de Europa Occidental. Es notable el caso del nacionalismo árabe, que fusiona varias conciencias nacionales unidas por una tenaz adhesión al Islam, por la identidad étnica y por el antagonismo hacia Israel. La germinación de estos nacionalismos ampliados es perceptible en los grupos rectores de cada país, pero opera muy lentamente en los sectores más vastos. Comporta una transferencia de lealtades y quienes creen anticipadamente en la unidad mayor pasan por desleales a su país o pagan caro su actitud de visionarios. La patria ampliada es, por ahora, un ideal con escasas realizaciones, siempre tímidas y con retrocesos frecuentes. Por ello, conviene repetir que el avance hacia áreas de integración comercial que un día puedan convertirse en áreas de asociación política, no significa renegar del ser nacional que cada país ha forjado a lo largo de siglos. El nuevo ser no alcanzará a palpitar emocionalmente sino dentro de mucho tiempo y siempre será preferente la adhesión al país de origen. La patria ampliada es un simple vislumbre, realizable después de un largo período en el cual se haya experimentado una organización de tipo federativo, o sea aquello que de Gaulle propiciaba sólo como "república de patrias", antes de llegar propiamente a una fusión de naciones. Dicha fase previa, esbozaba con timidez en las comunidades económicas en marcha, supone un paso de muy difícil concertación: el sometimiento de los Estados a las autoridades supranacionales, aunque sólo sea en lo comercial o industrial.

Las sucesivas crisis que se presentan año tras año en los sistemas de mercado común demuestran que la supranacionalidad se halla apenas perfilada. No bien un evento impensado fomenta actitudes regresivas o bien plantea la necesidad de soluciones más adelantadas, casi futuristas, los nacionalismos se erizan a la defensiva, sobre todo por temor a la opinión pública interna. La verdad es que adherimos a la nación por inercia de siglos y por factores sentimentales arraigados. Ello determina que rechacemos las nuevas formas de dominación, aunque sean sutiles. De otro lado, la actual tendencia humanista, le da realce a la primacía de la humanidad. Pero afirma, a la vez, que la entraña de toda sociedad son los destinos personales, vinculados históricamente a organizaciones políticas autónomas, ya que es gracias al Estado que cada comunidad nacional se afina y ahonda.

CAPITULO III PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO Concepción del Estado persona.- El Estado como realidad; su perfil jurídico.- Configuración del Estado como persona jurídica, o sea como sujeto de voluntad y como sujeto de derecho.Unidad y continuidad del Estado.- Dualidad aparente de la persona jurídica Estado.- Teorías que niegan la personalidad jurídica del Estado.- El Estado como realidad social y como persona representativa de la pluralidad pensada como unidad. CONCEPCIÓN DEL ESTADO PERSONA Como quiera que el ordenamiento jurídico no existe por sí, puesto que es un sistema dado por alguien, se impone por lógica la personalidad jurídica del Estado, que hace de él un sujeto de Derecho, comprensivo tanto del pueblo como de la autoridad. Tal concepción se basa en el supuesto de que por

sobre los gobernantes y los gobernados existe otra persona que los comprende integralmente. El pueblo y el poder constituyen así una personalidad con fundamento territorial. Como característica de esta personalidad integral, se tiene la existencia de normas jurídicas conforme a las cuales, en lugar del querer y el obrar de los individuos, quiere y obra un sujeto de derecho independizado. El concepto de sujeto de derecho es puramente jurídico y no significa cualidad real. En sentido jurídico, sujeto no es una esencia, una substancia, sino una capacidad creada por el orden jurídico, como anota Jellinek. Esta capacidad es uno de los atributos del Estado, el que es un fenómeno real: la unidad colectiva. Esa es la naturaleza de su realidad. A diferencia de las demás personas jurídicas, que nacen de un acto jurídico y constituyen una ficción legal creada para amparar ciertas actividades, el Estado tiene una realidad sociohistórica, la de una persona moral que reviste la forma de persona jurídica. Hasta hace poco no se vio con claridad la personalidad del Estado. Más aún, en los pueblos anglosajones se hizo de la Corona el centro de imputación de los actos estatales, atendiendo a que la realidad substante son los individuos y a que no es fácil abstraer el Estado. El propio Rousseau, para tratar del poder recurrió a la palabra príncipe o soberano, como lo habían hecho Bodin y Maquiavelo a comienzos de la edad moderna. Pero actualmente los estudios permiten afirmar la sociedad como realidad natural dotada de soberanía en el Estado. La realidad del Estado se aprehende a través de los sentidos, concretada en grupos de hombres y en normas jurídicas a las que la Constitución vino a dar el sentido de un todo. En su obra Política, Aristóteles define el Estado como una comunidad perfecta y soberana. En dicha definición, como observa Sampay, la palabra comunidad es el género próximo y la palabra soberanía la diferencia específica. El bien común, propósito que cohesiona y estabiliza a los hombres reunidos, confiere a la comunidad política atributos de suficiencia, puesto que posee un ordenamiento jurídico propio y autárquico. Esta nota de autarkeia, cualidad o estado de bastarse a sí mismo, lo hace una unidad independiente y capaz de lograr el bien de los hombres, que les proporciona el medio social necesario para que alcancen a realizar su destino.

El Estado tiene una personalidad; es real en cuanto centro de irradiación de actos. No es una persona ficta, al modo de las sociedades privadas, sino un cuerpo político, tal como lo definiera el teólogo Suárez hace tres siglos y lo sostiene hoy la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica. El Estado es un sujeto colectivo real, espiritual y personal, dotado de voluntad de dominio. Su personalidad colectiva o moral es el substrato de su personalidad jurídica, pues ésta se basa en realidades morales y espirituales. Sobre esta realidad moral se yergue la construcción de la personalidad jurídica. EL ESTADO COMO REALIDAD; SU PERFIL JURíDICO La realidad socio-histórica del Estado, o sea el Estado como hecho, no es reductible al perfil del orden jurídico. En efecto, el Estado opera por debajo del Derecho y aun al margen de él, por virtud de factores que no dependen del sistema normativo. La orientación político-social del Poder influye y condiciona su organización jurídica. "Por debajo del Estado sensu stricto -como orden jurídico vigente- existe una realidad social que lo produce inicialmente, que lo mantiene después, que lo reelabora sucesivamente, y que lo condiciona en todo momento. El Derecho aparece, por lo tanto, como una especie de precipitado normativo de esa realidad social. El Derecho es la cristalización en forma normativa de una serie de procesos de vida colectiva". Así anota Recaséns Siches y por ello podemos legítimamente hablar de una realidad sociológica del Estado, que es la que crea, mantiene, vitaliza y desarrolla el Derecho. En realidad histórica, el Estado está condicionado por dos dimensiones metajurídicas: un conjunto de ideales éticos que constituye su meta y un conjunto de hechos vitales que constituye su motor. El Estado como hecho social, es estructura, una organización planeada para la unidad de decisión y de acción, como anota Heller. Difiere de las demás organizaciones por su calidad de compulsión, aceptada de modo general. Como es sabido, las entidades destinadas al logro de fines comunes a sus componentes constituyen personas colectivas o morales. El Estado es una persona moral que se configura como persona jurídica, o sea como sujeto de derechos y deberes.

El Estado existe como algo real, pero es visto como un ser de derecho. Una vez definido como "la colectividad humana que, sobre un territorio determinado, obedece a una autoridad independiente, encargada de realizar el bien común", resulta claro que sólo mediante el derecho logra coordinar la actividad de todos sus componentes. En efecto, la primera necesidad y el primer fin de una sociedad organizada, es asegurar un mínimo de justicia que haga posible la convivencia del grupo humano. De esta manera, el Estado entidad a la que compete decir el derecho y realizar su ejecución, viene a ser el organismo fundamental de la vida jurídica y regulador natural. Por tanto, el Estado actúa como persona jurídica, la primera de todas, ya que, además de poseer derechos y deberes que le son peculiares, protege el ejercicio de los derechos privados. La escuela realista de Duguit sostiene que el Estado no tiene existencia personal y constituye una ficción destinada a justificar el hecho del Poder, pero ello no alcanza a explicamos ni la unidad ni la continuidad que caracterizan al Estado. Sólo concibiendo el Estado como una persona jurídica, o sea como sujeto de derecho, podemos explicamos los dos fenómenos esenciales que presenta, esto, es, su unidad y su continuidad o permanencia. UNIDAD DEL ESTADO El Estado es una unidad real, una conexión efectiva de comportamientos, la cual actúa de modo causal, finalista. Engendrado por varios factores, es un poder que actúa unitaria mente, de acuerdo a la orientación del gobernante y gracias a la cooperación de todos los . El núcleo gobernante tiene poder en el Estado pero no el poder del Estado (Heller). El Estado persona se distingue de los elementos que lo componen y asume una individualidad propia, no obstante que tales elementos constituyen el substrato de sus existencia. Así individualizado, resulta distinto de sus elementos, a pesar de que no podría existir sin ellos. Si bien los elementos del Estado son tres, territorio, pueblo y poder, el Estado es uno; es un ente individual distinto de sus elementos necesarios y persigue fines propios, no siempre identificados con los del pueblo que le sirve de base humana en un determinado momento. El Estado, pues, tiene un territorio, pero no es un territorio; tiene un pueblo, pero no es un pueblo; es, más bien, Poder reglado por el Derecho, una persona moral titular de derechos y obligaciones.

La naturaleza finalista del Estado se hace patente en el hecho de que su voluntad es la voluntad de una corporación, o sea una voluntad propia que no resulta de la suma de las voluntades individuales. La voluntad expresada mediante las formas establecidas por la ley, es tenida como voluntad del Estado sin que importe la manera cómo se ha formado, bien sea por la concurrencia de la mayoría de los ciudadanos, o por la concurrencia de la mayoría de los ciudadanos, o por la sentencia del magistrado, o por el mandato del funcionario. La eficacia de sus manifestaciones de voluntad emana de los requisitos formales que revistan tales manifestaciones. El Estado persigue, por esencia, el bien común; su fin primordial es asegurar el bien de la comunidad. Pero de ahí no se sigue que persiga intereses y finalidades inmediatas de los individuos, pues que el interés de una colectividad estatal no está constituido exclusivamente por la suma de los intereses particulares, como sucede en las asociaciones de derecho privado. En efecto, existiendo dentro de la comunidad múltiples intereses individuales, distintos y contrarios, cualquiera que sea la decisión del Estado, no podrá obtenerse la satisfacción de cada interés particular. Esto aparte de que, siendo el Estado una entidad permanente, a diferencia de los ciudadanos que son mutables, los intereses del Estado deben coincidir con los intereses de las generaciones que suceden y con el fin último del hombre. CONTINUIDAD O PERMANENCIA DEL ESTADO Entramos así en otra particularidad característica del Estado y que revela mejor aún la individualidad que posee independientemente de sus componentes: la permanencia. La continuidad del Estado deriva del hecho de que es una entidad que dura a través de las generaciones que son su substrato humano, y prescindiendo de las variaciones de su territorio, que es su elemento espacial. Lo mismo sucede con su organización, pues el Estado subsiste el mismo a pesar de que continuamente cambian sus gobernantes y se alteran sus organismos. El Estado tiene una duración indefinida y continua, en tanto que dentro de él cambian los individuos y se renuevan las formas estructurales. El Estado tiene una finalidad propia y se configura como una persona; reduce sus elementos a la unidad, pues se presenta como una corporación territorial, entidad formada por un grupo

fijado a determinado territorio. La personalidad del Estado puede considerarse como una abstracción que viene a configurar la manera de ser del todo, o sea como el resultado de la presencia simultánea de los diversos componentes. Por tanto, es el Estado una personalidad moral distinta de los elementos que la integran y con una voluntad y un poder que le son propios. A esta personalidad se le imputan los actos que sus representantes cumplen con el devenir político. Por ello asume obligaciones y adquiere derechos que no se alteran ni extinguen cuando cambian los hombres que lo representaban. Esta unidad corporativa y continua, que permanece con independencia de sus efímeros, pues sobrevive a las generaciones, implica la existencia de una persona moral y unívoca. DUALIDAD APARENTE DE LA PERSONA JURÍDICA ESTADO Como persona moral, el Estado es uno, pues ningún ser, ya sea físico o moral, puede tener dos personalidades. Sin embargo, conforme ha venido aumentando la ingerencia del Estado en la esfera de los bienes y servicios, se ha configurado la concepción de la doble personalidad del Estado, una de derecho público y otra de derecho privado. Cuando el Estado adquiere bienes, contrata empréstitos y contrae obligaciones puramente civiles, se somete al derecho privado, para no abusar de su superioridad jurídica. Pero, no por imponerse esta limitación, deja de ser el poder público, tanto cuando imparte órdenes, o sea por vía de imperio, como cuando actúa en el comercio jurídico, o sea por vía de gestión. Tal distinción entre sus actos de soberanía y sus actos de gestión privada, o sea entre actos jure imperii y actos jure gestionis, ha sido concebida para garantizar el derecho de los particulares que pactan obligaciones patrimoniales con el Estado. Pero éste no pierde nunca su calidad de Poder, o sea de persona de derecho público, pues cuando actúa en la esfera del derecho privado goza de una condición privilegiada, tanto para la forma de sus actos como para su defensa en juicio, como lo prueba el que no pueda ordenarse ejecución contra la Hacienda Pública. TEORÍAS QUE NIEGAN LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

Para Kelsen y su escuela de Viena, el Estado no es una persona jurídica sino un sistema de normas o, si se quiere, la personificación del ordenamiento jurídico. Al afirmar la identidad del Estado y el Derecho, Kelsen concibe el Estado como un orden de conducta humana que ha alcanzado cierto grado de centralización y por eso es reductible a la unidad. Estado y Derecho son lo mismo, dice el eminente tratadista, cuyo error radica en identificar el ordenamiento jurídico, que es condición para la existencia del Estado, con el Estado mismo, que en cuanto Poder es el autor del ordenamiento. Afirma Kelsen que se entiende por Estado sólo la personificación metafórica del orden jurídico, pues fuera del orden jurídico el Estado no es nada; no es un ser natural o una fuerza de la cual emanan normas. El concepto del Estado como persona lo hemos obtenido al comprender en una síntesis la totalidad del orden jurídico. Kelsen construye su Teoría del Estado sobre la premisa de que el poder del Estado no es sino la vigencia del derecho. Igualmente, pueblo y territorio, que todos tenemos por elementos reales del Estado, no existen como partes de éste sino como las esferas personal y espacial, respectivamente, de la vigencia del orden jurídico. Kelsen sostiene que llamamos Estado a la vigencia del orden jurídico, o sea que imaginamos una persona colectiva por la necesidad de atribuir a alguien la unidad que el sistema de normas tiene. Pero, si se examina con toda puridad, lo único que existe es el orden jurídico, o sea el Derecho, el cual tiene un ámbito espacial de validez, al que denominamos territorio, y un ámbito personal de validez, al que denominamos pueblo. Al examinar dichas esferas de validez del derecho encontramos que la noción de persona jurídica como entidad diferente de las personas físicas que la componen, o sea de los individuos humanos, no es sino un concepto auxiliar del pensamiento jurídico. La persona jurídica, dice Kelsen, no es una realidad de la naturaleza sino un instrumento de la teoría del derecho para simplificar la descripción de los fenómenos jurídicos. En cuanto a los derechos y obligaciones de una persona jurídica, digamos una asociación, son en verdad derecho y obligaciones de los individuos que constituyen la comunidad. El Estado personifica un orden social, o sea la comunidad constituida por ese orden. El error de Kelsen estriba en desdeñar los hechos vitales que constituyen la dinámica del Estado. Lo cierto es que éste, socialmente, no es Una substancia sino una función. Jurídicamente, es una corporación dotada de mando. Por tanto, es una realidad que tiene dos vertientes o facetas: sociológica y

jurídica. El Estado es una realidad social que se expresa o concreta mediante el Derecho. Si se aislara mentalmente el orden jurídico de la realidad social que 10 produce y 10 mantiene, el Estado carecería de sentido, pues no tendría finalidad. Para entender el Estado integralmente hemos de aceptar la estructura social que le sirve de realidad primaria y poner énfasis en la finalidad que le da sentido: el bien común. Para la escuela realista, el Estado no es sino la relación entre gobernantes y gobernados; la personalidad jurídica atribuida al Estado es una ficción inventada para justificar el poder que unos hombres ejercen sobre otros, pues el Estado no es sino el individuo o individuos investidos de hecho de poder, o sea los gobernantes. El hecho irreductible, dice Duguit, es "la distinción positiva entre gobernantes y gobernados; es la posibilidad para algunos de dar a los otros órdenes sancionadas por una compulsión material monopolizada por cierto grupo social; es, en fin, la fuerza de los más fuertes dominando la debilidad de los más débiles". Oponiendo la teoría del Estado-hecho a la del Estado-persona. Duguit enfatiza que la palabra Estado sirve para designar, no una pretendida persona colectiva, sino a hombres reales que, de hecho, detentan la fuerza. Ciertamente, existen por doquiera formas de dominación interna, así como existen formas de dependencia externa. Pero ello no justifica erigir la fuerza en el factor que explica el Estado, como Duguit afirma. En cuanto unidad real, el Estado obedece en todo su conjunto, o sea en cuanto pueblo y ordenamiento legal, a quienes ejercen el gobierno. Pero tal función directriz es posible por la obediencia de los gobernados, al menos como asentimiento. Cualquiera que sea el grupo dominante existen organizadores y organizados, gobernados y gobernantes. Estos últimos se benefician con el asentimiento de los gobernados, que no vuelcan el orden sino cuando llega a ser intolerable. El principio de legitimidad, que asienta gobiernos libres del temor a los gobernados y hace que éstos, a su vez, vivan sin miedo respecto de quienes mandan, es una conquista no muy antigua para la mayor parte del mundo. Existió en la democracia ateniense, en la Roma republicana y en muchas monarquías. La legitimidad consiste en un acuerdo, generalmente tácito, entre el poder y sus súbditos sobre ciertas reglas de coexistencia que fijan las atribuciones y los límites del poder. El respeto a lo que hoy llamaríamos las "reglas del juego", inspirado en el bien común, determina que el poder no tema rebeliones y, en consecuencia, que no oprima a los súbditos. A su vez, liberados éstos del temor a una opresión creciente, obedecen por lógica

natural y así el sentimiento de confianza que llamamos seguridad jurídica afianza la vida civil. Como Duguit, Kelsen es individualista. Ambos son liberales, herederos de la ideología jurídica del humanitarismo, que ennobleció el formalismo jurídico. El ideal de Humanidad, presente en ellos así como en Georges Scelle, para quien la comunidad internacional debe ser mirada como una asamblea radical de hombres, los lleva a la afirmación de que el fenómeno de organización social consiste en un reparto de los individuos (los cuales son la realidad última de todo orden) según la residencia, o los intereses, o las competencias jurídicas, etc. En consecuencia, si se considera como realidad última el fenómeno de organización social y no a los hombres, se comete el error de tomar la forma por la sustancia. Tanto Kelsen, que identifica Estado y Derecho, como Duguit, que ve en el Estado sólo un hecho, o sea el dominio de los demás por quienes tienen la fuerza del número, de la riqueza o de las armas, no pueden rebatir la conciencia de que el Estado es una personalidad moral, con estructura jurídica. Como dice Hauriou, la personalidad jurídica no es más que la máscara de la personalidad moral; si se quiere, es su estilización. En efecto, la concepción del Estado como persona jurídica es una construcción lógica que se basa en la realidad social y que atribuye al Poder los mismos fines de la sociedad. De ahí que quienes impugnan el Estado-persona por considerado una ficción convencional, no han podido sustituir dicha concepción con otra que ofrezca tan sólida base al Derecho público. La teoría de la ficción es insuficiente para explicar la existencia del Estado. En efecto, ella sostiene que es el Estado quien crea las personas jurídicas; obviamente, si la persona jurídica no tiene existencia real, el Estado no existe y mal puede crear personas jurídicas. Podemos repetir el razonamiento magistral de Del Vecchio: "El Estado tiene sin duda una realidad; no cae ciertamente bajo los sentidos, no es visible ni tangible, pero nadie, ni mucho menos un jurista, podría dudar de su existencia inconfundible con los elementos materiales, particulares y mudables que lo componen. Ahora bien, si las personas jurídicas son creadas ficticiamente por el Estado, ¿por quién es, a su vez, creado el Estado? Debería decirse que también el Estado (puesto que no se identifica con ninguna persona física) es una ficción. Pero entonces el Derecho, que emana del Estado, sería también una ficción; y en definitiva, todo sería ficción en el mundo de lo jurídico. Y así sería también una mera ficción esta

misma teoría sobre las personas jurídicas. En cambio, itido que el Estado es una realidad, esta excepción destruye toda la teoría, porque muestra que se puede concebir como real la personalidad de un ente colectivo". En conclusión, el Estado es una realidad socio-histórica, o histórico-política, si se quiere, constituida por hechos vitales. Es una personalidad moral que, por derecho natural, posee la facultad de mandar. Se ha estructurado como persona jurídica, titular de derechos subjetivos y limitada por el derecho objetivo. Esta persona jurídica es algo más que la representación metafórica de la pluralidad social pensada como unidad, como sostiene Kelsen. Su unidad colectiva es real, por más que no tenga realidad física ni constituya un espíritu personal. Tal unidad colectiva no significa que exista un parecer unánime. La unidad de decisión proviene del grupo gobernante, pero éste goza de un asentimiento multánime, en el que se equilibran, aun bajo las más crueles dictaduras, tendencias diversas y factores de poder político, militar, sindical, económico e intelectual. De estos cinco poderes comienza hoya formarse conciencia, siendo del más alto interés sociológico aproximarse a señalar cuál es el quántum de cada sector según los diversos tipos de organización del Estado. La noción de institución, acentuada por Hauriou, da claridad a la existencia del Estado. Una institución es un organismo jurídicamente constituido, que realiza una idea social de modo permanente. Tales son la universidad, el matrimonio o sociedad conyugal, la municipalidad, el Estado. Este último posee la más alta jerarquía de autoridad y tiene estructura autoritaria. Es persona moral, cuya unidad inmanente está ordenada por la comunidad del fin.

CAPITULO IV EL PUEBLO DEL ESTADO Consideración jurídica del pueblo.- El pueblo en cuanto objeto y en cuanto sujeto del Poder.- El espíritu del pueblo según la concepción hegeliana.- Separación de los elementos de dicha concepción: dialéctica y nacionalismo. Determinación del pueblo del Estado: Nacionalidad de las personas y de las cosas.Caracteres de la nacionalidad.- Nacionalidad de origen y nacionalidad derivada. CONSIDERACIÓN JURIDICA DEL PUEBLO El pueblo es el elemento humano del Estado. Está compuesto por la totalidad de cuantos forman parte de una colectividad jurídica independiente. La noción de pueblo es relativamente reciente para la ciencia política. Apareció con la creencia de un yo común, o sea de una conciencia colectiva, bajo la inspiración de Rousseau y del movimiento romántico. La declaración de independencia norteamericana se proclama dictada por el "pueblo de los

Estados Unidos", lo cual explica la redacción similar en la Carta de las Naciones Unidas. De los tres elementos del Estado, que son pueblo, territorio y poder, el único característico es el Poder, pues el territorio no es, en sí mismo, sino naturaleza y el pueblo no es, en sí mismo, sino sociedad. Sólo el Poder corresponde al ámbito de lo jurídico y es a través de él que pueden ser analizados los otros dos elementos del Estado. El Poder implica la existencia de un pueblo sobre el cual se ejerce y de un territorio ocupado por ese pueblo, 10 que quiere decir que tiene una base física y una base humana. Aunque el supuesto jurídico puro prescinde de considerar los elementos pueblo y territorio, ellos constituyen hechos primarios transformados en Derecho. Son realidades subyacentes, que influyen en la formación del Derecho y en la vida del Estado. EL ESPIRITU DEL PUEBLO EN LA CONCEPCIÓN HEGELIANA El nacionalismo prusiano y la fórmula del Estado Nacional, triunfante en Alemania con el nazismo y en Italia con el fascismo, proceden del nacionalismo hegeliano. En la interpretación de la historia de Hegel, el pueblo y no el individuo es lo que constituye la unidad importante. Hegel afirma que el espíritu del pueblo existe como algo en sí, fuera de nosotros. Esta unidad objetiva obra por medio de los individuos, los cuales son en gran parte inconscientes de esta influencia. El verdadero creador del derecho, del arte y de la moral es el espíritu del pueblo. Como quiera que la nación o comunidad alcanza conciencia de sí misma en el Estado, éste es director y meta del desarrollo nacional. La concepción marxista sobre extinción gradual del Estado, que ha resultado contradicha por el reforzamiento del Estado en los países comunistas, deriva también del pensamiento hegeliano pero en teoría lleva a una conclusión opuesta al absolutismo estatal. El hegelianismo de izquierda no cree en la libertad subjetiva del individuo sino en la conciencia clasista. La idea de que existe un espíritu nacional es germana, si bien tiene antecedentes en la obra de Voltaire Ensayo sobre las costumbres y el espíritu de las naciones, en la que aparecen los pueblos como unidades históricas. Se nutre del romanticismo y sobre todo del pensamiento de Fichte, expresado en sus célebres Discursos a la nación alemana, que alentaron poderosamente el surgimiento de la conciencia nacional

alemana como reacción contra la invasión napoleónica. La idea del Estado-Dios culmina con Hegel, para quien el Estado es el Valor Supremo. El universo es una revelación progresiva del espíritu. Para Hegel el hombre vale en cuanto es parte del Estado y se expande en la moralidad colectiva. El espíritu del pueblo (volksgeist) es el creador del arte, del derecho, de la moral y de la religión. Obra por medio de los individuos, pero en gran parte con independencia de la voluntad e intención consciente de ellos. El impulso creador congénito de un pueblo alcanza en el Estado Nacional conciencia de sí y expresión racional. El Estado lo incluye todo, pues se sobrepone a todo lo que la nación produce de espiritualmente significativo para la civilización. Así idealizados, la nación y el Estado cobraron cada vez mayor importancia doctrinaria, hasta nuestros días en que la organización política se agiganta por doquier. En su primera obra, Fenomenología del Espíritu, Hegel expone las etapas sucesivas del espíritu hasta llegar al absoluto. Todo lo que existe es un momento del absoluto, un estadio o fase de la evolución dialéctica que culmina con la filosofía, donde el espíritu absoluto se posee a sí mismo en el saber. La dialéctica hegeliana tiene una estructura ternaria: tesis, antítesis, síntesis. A la tesis se opone la antítesis y las dos encuentran su unidad en la síntesis. Espíritu subjetivo, espíritu objetivo y espíritu absoluto son los momentos en la evolución de lo absoluto y se articulan dialécticamente. El espíritu subjetivo es un sujeto que se sabe a sí mismo, o sea que tiene conciencia de su individualidad y de su contorno. El espíritu objetivo no tiene sujeto; es un espíritu que está ahí pero que no es para sí. Se realiza en instituciones históricas, de las cuales el Estado tiene rango supremo. El espíritu objetivo comprende tres formas, cada vez más altas: el derecho, la moralidad y la eticidad. En Filosofía del Derecho Hegel concibe el Estado como la forma suprema en que se desarrolla la idea de la moralidad. "El Estado es lo racional en sí y para sí; tiene el más alto derecho frente a los individuos, cuyo deber supremo es ser miembro del Estado". Ningún Estado concreto realiza plenamente la idea del Estado. Esta se realiza en el desarrollo total de la historia universal.

El espíritu absoluto es una síntesis del espíritu subjetivo y el espíritu objetivo; también lo es de la naturaleza y el espíritu. La concepción hegeliana afirma que la significación del individuo proviene del Estado. Las personas no son fuente de la voluntad del Estado, porque el pueblo fuera del Estado es sólo multitud desorganizada. El Estado no recibe la soberanía del pueblo, sino de sí mismo, de su propia substancia. Sólo en el Estado el hombre tiene existencia racional; la persona resulta instrumento del destino histórico que el Estado realiza. Curiosamente, nacionalismo e internacionalismo parten de Hegel, contradiciéndose el uno al otro. El marxismo, cuyo punto de arranque filosófico es la dialéctica hegeliana, siguió una dirección opuesta al nacionalismo, pues afirmó el universalismo sin patrias. Históricamente, resultaron separados los dos elementos de la concepción hegeliana, la dialéctica y el nacionalismo, o sea el método y el dogma. Aunque inseparables en dicha concepción, se desligaron hacia la derecha y hacia la izquierda, engendrando el idealismo nacionalista, que desembocó en el nazismo, y el materialismo dialéctico, que sirve de fundamento al comunismo. El nazismo endiosó al Estado y agregó el mito nietzscheano del superhombre; el marxismo invierte la filosofía de Hegel y proclama por fundamento el materialismo dialéctico, considerando el idealismo hegeliano como una mistificación. La teoría de la voluntad nacional, inspirada en Rousseau y en el romanticismo, supuso un alma popular como sustancia, como ser real que es la fuente de la vida histórica y de las manifestaciones de cultura. Al respecto, objetamos que no es fundado concebir la llamada "alma nacional" como una realidad metafísica sino como una comunidad de sentimientos individuales, como una entidad metafórica a la que referimos las manifestaciones sociológicas, o sea el lenguaje, el derecho, el arte y las costumbres. El pueblo o sociedad existe conjuntamente con el hombre, pero bien mirado no es sino la vida comunitaria de los hombres. No es un ser viviente; es una acción recíproca de individuos socialmente unidos. La llamada "alma del pueblo" no es sino un conjunto de rasgos nacionales que se observan como características armoniosas de los de una sociedad, tal como anotó Stammler.

La concepción organicista, así como los movimientos nacionalistas y el comunismo, tienen de común con el idealismo hegeliano la absorción del individuo por la sociedad, mirando en ésta a una unidad cerrada. Gumplowicz llegó al extremo de impugnar la sicología individualista por haber afirmado que el hombre piensa, pues a su juicio el hombre juega el papel de un simple prisma que recibe los rayos del exterior y luego los fracciona en una cierta dirección y con determinados colores. Igualmente, Oppenheimer afirmó que el grupo social es el punto de partida y que el individuo es un concepto relativo. Tan extremas concepciones de sociólogos se explican como reacción contra el exagerado individualismo, que el liberalismo hizo imperar. Ciertamente, el pueblo no es un ente vivo o con realidad propia, como pretender los organicistas y los sostenedores de un alma popular. Tampoco es una manifestación del espíritu objetivo y suprapersonal, como quiso Hegel. No existe una voluntad nacional. No hay más voluntad que la de los seres humanos, que son los únicos con atributos anímicos. El conjunto de personas compone un Estado porque están ligadas con un vínculo político y porque piensan en un ente colectivo o representantivo. La vida social influye sobre el hombre y éste, a su vez influye sobre el proceso comunitario. Es innegable que hay una cierta entrega de "lo propio" a la sociedad, en el encuentro con los otros hombres. Precisamente, la imperatividad del derecho refleja el poder de la sociedad sobre los individuos y la aceptación de este hecho. DETERMINACIÓN DEL PUEBLO DEL ESTADO Aunque las nociones "pueblo" y "nación" son empleadas indistintamente, no deben ser confundidas en teoría, pues el vínculo que une a los respectivos es predominantemente espiritual en el caso de la nación y más bien político en el caso del pueblo. En la práctica, la diferenciación entre pueblo y nación constituye simplemente el matiz de una misma realidad social; la nación carece de subjetividad jurídica y es sólo unidad sociológica, en tanto que el pueblo es una noción creada para atribuirle soberanía y unidad de voluntad al conglomerado social, mirado como fuente del gobierno. En el pueblo, como en toda realidad social, ha de verse un compuesto de naturaleza y espíritu. En efecto, si bien el hecho

de pertenecer originariamente a un pueblo es algo involuntario, la conexión es mantenida voluntariamente. La forma jurídica de adherir a un pueblo distinto del originario es la naturalización o nacionalización. En la unidad de un pueblo existe un factor constante de adhesión espiritual. La pertenencia a un pueblo, como anota Heller, se constituye por el hecho de que un ser, con la impronta de una conexión espiritual tradicional, actualiza esta conexión, de modo vivo, dentro de sí mismo. La noción de nacionalidad es la que determina quiénes forman la población nacional. La ciudadanía es noción distinta, pues entraña la capacidad de derechos políticos y está condicionada a requisitos de edad u otros más. Las decisiones políticas, tomadas por los hombres que ejercen el poder, son atribuidas al cuerpo de ciudadanos. A éste se le hace aparecer como autor del rumbo a seguir por el Estado. La decisión política se ubica en el vértice de la pirámide jurídica, o sea en la cúspide del sistema de normas, pero se la considera una emanación de la voluntad popular. NACIONALIDAD Definase la nacionalidad como "el vínculo jurídico y político que liga a una persona con un Estado determinado, convirtiéndola en miembro de dicho Estado". El artículo 15° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama para toda persona el derecho a una nacionalidad, así como a cambiar de nacionalidad si otro país está dispuesto a concedérsela. Se habla impropiamente de nacionalidad de las cosas o de las personas jurídicas. Así, se atribuye a las naves la nacionalidad del puerto de matrícula y a las personas jurídicas, generalmente, la del país en donde se constituyen o bien en donde tienen sede. Pero, en realidad, se usa el término nacionalidad en tales casos sólo como una expresión figurada y con el fin de indicar el régimen legal de la cosa o de la persona jurídica. Para el Estado la nacionalidad es una noción que planteados importantes problemas: 1° ¿Quiénes son nacionales? 2° ¿En qué condición han de ser tratados los que poseen nacionalidad extranjera o los que no poseen ninguna?

Según nuestro Código Civil, el estado civil y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio, aplicándose la ley peruana cuando se trata de nacionales. Igual sistema se aplica en la regulación de los derechos de familia y en las relaciones personales de los cónyuges, así como en el régimen de bienes de éstos. La existencia y capacidad civil de las personas jurídicas extranjeras, de derecho privado, se rigen por la ley del país en el cual se ha constituido. Su capacidad no puede ser nunca contraria al orden público ni más extensa que la reconocida a los nacionales. Tratándose de sociedades mercantiles, aunque se constituyan en el país, pueden fijar domicilio en el extranjero si su objetivo social se desarrolla fuera del país. Con la puesta en marcha del Pacto Andino se han establecido restricciones a la inversión de capitales que no sean subregionales, configurándose un marco jurídico orientado al máximo aprovechamiento de los recursos internos. Las ventajas que el régimen concede a las empresas del Grupo Andino están orientadas a estimular la formación de un mercado ampliado, para que la integración favorezca el desarrollo autosostenido. Ningún habitante del Perú puede eximirse de las obligaciones contraídas en la República conforme a las leyes. El derecho de propiedad y los demás derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que por motivo de necesidad nacional se establezcan para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras. CARACTERES DE LA NACIONALIDAD Salvo casos excepcionales, toda persona tiene una nacionalidad y nadie debe poseer más de una. La existencia de persona de varias nacionalidades o sin nacionalidad alguna es anormal y representa una fuente de conflictos. A pesar de los congresos internacionales que han tratado de dar una nacionalidad a todo ser humano, subsiste un gran número de apátridas. Es entendido, tal como ha expresado la Corte Internacional de Justicia, que las cuestiones de nacionalidad competen al dominio reservado de cada Estado; de ahí los frecuentes conflictos entre los Estados cuyas respectivas legislaciones están reñidas. Si bien los Estados son soberanos para legislar acerca de su propia nacionalidad, están impedidos de decidir respecto de otras

nacionalidades. La legislación sobre nacionalidad, inspirada en necesidades de defensa o de poderío, es sumamente compleja, pudiendo afirmarse que la tendencia de todos los países es la de aumentar el número de sus nacionales, pero con discriminación. En materia de nacionalidad existen dos principios fundamentales: 1° Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y 2° Toda persona puede cambiar de nacionalidad si el Estado elegido la concede. La nacionalidad puede ser originaria o derivada. La primera forma, o sea la nacionalidad de nacimiento, es independiente de la voluntad; es un derecho que comienza con la vida. La nacionalidad derivada, conocida también bajo la denominación de adquirida, depende de la voluntad, salvo raros casos de incorporación forzosa de un territorio sin que se haya reconocido a los pobladores el derecho a optar entre la nueva nacionalidad y la original. NACIONALIDAD DE ORIGEN Son tres los sistemas según los cuales se atribuye la nacionalidad originaria: el ius sali o principio territorial, el ius sanguinis o principio personal, y el sistema mixta. El ius sali atribuye la nacionalidad por razón del nacimiento en el territorio. Los países de población escasa son los más adictos a este principio, aplicado en todos los Estados de nuestro continente en forma absoluta. El ius sanguinis determina la nacionalidad por razón de filiación; los hijos heredan la nacionalidad de los padres. Generalmente, este derecho de sangre es aplicado por los países con unidad racial. Los Estados europeos, con excepción de Portugal, lo siguen de modo preferente. El sistema mixta está constituido por la aplicación de los dos principios, ius sali y ius sanguinis, dentro de una misma legislación. Así, los países de América, adheridos al sistema de ius sali, aplican también el ius sanguinis, a fin de conservar mayor número de nacionales. NACIONALIDAD DERIVADA Existen tres modos de adquirir la nacionalidad derivada; por naturalización, por matrimonio y por incorporación de territorio.

El Reino Unido concede, además, la nacionalidad por registro, modalidad excepcional establecida a favor de los ciudadanos de la Commonwealth y de Irlanda. Se reconoce plenamente, desde este siglo, el derecho de toda persona a separarse de un Estado y adquirir la nacionalidad de otro país al que se siente vinculado por afinidad sentimental o por intereses. La naturalización, llamada también nacionalización, es el acto en virtud del cual un Estado conviene en itir a un extranjero entre los nacionales, como concesión graciosa y a petición del interesado. Es, por tanto, un acto expreso, formado por el concurso de dos voluntades, la del optante y la del Estado que lo adopta. Por ser una concesión, el Estado puede libremente denegada, sin expresión de causa. Se exigen para otorgar la naturalización determinados requisitos de capacidad, calificada de acuerdo con la lex fori, de residencia, de moralidad y de conocimiento del idioma nacional. La naturalización se traduce en la expedición de un título o certificado y en la inscripción en los registros pertinentes. Puede perderse el beneficio en uno de los tres supuestos siguientes: por vicios en la adquisición de nacionalidad, por hechos posteriores que impliquen deslealtad al país optado y por desuso o falta de ejercicio. La privación opera, pues, en los casos de haberse obtenido la naturalización por procedimientos dolosos, o de ejecutar actos de amistad o comercio con países enemigos, o por establecer su residencia habitual en otro país. La Ley de Nacionalización Británica, adoptada en 1948, permite al Gobierno no aplicar la sanción si, a su juicio, no es contrario al bien público que el naturalizado conserve la calidad de tal. Existe disparidad en cuanto a los efectos que surte la naturalización, pues son muy pocos los países que la extienden a los hijos del optan te; la mayor parte limita el otorgamiento de la nacionalidad únicamente al individuo. El Derecho Romano distinguía dos clases de ciudadanía: la mayor, civis optimo vire, que suponía derechos políticos y civiles, y la menor, civis non optimo vire, que comprendía únicamente los derechos civiles y era concedida a los extranjeros. En la primera, distinguía entre los nacidos y los naturalizados, tal como sucede en algunos países, como el nuestro, que exigen el requisito de nacionalidad por nacimiento para la representación parlamentaria y otras funciones. Según numerosas legislaciones, la mujer adquiere la nacionalidad del marido. La corriente doctrinaria moderna

sostiene que la nacionalidad de la mujer no tiene por qué seguir a la del marido. La mujer peruana casada con extranjero conserva su nacionalidad salvo renuncia expresa; ello significa que nuestro país combina el sistema de unidad con el de dualidad de nacionalidad de los cónyuges. Por último, algunos casos de incorporación territorial determinan la adquisición de la nacionalidad del país anexante para todos los naturales del territorio anexado; tal es la nacionalidad adquirida por imperio de la Ley. La incorporación de Terranova al Canadá, acordada por plebiscito, o la del Sarre a Alemania, son ejemplos de libre determinación. La anexión de la zona oriental de Alemania a Polonia, impuestas ambas por la guerra, son casos típicos de cambio de nacionalidad cohonestados por la comunidad internacional y por los propios países que sufrieron la mutilación. EL PUEBLO EN CUANTO OBJETO Y EN CUANTO SUJETO DEL PODER El pueblo aparece como objeto y sujeto del poder, pues lo obedece a la vez que lo sustenta. Como objeto de la autoridad del Estado, el pueblo está sometido a la voluntad de éste, pero como sujeto del poder público se muestra titular de la soberanía. Ello significa que cada hombre participa en la formación de la voluntad común y afirma su subjetividad jurídica frente al Estado y hasta su oposición a él si se considera atropellado. En cada adulto nacional hay, por tanto, una doble condición: la de súbdito y la de ciudadano. En cuanto lo primero, debe obediencia al Estado y en cuanto lo segundo participa en la formación de la voluntad política. La voluntad popular es acogida en construcciones constitucionales muy diversas, sin que pueda afirmarse que existe el régimen perfecto. Dado que todo sistema político es defectuoso, los partidarios de una u otra forma de gobierno, más que enaltecer la bondad del propio régimen, subrayan las sombras del régimen opuesto. Se podría decir, tal como se viene afirmando desde antiguo, que la inteligencia se ve obligada, simplemente, a escoger el mal menor. Hoyes innegable que las formas políticas evolucionan hacia modos de participación popular, por lo menos bajo la influencia de la opinión pública. De los sistemas de democracia gobernada, características del mundo hasta la Primera Guerra Mundial, se ha pasado al de una democracia gobernante, al

menos en los pueblos desarrollados culturalmente. El civismo, que se fundamenta en la concepción humanista bien entendida, permite identificar a gobernantes y gobernados, transformando la obediencia a la ley en una virtud: la cooperación. Así, el dualismo súbdito ciudadano refleja armoniosamente la oposición entre el hombre individual y el hombre social. LA VOLUNTAD POPULAR Todos los regímenes políticos invocan la voluntad popular como fuente del poder, pero difieren en cuanto a la participación real del pueblo en las decisiones. Reaccionando contra defectos cada vez más visibles, en las últimas décadas se viene propugnando una mutación en la estructura política bajo el lema de participación. Se estima que ni la democracia representativa ni la democracia marxista franquean al pueblo una verdadera participación en el gobierno. Débese a Burdeau un profundo estudio sobre el poder abierto y el poder cerrado, así como sobre lo que entienden como voluntad popular los sistemas marxistas y los occidentales. En la realidad, el pueblo sigue a sus conductores y es la voluntad de éstos la que concreta, de modo no siempre auténtico, el anhelo de las masas. Una democracia sea de tipo occidental o de tipo marxista, dice fundarse solamente en la ley del número. La voluntad de la mayoría, aun cuando se exprese con prepotencia respecto de los derechos de los demás sectores, resulta imperativa, una vox populi sagrada. Para los regímenes de intolerancia ninguna garantía constitucional, ningún derecho humano, merece ser respetado cuando se le invoque para oponerse al sistema. Tal aberración lleva a arrollar los principios jurídicos si lo cree necesario para realizar la nueva sociedad. Así, en las democracias populares, la minoría es subestimada; la oposición es considerada contraria a la realización del plan, es decir, mirada como obstruccionista o revisionista. Las rivalidades de los partidos son excluidas, a fin de asegurar el predominio absoluto del partido gobernante. Apoyándose en una fuerza socialmente organizada, predomina aun antes de llegar a la asamblea legislativa, mera caja de resonancia a fondo coral para las decisiones del partido único, que está por sobre el gobierno formal. En meditado estudio, el profesor Burdeau traza los caracteres del poder abierto y del poder cerrado. El primero existe en aquellas democracias representativas que practican el juego leal

de sus instituciones; el segundo, en las democracias populares, a las que califica como de "obediencia marxista". En el sistema de poder abierto, la voluntad popular es el sostén de los gobiernos, pero éstos iten la posibilidad de que la oposición gane más tarde la mayoría, en cuyo caso le corresponde acceder al mando. El poder se halla abierto a las aspiraciones presentes del pueblo y también a los cambios que pueden transformar en el futuro la voluntad de la mayoría. Existen sectores en pro yen contra, un consenso de respeto por las garantías constitucionales y libre ejercicio del sufragio. La alternativa en el mando es siempre una posibilidad. En cambio, en los regímenes de poder cerrado, el Poder es servidor de una ideología definitivamente fijada. El plan, la inspiración doctrinaria, el ejercicio de la potencia estatal, el aparato de represión, todo está combinado para que la revisión sea imposible. Es un poder dogmático, que excluye o aniquila las concepciones divergentes, un poder que "se cierra como una coraza sobre el absolutismo del régimen marxista". Este ofrece la liberación final, pero no la libertad presente. Se piensa que, en tanto la dictadura del proletariado construye la nueva sociedad, no puedan concederse libertades que podrían ser usadas para difundir el error. Ellas aparecen como privilegios que los opositores usarían para oponerse a la voluntad del pueblo. Las votaciones son unánimes, gracias al mecanismo del partido único. Dado que se supone haber alcanzado una sociedad homogénea, se tiene por inexistente la diversidad de opiniones, puesto que ella sólo se explica cuando hay diferencia de clases. Se considera que los discrepantes no razonan normalmente, pues el marxismo afirma que el contenido de la conciencia es un producto de la condición social del individuo. Se piensa que en una sociedad sin clases las divergencias constituyen una aberración, pero se deja de lado el hecho que la diferencia de clases no ha desaparecido. Aun en China, cuya sociedad es menos desigual, Mao puso de relieve que entre el pueblo y la burocracia del Partido existe una gran diferencia clasista.

CAPITULO V EL TERRITORIO DEL ESTADO

Su naturaleza.- Teorías sobre el carácter del territorio: elemento integrante de la personalidad del Estado, objeto de su dominio y marco de competencia legal.- El territorio y los espacios.Régimen jurídico de los espacios marítimos.- Mar territorial, zona contigua o complementaria y alta mar.- Plataforma continental.El espacio aéreo.- El territorio y la geopolítica. NATURALEZA DEL TERRITORIO El territorio es la porción de la superficie del globo terráqueo sobre la cual el Estado ejerce habitualmente su soberanía. Constituye la base física del Estado, así como el pueblo es su base personal. Es un elemento necesario para la subsistencia del Estado, el cual se individualiza geográficamente, por virtud de la permanencia de un pueblo en un suelo. Además, constituye la determinación del imperium, ya que la validez del orden jurídico debe ser referida a límites de espacio. El Estado se distingue de otras entidades por virtud del poder y por su carácter territorial. En tanto que las demás asociaciones son aterritoriales, pues coexisten en un mismo ámbito espacial, en un determinado territorio sólo puede existir un Estado; tal es la característica de impenetrabilidad. Puede ser más o menos extenso o bien sufrir alteraciones, pero ha de permanecer como condición indispensable para la subsistencia de un Estado. Debido a las tendencias nacionalistas que inclinan a la aglutinación política en base a la afinidad histórica, el territorio es mirado como el confín natural de la Patria. La adhesión al territorio acentúa la solidaridad del grupo y engendra el patriotismo, sentimiento que se nutre del suelo como una planta. El territorio ha de ser mirado, también, como el espacio dentro del cual el Estado ejerce su potestad de imperio, o sea, el marco de su competencia legal. Pero es, sobre todo, una base de acción, el medio indispensable para que el Estado realice su misión. El derecho de residencia, así como el de propiedad, representan vínculos de sujeción del individuo al Estado por el temor de perderlos. El derecho concebido antiguamente como noción personal, se ha territorializado, pues en el territorio del Estado todos los individuos se hallan sujetos a su ley, por ser el área de coacción y soberanía. Debemos concluir que el territorio es tanto la base física del Estado como su marco de competencia legal. Comprende la superficie del suelo, el subsuelo, el fondo marino, las aguas y el

espacio aéreo. Puede ser continuo o discontinuo, según sea una superficie compacta o bien se trate de una unidad política con sus partes separadas. El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, así como Estados Unidos, cuya masa principal está separada de Alaska y Hawaii, son casos de territorio discontinuo. El Derecho Internacional proclama el respeto a la integridad territorial como la más importante manifestación del derecho de conservación. Negar dicho principio equivaldría a entregar cada Estado a las arbitrariedades o a la agresión de los Estados más fuertes. Tal derecho de conservación supone la facultad de protegerse con la defensa armada, atributo de la soberanía que puede revestir forma activa o pasiva. En casos excepcionales, un Estado puede ceder sin coacción una parte de su territorio, o hacer sobre él concesiones en favor de otro Estado, en atención a intereses comunes. En 1914, por ejemplo, Francia permitió que el gobierno belga tuviera como sede la ciudad de Havre, cedida para tal efecto por haber invadido los alemanes la totalidad del territorio belga. La ocupación de una parte del territorio de un Estado para asegurar el cumplimiento de una obligación internacional sobreviniente a una guerra, es un caso de coacción que no priva de su carácter al territorio. El Estado extranjero que posee inmuebles, es propietario, sólo a título de dominio privado. Se encuentra en la misma condición jurídica que los individuos, y como éstos, enteramente sometido a la jurisdicción del Estado soberano en lo que respecta a sus derechos inmobiliarios, salvo las excepciones que se derivan de las inmunidades diplomáticas. TEORÍAS SOBRE EL CARÁCTER DEL TERRITORIO Sobre el carácter del territorio existen tres teorías: la del territorio sujeto, la del territorio objeto y la del territorio como marco de competencia. Hay parcialidad en la visión exclusiva desde cualquiera de estos ángulos, pues, según sea la posición que se adopte, el territorio aparece únicamente como parte integrante de la personalidad del Estado, o como instrumento y propiedad de éste, o como simple frontera de su actividad. Lo acertado es no escindir tales consideraciones, pues el territorio participa, al menos en cuanto construcción técnica, de los tres caracteres. Por eso se le ha comparado con el organismo humano, el cual es, a la vez, componente del sujeto personal, materia dominada por éste y contorno de la personalidad. A continuación, analizamos los tres enfoques relativos al papel del

territorio en el Estado: territorio-sujeto, territorio-objeto y territorio límite. 1° El territorio mirado corno elemento integrante de la personalidad del Estado.- Fundándose en el carácter indispensable que tiene el territorio para la vida del Estado, algunos tratadistas deducen que es un elemento del ser y de la personalidad del Estado. Pero, en puridad, el territorio es una condición de existencia y no un elemento constitutivo. Es un medio al servicio del Estado, el cual es, esencialmente, Poder ejercido sobre un pueblo. El territorio es la base física que sustenta a la colectividad políticamente organizada. Pueblo y Poder son la dualidad esencial del fenómeno Estado; el tercer elemento, el territorio, no es propiamente constitutivo y vale como base de acción y en cuanto factor de continuidad histórica. 2° El territorio como objeto del dominio.- El Estado tiene la facultad de disponer del territorio y de las cosas contenidas en él: Quidquid est in territorio est etiam de territorio. La inmunidad de la cual gozan las representaciones diplomáticas ha establecido reservas de la soberanía respecto de los inmuebles ocupados por ellas. Pero se trata simplemente de limitaciones que el propio Estado impone a su soberanía, pues dichos inmuebles continúan perteneciendo al territorio nacional. La ficción de extraterritorialidad, abandonada hace décadas, no es sino homenaje a los principios que rigen la inmunidad diplomática y no supone la avulsión del territorio nacional. Dado que la Soberanía, propiamente hablando, no puede ejercerse sino sobre las personas, el derecho del Estado sobre el territorio no es de imperium sino de dominium, o sea de propiedad. Pero el dominio del Estado sobre su territorio no es inmediato, puesto que para ejercerlo precisa de la mediación de un pueblo determinado, por lo que es igualmente válido sostener que el derecho del Estado sobre un territorio no es de dominium sino de imperium. Lo cierto es que tiene el derecho de expropiar por utilidad pública o de devastar para fines de defensa nacional. El derecho que el Estado ejerce sobre el territorio es un derecho real eminente, o sea de superpropiedad, que no debe ser confundido con el que ejerce sobre sus bienes patrimoniales o de dominio directo. El derecho del Estado sobre el territorio se contrae a ciertas facultades de utilización, pero sin desconocer los derechos de propiedad. Cuando el Estado ordena a los propietarios determinados actos de abstención, lo hace porque los terrenos forman parte del territorio y sobre éste le corresponde ejercer un derecho real de uso que, por

fundamentarse en el interés público, está por encima del interés privado. El derecho que el Estado ejerce sobre el territorio participa del carácter funcional del Estado y tiene su explicación en el interés público. Es, por tanto, un derecho real institucional, como señala Dabin. Como persona jurídica, puede el Estado poseer bienes que no sean de uso público y que se hallan sometidos a las normas de derecho privado. Pertenecen al Estado los bienes de uso público, las playas, las tierras públicas, o sea aquéllas que no han tenido dueño o que han sido abandonadas, el mar adyacente, su fondo y su subsuelo, las minas, los bosques, las fuentes naturales de riqueza antes de su concesión, los ríos y demás aguas corrientes, así como los lagos y los respectivos cauces y álveos. Los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles. Pero el Estado puede desvincular del uso público un terreno que ya no presta utilidad y transferido a su dominio privado, como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del derecho privado. 3° El territorio como marco de competencia legal.- El territorio es el límite material de la Soberanía; es el área de compulsión, como define Duguit: "Bajo el imperio de las necesidades prácticas, el Derecho Internacional Público ha formulado reglas sobre la separación de territorios en los cuales se ejercita la acción de Gobiernos diversos. El territorio es, por tanto, la parte del Globo sobre la cual un Gobierno determinado puede ejercer su poder de compulsión, organizar y hacer funcionar los diversos servicios públicos". Para Kelsen, el territorio no es sino el ámbito espacial de validez del orden estatal, al modo como el pueblo es el ámbito personal. "La validez del sistema normativo que constituye el orden jurídico estatal se circunscribe, en principio, a un determinado territorio. Los hechos regulados por esas normas tienen la nota especial de que han de ocurrir precisamente e un territorio determinado. Sólo en virtud de esa limitación del ámbito espacial de la validez de las normas es posible la vigencia simultánea de varios órdenes estatales, sin incurrir en conflictos unos con otros, dada la variedad de sus contenidos". Delimitar los restantes ámbitos de validez de cada orden jurídico, subraya Kelsen, es una de las funciones específicas del Derecho Internacional Anota también que el territorio no es superficie sino espacio tridimensional; los territorios son cuerpos cónicos cuyos vértices se encuentran en el punto central de la tierra, ya que ésta es esférica.

EL TERRITORIO Y LOS ESPACIOS La extensión del territorio de un Estado se determina mediante líneas imaginarias, referidas a puntos exactos, o mediante límites geográficos. En rigor, los límites naturales, llamados arcifinios, no bastan por sí solos y su trazado físico es complementado por líneas convencionales. Mediante la demarcación se señala en el terreno la línea divisoria entre los Estados. A diferencia de la tierra, que es naturalmente divisible, el mar y el aire no ite división sino por medios convencionales; físicamente, no son territorios sino espacios. Las naves y las aeronaves que lo surcan no son "lugares" sino muebles, pese a que el derecho privado los reputa inmuebles para mejorar su condición patrimonial y su negociabilidad. Llamar territorio flotante a las naves y aeronave s es una figura de expresión, ya que si están bajo la soberanía de un Estado es sólo por virtud de la adhesión de los propietarios. El territorio propiamente dicho sólo llega hasta la línea de la baja marea y hasta la línea de la altura máxima de los edificios. Las expresiones de mar territorial y territorio aéreo tienden a ser sustituidas por las más apropiadas de dominio marítimo y dominio aéreo, con la doble connotación de soberanía y de propiedad. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS Las Convenciones de Ginebra, acordadas en 1958 y que no alcanzaron a ser obligatorias, distinguían tres espacios marítimos: el mar territorial, la zona contigua y el alta mar. En el mar territorial, adyacente al territorio nacional propiamente dicho, la soberanía del Estado es la misma que la vigente sobre el territorio y comprende también el suelo marino y su subsuelo. En la zona contigua, o sea en la faja marítima que sirve de transición entre el mar territorial y el alta mar, el Estado costero posee ciertos derechos restringidos, particularmente a los fines de la pesca y del control aduanero. En el alta mar, ningún Estado ejerce jurisdicción salvo sobre las naves de su pabellón. Numerosas declaraciones unilaterales de los Estados y algunos convenios multilaterales, están creando la nueva costumbre

jurídica, con tendencia a lograr un reajuste claro de los espacios marítimos. La regla de la bala de cañón fue enunciada hace siglos por Bynkershoek: "terrae potestas finitur ubi jinitut armorum vis". Pero, dado que el alcance de las armas y medios es cada día mayor, la anchura del mar territorial no puede determinarse por el alcance efectivo de los medios físicos de defensa. La Corte Internacional de Justicia, al resolver en 1951 el conflicto entre Gran Bretaña y Noruega sobre pesquerías, itió que la delimitación de la anchura del mar territorial es un acto unilateral, pero añadió que el Estado ribereño no puede variar válidamente la costumbre razonable. En la Tercera Conferencia Mundial, iniciada en 1974, se han hecho patentes las divergencias sobre derecho del mar y los fondos marinos. MAR TERRITORIAL Y ALTA MAR El alta mar es de uso libre. El principio de la libertad de los mares ha sido universalmente reconocido, en interés de las comunicaciones internacionales y por virtud de un derecho natural evidente. Se debe a Grocio, autor de Mare Liberum, la defensa que desde el siglo XVII se ha venido haciendo del derecho humano a la libre navegación. Las necesidades de la guerra, la vigilancia de contrabandos, las precauciones en favor de los neutrales y las necesidades de defender la fauna marina, han impuesto restricciones a la libertad de los mares. Llámese mar territorial a las aguas adyacentes a la costa de un territorio en una franja sobre la cual el Estado costero ejerce plena soberanía. Por Decreto de 1° de agosto de 1947, el Perú fijó en doscientas millas la anchura de su zona de soberanía marítima, cuya naturaleza jurídica es precisada en un estudio que publicamos aparte. En cuanto a la soberanía del Estado sobre su mar territorial, se acepta universalmente que la soberanía nacional se extiende al mar adyacente al litoral y al suelo y subsuelo respectivo, con la limitación de permitir el tránsito inofensivo de las naves, fundada en el interés universal de la libertad de comercio y navegación. En 1958, la Conferencia de Ginebra, convocada por Naciones Unidas, aprobó cuatro convenciones, relativas al mar territorial y zona contigua, al alta mar, a la pesca y conservación de los recursos vivos del mar y a la plataforma continental. No se logró

fijar la anchura del mar territorial, pero se señaló doce millas, contadas a partir del litoral, como máximo para el conjunto del mar territorial y la zona contigua. Las Convenciones de Ginebra no han sido ratificadas en número bastante y carecen de vigor en el derecho internacional. Hoy se viene itiendo el derecho del Estado costero a restringir unilateralmente la pesca más allá del mar territorial en una zona complementaria de carácter patrimonial, sobre la cual ejercerá jurisdicción a los efectos de preservar y reservar las riquezas naturales. La complejidad de los intereses en conflicto y la novedad de la tesis proteccionista hacen difícil, por ahora, un acuerdo de vigencia universal, si bien existe un importante acuerdo regional en el Pacífico Sur, así como el consenso latinoamericano y la aceptación en otros continentes. La práctica internacional, acorde con la opinión de los tratadistas, reconoce al Estado soberano del mar el derecho de ejercer los siguientes actos de jurisdicción dentro del mar territorial: 1° Inquirir por el objeto de la travesía; 2° Prohibir actos de beligerancia: 3° Practicar control policial, aduanero y sanitario; 4° Clausurar la navegación o cobrar derechos que la gravan si es para su propia seguridad y facilitación. El dominio sobre los puertos es absoluto para el Estado dueño del litoral. Las naves de guerra deben respetar las leyes locales y no gozan sino de una estadía limitada, estando excluidas de la jurisdicción del Estado dueño del puerto. El Estado ribereño ejerce jurisdicción irrestricta sobre las naves mercantes extranjeras surtas en sus puertos. Dentro del mar territorial, el Estado puede excluir a los extranjeros del cabotaje y de toda actividad de pesca y caza, de la industria pesquera, así como de la explotación del suelo o subsuelo, y le corresponde conceder autorización para que se tiendan cables. PLATAFORMA CONTINENTAL Es la prolongación sumergida del continente. El borde submarino de los continentes está constituido por un rellano o meseta de pendiente escasa y constante, hasta un punto en que la inclinación se torna bruscamente en talud hacia las profundidades. Dicha plataforma o zócalo continental, es de una anchura variable según las regiones. Tiene interés especial, por los yacimientos petrolíferos y porque contiene determinada riqueza pesquera en las aguas que la cubren, llamadas aguas epicontinentales.

Los sondeos ultrasónicos y las exploraciones submarinas han permitido reconocer que la plataforma continental es tan accidentada como los continentes emergidos, con los cuales guarda relación geológica. En su formación han intervenido acciones tectónicas, así como las incidencias del oleaje y la aportación de sedimentos. Se estima que el total de las plataformas continentales representa el 7% de la superficie del globo. Frente a la costa oriental de América del Norte mide centenares de kilómetros. El mar Adriático y el mar del Norte son epicontinentales en su totalidad, por extenderse sobre la plataforma continental. El Atlántico, en la parte situada entre Argentina y las islas Malvinas, es epicontinental. Con frecuencia, los Estados explotan el suelo y el subsuelo adyacente al litoral, por medio de sus nacionales. La efectividad de la ocupación o del aprovechamiento debe ser apreciada en relación con el grado en que sean posibles por la naturaleza de la región. Los recursos del suelo y subsuelo del mar interesan al Estado ribereño, que puede apropiarse de una parte por medio de túneles o minas que se extienden desde el litoral. Desde luego, es inisible toda ocupación que pudiera obstaculizar la navegación en el alta mar. En la Convención de Ginebra de 1958 se ha proclamado que la plataforma continental comprende el lecho del mar, así como el subsuelo, situado fuera de la zona del mar territorial hasta una profundidad de 200 metros. Puede abarcar más allá de dicho límite hasta donde la profundidad permita el aprovechamiento, pero el régimen de los fondos continúa cuestionado. EL ESPACIO AÉREO El régimen internacional del espacio aéreo sigue el principio de la soberanía. Las aplicaciones bélicas de la aviación han determinado que reviva y se aplique el principio clásico del dominio territorial: dominus soli, dominus coeli. Según las convenciones internacionales, cada Estado tiene soberanía completa y excluyente en el espacio atmosférico situado sobre su territorio y su mar territorial, si bien se obliga a conceder, en tiempo de paz, libertad de tránsito aéreo inofensivo. Tal exclusividad en la soberanía se funda en la necesidad de prevenir daños o agresiones que pueden causarse desde la más remota altura. Fuera de los límites de cualquier Estado, que incluyen sus aguas jurisdiccionales, la aeronave está sometida a su pabellón, pues el espacio aéreo situado encima de la alta mar

es libre. La soberanía del aire no comprende el derecho de interferir el paso de las ondas hertzianas. A las aeronave s se les atribuye la naturaleza de inmuebles, por su hipotecabilidad, su registro y matrícula y el control de su desplazamiento, a semejanza de las naves. Su nacionalidad y su régimen de desplazamiento están determinados por convenciones internacionales; deben efectuar su tránsito por aquellas zonas fronterizas previamente autorizadas por el Estado subyacente. De las libertades del aire, reconocidas por la Convención de Chicago, de 1944, en la práctica rigen solamente dos: el derecho de sobrevolar y el de aterrizaje técnico, o sea por necesidad de combustible o por averías. El establecimiento de líneas de aeronavegación continúa sujeto a los acuerdos internacionales, generalmente bilaterales, que cada país quiera pactar. Las perspectivas que la navegación espacial abre a los pueblos exigen una participación total de la humanidad. Una comisión de Naciones Unidas formuló reglas para el espacio cósmico o extraatmosférico y para los cuerpos celestes que lleguen a ser ocupados. "Para beneficio de todas las naciones del mundo", o sea con alcance universal, el Tratado de 27 de enero de 1967, auspiciado por Resolución expresa de Naciones Unidas, constituye derecho del espacio ultra terrestre y consagra que la Humanidad entera es el sujeto, en dimensión cósmica, para el Derecho Internacional. Por ser el derecho una regla de vida, es natural que siga a ésta en su evolución, como lo demuestra el actual derecho del mar. GEOPOLÍTICA La geopolítica expone la dependencia de los hechos políticos con relación al suelo. Así la definió su sistematizador más avanzado, Karl Haushofer. Ciertamente, en el dinamismo de la historia el medio físico aparece como importante factor de los sucesos. De ahí que se haya afirmado que el territorio no es un concepto político neutro. Desde Aristóteles y Estrabón, se ha querido establecer una relación directa entre la posición y características de un territorio y el dominio de los espacios circundantes. La importancia del territorio como determinante de la trayectoria de un pueblo ha sido exaltada sobre todo por autores de proclividad imperialista, así como en los medios académicos militares. La geopolítica y la geoestrategia han cobrado vigor, si bien declinan el entusiasmo fanático y las

pretensiones científicas de tales disciplinas, que son válidas sólo parcialmente. En gran parte por efecto de los estudios del genial geógrafo Ratzel, de fines del siglo pasado, y por las especulaciones del profesor Mackinder, surgió en el primer tercio de este siglo la Geopolítica, la cual estudia el dominio de los espacios y alcanzó rango independiente con Rudolf Kjellen, profesor de Teoría del Estado en la Universidad de Upsala. Después de veinte años de estudios, de viajes por el mundo y de meditaciones, Kjellen abandonó la perspectiva puramente jurídico-constitucional y construyó un sistema de ciencia política, con énfasis en la concepción del Estado como un ente geográfico. En verdad, la geografía política de Ratzel y de Brunhes, al haber proporcionado conocimientos científicos nuevos acerca de la relación del hombre con su medio, había puesto de relieve los valores espaciales que son connotación del Estado. Exagerándolos, sostuvo Rudolf Kjellen que el Estado es un organismo vivo, el cual nace, se desarrolla y muere de conformidad con las leyes biológicas. Afirmó que el Estado se nos presenta "como un fenómeno profundamente enraizado en realidades históricas y fácticas y engendrado por un proceso orgánico, del mismo tipo fundamental que el hombre individual, en una palabra, como una manifestación biológica o un ser viviente". Los Estados son seres sensibles y racionales, al igual que los hombres. Invocando el dicho de Platón de que la ciudad es un hombre en grande, lo que debe entenderse sólo como una analogía, Kjellen atribuyó al Estado un comportamiento humano, sometido en todo a las leyes de la vida. Definió la geopolítica como la ciencia del Estado en cuanto organismo geográfico y, especialmente, organismo de poder. Acertó al observar que el elemento poder en el Estado se manifiesta con gran vigor en lo externo, cuando se enfrenta o relaciona con otros Estados en una lucha por la existencia. Es entonces más clara su actividad como conjunto supraindividual, que tanto lo asemeja a un ser vivo. De esta comprobación dedujo que el Estado es en parte derecho y en parte naturaleza, lo que significa caer en un bio-organismo y itir que, en sus pretensiones de poder, el Estado se halla más allá del bien y del mal. Sin duda, en su estrategia internacional todo Estado es protagonista dialéctico, o sea opuesto a sus antagonistas; la necesidad de subsistir le hace olvidar las leyes internacionales y esfuma las esencias jurídicas que el Estado respeta en lo interno. Pero la opinión pública universal condena la perfidia, la

crueldad innecesaria, la regresión a la barbarie. Existe una conciencia moral de la que son declarativas las reglas convenidas para humanizar la guerra y para calificar las agresiones. Kjellen acepta la validez del derecho internacional, pero considera que ella se torna precaria cuando se desata la lucha armada. "Ninguna experiencia en la historia es más obvia que el hecho de que el derecho en la tierra y en el mar significa relativamente poco cuando las potencias saben que sus intereses vitales peligran". En su obra El Estado como forma de vida, sostiene que el territorio es un integrante del Estado y no meramente su asiento espacial. La forma de vida del Estado es la del árbol, que permanece y muere en su sitio. Reconoce que el Estado trasciende la esfera de los organismos vegetales y animales por su capacidad de establecer vínculos espirituales, pero afirma que comparte con ellos la relación con un suelo nutricio. Por eso, su expansión es crecimiento y no movilidad. La virtualidad mayor de la doctrina de Kjellen estriba en haber atribuido a la política exterior una evidente primacía sobre la política interna. Antecedente remoto de la geopolítica es la afirmación que hizo un militar prusiano, von Büllow, en la época de las guerras de la Revolución sa, sosteniendo que las guerras eran debidas al deseo de los grandes Estados de alcanzar sus fronteras naturales. Además, sostuvo que, al par de la estrategia militar, existía una estrategia política. La lucha por la expansión territorial, dijo von Treitschke en 1879, se origina en la necesidad de contar con un espacio vital o lebensraum, afirmación que llevaría al eminente geógrafo Ratzel a sostener, pocos años después, que "un gran espacio mantiene la vida". El precursor directo de la geopolítica fue el profesor británico Halford Mackinder, quien consideró que los tres continentes unidos, Europa, Asia y Africa, forman una Isla Mundial, rodeada de océanos. El conjunto de los tres continentes, al que llamó Eurasia, habrá de ser dominado por quien domine el corazón de la tierra, o sea, la vasta región formada por el Este de Europa y el Norte de Siberia. Dicha región queda comprendida dentro de un triángulo; el lado izquierdo está formado por una línea que une el Mar Báltico con el Mar Negro y los otros dos lados convergen al extremo oriental de Siberia, en la costa del mar Artico. De esta amplia base física hizo Mackinder el instrumento del poder sobre el mundo, el pivote de los acontecimientos y la

región de origen de las grandes migraciones humanas que poblaron la tierra. Igualmente, sostuvo que el Atlántico Norte es la clave del poderío marítimo. La teorización de Mackinder, aunque brillante, se basaba en una visión planisférica, que deforma grandemente la realidad geográfica por efecto de la proyección de Mercator. Con todo, hemos de reconocer la coincidencia de que las dos superpotencias actuales son precisamente aquéllas que ejercen dominio sobre el espacio terrestre y sobre la cuenca marítima señaladas por el profesor de Oxford como pivotes de la historia. La geopolítica fue llevada a su extremo más agresivo por un general alemán, diplomado de Estado Mayor Karl Haushofer creador de la llamada Escuela de Munich, el cual había sido comisionado para estudiar los fundamentos geográficos de una política de dominio mundial. Durante largos años, estudió la problemática del Lejano Oriente, sobre todo del Japón, y en base a ella ideó toda una construcción guerrera de aspecto científico. Desarrolló su teoría en Munich, foco del nacional-socialismo, ciudad en donde había enseñado muchos años antes el eminente geógrafo Ratzel y en la que vivían el filósofo Spengler y el Mariscal Ludendorff. Profundizando en la Teoría del Estado, la escuela de Haushofer señala la existencia de "una comunidad vital indisociable" entre el hombre y el ámbito geográfico en que vive. Sus ideas sobre la unidad "sangre-suelo", sobre autarquía económica de defensa y sobre la fórmula de la guerra total, alentaron los nacionalismos agresivos, especialmente el pangermanismo. Los principios fundamentales consistieron en valorizar el espacio vital de cada pueblo, su raza y la forma del territorio y de sus fronteras, así como la topografía y los recursos naturales. Sostuvo que la estructura de la economía en tiempo de paz debe ser tal que facilite su adaptación a una economía de guerra. El paneslavismo, que ha llevado a la URSS a continuar la expansión trazada desde Pedro el Grande, culminándola con la satelización de Europa Oriental, coincide con la tesis del espacio vital. La influencia rusa en el Mediterráneo y el Golfo Arábigo ensancha la órbita. Aunque la geopolítica es instrumento seudocientífico de agresión, no dejan de ser numerosos los cultores de la disciplina estratégica. Inclusive, algunas expresiones consagradas en el siglo pasado, como las de "un destino manifiesto" o "la marcha hacia el Oeste", encierran un evidente determinismo geográfico. Bowman, Spykman y Huntington, vinculados a la Universidad de

Yale, han hecho valiosas observaciones acerca de la relación que tienen la geografía y la política de poder. En la actualidad, la geoestrategia polar, basada en los medios de lucha moderna y en el hecho de ser la región ártica una zona de o aéreo entre las dos grandes potencias mundiales, es objeto de serios estudios. Hace pocos años, la geoestrategia recibió una aportación interesante con la obra del general André Beaufre, intitulada Introducción a la Estrategm, que trata de la necesidad de concebir una estrategia total, planteada en cuatro ámbitos o dominios: político, económico, diplomático y militar. Para Beaufre resulta incompleta una consideración estrictamente militar de la estrategia; ésta ha dejado de ser un feudo profesional de la Fuerza Armada, si bien su componente militar continúa siendo muy importante. Al mostrar el mecanismo de los conflictos, las guerras vicarias en que naciones secundarias se desangran con apoyo de las superpotencias, la sustitución de la guerra general por una lucha constante de tono meno~ las posibilidades de la acción sicológica y de la lucha de guerrillas, así como la unidad de la estrategia total, con su doble vertiente militar y diplomática, el pequeño libro de Beaufre ha innovado las concepciones tradicionales y refleja apreciable ciencia política. En último análisis, la geopolítica resulta valiosa solamente en cuanto estudia las leyes o tendencias que rigen el dinamismo de los Estados en grandes espacios geográficos. Su idea de las "panregiones" ha devenido aplicable, con miras a una remota federación política, en aquellas áreas regionales que han formado asociación de mercados. Así sucede con el Mercado Común Europeo (Alemania Occidental, Francia, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo, ampliado luego a Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca) (*) y el COMECON (Unión Soviética y los países de su órbita inmediata) (**). El Grupo Andino ofrece perspectivas de viabilidad similares. La Comunidad Económica Europea, o Mercado Común Europeo, fue constituida por el Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957. Renombrada a partir de 1993 como Unión Europea, la integran actualmente: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido y Suecia (N. del E.). El COMECON, siglas del Consejo de Ayuda Económica Mutua, fue fundado en 1949 en Moscú. Agrupaba a la U.R.S.S., Checoslovaquia, Bulgaria, Hungría, República Democrática de

Alemania, Polonia, Rumanía, Mongolia, Cuba y Vietnam. Esta organización desapareció con la extinción de los regímenes comunistas en Europa Oriental (N. del E.). El determinismo geográfico yerra, como todo determinismo, al no tomar en cuenta la naturaleza variable de las situaciones y la importancia de cada momento sicológicosocial. Profetizar trazando previsiones en base a lo situacional es muy aventurado, puesto que las acciones humanas no están sujetas a factores fatales, sino que responden a esencias ideológicas, a motivaciones inconstantes y a muchos agentes circunstanciales. Por ello se ha dicho irónicamente que no cabe equiparar la futurología con la cibernética. Si a ello agregamos la reciente exploración del espacio cósmico y el hecho de que ya no existen territorios que constituyan zonas de vacío político, así como la expansión de ideologías activas con alcance ultraregional, comprobamos que la geopolítica, tan importante hace dos o tres décadas, es válida sólo parcialmente. Las tensiones sociales y los marcos neoimperialistas han creado otras zonas de enfrentamiento y de fricción. Por sus exageraciones doctrinarias, que estimularon las guerras y los imperialismos, la geopolítica entró en declinación en los medios académicos y universitarios después de la Segunda Guerra Mundial. Pero contiene sugestiones de gran interés y desarrolla conceptos aplicables a la promoción de los pueblos. En todo estudio que aspire a ser totalizador, los conceptos geopolíticos mantienen importancia, si bien carecen de la validez absoluta que se les pretendió dar. Sigue siendo innegable que el asiento territorial de un Estado es resultado de la acción histórica del poder y que la inviolabilidad del territorio es un factor esencial de seguridad.

CAPITULO VI LA SOBERANIA DEL ESTADO

Soberanía: competencia estatal de mando.- Es atributo del Estado, no del pueblo.- Caracteres privilegiados.- El poder según la escuela del Estado-persona y según la escuela realista.Limitación del poder por el derecho positivo y por los principios éticos.- Soberanía y núcleo minoritario del poder.- Clasificación de las doctrinas sobre soberanía. SOBERANÍA: COMPETENCIA ESTATAL DE MANDO Al poder del Estado se le llama soberanía, del punto de vista jurídico, o sea en cuanto facultad que tiene para trazar la conducta de los gobernados y la de los propios gobernantes. La voz soberanía indica supremacía, o sea poder superior a todo otro dentro del territorio nacional. Las decisiones del Estado son supremas, sin que pueda oponérsele ninguna otra voluntad institucional. El Estado es comunidad de comunidades, institución de instituciones. Tras una larga lucha histórica, sobre todo a comienzos de la Edad Moderna, el Estado ha impuesto su decisión respecto de toda otra institución, sea Iglesia, Universidad, corporación municipal, sector armado, etc. Débese al tratadista Jodin. a fines del siglo XVI, haber hallado la esencia del poder y haber denominado soberanía a la calidad estatal suprema, que anteriormente era llamada voluntad del príncipe, de la comunidad o del pueblo. Es suprema porque sólo así se puede asegurar la existencia y la unidad del Estado. Gracias a la extensión de un derecho territorial, a la creación del ejército permanente y al establecimiento de contribuciones generales, el Estado adquiere un poder irresistible desde el siglo XVI. Desde luego, la soberanía es esencialmente interna, pues el Estado la impone sólo dentro de sus fronteras y espacios jurisdiccionales. En sus relaciones con los demás Estados, goza de independencia e igualdad, caracteres que son expresados por la palabra soberanía a pesar de no existir la relación de supremacía y súbditos. Como toda noción que se relaciona con el Estado, el Poder guarda relación con la Sociología y con el Derecho. Del punto de vista sociológico, el Poder es un hecho: la existencia de unos hombres, los gobernantes, que tienen fuerza material para compeler de manera irresistible a los demás gobernados. Del punto de vista jurídico, el Estado es una justificación social del Poder de hecho que tienen los gobernantes sobre los gobernados. Gracias a la concepción del Estado, el poder aparece como un poder de derecho, como la facultad de los

gobernantes de dar órdenes y de sancionadas mediante la fuerza coercitiva de que disponen. La Soberanía, por tanto, se define como la competencia estatal al mando. En los textos constitucionales, la soberanía es atribuida a la nación a fin de que la mentalidad común pueda formarse una idea bastante cabal acerca de la fuente del Poder. Pero, en puridad, la soberanía pertenece al Estado y no a la nación. La fuerza irresistible para compeler a los gobernados explica la autoridad del Estado a través de la historia. Conjuga las notas de dominación y limitación por fadores éticos. Por influencia de Rousseau y de las ideas románticas, se produjo una confusión en la Teoría del Estado, al atribuirse al pueblo, entendido como nación, una unidad orgánica que se manifiesta por la voluntad general. Se le supuso una personalidad con voluntad política y con capacidad política para obrar, a pesar de que la comunidad nacional es una realidad configurada sólo a fines de la Edad Moderna y todavía carente de vigor en muchos países subdesarrollados. Lo real es que la unidad política de acción corresponda al Estado y se funda en la voluntad de los gobernantes. La personalidad política y la capacidad de poder son atributos del Estado y no del pueblo. En efecto, los hombres constituyen el Estado mediante una asociación determinada por su naturaleza. Pero el orden de esa asociación se lo da el Estado a sí mismo; es él quien estipula sus derechos de soberanía y luego coacciona a los obligándolos a cumplir los deberes para con la asociación. En esta forma, el Estado posee un poder coactivo "propio" y su relación con los súbditos es la de un orden superior con un orden inferior; por ser el Estado la instancia suprema, se dice que es soberano. Este atributo de superioridad que tiene el Estado respecto de toda otra voluntad fue vista claramente por Jean Bodin. Por muchos siglos, el pensamiento político no había acertado a precisar la calidad del poder inherente al Estado, por lo que se atribuía al Príncipe la connotación debida en verdad al Estado, empleándose la voz príncipe como equivalente de lo que hoy llamamos soberano. Fue a partir del Renacimiento italiano cuando surgió la noción precisa de soberanía, a tono con la circunstancia histórica que exigía terminar con la fragmentación del poder. Dominios feudales, ciudades menores, Iglesias, costumbres regionales, todo fue cediendo sucesivamente, frente a la autodeterminación del Estado. Así el concepto de autarkeia o suficiencia de la comunidad política, afirmado por Aristóteles,

vino a perfilarse nítidamente en la Edad Moderna. Sin caer en la exageración absolutista que Hobbes fundamentó posteriormente, a la mitad del siglo XVII, la noción de soberanía de Bodin sirvió para exaltar el predominio de la Corona, es decir el Estado en cuanto centralizador del poder. LA SOBERANÍA, ATRIBUTO INHERENTE AL ESTADO La soberanía reside en el Estado, centro de imputación de todas las órdenes. El pueblo simplemente elige quiénes han de ser depositados de la autoridad, pero no es la fuente de ella. La obediencia es siempre debida al Estado, con reserva del derecho de resistencia para restablecer un orden de justicia en los casos en que el abuso de los gobernantes exceda de 10 tolerable. Para la ficción del contrato social, que el siglo pasado miró ilusamente como dogma, los súbditos podían desligarse del deber de obediencia, como en la concepción medieval de la fidelidad jurada al Príncipe, la cual regía en tanto éste actuara honestamente, respetando los fueros y costumbres. El vicio de ambas concepciones, la feudal y la liberal, radica en suponer que la autoridad era acatada bajo condición resolutoria por tener origen en un pacto; incumplido éste, los hombres podrían acordar la disolución del Estado. Según Rousseau, el soberano no puede ser pensado sino corporativamente, pero cada particular tiene una fracción de la soberanía, digamos uno sobre diez mil, suponiendo un cuerpo de ciudadanos de diez mil. Cada individuo es poseedor de una parte de la soberanía a la que está sometido. La soberanía no pertenece al pueblo, ni cada individuo puede considerarse dueño de un quantum de poder. Reside en el Estado y es cualidad inherente al poder. El pueblo es el calificado para designar quiénes deben gobernar, o sea qué personas ejercerán el mando que corresponde al Estado. Las elecciones son el medio jurídico, el mecanismo empleado para determinar quiénes invisten el poder, pero no constituyen la fuente de éste. Observa Bertrand de Jouvenel que los hombres comunes, cuyo voto los hace partícipes de una grave responsabilidad diluida en millones de electores, están tentados de considerar su débil quantum de autoridad pública como un bien propio que pueden usar para su conveniencia particular. Deberían recordar que, en cuanto sufragantes, ejercen magistratura y se hallan moralmente obligados a dirigir sus actos según el bien común. También Walter Lippmann, en The Public Philosophy, insiste en

que debe entenderse por pueblo la nación corporativamente y no la suma de votantes, ya que cada elector se engríe con la presunción de ser uno de los copropietarios de la soberanía y busca su bien particular a través de la acción del poder, desdeñando el bien del conjunto. Aparte del Estado, ninguna autoridad tiene la facultad de compulsión material. Tras una lucha secular, el Estado ha logrado absorber el Poder. Sólo él posee la facultad de imperium; cualquiera otra autoridad que ejerza compulsión material, lo hace por delegación emanada del Estado. El Estado es un ser suficiente, al menos visto formalmente, pues posee todos los requisitos necesarios a su existencia y regula por sí mismo la forma y la eficacia de las expresiones de su voluntad. En su actividad interna, no siempre ejerce su facultad de imperio, como en los casos en que acepta una relación de derecho privado. Ello se debe a que la autoridad pública tiene dos funciones: una de gobierno y otra de istración de los servicios públicos. La idea de gobierno entraña esencialmente la dirección por vía de mando, o potestad; en consecuencia, apareja la facultad de emitir el derecho, ya sea general o particular. La tarea de istración, en cambio, consiste en asumir los servicios públicos y regir el orden. Los actos de poder público, o sea de soberanía, son de iure imperii, distintos a los actos de gestión, o sea aquéllos en los que el Estado se somete al derecho privado. La doble personalidad aparente del Estado influye sobre su patrimonio. Como persona pública, tiene dominio eminente sobre la propiedad particular y posee bienes de dominio público. Ejerce dominio eminente sobre el territorio, o sea que goza del derecho exclusivo de expropiar e imponer contribuciones. Tiene bienes de dominio público, como los mares, los ríos, los parques, los caminos y las calles y plazas. En cuanto persona jurídica de derecho privado, tiene un dominio privado, constituido por los bienes vacantes o determinados inmuebles. Los bienes de dominio público no son enajenables, pero pueden convertirse al dominio privado del Estado si éste los desvincula de su dominio público. Desde luego, la personalidad del Estado es una sola; la dualidad ficta se emplea para hacer más claro el desdoblamiento de actividades.

CARACTERES PRIVILEGIADOS DEL PODER En atención al interés social de dar eficacia al orden jurídico, el Poder goza de los privilegios siguientes: 1° Sus órdenes se presume legítimas mientras no se pruebe lo contrario y no le corresponde la probanza de su validez; 2° Los interesados puede discutir la validez de las órdenes, pero sin que ello interrumpa su ejecución. EL PODER SEGÚN LA ESCUELA DEL ESTADO-PERSONA y SEGÚN LA ESCUELA REALISTA La existencia del Poder plantea una cuestión para la conciencia de lo justo: ¿Por qué unos hombres que detentan la fuerza tienen la facultad de mandar y de exigir la obediencia de los demás? En las direcciones principales se ha polarizado el debate de este problema. Los partidarios de un Estado concebido como persona moral, que posee por derecho natural la facultad de mandar, afirman que el Estado, no pudiendo ejercer por sí mismo este derecho, lo ejerce a través de sus gobernantes, los cuales le sirven de órganos y representantes. Otros tratadistas, como Duguit, niegan la realidad del Estado como persona moral y consideran ésta como una ficción. Para ellos, la existencia del Poder se justifica como medio de evitar la anarquía que es el más grave mal social. El Poder viene a ser, según la escuela realista, una competencia otorgada a los gobernantes por la regla de derecho fundada en la necesidad social. Considera Duguit que el poder de mandar no puede ser legítimo por la cualidad de quienes lo ejercen, sino únicamente por la cualidad de las cosas que ordena. Según él, los más fuertes, ya sea material, intelectual o económicamente, detentan de hecho el poder al cual llamamos soberanía. "El Estado se funda sobre la fuerza, pero esta fuerza es legítima cuando se ejerce conforme a derecho". Como quiera que el Estado puede obligar compulsivamente, resulta que unos hombres tienen el derecho de imponer a otros su voluntad. Ahora bien, la voluntad de los gobernantes es de la misma naturaleza que la voluntad de los gobernados. No cuenta con ninguna calidad intrínseca superior; cuenta con una fuerza material que le permite asegurar el cumplimiento de sus órdenes. El Estado aparece como una fuerza que se impone preponderantemente. De ahí que Ihering dijera: "La ausencia de poder material es el pecado mortal del Estado... un Estado sin

poder material de compulsión es en sí mismo una contradicción". Ciertamente el Estado es fuerza, pero fuerza subordinada al derecho, colocada bajo el imperio de la norma jurídica, y más aún, de la norma ética que inspira aquélla. LIMITACIÓN DEL PODER POR EL DERECHO POSITIVO Y POR LOS PRINCIPIOS ÉTICOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO Ello quiere decir que el Poder no sólo tiene los límites que le señala el derecho positivo, los cuales puede franquear modificando la ley conforme al ordenamiento jurídico. Tiene, sobre todo, límites éticos, ya que contraría su fin si se opone a los deberes y derechos fundamentales del hombre. Igualmente, tiene límites que derivan del Derecho Internacional, ya que el Estado es parte de la comunidad internacional y está ligado a un orden de justicia universal impuesto por la razón humana. Este Derecho de Gentes, o sea derecho natural aplicado a las relaciones internacionales, tuvo enunciación cabal con Francisco de Vitoria, a comienzos de la Edad Moderna, dando origen al Derecho Internacional Público. Por eso, lo importante es no sólo quién gobierna sino cómo gobierna. El gobierno debe ser legítimo por el origen de la autoridad y por la calidad ética de sus mandatos. De ahí que aun los gobiernos de facto miran en el asentimiento de los gobernados su título de legitimidad. No pocas veces el asentimiento expresa el juicio realista del "mal menor", cuando los gobernantes no llenan el ideal deseado pero tampoco existen otras posibilidades inmediatas. TEORÍA ORDINARIA DE LA SOBERANÍA Las constituciones políticas no reflejan las discusiones especulativas de la Teoría del Estado, pues ello significaría introducir el caos en la base del orden jurídico. Es por eso que existe una teoría ordinaria de la soberanía, o sea aquélla que recogen corrientemente las constituciones; ella se basa en el concepto de que el Estado es la personificación jurídica de la nación y atribuye la Soberanía a ésta. "Lo que constituye en derecho una nación, es la existencia, en una sociedad humana, de una autoridad superior a las voluntades individuales. Esta autoridad, que no reconoce, naturalmente, poder alguno superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula, se llama Soberanía. Esta Soberanía presenta dos aspectos: la

soberanía interior o el derecho a mandar sobre todos los ciudadanos que forman la nación, y además sobre todos cuantos residen en el territorio nacional: y la soberanía exterior, o el derecho a representar la nación y comparecer por ella en sus relaciones y compromisos con las demás naciones", define Duguit en síntesis didáctica. Esta concepción ha venido inspirando desde la Revolución sa las diversas constituciones del globo. Así entendida, la Soberanía está constituida por tres elementos: 1° Una voluntad de querer. 2° Una potestad de mando. 3° Una potestad de mando independiente. Duguit, no obstante negar la concepción del Estado persona, describe con claridad pedagógica los tres elementos citados. Lo hace del modo siguiente: 1° La Soberanía como voluntad de querer.- La nación es una persona dotada de voluntad, siendo soberana tal voluntad. Al organizarse en Estado, la nación trasmite su voluntad. La soberanía, por lo tanto, no es sino la voluntad del Estado nación. Para el Estado-persona, la soberanía es lo que la voluntad para el individuo; puesto que es voluntad, la soberanía es un derecho subjetivo del Estado. 2° La Soberanía como potestad de mando.- La voluntad del Estado no es sólo potestad de querer, sino, además, voluntad de mando, pues es superior a toda otra voluntad que exista dentro de su territorio, sea individual o colectiva. Entendida la soberanía como potestad de mando, surge una contradicción respecto a la intervención del Estado como sujeto de derecho privado, pues resulta inexplicable !0mo el Estado, siendo soberano por definición, queda ligado por un contrato sin dejar por ello de ser poder público. 3° La Soberanía como potestad de mando independiente.- Una colectividad es soberana únicamente, cuando, dentro de sus límites, actúa determinada por su propia voluntad. Resulta, así, que la soberanía tiene un carácter positivo, el poder de mando, y otro excluyente, el de ser una voluntad que no puede ser mandada por ninguna otra. Para el Poder puede haber límites de hecho, límites morales, límites políticos, pero nunca límites jurídicos en el sentido positivo, puesto que puede variados siguiendo las normas constitucionales o abrogándolas. A TRIBUTOS DE LA SOBERANÍA; SU CARÁCTER INTRÍNSECO

De la teoría ordinaria de la Soberanía se deducen cuatro atributos que son otras tantas consecuencias del concepto expuesto en los párrafos anteriores. Se tiene entendido que la soberanía es: 1 ° Una, o sea que en un territorio no puede existir sino una soberanía, y que una misma persona sólo puede estar sometida a una soberanía (impenetrabilidad del territorio). Siendo la soberanía la voluntad de una persona moral, el Estado, no puede querer y no querer al mismo tiempo. De ahí que la separación de poderes no debe entenderse sino como mecanismo de control recíproco. En los casos de Estado compuesto, la soberanía aparece como dual, pero la autonomía de los opera dentro del marco jurídico de la Federación, el cual es prevalente. 2° Indivisible, o sea que pertenece al Estado en conjunto y ningún ciudadano posee una cuota o parcela de poder. Se expresa en los textos constitucionales que la soberanía reside en la nación, o sea en la comunidad, pero debe entenderse que la soberanía es poder social, o sea de la sociedad estructurada en Estado. Es inherente al Estado, o sea intrínseca a la institución, y gracias a ello la pluralidad de personas y clases se resuelve en unidad, en interdependencia. En caso de peligro exterior, la unidad resalta con evidencia y la desarmonía es arrollada por requerimiento del bien común. El tratadista Le Pur aclara que la soberanía no pertenece al Estado sino que le es intrínseca, así como la blancura no pertenece al objeto blanco, sino que éste la realiza o concreta. 3° Inalienable, porque no puede ser transferida a un hombre o a un grupo. La tesis de la transferencia prevaleció entre los áulicos del imperio romano y entre los juristas de la monarquía absoluta, pero es infundada y obsoleta. El pueblo organizado en Estado, o si se quiere el Estado que concreta la estructura jurídica de un pueblo, permanece como único titular. 4° Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a los detentadores o usurpadores. Por ser atributo de la personalidad del Estado, su ejercicio por un grupo o por un conductor no ocasiona prescripción. SOBERANIA y NÚCLEO MINORITARIO DEL PODER La soberanía o competencia estatal de mando es poder juridizado, o sea encuadrado por el Derecho. Por virtud de dicha noción, los integrantes del pueblo, o sea los destinatarios del poder, tienen por legítima la autoridad que el

Estado ejerce. Cualquiera que haya sido el mecanismo optado para llegar a la cúspide que ocupa, al gobernante le toca promover el bien común y someter todo interés o tendencia al bien colectivo. Lo real, lo fáctico, desde el principio de la historia, es que una minoría detenta el poder, independientemente de la forma de gobierno que se haya institucionalizado. Así, la dirección de la sociedad que vive dentro de un Estado, marco político, corresponde siempre a un núcleo de poder. Gran conquista de la inteligencia es haber encauzado el poder, haberlo convertido en institución, porque con ello está constreñido para usar la arbitrariedad que su fuerza le permite. CLASIFICACIÓN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA SOBERANíA Ha sido tradicional clasificar las doctrinas relativas a la justificación del poder en teocráticas y democráticas, pero hoy es más propio distinguirlas en democráticas y autocráticas, según sostengan que el poder se fundamenta en la voluntad popular o que el gobernante deriva su autoridad de una misión o necesidad histórica. No debe confundirse la doctrina del origen divino del poder en cuanto que la naturaleza de las cosas exige un gobernante, con la creencia, superada hace más de dos siglos, de que la persona investida del poder haya sido designada providencialmente, como sostuvieron los reyes absolutos hasta la guerra civil de Inglaterra o la Revolución sa. Durante el siglo XIX los monarcas del continente europeo hubieron de ceder prerrogativas continuamente, itiendo el arraigo que logró en la opinión pública de todos los países el dogma enunciado por la Constitución sa de 1791: La soberanía pertenece a la nación; de ella emanan todos los poderes. Más acertado fue el texto constitucional de 1793, que expresó el tránsito de la soberanía nacional a la soberanía popular o sea al cuerpo de ciudadanos: "La soberanía reside en el pueblo. La universalidad de los ciudadanos ses es el soberano". Las doctrinas democráticas proclaman que la fuente del poder es el pueblo, debiendo distinguirse entre democracia liberal y democracia social. La primera atiende a la libertad política y la segunda al bienestar del pueblo. Ambas tienen por base una concepción contractualista: que el pueblo ha instituido el poder, haciendo cesión de su libertad natural a trueque de los beneficios derivados de un orden determinado. La concepción de Rousseau afirma que el hombre pone en común su persona y

todo su poder bajo la dirección de la voluntad general. A pesar de hallarse sometida a ésta, permanece libre, ya que, al obedecer a la soberanía, se obedece a sí mismo. La sociedad posee un yo común; la enajenación del hombre a la sociedad es sin reservas y la persona pública así constituida recibe su unidad y su voluntad porque asume en un cuerpo colectivo las personas particulares. Para Rousseau, la voluntad general es siempre recta y tiende constantemente a la utilidad pública, aunque el pueblo puede errar en sus votaciones, pues no siempre comprende en qué reside su propio bien. Tan flagrante contradicción del filósofo ginebrino sólo puede explicarse suponiendo que quiso sentar la soberanía de la razón, dando al carácter de lo querido más importancia que a la voluntad del que quiere. Entiéndase así por voluntad general, no la voluntad de todos o de la mayoría, sino la voluntad encaminada a algo. Tal como afirma Lindsay, en ello radica la aportación fundamental de Rousseau: en afirmar que debe primar la finalidad del grupo, o sea que, si los hombres se asocian para conseguir una finalidad, sus deliberaciones no se encaminan a descubrir lo que ellos quieren, sino lo que esa finalidad exige. La concepción rousseauniana, eminentemente contractualista, se inspiró en el ejemplo del sistema británico, el cual deriva en gran parte de la democracia puritana. Esta fue concebida como una congregación de iguales o comunidad de creyentes, sometida a una norma fundamental, el convenio o pacto. Sólo más tarde, para justificar la Revolución de 1688, escribió Locke su Tratado sobre el Gobierno Civil, subrayando la diferencia entre sociedad y Estado y afirmando que el problema del gobierno consiste en organizar una fuerza que impida la agresión, impidiendo a la vez que la fuerza sea agresora. Creer en el gobierno absoluto, dice Locke, equivale a pensar que los hombres son tan necios que cuidan de evitar el daño que puedan causarles las zorras, pero consienten gustosos en ser devorados por leones. Para Locke, el gobierno ha sido establecido por el consentimiento unánime de someterse a la voluntad de la mayoría, la cual siempre es sensata. Las colonias inglesas de América del Norte, que tenían una forma de gobierno coincidente con las ideas de Locke, recogieron éstas en sus declaraciones, como postulados éticos que no requerían demostración. Así fue establecido el principio de que todos los hombres son por naturaleza libres e iguales; el de que han entrado al estado de sociedad sin despojarse de su derecho a la libertad, a la felicidad y a la propiedad; el de que todo poder

reside en el pueblo; el de que los gobiernos han sido instituidos para el bien común y el de que en las elecciones políticas deben intervenir todos los que posean interés en el bien de la comunidad. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada por la Revolución sa, puntualizó los postulados de la Ilustración. La voluntad general, que para Rousseau es aquella que está de acuerdo con la finalidad del grupo social, fue entendida simplemente como voluntad de la mayoría. Gradualmente, el sufragio fue extendiéndose hasta ser universal y quedó sentado que la fuente del poder es la voluntad popular. Posteriormente, la concepción del Estado de Derecho organizó el gobierno distribuyendo los poderes para que el equilibrio de ellos garantizara la libertad. La voz democracia alcanzó su cúspide de prestigio, a punto al que fue usada inclusive por las tendencias que en la realidad la niegan o desfiguran. Desde la Primera Guerra Mundial, por efecto de la revolución rusa, crecieron corrientes ideológicas definitivamente antiliberales. El proletariado fue tomando conciencia de su papel y dimensionándolo para erigirse en autor predominante de la historia. Las exigencias de la masa, marginada del bienestar y del poder efectivo, fueron creando la conciencia de que era urgente transformar la estructura económica, corriente que dio origen a la democracia social. Esta no pone su acento en el valor libertad, que no desdeña tampoco, sino en el valor justicia social. Está representada por el laborismo inglés, los partidos socialistas nórdicos, la socialdemocracia alemana desde que abjuró del marxismo poco después de la Segunda Guerra Mundial, los partidos llamados de izquierda democrática en América Latina y otros sectores que promueven la justicia económica pero sin sacrificio de las libertad esenciales. iten el pluripartidismo, la coexistencia de clases, la participación de los grupos minoritarios y el derecho a la oposición. La idea de la planificación se ha impuesto recortando la libertad en beneficio del interés colectivo. Hoy prevalece la convicción de que la democracia desaparecerá si no acierta a realizar la justicia económica. De ambos lados del mundo, convergen los sistemas opuestos, en un esfuerzo racional y humanista para que la toma de decisiones sea hecha con participación popular y para que el bienestar se extienda e iguale.

Como principio de legitimidad impera hoy el de la soberanía popular, inclusive en aquellas constituciones de países islámicos que consignan el origen divino del poder, como Pakistán y Libia. Sin embargo, con excepción de aquellas democracias asentadas en una práctica más que secular, el peligro de nuevas dictaduras emerge continuamente. La sociedad supone autoridad pero vive bajo el signo de una contradicción: la tendencia rebelde del hombre. Este ite la necesidad de un orden, pero a la vez pugna por una libertad amplísima, que 10 convertiría en un factor insociable, anárquico. Desde muy antiguo, ha sido observado el siguiente ciclo político degenerativo: La atonía del poder conduce a la anarquía y de ésta emerge la dictadura; a su turno, el autoritarismo corrompe al grupo gobernante y engendra nuevas crisis de autoridad. En las sociedades maduras, Suiza por ejemplo, el poder se impersonaliza y el gobierno no teme a los gobernados ni éstos a los gobernantes.

CAPITULO VII FINALIDAD DEL ESTADO El bien común; acepción individualista y acepción comunitaria.Triple función del Estado: Tutelar, suplir y promover.Determinación de los fines del Estado.- Política general y políticas de sectores o programas de acción. Doctrinas extremas sobre la finalidad del Estado: individualismo y estatismo.- Pluralismo político y Estado Social de Derecho.Exigencias del desarrollo económico y de la justicia social.- El Estado y la persona humana. EL BIEN COMÚN Para la comprensión de las instituciones es necesario conocer su finalidad. La causa final del Estado es el bien común, o sea el bien de la comunidad. Así lo definió Aristóteles y ha quedado como una verdad firme, de modo universal. El orden jurídico es un elemento fundamental del bien común, pero no es el fin del Estado, sino un producto social que se inspira en el bien común. Poder y fin están contenidos en el orden, al cual remodelan. El poder está antes del orden, pues lo dicta, y el fin está más allá del orden, pues lo inspira. El bien común consiste en un conjunto de condiciones sociales que favorecen y el desarrollo del hombre. Es el medio social propicio para que la persona se realice. No es una masa de bienes por repartir, sino un orden justo, más allá del cual existe para el individuo un fin último. La consecución del bien particular es favorecida o franqueada por la existencia de un orden que brinda seguridad y justicia, a través de los servicios públicos.

Tal definición del bien común como el medio social propicio para que el hombre realice sus potencialidades, es individualista. Debemos sobreponerle la concepción comunitaria de Tomás de Aquino: el bien común es un orden justo para la vida suficiente de una comunidad. Tiene el carácter de bien intermedio para hacer alcanzable el bien individual y familiar. Si a la idea del bien común se la despoja de su connotación filosófica, viene a ser lo que denominamos interés social. Desde luego, el bien común no es una fórmula de gobierno sino un principio rector: el bien de los hombres que componen la sociedad. Como aclara Bertrand de Jouvenel, el bien común no se traduce en bien particular de los individuos sino de modo indirecto, o sea en función del orden y de la justicia que proporciona al conjunto. Por eso, Dabin lo denomina bien común público, agregando la palabra "público" para expresar que engloba sólo bienes sociales considerados indispensables para el bien individual, como son la seguridad de la vida y la de poseer el fruto del trabajo, la educación, el matrimonio, los servicios de salud o los medios de transporte masivo, y no comprende la distribución de bienes que sean alcanzables individualmente. En los sistemas colectivistas el Estado proporciona parte de los bienes directamente, como sucede con la vivienda o las distracciones. En las democracias representativas vienen empleándose programas de bien social que, por excepción, proporcionan viviendas a personas de un determinado sector de la población. Lo hace el Estado para remediar un malestar social que no puede ser encarado sólo por acción estatal indirecta. Igualmente cuando proporciona tierras, como sucede con la Reforma Agraria, el Estado realiza directamente el bien particular de los adjudicatarios. Pero, en la sociedad occidental sobre todo, el Poder se limita a crear las condiciones sociales, como son el orden jurídico, la protección policial, la educación, las oportunidades de trabajo y la istración de justicia, que hacen posible que cada persona se realice. Por este carácter de generalidad el bien común tiene un rango superior al bien particular. En la sociedad humanista, los gobernantes se distinguen por su voluntad de servir de medio para el bien del pueblo todo, reconociendo que el Estado existe para que puedan realizarse a la plenitud de las facultades personales. TRIPLE FUNCIÓN DEL ESTADO

De dicha concepción deriva para el Estado una triple función de tutela, suplencia y promoción, consistente en proteger los derechos individuales, suplir la iniciativa privada y promover el progreso social. Poniendo énfasis en la primera de estas funciones, el liberalismo concibió el llamado "Estado Gendarme", que se limitaba a garantizar la seguridad, en tanto que el socialismo ha concebido el Estado Bienestar, el cual ofrece procurar bienes económicos a todos. Superando los extremos del Estado gendarme y del Estado providencia, la democracia social diseña un Estado que promueva el bienestar sin ahogar la libertad. La misión del Estado es simultáneamente estática y dinámica, o sea de tutela y de subsidiariedad. De un lado debe proteger los derechos de la persona, y del otro, ha de suplir lo que la iniciativa privada es incapaz de realizar, así como promover el desarrollo económico y social para elevar los niveles de vida y reducir al mínimo las desigualdades. Tal función supletoria, así como la de promoción, aplican el principio de subsidiariedad. Cuando el Estado se sustituye a los particulares para hacer 10 que éstos pueden realizar tan bien como él, o en muchos casos mejor que él, la libertad es recortada innecesariamente. Las funciones concretas del Estado, así como la amplitud con que deben ser ejercidas, dependen de causas sumamente variables en su número y naturaleza. Cabe mencionar algunas funciones primordiales, como la conservación del orden social, la defensa contra agresiones externas, la istración de justicia, los servicios civiles, la educación, la regulación de las operaciones económicas fundamentales, el desarrollo económico y social, la organización de la salubridad y los seguros sociales. Respecto de la intervención del Estado en la vida económica, la discusión doctrinaria se actualiza cada día. Las escuelas totalitarias preconizan un intervencionismo absoluto, que centralice los medios de producción y distribución de la riqueza, en tanto que la concepción democrática occidental respeta las formas esenciales de la propiedad, dentro de una organización en la que Estado dirija la economía con miras al bien común. La fórmula más adecuada a la actual coyuntura es la que enunció la democracia alemana al abjurar del marxismo: "Libertad hasta donde sea posible y planificación hasta donde sea necesario", Así se viene logrando en algunos países que consideran que la iniciativa privada debe ser llamada a participar en el planeamiento del desarrollo, para que éste se

logre con un sentido de comunidad y no de estatismo. Ello supone que toda actividad económica sea puesta bajo el imperio de la ley nacional de modo que los centros de decisión estén en el país y que el sector público de la economía acreciente su radio de eficacia. La revolución industrial y el notable crecimiento demográfico, así como los requerimientos de una sociedad que se masifica, han determinado que se acentúe la intervención del Estado en esferas que, hasta hace pocos años, quedaban libradas a la actividad privada. La democracia representativa, enfrentada a sistemas colectivistas compactos, ha comprendido por fin que la economía debe estar al servicio del hombre. ite ahora activamente sus deberes de promoción económica, mediante una política fiscal, crediticia, de salarios y de seguros sociales, a fin de favorecer la redistribución de la riqueza y disminuir los desniveles en el tenor de vida. DETERMINACIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO Durante siglos, cuando menos a partir de Aristóteles, los hombres han considerado injustas las grandes desigualdades económicas. Pero no se tenía conciencia de que fuera posible cambiar fundamentalmente la distribución de la riqueza. Desde comienzos de este siglo fue extendiéndose la convicción de que los factores económicos podían ser orientados hacia la justicia social. La formación de una vasta clase proletaria, consecuencia de la industrialización, puso en mayor evidencia las injusticias sociales, porque las acentuó. Al mismo tiempo, la evolución de las ideas demostraba que la jerarquización social no respondía a una fatalidad, sino que era, más bien, una organización o estructura que el hombre podía transformar. La pasividad de las masas fue compensada con el dinamismo de los de los grandes partidos, comenzando a manifestarse tensiones exigentes y premiosas. La ciencia política ha venido clarificando la interpretación de la acción política, la cual incide sobre la composición social. A partir de la Segunda Guerra Mundial, los politólogos han visto definidamente que la acción del Estado depende de las creencias y de valores. Estos últimos son diversos y se les fija como objetivos simultáneamente: justicia social, autodeterminación, respeto de la persona, cooperación internacional. La acción política se orienta según sean los valores a cuya realización tiende cada época. En la nuestra, la

justicia social es el valor predominante. De modo universal se tiende a que se acorten las desigualdades en el disfrute de los bienes. En materia de rentas no derivadas del trabajo, el sistema tributario más adelantado tiende a reducidas notablemente. Tocante a ingresos o remuneraciones por razón del trabajo existen diferencias notorias entre los campesinos y los obreros, entre las mujeres y los varones, entre los burócratas de categoría elevada y los empleados públicos subalternos, entre los ejecutivos de las empresas y el común de los trabajadores, por ejemplo. Ello es objeto de distintas tentativas para acortar distancias en el "abanico de las remuneraciones", con la finalidad remota de una nivelación. Si se comparan los sistemas de remuneraciones a todo lo ancho del mundo se comprueba que a cada nivel de desarrollo corresponde una mayor o menor desigualdad, mereciendo relieve particular el caso de China por ser el país que viene aplicando con mayor sinceridad los incentivos morales. En general, se aspira a llegar a un punto de equilibrio entre los incentivos económicos y los incentivos morales, lo cual depende de una reeducación paulatina y de una mística no siempre duradera. La Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, así como la introducción a su Constitución y el preámbulo de la Constitución suiza, mencionan los fines del Estado, al expresar la razón de ser de aquellas formaciones políticas. También la Constitución de México menciona el fin del Estado. Así, la Constitución de los Estados Unidos se proclama dictada "en orden a formar una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad doméstica, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar a nosotros mismos y a la posteridad contra las infracciones a la libertad". La Constitución helvética es más precisa, pues declara que la unión se propone "afirmar la independencia de la patria, mantener el orden, proteger la libertad y el derecho de los súbditos, y promover el bien común de los mismos". La mexicana expresa que el poder ha sido instituido para bien del pueblo. El Estado concreto, o sea cada Estado vigente, legitima su existencia por virtud de los fines que invoca. Toda modificación en la organización y en la legislación del Estado se justifica por la doctrina de sus fines. Cada Estado regula su actividad política según sean los fines supremos que persigue. De ahí la importancia de analizados, más aún en nuestra hora, en que se enfrentan la concepción monocrática y la pluralista.

Los componentes del bien común son la seguridad y el bienestar general La seguridad tiene dos connotaciones: interna y externa. La seguridad interior (que abarca el orden público y la seguridad jurídica) garantiza la coexistencia de los hombres; la seguridad exterior protege de la agresión. El bienestar general consiste en la satisfacción de las necesidades del compuesto social; sin un mínimo de bienestar no existe el medio propicio para que la persona humana se realice. Para alcanzar la visión del Estado hemos de dividir sus actividades en dos grupos: actividades que corresponden exclusivamente al Estado y actividades mediante las cuales éste ordena y promueve la vida social. Actividades que corresponden de modo exclusivo al Estado son las de seguridad, o sea la protección de la comunidad y de sus , lo que entraña la defensa del territorio y de la soberanía. Dice Jellinek: "No sólo tiene el Estado funciones propias respecto del exterior, sino también respecto del interior; su fin consiste en la conservación de sí mismo y en el mantenimiento de la integridad de sus fines generales; lo que en primer lugar se logra mediante ella, es asegurar la existencia el Estado. Los deberes de policía y los penales, no protegen sólo los bienes individuales y sociales, sino al Estado mismo. En toda actividad del Estado hay un elemento cuya finalidad consiste en conservar y fortalecer al propio Estado. De aquí que el mantenimiento y la protección de la existencia propia y del propio prestigio, sea uno de los fines correspondientes al Estado, dada nuestra conciencia de éste y de sus funciones". . Igualmente, es función de] Estado la formación y mantenimiento del orden jurídico. Tras una lucha secular, ha monopolizado el Derecho, el cual a su vez penetra en las manifestaciones del Estado y canaliza sus actividades. El fin jurídico comprende la legislación vigente y también la legislación futura; ésta ha de corresponder a las exigencias del devenir social, ya que la evolución histórica determina el contenido del derecho. Conjuntamente con las funciones de seguridad o tutela, el Estado cumple otras con miras al bienestar; ellas son de suplencia y promoción, compartidas eficazmente con la actividad individual. Tal extensión de la actividad del Estado más

allá de sus fines exclusivos varía según las épocas y está condicionada por la evolución de los hechos y de la cultura. Actualmente, casi todo cuanto se refiere a la vida comunitaria recibe la impronta de la voluntad estatal, porque el Estado atiende directamente al interés común o bien orienta el modo como los particulares deben propender a él. El problema de los fines del Estado guarda relación estrecha con el fundamento del poder. No hay sociedad posible sin poder, ni hay satisfacción de las necesidades humanas sin Estado. De aquí recibe el Estado su justificación y su valor; nos ha sido impuesto por la vida histórica, pero continuamente lo reformamos, persiguiendo el ideal humanista de que sirva a todos los hombres y a todo el hombre. POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA DE SECTORES Distingamos la política en cuanto conquista y uso del poder, o sea la política-dominio, de la política en cuanto acción, la cual consiste en un haz de programas, llamados política económica, vial, educacional, sanitaria, etc. La política general del Estado persigue el bien común, compuesto del valor seguridad y del valor bienestar. Pero en cada circunstancia histórica y en cada país se presentan necesidades múltiples a las que el Estado atiende por requerimiento exigente. El Estado es la puesta en forma de una determinada sociedad, lo que supone el empleo de una inteligencia y de una voluntad que, más que de la masa de gobernados, procede de una minoría resuelta. La minoría que condujo el proceso revolucionario en Francia, así como aquélla que modernizó el Japón en el siglo pasado, o la que transformó la sociedad y el gobierno en Rusia, inspiró su acción en una ideología no generalizada hasta mucho después. Igualmente viene sucediendo en América Latina. La autodeterminación de cada Estado se manifiesta en propósitos rectores, siendo lo ideal que dichos objetivos sean deliberadamente deseados por la colectividad. La política se "abre en abanico" para atender a muy diversos ámbitos: el de gobierno o poder, el de educación, el de sanidad, el de manejo monetario, el de población, el de protección de las fronteras, el de mejoramiento de las infraestructuras (vial, escolar, hospitalaria y de vivienda). Se trazan de modo más o menos planificado, numerosas políticas o frentes de acción del Estado. Para la seguridad exterior, se traza una política militar y una

estrategia diplomática; para facilitar el de la mayoría a los bienes materiales, se traza una política social, que es de participación y de transferencia; para alcanzar una conciencia de unidad nacional, se sigue una política de integración social; para elevar el nivel cultural, se traza una acción educativa; para mantener los derechos individuales, inherentes a la dignidad del hombre, se emplea el respeto al pluralismo político y una democracia con participación real del pueblo; para incentivar el desarrollo, se sigue una política fiscal y una política económica determinadas; para prevenir las secuelas del infortunio o del desempleo, se traza una política de seguridad social; para extender una igualdad real, se traza una política de transferencia del poder económico hacia sectores más vastos, mediante nuevos modelos de empresas en las que los trabajadores tienen participación decisoria o mediante redistribución de los ingresos; para reducir la dependencia externa, se traza una política de inversiones e industrialización. Así, con una creciente planificación, el Estado ensancha su actividad y sus perspectivas. El principio rector para que la autoridad no se torne prepotente es el que enunció Rousseau: "Para ser legítimo, es preciso que el gobierno no se confunda con el soberano sino que sea su ministro". Quienes mandan no son hombres providenciales; ejercen autoridad porque se les inviste o tolera para lograr el bien común. Aun en el caso de gobernantes de facto, la conciencia de su provisionalidad es impuesta por la experiencia histórica y constituye un apremio para normar sus actos por la delimitación del bien común. En los países del tercer mundo, en presencia de tensiones sociales que son incentivos de transformación urgente, la función de gobierno comporta la necesidad de trazar estrategias para cada problema vital. La estrategia del desarrollo es, sin duda, la más incitante y supone la reforma o cambio de las estructuras, así como el planteamiento racional de las técnicas a seguirse. DOCTRINAS EXTREMAS SOBRE LA FINALIDAD DEL ESTADO Plantearse cuál es el fin del Estado entraña la valoración de la vida humana y de lo que ella representa en la organización social y en la cultura. Dos posiciones someten el ordenamiento político a formas opuestas. Ellas son el humanismo o personalismo, concepción centrada en el hombre, y el estatismo o transpersonalismo, que convierte a la persona humana en instrumento del Estado. A la concepción humanista

corresponden el Estado social de Derecho y el socialismo democrático, así como la democracia cristiana. Para el transpersonalismo, representado por los regímenes marxistas y por los nacionalismos a ultranza, el hombre encarna valor en cuanto es un medio para que la colectividad realice sus objetivos. Ambas actitudes, la humanitaria o de la persona humana y la transpersonalista, se disputan el mundo. Para el transpersonalismo, el pueblo-clase o bien el Estado devienen en fin. Para el humanismo, el hombre es un fin en sí mismo y no ha de ser tomado nunca como medio. La exageración personalista dio nacimiento al liberalismo, de corte individualista, así como el transpersonalismo nutre la fórmula del Estado totalitario. Pasemos al análisis de ambas deformaciones, o sea del individualismo y del estatismo, advirtiendo que el error común de ambos extremos es no equilibrar los derecho de la persona humana con la realización de su vertiente social. INDIVIDUALISMO Como corriente de pensamiento, nació en la Edad Moderna y se perfiló nítidamente al desarrollarse el sistema cartesiano e imponerse la filosofía de la Ilustración, o sea desde fines del siglo XVII y durante todo el siglo XVIII. La Revolución sa marcó el triunfo del individualismo en política: el liberalismo. Según esta concepción, el Estado debía limitar su acción a garantizar la libertad, mirada como principio a priori, como si fuera fin en sí misma y no un medio para el bien común. Las funciones estatales debían ser de una esfera neutra: asegurar la vida, el orden, la propiedad privada y las libertades públicas. Partiendo del principio kantiano que supone la coexistencia equilibrada de libertades y derechos, se sostuvo que la sociedad civil no puede restringir la libertad individual sino hasta el límite necesario para que no impida la libertad ajena. El liberalismo fue la expresión política de la concepción individualista del mundo. Su punto de partida era una verdad eterna: el valor absoluto de la persona humana. Pero dio una dimensión exagerada a la idea de libertad, pretendiendo erigirla en un fin. Consideraba que los poderes públicos habían nacido para que la sociedad apoye las libertades de cada cual y que el Estado sólo debe ejercer un mínimo de compulsión, apenas lo indispensable para asegurar el orden interior y la seguridad externa. Creyó en una coexistencia armónica, librada a los

egoísmos particulares, que engendraría un equilibrio natural. La competencia de los intereses haría que cada cual, persiguiendo su propio bien, contribuyera al bien colectivo, generado como un subproducto. En economía, el liberalismo ondeó como bandera un principio egoísta, enunciado por los fisiócratas: "laissez faire", "laisser er", es decir, dejar de hacer, dejar pasar. El individualismo se afirmó como doctrina en la Edad Moderna, cuando se abandonó la idea de la colectividad que había primado en la Edad Media y se erigió el principio de individualidad en concepción central de la vida. A partir del triunfo parlamentario en Inglaterra, en 1645, y de la decapitación de Carlos I, se fue configurando la idea de que el compuesto social está formado por convenio, tesis que Rousseau extremaría un siglo después con su igualitarismo nivelador. Fue el individualismo filosófico y racionalista lo que dio origen al liberalismo, imperante en todo el siglo XIX. Hoy que el Estado acrecienta su intervención por doquiera, la mentalidad liberal se ha visto obligada a itir un papel activo al Estado en la vida económica y se ha transformado en neoliberalismo. Este no recusa el derecho estatal de intervenir, pero trata de limitarlo, al menos como una acción retardatriz. La extrema izquierda del individualismo es el anarquismo, o más propiamente, el anarco-sindicalismo, reacción antiestatista mezclada de altruismo que tuvo en Bakunin a su principal pensador. La desaparición de toda clase de autoridades y de la propiedad, un impulso nihilista y una conciencia clasista excluyente, caracterizan el anarco-sindicalismo, tan poderoso en las primeras décadas de este siglo. Es un sindicalismo revolucionario, creyente "en la acción directa" de los obreros. Su influencia disputada por los comunistas en los medios laborales aun antes de la revolución bolchevique, extendió la diferenciación entre ciudadano y productor, confiando únicamente en los propios medios de acción de la clase trabajadora. Enemigo de la absorción del movimiento social por el Estado, el anarquismo confía en el logro de las reivindicaciones por obra de los trabajadores mismos, sin apoyo de partidos o gobiernos. Es la revolución proletaria autónoma, que recusa el burocratismo de las dictaduras socialistas a la vez que las combinaciones democráticas artificiales. Su lema podría ser "sólo el pueblo obrero salvará al pueblo obrero". Recela de toda otra clase, así como de todo dogma, partido o Estado. El anarquismo rebrota en los ultraísmos actuales y plantea una apasionada solidaridad humanitarista.

TOTALITARISMO Las formas del transpersonalismo político han sido, sucesivamente, los reinos despóticos de Oriente, el cesarismo romano y las monarquías absolutas. En nuestra época, su expresión es el Estado totalitario. El totalitarismo preconiza la regimentación estatal en todas las esferas de la vida humana y afirma que el hombre no posee una esfera propia de la libertad y que su significado deriva de la comunidad o Estado. Tal concepción divinizó al Estado en las doctrinas fascista y nazi. También ha conducido al estrangulamiento de las libertades, en aras de la construcción del socialismo, como sucede en los regímenes marxistas, a la vez que se ofrece la extinción del Estado por efecto de la desaparición de la lucha de clases. La concepción totalitaria se funda en supuestos de un "yo suprapersonal". Es una embriaguez comunitaria, con afán mesiánico. El fascismo italiano, movimiento sobre todo de clase media, exaltó el Estado en base a la unidad nacional y la resurrección del pasado imperial. Cultivó un romanticismo histórico, el de un alma nacional, pero no introdujo reformas profundas en la estructura capitalista. Tuvo un carácter antiliberal y antiparlamentario. De signo similar, pero asentando en la raza aria la concepción política central, fue el nacionalsocialismo alemán. La praxis marxista, pese a que postula la desaparición del Estado, lleva varias generaciones imponiendo como realización una dictadura burocrática y policial, en tanto relega para una fecha cada vez más lejana la liberación ofrecida. Enjuiciando el fascismo, Duverger anota el carácter circunstancial que tuvo, así como la falta de una filosofía definida. En la fase de conquista del poder, empleó una fraseología de izquierda, pero una vez en el poder fue una fuerza más bien conservadora. "Desde luego, multiplica las reformas de detalle; pero no toca la estructura económica y social del régimen. Instrumento de las clases burguesas y medias, para evitar el dominio de la clase obrera, mantiene las bases fundamentales del poder de las primeras". El fascismo se manifestó en Italia como una teoría de la supremacía del Estado, de la totalidad nacional sobre cada hombre. Invocando el pensamiento hegeliano de derecha, a través de Giovanni Gentile, filósofo comprometido con el régimen, el fascismo italiano rechazó "el igualitarismo político"

de la democracia y atribuyó al Estado el monopolio de señalar cuál es el margen de libertad. Se organizó de modo totalitario y dictatorial. Asentado sobre la clase media y las organizaciones paramilitares del partido, el fascismo mantuvo el sistema capitalista y desnaturalizó la vida sindical. Proclamó la excelencia del Estado-nación, que debía encuadrar todas las clases y armonizarlas por obra del sistema corporativo. A lo inorgánico del Estado-pueblo, difundido por la Revolución sa, sucedió la experiencia frustrada de un Estado-nación, de un organicismo totalitario, que no concibe al Estado como asociación de hombres sino como un ente movido por fines éticos propios y respecto del cual los hombres son meramente que reciben de él significación. El ensayo corporativo de ese Estado-nación suponía la integración del capital y del trabajo, armónicamente. En la realidad, el corporativismo resultó un instrumento para que el Estado controlara la vida sindical y preservara los intereses económicos tradicionales, contradiciendo el mensaje inicial del partido, de matices socialistas en las horas anteriores a la toma del poder. La fórmula del Estado Corporativo decía valorizar la participación de los trabajadores pero resultó sólo un medio para abandonar el radicalismo socialista y tratar de que la organización pluriclasista desplazara la lucha de clases. El adoctrinamiento, que en Alemania alcanzaría un grado de extensión fanática, en Italia quedó en simple enunciado de la misión sagrada del Estado y de la integración de las clases en el ente nacional. El nazismo fue un fascismo dinámico, a diferencia del italiano, que fue estático, según la clasificación que hace Andrés Hauriou. Tuvo un carácter racista, pues atribuyó a la nación, o sea al pueblo alemán, las calidades de una etnia. Revivió un nacionalismo romántico, legendario. De la noción del "superhombre" de Nietzsche engendró la "supernación", el pueblo ario, de raza no mezclada. Su tendencia social fue más niveladora que la del fascismo, sin perjuicio de la jerarquización impuesta por el partido. La mayor diferencia estriba en que el Estado fue considerado instrumento en manos del Partido, abiertamente, en tanto que el fascismo mantuvo el culto del Estado-nación. El Estado nacional socialista se inspiró en una nueva concepción del mundo, es decir en una weltanschauung o cosmovisión, que penetra la totalidad de la vida. El aporte de la mencionada doctrina consistió en haber puesto énfasis en la inserción radical

de lo político en la visión que cada cual tiene del mundo. La weItanschauung es una mirada espiritual y cognoscitiva dirigida sobre el mundo para conocer su sentido y su fin. Evidentemente, la idea que se tenga de la vida y del mundo influye sobre la concepción del Estado, como sucede con el pluralismo, el humanismo, el marxismo y el nazismo. Nuestra actitud intelectual y moral depende de la visión que tengamos del cosmos. La concepción del Estado está penetrada por la concepción integral del mundo y de la vida, puesto que la mente concibe desde un mismo punto de vista tanto a los hombres como a sus relaciones con el mundo, o sea la Religión, la Cultura y el Estado. La concepción germana había sido falseada durante más de un siglo por la exaltación de la raza. Culminando la corriente, el nazismo sostuvo que la raza determina en los hombres la visión del mundo. Para el nacional-socialismo, el fin último del hombre era la conservación de la raza y el Estado era el realizador de esta concepción, por lo cual había de estar todo sometido a él, llámese economía, derecho, religión o cultura. La comunidad del pueblo, o sea el pueblo en común, fue afirmada como una totalidad supra-personal, entidad con vida propia y caracterizada por la nota hegeliana de que cada miembro está penetrado del espíritu objetivo del pueblo. El marxismo, en cambio, postula una sociedad comunista sin Estado, pues concibe el Estado histórico como forma transitoria, impuesta por el grupo de explotadores a los explotados. La "extinción del Estado" es la meta final, pero antes debe pasarse por la etapa de la dictadura del proletariado, cuya duración no ha sido definida por Marx ni por Engels. Ambos doctrinarios fueron enfáticos en afirmar que la fase de transición permitiría ir abandonando gradualmente la necesidad del Estado. Más tarde, el leninismo ha invocado el "cerco capitalista" para justificar la prolongación indefinida de la dictadura y ha revalorizado el Estado al punto de complementar la doctrina como marxismoleninismo. El Estado, dice Engels en el Anti-Diihring, no será abolido, como quieren los anarquistas. Simplemente irá extinguiéndose, ya que la interferencia estatal en las relaciones sociales se volverá superflua en una esfera tras otra. El Estado debe basarse en la dictadura del proletariado, hasta que se logre la clase única, o sea la comunidad sin clases. Entre tanto, un solo partido monolítico y tiránico, asume la dirección del Estado. En tanto la revolución comunista no alcance a triunfar en todo el mundo, la dictadura debe prolongarse para seguir luchando contra "el

cerco capitalista", según expresaría Lenin. En las democracias marxistas las elecciones consisten en expresar si se aceptan o rechazan los candidatos del Partido Comunista. No cabe alternabilidad en el poder, pues sólo se ite que gobierne el partido oficial, indefinidamente. La Constitución soviética no disimula que la dictadura es el partido y no del proletariado. No hay libertad para establecer partidos; todo el aparato estatal está colocado bajo el control del partido comunista. En cada distrito se presenta un solo candidato, quedando el recurso de votar en blanco. Es frecuente alcanzar el total de los votos, dado que la oposición es imposible. Las decisiones de los Consejos son adoptados por unanimidad, lo que prueba la gravitación del partido. Este controla al Estado y es reconocido como voluntad superior a la del Gobierno. El empleo de la denominación "democracia popular" en los países de gobierno marxista, pese a que son regímenes de poder cerrado, se explica por el prestigio histórico que tiene el principio de representación popular. La ideología se toma en inseparable del Estado, así como éste es inseparable del partido monopolizador. El movimiento histórico arrastra a la vez a la sociedad y al Estado, como observa Aron, pero las decisiones son tomadas por un pequeño número de personas y a veces por un solo hombre. Como explica Cassirer, el hombre obedece en política reglas distintas a las que sigue en sus actividades técnicas. Cuando una convulsión enerva el poder racional, el pensamiento mítico inunda la vida social y la cultura. Es entonces que los sistemas políticos se saturan de pasión. El imperio de lo emocional arrasa las instituciones y la mente común se forja una fe política de acuerdo a impulsos primarios de poderío y endiosamiento popular. A la postre, cualquiera que sea la forma de gobierno, la participación popular no alcanza a contrarrestar las facultades de decisión que ejerce diariamente el grupo gobernante. Como observa Kelsen, el totalitarismo soviético se enreda en contradicciones lógicas, debido a la presencia de conflictos de intereses entre la burocracia policial y el proletariado. Por ejemplo, el hecho que las fuerzas de represión actúen contra los obreros en Polonia o empleen sus tanques para aplastar a los obreros que luchaban por la liberación en Praga, plantea una contradicción: la del proletariado tiranizado por la dictadura del proletariado. El Estado proletario debería irse extinguiendo, según Marx, pero Lenin afirma en El Estado y la Revolución que el período de transición, de carácter dictatorial, conduce

inevitablemente a severas restricciones, hasta que la humanidad se haya liberado de la esclavitud del salario y se logre la completa abolición de la burguesía. En cuanto haya sido abolida la diferencia de clases, la unanimidad de opinión permitiría que el Estado se extinga. Pero tal desaparición del Estado, prevista como gradual e irrevocable, lejos de producirse, resulta alejándose, en tanto se enquista la nueva clase, denunciada insistentemente. PLURALISMO y ESTADO SOCIAL DE DERECHO El pluralismo es carácter sustancial de una sociedad libre. Supone el respeto de las instituciones que son cuerpos intermedios entre el Estado y las personas, es decir, municipalidades, universidades, asociaciones, entes regionales, pues cada persona pertenece a varios de esos cuerpos, en el abanico de sus actividades. Consiste, sobre todo, en el respeto de la diversidad de pareceres, concepciones ideológicas y fuerzas sociales. En toda democracia no desvirtuada, existe pluralismo político y ello es garantía de libertad, dentro de cierta unidad de convicciones constitucionales. Un orden pluralista supone el respeto a quienes discrepan del grupo gobernante. En los países avanzados el derecho a disentir se institucionaliza bajo el nombre de Oposición. Es modelo clásico el sistema británico, dentro del cual es patente la posibilidad de ejercer el poder alternativamente. Si los discrepantes de un gobierno no tienen una vía constitucional de al poder cuando lleguen a ser mayoría, o por lo menos de hacerse valer ante la opinión pública, el aparato represivo crece a un nivel despótico y la protesta se convierte en subversión. La concepción del Estado social de derecho es un progreso en la línea del Estado liberal, llamado simplemente "Estado de Derecho", al cual prolonga y mejora. A los caracteres de imperio de la ley, libertad, igualdad, separación de poderes y control de la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos de la istración, viene a sumarse un proceso de socialización en pro de los marginados económicamente. El Estado social de Derecho es un avance, en parte retórico y en parte real, hacia la justicia social. Es la vía occidental hacia la democracia económica, salvando la democracia política; la vía oriental es el Estado autoritario, con sacrificio de los derechos fundamentales y bajo la inspiración de criterios contrarios al signo de libertad.

El Estado social de derecho es una concepción que también puede llamarse constitucionalismo social; viene realizándose en Gran Bretaña, los países escandinavos, Alemania Federal, Holanda, Bélgica, Italia, Canadá, Australia y Nueva Zelanda. El caso extremo de Estado liberal fueron los Estados Unidos, si bien se advierten hoy factores de cambio. La Unión Soviética y los países de Europa Oriental, así como China, Carea del Norte, Vietnam, Cuba y otros países, han establecido diversos tipos de gobierno marxista, con acento en la igualdad económica y un orden de legalidad opuesto a la democracia clásica. El Estado democrático de Derecho es la denominación recientemente planteada para expresar una organización política en la que el pueblo tenga participación real, y no meramente formal y a través de representantes de extracción burguesa. La estratificación social, que renace inclusive en las dictaduras de proletariado, el apetito de los partidos siempre manipulados por su organismo central, y la permeabilidad humana a las tentaciones de una mayor holgura, han hecho pensar que el Estado actual debe adoptar una forma política de derecho, o sea pluralista, regido por normas que el propio gobierno respete, pero dentro de la cual se franquee a los gobernados una posibilidad amplia de participación directa, con el mínimo de intermediarios. Sobre todo, se mira a la mayor justicia en la distribución de la riqueza, posibilitando que el excedente de la producción vaya a manos de la generalidad y que los mecanismos de decisión no sean manipulados. Es el ideal de participación con libertad, el paso de la democracia formal a la democracia real. Para que una fórmula tal no recaiga en totalitarismo, se precisan mecanismos de control popular sobre la esfera gobernante y vías legales para cambiar el equipo gobernante cuando la voluntad de los gobernados se haya fatigado o cuando el poder se haya convertido en un poder cerrado. ACTUAL TENDENCIA ESTATISTA (*) Es en referencia a la tendencia en boga en las décadas de los sesenta y setenta (N. del E.). El sistema capitalista, basado en la propiedad privada y en la libre iniciativa, hizo posible un desarrollo de la riqueza y de la tecnología que ha permitido a grandes sectores de los países industriales alcanzar niveles de vida que otrora sólo eran accesibles a una minoría. El propio Marx reconoce en el

Manifiesto Comunista el mérito de la burguesía como factor de progreso. Pero, en contra del sistema, cabe señalar el haber impuesto el poder del dinero y su insensibilidad para lograr una justa distribución de la riqueza. La solución buscada es aquella que el economista Rostow califica "revolución de los ingresos", lo cual entraña un cambio estructural que extienda a todos la participación en los ingresos, en la gestión y en la propiedad. Además, requiere una armonización del gasto personal o familiar con la necesidad de incrementar la capitalización, o sea aquel ahorro privado y público que destina parte de los bienes a expandir la producción. Hoy es universal la exigencia por una sociedad justa, que extienda el bienestar y cambie la calidad de vida que hoy es consumista. Poner término a las desigualdades irritantes es posible en toda economía dirigida. Se tiene conciencia aguda de que tales desniveles deben desaparecer. Cuando una nación alcanza un gran desarrollo, como Holanda, Suecia o Alemania, es posible lograr, paralelamente, el bienestar de todas las clases sociales. Para generalizar el bienestar es preciso producir bienes en grado tal que el aumento de ellos sobrepase al crecimiento demográfico, así como corregir las estructuras injustas a fin de que la distribución del ingreso sea en beneficio del mayor número. De lo contrario, como se ve en algunos países no desarrollados, el impulso nivelador sólo logra repartir la escasez y eliminar las viejas desigualdades, pero surge una clase privilegiada por su proximidad al poder. La receta consiste en concebir un solo circuito, en el que el progreso social debe efectuarse a la par que el crecimiento de la producción. Más aún, este último ha de perseguirse como objetivo subordinado a la justicia social y concurrente con ella. De ahí que se extiende hoy por todo el mundo una definida tendencia hacia la planificación económica. El Estado trata de cumplir un papel más eficaz: el de promotor del desarrollo económico. Para ello interviene en la legislación económica con criterio de crear estímulos y dirigir las inversiones en pro del bien común. Emplea los impuestos como herramienta para desalentar determinadas actividades y dar incentivo a otras; aumenta las cargas fiscales con el doble fin de redistribuir la riqueza y de realizar obras de infraestructura, como caminos, escuelas, saneamientos o regadíos. A sus funciones tradicionales, que consistían en un poder de policía o garante del orden público, agrega el Estado tareas de promoción y servicios sociales, sea directamente o por medio de Empresas Públicas y de entidades para-estatales, como son las Corporaciones y las Cajas de seguridad social.

Frente a las presiones demográficas y sociales, el Estado alienta el aumento de la productividad, sin lo cual ningún país puede salir del subdesarrollo, y asume actividades que hasta ayer eran tenidas como propias de la esfera privada. En cuanto a la planificación, los países más avanzados la implantan con participación de la empresa privada, tratando de aunar esfuerzos y técnicas en una misma dirección. En la última década, en gran parte por el modelo yugoslavo de la autogestión, se han introducido formas de propiedad que atribuyen el dominio de los medios de producción a cada sector de producción, sin reconocer a los trabajadores un derecho individual de propiedad ('). (*) La autogestión yugoslava, un peculiar sistema económico de producción y que en esta obra se verá más adelante (Capítulo XXIX), y que el autor trató detalladamente en otra obra (Derecho Internacional: Tercer Mundo. Temas de Derecho Internacional, Lima, 1989), duró mientras existió la organización socialista de este país, que se despedazó tras las recientes guerras civiles de los años noventa (N. del E.). En los países subdesarrollados es esencial el problema de la distribución del ingreso, para lograr un aumento sustancial en la renta real "per capita" y modificar las características estructurales. Desarrollo económico y progreso social forman hoy un mismo circuito; en recientes enfoques se miran los adelantos sociales no como meta del desarrollo económico sino como factores contribuyentes al crecimiento. Los recursos empleados en mejoramiento social, llámese viviendas, educación, saneamiento y estímulos a la convivencia humana, no son meros gastos de bien público sino factores que elevan la capacidad de desarrollo y realizan aquellas metas sociales que hasta hace poco eran diferidas para después de haberse logrado la expansión económica. EL ESTADO y LA PERSONA HUMANA El individuo está ordenado para el Estado y éste para el perfeccionamiento de la persona. Ambos tienen deberes correlativos que no pueden recusar. El Estado realiza valores, tales como la seguridad jurídica y la justicia, que el hombre no podría alcanzar por sí solo.

El hombre está ordenado para el Estado, pero sólo parcialmente; puede, en ocasiones, sacrificar su vida por la sociedad, pero no su espíritu. El Estado no puede desconocer el bien último del hombre, pues éste tiene un destino metafísico, además de su destino histórico. Su ser personal es distinto a su ser social. Por ello, Maritain distingue entre el hombre como individuo, o sea como parte del cuerpo social, y el hombre como persona, cuyo fin es cualitativamente distinto al de la comunidad. La persona se define como un existir en sí. La existencia del hombre es un estar en el mundo, preocupándose de éste, como ilustra Heidegger. Dado que la persona es causa de su propia acción, pues existe por sí y no puede consagrarse a fines que no le sean propios, la noción de personalidad supone necesariamente la libertad. La persona humana constituye un fin en sí misma, como subrayó Kant al proclamar que el hombre no puede ser empleado como medio. Tiene realidad autónoma y su destino trasciende del ámbito social y político, pues ha de realizarse de conformidad con su esencia, o sea en un plano de espiritualidad y en comunicación consciente con el mundo de los valores. El Estado no tiene una realidad substante, no es un ser que existe para sí, como afirma el transpersonalismo. La colectividad está compuesta por hombres y es un medio para que éstos alcancen los valores absolutos, o sea el sumo bien y la justicia perfecta. Por tanto, lo trascendente no es el Estado sino la persona humana, caracterizada por su vocación de eternidad y atraída por un vivir más alto. El personalismo es una concepción que no debe ser confundida con el individualismo, que es dispersión y egoísmo materialista. Emmanuel Mounier promovió, en la cuarta década de nuestro siglo, el pensamiento personalista. Lo distinguió, al igual que Maritain, del mero individualismo, que es antisocial y antihumano. La personalidad es la esencia de cada cual. El sentimiento o conciencia de la personalidad trasciende la simple individualidad, o encarnación material. Hoy el ser humano enfrenta una nueva prueba histórica, de la que ha de salir depurado al adquirir conciencia de que su bien particular no puede ni debe colisionar con el bien social. Cada hombre, tomando uno a uno, tiene conciencia de su singularidad y de ser portador de un destino propio. Lo realiza armonizando con la comunidad a la que pertenece y confundiendo con ella su acción, la praxis, en la medida en que el bien de la colectividad precisa de ella. La vida personal tiene un centro de autonomía,

difícil de expresar en filosofía, pero tercamente vigente como afirmación del espíritu individual proyectado para perdurar más allá de la existencia. Por tanto, la política no puede ser escindida del orden moral y de la visión global de la vida. Las nociones de bien común y de persona humana imponen una concepción de veras humanista, o sea contraria a la opresión del Estado y enraizada en el pensamiento filosófico que respeta en cada hombre un fin en sí.

CAPITULO VIII JUSTIFICACION DEL PODER TRAYECTORIA DEL PENSAMIENTO POLITICO La legitimación del poder equivale a justificar el Estado.- 1) Doctrinas del poder en Grecia; 2) Doctrinas del poder en Roma; 3) Doctrinas del poder en la Edad Media; 4) Doctrinas del poder en la Edad Moderna.- Teorización del liberalismo y del totalitarismo LEGITIMAR EL PODER ES JUSTIFICAR EL ESTADO Tras un debate de dos mil cuatrocientos años, es decir desde Platón, el pensamiento occidental ha indagado con qué fundamento se ejerce la soberanía. En las últimas décadas parece cerrado tal debate, pues a lo ancho del mundo se invoca como legitimación del poder la voluntad popular. El poder social, o sea la facultad que tiene la sociedad para imponer reglas de conducta, halla su base en el asentimiento a una autoridad emanada del pueblo.

Ya hemos dicho que la regulación jurídica es inexorable, o sea que se impone independientemente del querer del sujeto obligado. Por tanto, al plantearse el problema de la justificación del orden jurídico, se está cerca de incurrir en la contradicción que observa Kelsen, o sea la de que una "validez objetiva deba legitimarse ante el foro de la razón, de mi razón, de la razón subjetiva". Hemos sentado en capítulos anteriores que lo que justifica al Estado es servir al bien común. Siempre que se trate de explicar la obediencia a la autoridad, o sea justificar el poder, se está ahondando, paralelamente, en el problema de la justificación del Estado. En consecuencia, ambos problemas se confunden, ya que su planteamiento obedece a una misma finalidad: presentar el poder como derecho. La justificación del poder supone dos cuestiones: 1° La determinación del origen de la autoridad; 2° El planteamiento de las condiciones de legitimidad. La vinculación del problema de la legitimidad. La vinculación del problema de la legitimidad del poder con el problema del origen del poder es necesaria, aunque ofrece la dificultad de complicar la cuestión, pues no son raros los casos en que un gobierno de origen legítimo resulta autocrático por la organización dictatorial que asume. Las diversas teorías que explican la soberanía tienen de común el hecho de basarse en el origen del poder. Ello es lógico, puesto que, una vez establecida la fuente de la soberanía, de ella deriva la determinación de su legítimo titular. Exponer la evolución histórica del concepto soberanía es recorrer la trayectoria del pensamiento político tras las huellas de una historia del espíritu. A partir de Platón, los pensadores inquirieron la razón de la vida en sociedad, pero fue sólo a partir de Maquiavelo que empezó a formularse una ciencia política hasta precisarse su actual desarrollo. 1) DOCTRINAS DEL PODER EN GRECIA Los autores antiguos trataron sobre el origen de la sociedad y sobre la organización del Estado o polis, unidad política y religiosa completa, pero no se preocuparon específicamente de las condiciones de legitimidad del poder. Sin embargo, como disertaron acerca de problemas conexos con la justificación del poder, es dable conocer la orientación de su pensamiento en esta materia. Para Platón y Aristóteles la polis existe para la realización de la virtud; ética y política son aspectos de la misma actividad. Platón llama virtud al arte de gobernar y afirma que la

autoridad de la razón en el individuo y la del gobierno en la polis tienen la misma fuente. Su concepción es despótica y paternalista; deposita en un grupo el derecho a decidir sobre el destino de los demás. En el orden político platónico, la virtud suprema del Estado es la justicia, virtud que comprende a todas. La concepción política de Platón, expuesta principalmente concepción política de Platón, expuesta principalmente en La República y en Las Leyes, atribuye el origen del Estado a la división del trabajo: "La multiplicidad de necesidades reúne en una misma residencia a un gran número de asociados y auxiliares; uno toma consigo a un hombre y otro a otro para satisfacer sus diversas necesidades; a este establecimiento común, hemos dados el nombre de ciudad" (o sea república). De ahí que el Estado sea semejante al individuo, de quien reproduce los caracteres, y es el individuo el fundamento del Estado. Recogiendo el pensamiento político de los sofistas, Platón expresa en La República la teoría del contrato, familiar al pensamiento de los antiguos: "Cuando los hombres cometen y sufren mutuamente la injusticia, quienes no son capaces de maquinaria y de escapar a ella, vienen a pensar que es más útil entenderse para no cometer ni sufrir injusticia. Así, los hombres empezaron a establecer leyes y convenciones unos con otros y llamaron legítimo y justo a lo que prescribía la ley. Este es, pues, el origen y la naturaleza de la justicia: el medio entre el mayor bien -cometer impúnemente la injusticia- y el mayor mal, sufriría cuando se es incapaz de vengarse". En la concepción platónica, el gobierno debe pertenecer a los filósofos, inspirados en el bien común; la democracia o poder del número merece desprecio, por ser de atractivo superficial y porque engendra, necesariamente, la tiranía, pues el exceso de libertad conduce a la servidumbre. El legislador "debe defender la aspiración del derecho y del arte a ser naturales, o no menos reales que la naturaleza, ya que son producto de la mente por sólido argumento". Pero, si bien Platón afirma así el derecho natural en su forma racional, rinde homenaje al realismo en la obra Las Leyes: "Por lo que hace a los derechos, no hay en absoluto cosa semejante a un verdadero Derecho natural, ya que la humanidad discute eternamente sobre los derechos y los altera y todo cambio así realizado es válido desde el momento en que se realiza, aunque debe su existencia al artificio y a la legislación y no a nada que puedas llamar naturaleza". La república soñada por Platón es la idealización del Estado espartano pero gobernado por filósofos.

Tres son las clases sociales: trabajadores, guerreros y magistrados o gobernantes. Sus almas están compuestas, respectivamente, de fierro y bronce los primeros, de plata los segundos y de oro los terceros. Para las dos clases superiores, o sea los guerreros y los gobernantes, todo debe ser común, bienes, mujeres y niños, a fin de que el sentimiento de familia se esfume por virtud de una educación comunitaria. Mantener a cada cual en el puesto que le corresponde según la diversidad de aptitudes es necesario para la subsistencia del Estado. En la concepción de Aristóteles, el Estado precede por naturaleza a la familia y al individuo, pues el todo precede necesariamente a la parte. Aun itiendo que el Estado ha surgido históricamente más tarde, la entelequia del Estado se daba ya en el concepto de hombre. "Pero quien es incapaz de vivir en sociedad o no la necesita porque se basta a sí mismo, tiene que ser una bestia o un dios: no es parte de un Estado. La naturaleza ha implantado en todos los hombres un instinto social y el primer fundador del Estado fue el mayor de los benefactores. Porque cuando el hombre se perfecciona, es el mejor de los animales, pero separado de la ley y de la justicia es el peor de todos; ya que la injusticia armada es la más peligrosa y el hombre está equipado desde su nacimiento con las armas de la inteligencia y con cualidades morales que puede utilizar para los peores fines. Por consiguiente, si no tiene virtud, es el más impuro y el más salvaje de los animales y el más codicioso y voraz. Pero la justicia es el vínculo de los hombres en los Estados y la istración de justicia, que es la determinación de lo que es justo, es el principio del orden en la sociedad política". Esta tiene por finalidad el bien común, o sea el bien de la comunidad. La concepción de Aristóteles es una teoría clasista del Estado, fundada en las diferencias naturales que hacen a unos hombres aptos para gobernar y a los demás destinados a obedecer. Al igual que Sócrates y Platón, el Estagirita acepta la unidad de virtud y política como tarea de encontrar la mejor forma de gobierno. "Es evidente que la mejor comunidad política es la formada por ciudadanos de la clase media y es probable que estén bien istrados aquellos Estados en los cuales la clase media es grande, y a ser posible mayor que las otras dos, o por lo menos mayor que cada una de ellas, aisladamente considerada". La clase media impide que domine cualquiera de los extremos. Por ello conviene que los ciudadanos tengan la

propiedad moderada y suficiente, "porque donde algunos poseen mucho y otros nada, puede surgir una democracia extremada o una oligarquía pura; o puede surgir de cualquiera de los extremos una tiranía -tanto de la democracia más extrema como de una oligarquía-, pero no es probable que surja de una condición media y aproximadamente igual". 2) DOCTRINAS DEL PODER EN ROMA La historia romana presenta como legítima la rebelión de Bruto contra Tarquino, por haber agraviado éste a la hermana de Bruto. Predomina la idea de que el gobernante debe inspirarse en el bien común y de que es un mandatario del pueblo. El Estado romano era res pública, o sea, cosa de todos. Ni aun durante el Imperio, deja de ser el gobernante un mandatario, pues ejerce su autoridad en nombre del Estado, y no por su propio derecho como los déspotas orientales. Las banderas continúan ostentando la sigla nacional S.P.Q.R. (sena tus populus que romanus) y el Emperador asume las funciones de todas las magistraturas, sin alterar formalmente el sistema republicano. Por lo menos hasta Diocleciano, el cual inicia el Dominado o período teocrático, se presume que el pueblo ha delegado el poder en el Emperador. La idea de la personalidad del Estado y la teoría de la delegación como fundamento del poder son aportes de los juristas romanos. Polibio, un griego trasladado a Roma entre otros rehenes en el siglo II antes de Cristo, analiza la constitución romana y actualiza la clasificación de Aristóteles respecto de las seis formas de gobierno, tres puras (monarquía, aristocracia, democracia) y tres impuras (tiranía, oligarquía, demagogia). Su aporte original es la teoría de los ciclos de la formas de gobierno, así como la teoría del gobierno mixto, que creyó operante en Roma, dada la coexistencia del consulado, que era una forma de monarquía del senado o aristocracia y de la asamblea popular o democracia. El ciclo histórico se repite siempre para Polibio: monarquía, degeneración de ésta en realeza y sustitución de ella por la aristocracia, luego degeneración de ésta en oligarquía hasta que el pueblo se rebela y establece la democracia, la cual a su vez se corrompe en oclocracia o imperio del populacho y da paso al restablecimiento de la monarquía. Cicerón, en su tratado La República, al que dio forma de diálogo entre Escipión el Africano y Lelio, así como en su obra Las Leyes,

define al Estado como "res populi", cosa del pueblo, debiendo entenderse por pueblo "la sociedad formada bajo la garantía de las leyes y con objeto de utilidad común". La finalidad del Estado es el bien del pueblo, se trate de una monarquía, una aristocracia o una democracia. Esta última forma de gobierno es la perfecta, porque se basa en la libertad y en la igualdad. Dado que los extremos fácilmente cambian en sus contrarios, lo mejor es el gobierno mixto. Un gobernante supremo, asistido por la autoridad de una clase distinguida y por la libertad del pueblo, constituye una forma de gobierno que satisface a la vez la necesidad de orden y de igualdad. Contribución irable la de Cicerón, que concreta la doctrina estoica. Existe una ley eterna, la recta razón, que se extiende a todos los hombres. Todos los hombres son iguales y todos pueden distinguir entre lo bueno y lo malo. "Nada es tan igual, tan semejante a otra cosa, como cada uno de nosotros a los demás. Por ello, si la depravación de las costumbres, la vanidad de las opiniones y la estupidez de los ánimos no retorciesen las almas de los débiles y las hiciesen girar en cualquier dirección, nadie sería tan semejante a sí mismo como cada uno de los hombres a todos los demás". Con razón exalta Sabine, tomando pie en Carlyle, que ningún cambio en teoría política es mayor que éste, de Aristóteles a Cicerón. En tanto Aristóteles itía que los hombres no son iguales y limitaba la ciudadanía a un grupo restringido, Cicerón asevera que los hombres son iguales, que la república es la "casa del pueblo" y que la justicia es su objetivo. Es sólo al final de la antigüedad cuando se introduce en Occidente el principio de las monarquías orientales, según el cual los reyes son representantes del dios nacional, elegidos por una voluntad supraterrena. De ahí que durante el Imperio Bizantino, no obstante la tradición romana, el Emperador deviene un autócrata, a quien todos deben el homenaje de la prosternación, o sea un acto de liturgia. El cristianismo influyó poderosamente en la idea del derecho natural y en la legislación justiniana. En lo que se refiere al Estado, la doctrina de Jesús es definida: "Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios". San Pablo, educado como griego, hizo patente el carácter universal del cristianismo al despojarlo de las interpretaciones estrechas a las que era proclive el alma judaica. Tratándose de la relación de la fe con los poderes constituidos, aclaró: "No hay potestad sino de Dios".

Con San Agustín, último de la época antigua y primero entre los medievales, aparece la angustiosa reflexión de un cristiano frente al derrumbe del Imperio, así como la certidumbre de que tras de aquel caos habría de venir un nuevo orden. Dios legitima el poder en sí mismo, enseña SanAgustín, pero no avala el ejercicio concreto de la autoridad. Si ésta comete un exceso, como la matanza de Tesalónica en que incurrió Teodosio, el cristianismo puede proclamar su reprobación por el acto de injusticia. En La Ciudad de Dios, San Agustín analiza el gobierno de la ciudad terrestre, la cual desaparecerá cuando los tiempos se cumplan, pues no es en sí un fin, sino un medio al servicio del progreso de la ciudad celeste o ultraterrena. No pertenecemos a la ciudad terrestre sino materialmente y cuando la servimos debe ser para orientada hacia un fin que la trasciende. El poder civil, al igual que la propiedad, es legítimo sólo en cuanto se halla en conformidad con el bien. Si los gobernantes faltan a la justicia mandan sin título. Cuando la ley civil armoniza con la justicia, las dos ciudades se subordinan a los mismos fines últimos; la sociedad espiritual directamente y la ciudad terrena indirectamente. Agrega que sin la virtud de la justicia los reinos son execrables latrocinios. Dios, que creó al hombre racional a su imagen y semejanza, "no quiso que el hombre fuese señor del hombre, sino de las bestias solamente". Ya los primeros hombres justos, más los hizo Dios pastores de ganado que reyes de hombres, para damos a entender qué es lo que exige el orden de las cosas y qué es perversión del poder cuando oprime o establece servidumbre. 3) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MEDIA Durante la Edad Media pareció suficiente explicación del Poder su origen divino y la tesis de que el Gobierno existe en interés de todos los que componen la nación. Los teólogos, en especial Santo Tomás, afirmaron repetidamente que el poder no se establece sino para la nación, en vista de su salud y de su bienestar, y que la lealtad al Estado es deber inferior al de la obediencia cristiana. El poder de los gobernantes tiene su fuente en Dios. Santo Tomás, el más alto representativo de la escolástica, se esforzó por armonizar la revelación, que es la fuente del

cristianismo, con el racionalismo de la filosofía griega. En sus obras Del gobierno de los Príncipes y Comentarios a la Política de Aristoteles dio cima a la doctrina escolástica sobre el poder. Sostuvo que el poder político proviene de la ley eterna, que es la razón ordenadora del mundo. Debe ejercerse para el bien común y de conformidad con la ley. Esta última es definida en la Suma Teológica como "ordenamiento de la razón para el bien común, formulada por quien tiene a su cargo el gobierno de la comunidad". Para Santo Tomás la soberanía proviene del pueblo, pero sólo como fuente inmediata. Dios es la fuente mediata o remota de toda autoridad. Este carácter sobrenatural es lo que da a la autoridad la facultad de gobernar, ya que los mandatos del gobernante no tienen, en sí mismos, una calidad distinta a la voluntad de otros hombres, los gobernados. El derecho de mando, o sea el poder, no deriva de las personas que lo ejercen, las cuales son intrínsecamente iguales a los gobernados, sino de la necesidad natural de que exista una autoridad. Los mandatos de ésta son válidos en cuanto no contraríen la recta razón y el fin último del hombre. Desde los siglos terminales de la Edad Media y principios de la Moderna se escucharon algunas voces que afirmaban la soberanía del pueblo, si bien la palabra pueblo no tenía el significado actual, pues era empleada más bien para denominar las clases terrateniente y burguesa. Así, en los Estados Generales del tiempo de Carlos VIII, reunidos en 1484, el diputado Philippe Pot, señor de la Roche, en Borgoña, sostuvo: "El poder pertenece al pueblo... El pueblo crea reyes mediante su sufragio... Los reyes lo son, no para sacar provecho del pueblo y enriquecerse a sus expensas, sino enriquecerle y hacerle feliz, olvidando ellos sus propios intereses. Si a veces hacen lo contrario, son unos tiranos". En las Cortes de Castilla, mucho antes de la Carta Magna inglesa, desde los tiempos del Cid Campeador, se juraba fidelidad al monarca a condición de que respetaría los fueros y costumbres, o sea lo que ahora denominamos libertades públicas. 4) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MODERNA . La Edad Moderna vio surgir el Absolutismo y más tarde el Liberalismo. Desde los tiempos homéricos hasta el triunfo de las instituciones democráticas, los monarcas pretendieron que su

Poder era de origen divino, tesis que triunfó en la práctica y en la teoría durante los siglos XVI a XVIII, los cuales marcan para Europa el apogeo de la monarquía absoluta. La Iglesia combatió la teoría del derecho divino de los reyes, en cuanto colación directa del poder instituido en un hombre determinado, por ver en ello una reviviscencia de las teocracias antiguas y una manera de eludir el control del Pontífice. En la Edad Media los reyes habían sostenido que su autoridad era de origen divino, y por colación inmediata. Una aura de superioridad rodeaba el trono, pese a las rebeldías yarrogancias de los señores feudales, al punto de que algunas humildes se prosternaban al paso del monarca para implorarle que curara sus malas por la simple imposición de las manos. La ceremonia religiosa de la coronación, en la que eran ungidos con el óleo santo, daba a los reyes un carácter consagrado. El engreimiento que apareja el uso del poder, así como la argumentación creada por los legistas al servicio del Monarca, fueron dando forma a la doctrina del derecho divino de los reyes, según la cual éstos habían recibido su investidura por designación directa de Dios y no debían dar cuenta de sus actos a ningún poder, ya fuera espiritual o temporal. En la Edad Moderna, los reyes hubieron de levantar nuevamente dicha tesis frente a la insubordinación de los Parlamentos. La conciencia política moderna nació en la Italia renacentista, particularmente con Maquiavelo, pensador que intuyó la significación del Estado y afirmó que la política es un fin en sí. El poder se alcanza por cualquier medio, según reconoció descaradamente el autor de El Príncipe, para quien el conocimiento del Estado y su manejo se rigen independientemente de la religión o de la moral. En esta forma de analizar crudamente el Poder, echó las bases para una ciencia política autónoma, o sea regida por sus propios principios. En la segunda mitad del mismo siglo XVI, los "monarcómanos", que defendían la libertad de conciencia, concretaron la tesis de que la relación entre monarca y pueblo era de carácter contractual, o sea que la obediencia quedaba sujeta a la condición de que la realeza respetara el conjunto de derechos tradicionales. A más de un siglo de Maquiavelo, en presencia de un Estado poderosamente centralizado, Bodin construye, por primera vez, una doctrina racional de la soberanía. En su célebre obra Los seis libros de la República, cuyo método es empírico y comparativo, muestra una visión más amplia que la de Maquiavelo, pues a éste le había preocupado el arte de gobierno antes que la esencia del poder.

La idea de justicia es la fuerza directriz en el pensamiento de Bodin, el cual analiza la soberanía emancipándola de la teología y afirmando su carácter perpetuo. Bodin descubrió la naturaleza de la soberanía: ser un imperativo de la existencia del Estado y de su unidad, prescindiendo de que se haya constituido por "la violencia de los más fuertes o por el consentimiento de unos que someten a otros su plena entera libertad". Define la soberanía como indivisible y absoluta, si bien aclara que la potestad de los príncipes no puede contrariar las leyes de Dios o de la naturaleza. A la doctrina de Bodin seguirían las construcciones absolutistas y la crisis planteada en Inglaterra y definida por la Revolución. El siglo XVII ve aparecer conjuntamente el mercantilismo y la oposición de clases, así como el racionalismo y la revolución científica con Descartes, Galileo y Newton. En cuanto expresión política, ve elevarse el individualismo británico a la categoría de creencia de derecho natural, basada en la idea calvinista del pacto. TEORIZAClÓN DEL LIBERALISMO La tendencia que se llamaría más tarde Liberalismo apunta ya avanzado el siglo XVIII. El incremento del capitalismo, los avances científicos y el desarrollo del racionalismo impulsan el movimiento hacia el derecho natural, que se había iniciado desde el siglo anterior con sentido laico. El pensamiento político de Hobbes (para quien la política forma parte de la mecánica general) y sobre todo el de Locke desarrollan la idea del derecho natural, proveniente de la escolástica y de la obra de Grocio, la cual constituyó una transición entre el derecho natural religioso y el derecho natural racionalista. Escritor consciente de los intereses comerciales de su país y burgués sensible a su época, que fue la primera mitad del siglo XVII, Grocio se había preocupado por justificar la captura de un barco portugués en la obra De iure praedae y en Mare liberum, fundando la libertad de comerciar en la naturaleza, que es común a todos. Su continuador Samuel Pufendorf desdeña las citas bíblicas, tan frecuentes en Grocio, y se esfuerza por liberar el derecho de la teología, afirmando que "las leyes de la naturaleza tendrían pleno poder para obligar a los hombres inclusive si Dios no las hubiera proclamado de añadidura mediante el verbo revelado". Los enciclopedistas, así como el propio Rousseau, deben mucho a Pufendorf.

Debe subrayarse la evolución de ideas que va de Hobbes a Locke. El Leviatán de Hobbes se publica dos años después de la ejecución de Carlos 1. Afirma el absolutismo del Estado, ya sea que el poder lo ejerza una persona o varias. En cambio, el Ensayo sobre el Gobierno Civil de Locke aparece a raíz de la Revolución de 1688 y considera que lo útil y razonable para la sociedad no es el absolutismo sino el liberalismo. Aunque pensador eminente, Locke no razona en pro de una forma política ideal, como hizo Platón en defensa de su Estado aristocrático. En presencia de importantes hechos históricos, como fue la proclamación de la soberanía del parlamento, su tratado del Gobierno Civil tiene por propósito justificar la revolución de 1688 y asentar como título del poder el consentimiento del pueblo. Por efecto de la Revolución inglesa contra Jacobo II, así como por la difusión de las ideas de Locke y Rousseau, fue surgiendo la doctrina de la soberanía popular, que imperaría más tarde en todos los textos constitucionales. La voluntad de la mayoría, o sea la voluntad del número, fue afirmada como única fuente de la autoridad, con prescindencia del modo de gobernar. Esta democracia radical fue rectificándose luego por la concepción del Estado de Derecho y itiendo la vigencia de ciertos principios de racionalidad y eticidad que constituyen límites para el gobierno y aun para el pueblo soberano. El liberalismo debe su teorización a Locke y a Montesquieu, preocupado el primero por la vigencia del derecho natural y el segundo por un sistema de balance de poderes que elimine los abusos de autoridad. Fue Estados Unidos el primer país que implantó un régimen basado en la complementación de las doctrinas de Locke y de Montesquieu. En Inglaterra, el liberalismo apuntó como acentuación del derecho natural desde el siglo XVII, que fue el de la guerra civil, pero tuvo su teorización solamente al finalizar el siglo XVIII, con el principio de utilidad de Bentham. El individualismo británico encontró en Bentham y más tarde en Jhon Stuart Mill una filosofía social de clase media que en parte reemplazó y revisó la filosofía del derecho natural. El utilitarismo de Bentham, que halagó el individualismo británico, coincidía con el auge del liberalismo económico. Esta importante corriente histórica se había originado por el proceso de industrialización y tuvo brillante fundamentación gracias a Adam Smith. Stuart Mill combinó esta tradición con el positivismo francés de Comte y con el pensamiento alemán de Kant y de Guillermo Humboldt, de claro sentido neohumanista.

Apelando al placer como móvil de la conducta humana, el liberalismo inglés señaló como aspiración la mayor felicidad del mayor número. Afirmó que el mejor medio de servir el interés egoísta era conciliar el bien personal con las aspiraciones de bienestar de todos. Este último sería producido gracias a la expansión económica que el individualismo estimularía. Fue John Austin, en la primera mitad del siglo XIX, quien distinguió entre derecho y moral, y trató de establecer una terminología jurídica exacta. Tuvo como criterio de valor el principio del mayor bien para el mayor número y enfatizó el primado del derecho positivo, en razón de que éste tiene el respaldo de las sanciones aplicadas por un superior político. Su teoría de la soberanía se basaba en la autoridad delegada, cuya fuente era lógicamente superior a todo control jurídico. En consecuencia, la regla que la voluntad del soberano dicte podrá tener límites éticos pero no límites jurídicos. Tal afirmación significa el predominio del derecho positivo, quedando para la moral sólo la adhesión del sentimiento público, o sea la gravitación de la conciencia colectiva. Las ideas que alcanzaron mayor resonancia política fueron las de Rousseau, quien se adelantó a la revolución social e influyó en Kant y Marx. Comprobó la necesidad que tiene el hombre de ser gobernado, pero aspiró a que participara en las decisiones que debía obedecer por ser expresión de la voluntad general. Asociados en el Estado, los hombres toman colectivamente el nombre de pueblo y se denominan específicamente ciudadanos en cuanto participan en la autoridad soberana y súbditos en cuanto se hallan bajo las leyes del Estado. La participación debe ser real, rechazándose las diversas ficciones bajo las cuales se cumple un hecho permanente: el gobierno por unos pocos. El pacto social, por virtud del cual cada hombre entrega su libertad personal para recibir de la sociedad protección y justicia, explica la autoridad con que las leyes pesan sobre el hombre, restringiendo su libertad. Tal restricción es dolorosa si es que "quiero moverme en una dirección distinta de aquélla hacia la que el gobierno me empuja; pero no me resultará dolorosa en absoluto si mi propio libre movimiento va en aquella dirección". En la medida en que la participación real del pueblo disminuya, crecen la voluntad de resistencia y el uso de medios coercitivos. A la vez que sustenta la fuente democrática del poder, Rousseau exalta la "voluntad general" en forma que daría origen más tarde, a través de Hegel, a la distinción entre libertad negativa (consistente en no restringir la actividad de cada cual)

y libertad positiva (orientada por el Estado en el sentido de que los súbditos deseen lo que de verdad constituye su bien). De esta segunda libertad, entendida como orientación para que los hombres deseen lo que deben desear, nacerían el credo de "libertad positiva" de los idealistas de Oxford y las ideologías regimentadas o totalitarias. Tanto la sociedad pluralista como la sociedad monolítica o supuestamente unánime encuentran en el pensamiento de Rousseau inspiraciones de gran valía. TEORIZACION DEL TOTALITARISMO La teorización del totalitarismo comenzó con Hegel, en la primera mitad del siglo pasado. La idea de "la voluntad general" de Rousseau encontró en el notable filósofo germano un sostenedor que la profundizó y elevó a categoría metafísica. Resulta curioso que apenas triunfante la democracia liberal, el pensamiento de Hegel pusiera el germen de la doctrina contraria, o sea del totalitarismo. Para Hegel, la filosofía debe encontrar su denominación de amor al saber y ser entendida como saber efectivo. La libertad es el absoluto, que existe en una evolución dialéctica de carácter racional: Todo lo real es racional y todo lo racional es real. La historia política refleja el desarrollo de la Idea. Las unidades de la historia son espíritus nacionales, cada uno de los cuales alcanza expresión en su cultura e instituciones propias, siendo los Estados expresión cabal de los respectivos espíritus nacionales. Las constituciones reales, o sea la estructura profunda sobre la cual se asienta la organización formal, han sido dictadas por el espíritu de cada nación. El Estado es la suprema institución en que se objetiva el espíritu de un pueblo. En la esencia ideal del Estado reside un principio de unidad, o sea la voluntad general dirigida hacia fines superiores al interés privado de los individuos. El Estado perfecto incorpora dentro de sí el principio individual de libertad o decisión personal. No suprime la libertad personal, sino que la protege y subsume. El Estado no es algo que se enfrente a los individuos, pero tampoco es un mero instrumento para permitir a los hombre cumplir sus fines privados. La voluntad real del individuo es lo mismo que la "voluntad general"; se identifica con ella y hace que los intereses del Estado coincidan con los propios. En esta identidad radica la verdadera libertad, pues obedeciendo a la voluntad general, el hombre se obedece a sí mismo y está haciendo aquello que

"realmente" deseaba hacer. Así mirado, los seres humanos son órganos de la comunidad política y ésta se sustancializa: es el ser que realiza la idea. La filosofía de Hegel constituye en conjunto un sistema de la evolución, el devenir. Cada paso en la marcha del sistema es una aproximación regresiva al verdadero comienzo, pues cada determinación de la idea vuelve a su punto de partida, restableciéndolo enriquecido. La evolución entera forma, así, un círculo de círculos, en sucesión que integra el sistema y realiza la total Idea. La verdadera libertad del individuo consiste en amplificarse en una entidad más vasta, la comunidad. La suprema comunidad es la libertad suprema. El devenir es esencial en el sistema hegeliano. El espíritu universal se desenvuelve a través de los Estados y deviene constantemente. Es la Idea que, después de haberse apartado de sí en el mundo natural, retorna a sí misma. "Lo esencial del espíritu es la libertad, por la cual puede abstraerse de cualquier cosa extraña y aun de su propia existencia, puede soportar la negación de su propia individualidad y manifestarse como espíritu en sus particulares determinaciones, que son otras tantas revelaciones suyas". La filosofía social de Hegel se centra en el estudio de la historia y en la relación de ésta con los demás estudios sociales. La dialéctica fue su método, en lógica y en historia. Estaba convencido de haber descubierto en el desarrollo histórico una causalidad necesaria real, una ley de síntesis inherente a la naturaleza del espíritu y a la naturaleza de las cosas. La necesidad o determinismo de la historia es una síntesis de conexiones lógicas; las leyes del pensamiento y las leyes de los acontecimientos son en último término idénticas y encierran en su seno una pauta de desarrollo que es posible discernir. Antes de llegar al saber absoluto, el espíritu atraviesa los estadios de espíritu subjetivo y espíritu objetivo. El primero es el proceso de autodeterminación individual; el segundo tiene su acabamiento con la creación del Estado, supremo organismo ético, punto de encuentro de todos los aspectos de la vida nacional, Idea divina tal como se presenta en la Tierra. En una tercera fase, el espíritu se elevará por sobre las mezquindad es del tráfago histórico, alcanzando a liberarse de toda limitación; tal es el Espíritu absoluto. Todas las evoluciones producidas por la Idea, que va hollando su camino a través de las épocas de la humanidad, se unirán en la cúspide, cuando el espíritu haya

alcanzado su patria eterna, o sea la meta que se cierne sobre él en todos los estadios de su largo recorrido. Dos ideales alentaron a Hegel: la libertad, en primer lugar, y la noción de un pueblo alemán unificado. Su obra fundamental, Fenornenología del Espíritu, fue concluida la víspera de la batalla de Jena, es decir cuando renacía el espíritu nacional germano frente a la invasión napoleónica. Fue entonces que Hegel afirmó que la esencia de la divinidad se realiza en la comunidad ideal, el Estado. La dialéctica y la teoría de la alienación, que serán fundamentales para el marxismo, provienen de Hegel, el pensador cimero del idealismo alemán. Marx, desprendido de la izquierda hegeliana a través de Feuerbach, creó una ideología que domina hoy un tercio de la humanidad y tiene vigencia en el resto como filosofía de protesta contra la desigualdad económica. Su doctrina sostiene que los modos de producción y las relaciones de producción constituyen el factor predominante en la historia. La acción colectiva escribe la historia y el hombre se autorrealiza por medio del trabajo. Débese a Marx la revisión profunda de los sistemas de economía, la concepción del materialismo histórico y la difusión de la palabra ideología. Para Marx, ésta expresa una simple superestructura, lo mismo que las instituciones jurídicas, dependientes de la infraestructura económica, que es la realidad determinante. Aunque el socialismo científico se proclamó más tarde como "sistema", como conjunto monolítico llamado actualmente marxismo-leninismo, la gran variedad de escritos de Marx joven y de Marx viejo, así como la impronta con que los sucesos contemporáneos al autor influyeron en su pensamiento, explica las diferencias de doctrina que han dado lugar a nuevas interpretaciones, a un revisionismo siempre en acecho y a las frecuentes purgas efectuadas con sentido de oportunidad política. Lo que interesa al politólogo es establecer el grado en que se cumple el dogma marxista de que el factor económico determina las instituciones políticas, así como comprobar que el marxismo ha triunfado por acción política precisamente en países que se hallaban en estado de atraso económico, a la inversa del dogma. En el presente capítulo, que enfoca la teorización del liberalismo y del totalitarismo, interesa observar cómo una doctrina que proclama la extinción del Estado ha derivado en reforzamiento de la autoridad del Estado y en la imposición totalitaria sobre las naciones incorporadas a la órbita soviética.

En la teoría de Marx, la violencia clasista desempeña un rol semejante al que Hegel atribuye a las guerras nacionales. El modo de producción de la vida material determina el carácter general de los procesos sociales, políticos y espirituales de la vida. "No es la conciencia de los hombres lo que determina su existencia; por el contrario, es su existencia social lo que determina su conciencia". La revolución adviene cuando las fuerzas materiales de producción entran en conflicto con las relaciones de producción existentes, o sea con las relaciones de propiedad en el marco de las cuales habían venido operando. Para Marx, la clase social actúa en la historia como una unidad y el individuo cuenta muy poco, ya que sus ideas son en lo fundamental el reflejo de las ideas engendradas por la clase. Esta es una unidad colectiva como era la nación para Hegel. La crisis política y económica derivada de la Primera Guerra Mundial, y sobre todo el resentimiento de los nacionalismos humillados, hizo aparecer en Italia y en Alemania los movimientos fascista y nacional-socialista. Mezcla de idealismo político, de nacionalismo hegeliano, de reacción de las clases medias atemorizadas, de rechazo a la anarquía sindical, la ideología de ambos movimientos fue totalitaria desde su raíz. En cambio, el totalitarismo marxista resulta del hecho de usar el Estado como una superestructura que sirve de instrumento al partido pero con la visión utópica de que el Poder irá extinguiéndose. En cuanto al fascismo, teorizado particularmente por Mussolini y por Giovanni Gentile, la idea del Estado-nacional es su clave de bóveda. A él le corresponde encuadrar todas las actividades y dirigir la cultura para asegurar una ideología, un sistema de valores, como vivencia nacional. Para superar la lucha de clases se concibió la reunión de empleadores y trabajadores en organismos comunes, las Corporaciones, a través de las cuales se conformaba la rama legislativa del Estado, llamada Cámara de las Corporaciones, en sustitución del Parlamento. Para el nazismo, teorizado por Hitler y Alfredo Rosenberg, el destino manifiesto de la raza aria, encarnada en la nación germana, era imponer su superioridad al mundo. Al servicio de este mito racial, que miraba en la guerra la principal herramienta histórica, debía colocarse todo, el hombre, la cultura, la religión, la economía. Quienes pertenecen al pueblo alemán derivan su valor del hecho de ser parte de ese organismo vivo, lanzado a la expansión nacional.

La teorización del totalitarismo declinó tras la Segunda Guerra Mundial. La voz fascismo continúa siendo usada para calificar determinados regímenes políticos basados en la fuerza, en el desconocimiento del derecho al sufragio y en la conservación del orden económico tradicional. En el campo marxista, el dogma de la "dictadura del proletariado" viene sufriendo embates en Francia, Italia y otros países, advirtiéndose su condena por los propios partidos comunistas, sea por repliegue táctico o por un revisionismo Sincero. Los principales elementos del totalitarismo son los siguientes: 1° Imposición del partido único; 2° Monopolio ideológico, que transforma en verdad oficial la doctrina del Partido; 3° Captura de todos los medios de comunicación masiva por el Estado: 4° Activa concientización desde la escuela, que presenta como réprobos a los disidentes y oculta o deforma las realizaciones de los otros sistemas.

CAPITULO IX

ESTADO y DERECHO Correlación de Estado y Derecho.- El problema de la superioridad del Poder o del Derecho; los tres planteamientos.- Análisis de la concepción kelseniana o teoría jurídica pura.- Régimen de legalidad; la juridicidad.- Artificialidad del "horno juridicus". CORRELACIÓN DE ESTADO y DERECHO Desentrañada ya la esencia del Estado, hemos visto que una sociedad, en cuanto y en tanto produce derecho, se llama Estado. Este se halla circunscrito por el derecho pero no forma parte del derecho. Es el Estado una sociedad humana, asentada en determinado territorio y regida por un orden jurídico. No pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no agota la realidad del primero. Tampoco puede independizarse en la vida, puesto que el derecho positivo no tiene existencia separado de la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica. Para preguntarse cómo son posibles los derechos del hombre frente al Estado, la razón cuestiona si éste precede al Derecho, es decir si la voluntad estatal genera y determina las normas, o si, por el contrario, el Derecho precede al Estado y fija límites a su mando. El viejo aforismo "ubi societas, ibu ius", o sea donde hay sociedad hay derecho, expresa que el derecho, antes que norma, es organización, estructura, o sea posición de la misma sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque unidos de modo inextricable en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente. EL PROBLEMA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO O DEL DERECHO El Estado está en el centro de toda realidad jurídica. Las normas son mantenidas por el Estado, de modo que obedecemos al Estado con la conciencia de que así apoyamos al Derecho. Ello plantea el problema de discriminar si el Estado es superior al Derecho, puesto que lo dicta, o si el Derecho es superior al Estado, ya que informa la actividad de éste. También cabe preguntarse si ambos constituyen dos aspectos distintos de una

misma realidad. Estos tres planteamientos del problema, representan posiciones filosóficas muy diversas, que es importante analizar para demostración de la superioridad del Derecho. 1° Teoría que afirma la superioridad del Estado sobre el Derecho. Su punto de partida es John Austin, influido por la teoría imperativa del Derecho de Hobbes y Bentham. En The Province of Jurisprudence Determined, obra todavía célebre después de un siglo y medio, sostuvo Austin que el Derecho no es sino el mandato del soberano, o sea de la persona o grupo de personas que recibe la obediencia de los de la sociedad de una manera habitual. La situación de los gobernados respecto de los gobernantes es de sujeción y el soberano tiene el poder de obligar a los de la sociedad a que hagan lo que le place. Siendo el único creador del Derecho, el poder no se halla obligado por la ley que él mismo ha establecido, dice Austin; si estuviera limitado por la ley, ya no sería soberano, dado que la esencia de la soberanía consiste en no ser susceptible de limitaciones jurídicas. El poder soberano puede derogar las leyes por él promulgadas, e inclusive no se halla obligado a observarlas aunque no las derogue. Las mismas disposiciones de la Constitución no son sino meras reglas de moralidad positiva. Revive en esta concepción el antiguo principio absolutista, "princeps legibus solutus est", según el cual el gobernante está libre de las restricciones de la ley, pues su voluntad es fuente de derecho. En cierta forma,Austin anticipó la teoría pura del derecho al esforzarse por separar la causación de las normas de los principios en que éstas se inspiran. Max Seydel, cuyos Fundamentos de una Teoría General del Estado alcanzaron gran resonancia en el último tercio del siglo pasado, sostuvo que el Estado no es un sujeto de derecho, ni una unidad, sino una realidad: el hecho de que los hombres y el territorio están dominados por una voluntad superior. No hay voluntad del Estado, sin voluntad sobre el Estado; éste es objeto de derecho y el sujeto del poder del Estado es el señor, el soberano, el dominador. La relación jurídica entre el sujeto del poder del Estado y el Estado es la de propietario a propiedad. Seydel denominó teoría realista a su concepción, afirmando que su punto de partida es lo que existe, lo dado, y no una ficción conceptual. El realismo de Duguit ofrece analogías con Seydel en cuanto niega la personalidad del Estado y afirma que el Estado es una dualidad de gobernantes y gobernados, si bien espiritualiza su concepción al atribuir el origen y la validez de las normas a la solidaridad social.

Nuestra opinión es que exageran tanto Austin como Seydel, pues si bien no puede negarse que es el poder quien crea el derecho, o cuando menos quien lo define, las normas son frecuentemente el resultado de consideraciones acerca de lo que conviene a la sociedad. El grado de cultura política y un cierto consenso explican el equilibrio que el derecho guarda entre la voluntad de los que poseen la fuerza y el sentir de la sociedad que gobiernan. El derecho no es totalmente impuesto desde arriba, ni aflora de la fuente popular de modo determinante. Surge de las tensiones y ajustes entre la sociedad y sus gobernantes, con algún sentido de equilibrio. 2° Teoría que afirma la superioridad del Derecho sobre el Estado. Se sostiene particularmente por las doctrinas jusnaturalistas. El supuesto de un derecho natural distinto de las leyes del Estado, fue afirmado por Heráclito, Platón y Aristóteles al sostener la existencia de una idea eterna de Justicia. En el drama griego, las palabras que Sófocles hace decir a Antígona en defensa del derecho a dar sepultura a su hermano, constituyen ya una explícita doctrina. Pero es a partir de los estoicos cuando alcanza precisión la idea de un Derecho natural común, basado en la razón y válido universalmente. El Derecho Romano, así en su teoría como en su práctica, asimiló del estoicismo el concepto de derecho natural, a veces coincidente con el ius gentium, y preparó una base para la filosofía jurídica de los Padres de la Iglesia, especialmente San Agustín. Casi un milenio después, Santo Tomás consideró que la ley natural es la participación de la ley eterna en el ser racional y que ha sido dada a conocer al hombre no sólo por la revelación sino también mediante la razón. Con ello, preparó la emancipación del Derecho natural respecto de la Teología. La ley humana es un acto de voluntad del Estado, pero si contradice algún principio de justicia no es ley sino una perversión de la ley. Desde la Edad Media, pues, se ha venido proclamando que los principios fundamentales del Derecho son de observancia que obliga al mismo Estado. En el Renacimiento español, Vitoria configuró claramente el Derecho natural al reflexionar sobre los hechos determinados por la colonización de América y aplicar al derecho público las normas racionales del ius naturale, desprendido de la Teología y emanado de la Ley eterna de la conciencia, con validez frente a los Estados. Poco después, Suárez fundó la soberanía en la naturaleza social. Luego, en los siglos XVII Y XVIII, Gracio, Hobbes, Locke, Spinoza y Wolff sostuvieron la existencia de normas eternas de Derecho y

Justicia que son superiores a los gobernantes y que se imponen por su simple racionalidad. Bodenheimer señala tres fases en el desarrollo de la escuela clásica del Derecho natural: 1° El Derecho natural garantizado por el gobernante; 2° El Derecho natural garantizado por la separación de poderes y 3° El Derecho natural garantizado por la mayoría. En la primera etapa, que comprende a Grocio (1583-1645), a Hobbes (1588-1679), a Spinoza (1632-1677) y a Wolff (16791754), se concibe el despotismo ilustrado como forma de gobierno necesaria para evitar la anarquía y se confía en que el Derecho natural será garantizado por la auto-moderación del gobernante. Para salir de la multiplicidad de autoridades, se aspiraba a la centralización del poder, el cual debía estar sujeto a restricciones morales. En la segunda fase, representada por Locke (16321704) Y por Montesquieu (1689-1755), se hace radicar la garantía de los derechos individuales en la separación de poderes. Nace la fórmula de la monarquía constitucional y se vive el auge de la Ilustración. El pensamiento de Locke y el de Montesquieu son complementarios; en verdad, forman un sistema mediante su unión, pues a Locke le preocupaba el Derecho natural antes que el sistema político para resguardado, en tanto que Montesquieu puso toda su atención en crear un sistema que eliminara los abusos del poder. La complementación de las teorías de Locke y Montesquieu es la base filosófica del sistema de gobierno adoptado en Estados Unidos de Norte América. La tercera fase representada por Rousseau (1712-1778), es de fe en la bondad del hombre, por lo que la salvaguardia del Derecho natural es atribuida a la mayoría del pueblo, cuya voluntad se erige en dogma inconcuso, al menos en la letra de las constituciones. La idea moderna del Estado representa el triunfo de la doctrina del Derecho natural, vinculada al pensamiento desde muy antiguo, como acabamos de exponer. Se reconoce hoy la autoridad impersonal del Derecho como rector de la vida social y se proclama que la obligatoriedad del derecho positivo no deriva de la voluntad del soberano, sino de la convicción jurídica de la comunidad, que es expresión de la ley eterna. Se reconoce, pues, la virtud obligatoria del Derecho natural, ya sea por la racionalidad de sus preceptos o por la voluntad del Creador. 3° Teoría que afirma la unidad de Estado y Derecho. Ha sido planteada con elevación y radicalismo por Hans Kelsen, el insigne fundador de la escuela jurídica de Viena. Para Kelsen, el Estado es "un orden coactivo de la conducta humana". Todo acto del Estado es a la vez acto jurídico; no cabe distinguir entre la

significación objetiva del acto jurídico y su sentido objetivo. Acercando la ciencia jurídica a la Filosofía, centro fructífero de todo conocimiento, Kelsen cree haber demostrado una conexión real interior entre Estado y Derecho, pues sostiene que bajo ambas denominaciones existe un mismo objeto. Lo que llamamos poder del Estado, dice, es la suma de normas coactivas válidas en una sociedad determinada; no otra cosa es el derecho. Estado y Derecho, dice Kelsen, no constituyen esencias separadas. Si percibimos el objeto puramente (la teoría kelseniana es una teoría pura del derecho), la primacía del orden jurídico entraña la siguiente norma fundamental: compórtate como ordena el Poder, puesto que solamente es derecho el derecho positivo. El Estado no es otra cosa que un sistema de normas positivas; no puede itirse a su lado la validez de otro orden, como sería el llamado derecho natural. "Sería tan difícil afirmar desde un mismo punto de vista y dentro de la misma esfera cognoscitiva que el Estado y el Derecho coexisten, como es difícil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la validez del derecho positivo". La concepción de Kelsen es nomocrática, pues no ite sino la norma positiva y despoja al derecho de todo lo que no sea puramente jurídico, como lo político, lo justo o lo ético. Niega que tras del sistema de normas haya un Estado que lo dicta. Sostiene que la personalidad del Estado es una ficción proveniente de haber atribuido a un ente imaginario, existente tras del derecho, la unidad de éste. A la unidad del sistema de normas la hemos reputado persona y le hemos dado el nombre de Estado. El derecho regula su propia creación, dice Kelsen, puesto que los hombres que lo dictan son órganos del orden jurídico, ya que cumplen sus funciones de acuerdo a las disposiciones del orden jurídico. La tan debatida cuestión de si el Estado crea el Derecho o no, la resuelve diciendo que los hombres crean el Derecho, pero sobre la base de las normas determinadas por éste. La teoría jurídica pura no niega que el Estado es una sociedad política, pero sostiene que dicha comunidad ha sido alcanzada por obra de un orden y que este orden es el elemento constituyente de la comunidad política. De ahí que entienda Kelsen que la Teoría del Estado es la doctrina del orden estatal. La existencia de este orden consiste en la validez que posee objetivamente. Es, por tanto, doctrina del derecho objetivo y no de un derecho subjetivo o de algún

sujeto de derecho en particular, es decir de una persona. El dualismo de Estado y Derecho lo resuelve Kelsen, epistemológicamente, como resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema jurídico y, luego, haber hipostatizado tal personificación, de manera que lo que era un simple medio auxiliar del pensamiento (o sea la expresión de la unidad de un objeto o sistema) queda convertido en un objeto autónomo. El problema de las relaciones entre Estado y Derecho se complica todavía más "por el hecho de que a la hipótesis duplicadora añádase el sincretismo". En efecto, no es solamente que se desdobla el orden jurídico en sistema de normas y en la persona Estado, sino que, a su vez, la eficacia de las representaciones síquicas de las normas es hipostasiada en una fuerza: el Estado como poder. Ambas duplicaciones son mezcladas y confundidas, por más que una relación no es posible sino dentro de un mismo sistema. Resulta algo así como Dios y mundo, pues el Dios supramundial se encarna en el hijo, que es hombre sin dejar de ser Dios. Nosotros sostenemos que el Estado es organización, lo cual entraña un sistema de normas, pero también es poder, o sea voluntad que rige y que, dentro del sistema o violentándolo, modifica el orden jurídico. Repetiremos al respecto el pensamiento del Del Vecchio, que citamos en el capítulo segundo de esta obra. El Estado puede concebirse en dos formas: como unidad de un sistema que tiene vigor positivo y como sujeto invisible, pero real, de ese orden jurídico en el que se realiza la vida común de un pueblo. El jurista puro, según Kelsen, no debe interesarse por los fundamentos extra-normativos de la estructura escalonada de las normas jurídicas; debe bastarle que éstas hayan sido dictadas conforme a una norma superior. La propia Constitución vale como norma porque está de acuerdo con lo que "el primer órgano constituyente histórico ha manifestado como voluntad suya". La llamada norma hipotética fundamental, o Constitución en sentido lógico, podría expresarse, según Cossio, del modo siguiente: "obedece al legislador originario". Kelsen quiere despojar al Derecho de los elementos éticos, sociológicos, teológicos y políticos que forman urdimbre con él. La Jurisprudencia, o ciencia particular del Derecho, tiene como tarea comprender todo el derecho humano en un sistema de normas. Sólo el derecho es su objeto, al modo como sólo la realidad es el objeto de la ciencia natural. Por ello debe ser distinguido de la sociología y, sobre todo, de la filosofía de la justicia. En especial, Kelsen impugna la confusión entre Derecho

y Justicia y afirma que la teoría pura del derecho, por su carácter de ciencia, no puede dar respuesta al problema de si un derecho dado es justo o no, ni menos aún puede explicar qué constituye la justicia, puesto que la calificación de "orden justo" entraña un juicio de valor, el cual es determinado por factores subjetivos y en parte emocionales. Explica que para un creyente, que antepone la salvación del alma al goce de los bienes terrenales, la apreciación de un orden jurídico difiere de la de un materialista que, por no creer en la vida ultraterrena, hace radicar la justicia principalmente en la distribución de bienes, por lo que atribuye a la igualdad una jerarquía mayor que a la libertad. ANÁLISIS DE LA CONCEPCIÓN JURÍDICA PURA El Estado, dice Kelsen en su obra Teoría del Estado, no existe en el reino de la naturaleza, o sea, en el ámbito de las realizaciones físico-síquicas, sino en el reino del espíritu. El mundo de lo social, del que el Estado es sólo una parte, es un mundo del espíritu, un mundo de valores. Más aún, el mundo de lo social es, precisamente, el mundo de los valores. El antagonismo Entre Estado y Sociedad oculta la síntesis de dos sistemas distintos de valores, ya se trate del orbe axiológico del liberalismo o del orbe axiológico del ideal socialista. El Estado es objeto espiritual y su carácter específico reside en el hecho de ser un sistema de normas. El poder, el territorio y el pueblo, o sea los elementos y atributos que se le predican, existen solamente como propiedades de dicha estructura normativa. En efecto, territorio y pueblo constituyen el ámbito de incidencia espacial y personal de la validez de ese ordenamiento jurídico. La soberanía o poder es palabra que sirve para expresar la unidad del sistema normativo. Los tres órganos del Estado son comprensibles como situaciones fácticas de producción y ejecución del derecho, o sea del orden jurídico, "al cual se considera simbólicamente como voluntad del Estado". La coactividad que posee el Estado, en cuanto autoridad dotada de fuerza para obligar, es la esencia del Estado. La unidad específica usada para formular el concepto de Estado pertenece a la esfera del deber ser, o sea al reino de los valores. El Estado real, existente, es el derecho positivo. Para reducir a unidad multiplicidad de normas nos valemos del concepto Estado, como foco de imputación. Exponiendo a Kelsen, explica Sampay que cuando la inteligencia sustancializa al Estado, 10 que hace es hipostatizar ese foco de imputación y

transformar en un objeto de conocimiento 10 que no es sino un medio de conocimiento (adoptado para convertir en unidad conceptual la multitud de los fenómenos jurídicos). El Estado es concebido por la razón para ordenar los fenómenos jurídicos, o sea que su realidad es puramente intelectual, según Kelsen. La identificación que Kelsen pretende establecer entre el Estado y el Derecho, si bien no exenta de lógica, mutila ambos conceptos. En efecto, el Estado no se reduce a una arquitectura de normas; por encima de sus leyes, aparece el Estado como una realidad social compleja y como un foco de irradiación del valor jurídico. Está destinado a asegurar un medio de vida colectiva dentro del cual puedan desenvolverse las actividades individuales. Es innegable que este medio jurídico, este protectorado que el Estado ejerce sobre la vida civil, no se obtiene sino por virtud de las normas, por lo menos en gran parte. Pero la entraña misma del Estado no está constituida por el ordenamiento jurídico, pues "diez mil golpes de cincel no explican una estatua". Por tanto, puede sostenerse que entre Estado y Derecho existe identidad formal, pero no identidad esencial. Identificar Estado y Derecho significa excluir todo lo que el Derecho tiene de extraño al orden estatal. Además, el Estado en cuanto comunidad jurídica no es lo mismo que su ordenamiento, pues posee elementos que nada tienen que ver con la creación de normas. Cuando los Estados entran en relaciones unos con otros o realizan actos políticos no lo hacen como complejo de normas sino como conjuntos vitales. Ciertamente, Estado y Derecho son nociones que se compenetran, pero pueden ser separadas racionalmente, distinguiendo un Estado sin Derecho y un Derecho sin Estado. No puede establecerse el concepto Estado simplemente desde el punto de vista jurídico como pretende Kelsen. El ilustre tratadista, a quien debe notable impulso la Teoría General del Estado, sólo ve lo formal y no la vida que se oculta detrás de la forma. Es evidente que si las normas positivas valen por su conformidad con la Constitución y ésta vale por su conformidad con una norma originaria hipotética, esta norma fundamental o célula generatriz de la ordenación jurídica no puede tener un origen voluntario: ha de ser fruto de la convicción jurídica general. Con lo que reluce el derecho natural o moral social, por más que Kelsen niegue como jurídico todo lo que no sea derecho positivo. Para sortear el peligro de identificar Estado y Derecho, que ha determinado el monismo de Kelsen, basta considerar que el

Estado es creador del derecho positivo en tanto toda norma supone un enunciador. Pero el enunciado, o sea el ordenamiento jurídico, ha de subordinarse al principio del bien común, por ser el modo técnico de formular en normas positivas el Derecho ideal, sin perjuicio de un margen discrecional en el que el Poder crea derecho más allá o más acá del derecho natural. El sistema kelseniano, inspirado en postulados neokantianos, se mueve dentro del ámbito que su autor denomina lógica jurídica: concibe el derecho como ciencia normativa, orientada hacia el deber ser. Este nuevo verbo expresa el vínculo que Kelsen llama imputación, existente entre dos hechos: si se produce un hecho "A", debe producirse un hecho "B", en virtud de una norma. La moralidad o inmoralidad de esta conexión no interesa al jurista. Dicha imputación es equiparable a la ley de causalidad que existe en las ciencias naturales: producido el fenómeno "A", debe producirse, necesariamente, el fenómeno "B". Esta conexión específica entre un hecho-condición y un hechoconsecuencia determina la aplicación del derecho positivo. La pureza de la organización jurídica se alcanza así descartando el fundamento finalista del Derecho, pues para Kelsen la noción de télesis es una contaminación ideológica tradicional. Pero aislar por completo las nociones de norma jurídica y norma moral, es sustraerle al derecho positivo el principio de justicia que lo informa. Al despojar al Derecho de su elemento finalista, Kelsen le confiere una legalidad propia, sin más fundamento que un juicio hipotético: la norma fundamental. Dado que tal hipótesis se basa, en último análisis, en la convicción jurídica general, o sea en la moral social que llamamos derecho natural, el sistema aparece incompleto y conduce a lo contrario, puesto que afirma implícitamente el derecho natural como trasfondo. La normalidad legal es insuficiente para explicar el dinamismo de la vida real; los cambios que han afectado la sustancia de las constituciones han requerido fundamentación fuera del derecho positivo, puesto que la ley no estructura la realidad sino que la expresa. Lo cierto es, como afirmara Ihering en el pasado siglo, que la relación entre el derecho y la moral es el Cabo de las Tormentas de los sistemas jurídicos. Sus recíprocas fronteras no pueden ser delimitadas sino de modo impreciso. La distinción que hace Josserand nos parece apropiada cuando afirma que la moral se torna derecho en la medida en que se hace susceptible de coacción. Faltará siempre por resolver, claro está, el caso del "derecho injusto", o sea el de la norma jurídica contraria a la

moral, pero ella no es frecuente y obedece a eclipses transitorios de la justicia. Al respecto, el derecho de rebelión contra la tiranía constituye cuestión interesante, puesto que todo pensador lo aprueba, no obstante que entraña un alzamiento contra la norma positiva fundándose en la moral. Es obvio que algunas normas jurídicas se oponen a la moral, pero ello es debido a que son reglas de vida social inspiradas en el juicio personal de quienes las dictaron obedeciendo a preocupaciones prácticas. Las opiniones y convicciones desarrolladas en sociedad terminan por recibir de parte del Estado el carácter de reglas sancionadas. El derecho surge de la vida y es promulgado por el poder público cuando se cree que es necesario comportarse de una manera determinada. Ello es patente tratándose del derecho civil, pero menos vigente cuando se roza con la política, como sucede en el derecho público, pues en el área de éste se introducen pasiones o intereses que falsean la justicia. Por ello, peca de falta de realismo la concepción kelseniana, ya que la relación entre Estado y Derecho no puede ser analizada solamente en el plano abstracto. Hay Estados en los que las relaciones jurídicas de los hombres y de la comunidad se rigen por el Derecho, así como hay otros en los que dichas relaciones están determinadas por el Poder. La lucha entre el Estado de Poder y el Estado de Derecho es hoy más intensa que nunca. No puede asegurarse cuál triunfará ideológicamente, ya que la absorción socialista del individuo por el Estado, bien sea en nombre de la mayoría o en nombre del partido que dice encarnar la comunidad, es la negación del Estado de Derecho. Pero, como toda la historia humana es una lucha por la libertad, puede sostenerse fundadamente que el Estado de poder no alcanzará a prevalecer. RÉGIMEN DE LEGALIDAD; LA JURIDICIDAD Es una expresión equivalente a la de Estado de Derecho. La sujeción del Estado al derecho positivo, hace justiciable al Poder ante los jueces y lo obliga a cumplir la sentencia dictada en su contra. Tal es el régimen de legalidad, en el cual gobiernan las leyes y no los hombres. En puridad, es más propio denominado régimen de juridicidad, pues el Estado se halla limitado no sólo por las leyes sino también por los principios de Derecho, particularmente en los países anglo-sajones en los que impera el derecho jurisprudencial.

Es preciso distinguir entre la limitación del poder por el Derecho ideal, y los límites señalados a los órganos del Estado por el derecho positivo. Estos últimos determinan la esfera de competencia para cada autoridad. Así las leyes constitucionales priman sobre las leyes ordinarias y las funciones de cada órgano están limitadas por las atribuciones de los demás. Por tanto, para que sean legítimos los actos del Poder, se precisa que guarden acuerdo con el derecho positivo, se precisa que guarden acuerdo con el derecho positivo, pues quienes ejercen autoridad son meros portadores de una competencia, o sea de una esfera de mando jurídicamente delimitada. En cambio, los límites generales del Poder no se conciben como límites estrictamente jurídicos, sino metajurídicos, pues están más allá del Derecho positivo y radican en el orden natural y divino. La política evoluciona continuamente, por lo que las normas jurídicas son incapaces para reprimir transformaciones cuando éstas tienen como motor un ideal de justicia. El sistema de legalidad, si bien ha establecido contrapesos a la arbitrariedad del gobernante, ha resultado no pocas veces deformado en una nueva especie de deísmo para el cual toda norma promulgada con arreglo al derecho formal es Derecho justo. ARTIFICIALIDAD DEL "HOMO ¡URIDICUS" El respeto a la legislación establecida no debe conducir a la superstición legalista, que olvida las normas no escritas, o sea la ley natural. Ha existido, ciertamente, un exceso de abstracción en considerar al hombre como un ser exclusivamente jurídico. La creciente independización del Derecho, antes más vinculado a la filosofía, determinó la figura del "homo juridicus", el cual es una suposición ingenua y de imposible existencia ontológica. El "homo juridicus" es una figura concebida por el liberalismo, un ser con motivaciones y comportamiento puramente jurídicos, adicto a la legalidad democrática en cuanto ella es la legalidad establecida. Tal supuesto afirma la primacía absoluta de la mentalidad jurídica y hace del hombre, no una personalidad ética, religiosa y política, sino una personalidad juridizada. Para el juridismo, imperante todo el siglo pasado y parte del actual, la vida social está dominada por el derecho, o sea por la regla. La dación de leyes por el Parlamento significó una revolución mental, pues desplazó a la costumbre, cuyo origen se pierde en el pasado. La regla dictada por el legislador se presentó como panacea; sobre todo en el mundo latino, el

juridismo, o sea la actitud espiritual de confiar todo a la virtualidad de la ley, condujo a subestimar los hechos y las instituciones. No debe olvidarse la doble faz del Estado, en cuanto realidad socio-histórica y en cuanto abstracción jurídica. Al enfatizarlo como sistema de normas, al modo kelseniano, se termina por crear una Teoría del Estado sin Estado. En la vida concreta, el Estado no sólo es pensado sino que se realiza. Solamente por ejercicio intelectual podemos separar el Estado, en cuanto compuesto social de pueblo, territorio y poder, del Estado en cuanto orden normativo. De modo certero, esclarece Legaz y Lacambra: "Si fuese posible que el horno juridicus creyese que el Derecho -con la interpretación que él da- es el valor supremo en el mundo, que todo debe someterse a la conservación de la juridicidad plasmada en la legalidad democrática establecida y, además, que en esta actitud suya no le guía ningún interés religioso, político, etc., puesto que cualquiera de estos intereses desaparece ante un supuesto interés puramente jurídico, aquel hombre se ignoraría a sí mismo y sería íntimamente inauténtico, es decir, radicalmente falso, falso de raíz". Lo real es que el hombre obra por respeto a la ley religiosa o moral, o por interés, o por impulso afectivo, o por móvil político, pero su conducta no obedece como razón última a lo jurídico. El motivo del obrar jurídico, o sea con arreglo a la ley, está siempre más allá del Derecho, o sea que es metajurídico, como lo ilustra, clásicamente, el caso de Shylock y Parcia en El mercader de Venecia, ya que ambas partes invocan la letra del contrato pero con opuestos móviles. La convulsa realidad política del mundo actual, así como el reflejo de corrientes ideológicas nuevas dentro del arte, están evidenciando la oposición entre ser y deber ser, entre norma positiva y norma natural, entre derecho clásico y revolucionario. Desde el drama griego, con la Antígona de Sófocles, hasta el arte contemporáneo, la simpatía está con frecuencia del lado opuesto al derecho positivo. Está de parte de la sublevación del sentimiento contra la norma cristalizada. Ayer fueron la sátira y la pintura, hoy el retrato y la caricatura literaria. Con elegancia y profundidad, observa Radbruch: "Solamente el rastacuero se siente sin dudas en cada caso respecto a su utilidad social. El zapatero de Sócrates sabía par qué estaba en el mundo: para hacer zapatos a Sócrates y a los

demás. Sócrates sólo sabía que él no sabía nada. A los juristas se nos ha impuesto la más difícil de las tareas: tener fe en la profesión de nuestra vida y, al mismo tiempo, dudar de ella continuamente en alguna de las capas más profundas de nuestro ser". En un mundo político que se quiebra y recompone vertiginosamente, sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, el juicio citado conduce a un relativismo candente. Descubrir el sentido de la ordenación jurídica, profundizar en lo que es válido, es tarea de la Teoría del Estado antes que del Derecho Constitucional.

PARTE II DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL CAPITULO X AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Contenido del Derecho Constitucional.- La denominación del Derecho Político.- División en General y Comparado.- Posición del derecho constitucional respecto de las ciencias jurídicas.Derecho natural y derecho positivo.- La lex lata y lex ferenda.Carácter aparente del dualismo derecho natural y derecho positivo.- Derecho objetivo y derecho subjetivo.- Distinción entre derecho subjetivo y derecho natural.- Derecho público y derecho

privado.- Teorías que niegan la diferenciación en derecho público y privado. CONTENIDO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho que se aplica a las instituciones políticas es el Derecho Constitucional. Su objetivo es la organización jurídica del Estado. Por tanto, su contenido atiende a la relación entre el Estado y -Constituciones y entre el Estado y los individuos. Derecho es el conjunto de normas coercitivas en un medio social determinado. Se ordena así la convivencia humana, manteniendo la validez y la sanción de las reglas. El Derecho Constitucional estudia la organización del Estado, su estructura gubernamental, el régimen de elecciones y el funcionamiento de los órganos de poder, o sea las instituciones políticas, por oposición a las instituciones istrativas. La tendencia a separar los problemas jurídicos atinentes al Estado como objeto de una disciplina autónoma tuvo su preludio en el derecho natural racional, aparecido a principios de la Edad Moderna, cuando Grocio trató de un derecho público distinto al derecho romano. Con la propagación de las constituciones escritas, por efecto de la Revolución sa, se creóla necesidad de una ciencia especializada. El Derecho Constitucional nace en los últimos años del siglo XVIII. Las universidades del norte de Italia, incitadas a explicar las formas políticas impuestas por la Revolución sa, crearon cátedras de diritto costituzionale, que tuvieron breve duración. En 1834, por inspiración de Guizot, Ministro de Instrucción Pública bajo el reinado de Luis Felipe, se estableció en la Facultad de Derecho de París la enseñanza del Derecho Constitucional. Años después, su denominación fue cambiada por la de Derecho Político, pero se restableció la primitiva a comienzos del último cuarto del siglo. El Derecho Constitucional, mirado como derecho del Estado, se puso en vigor también en Gran Bretaña, y los Estados Unidos, países en que se ha venido prefiriendo el estudio concreto de las instituciones políticas, prescindiendo de teorías abstractas y de las construcciones lógicas, que son características más bien de los juristas latinos y germanos. DERECHO POLÍTICO y DERECHO CONSTITUCIONAL

La denominación Derecho Político abarca el aspecto jurídicoconstitucional y el aspecto político del Estado; es una disciplina más amplia que el Derecho Constitucional, ya que, además del orden jurídico estatal trata de la naturaleza del Estado empleando conclusiones de la Teoría del Estado y de la historia del pensamiento político. El ámbito del Derecho Político comprende el derecho del Estado y recoge los fundamentos del Poder delineados por la Teoría del Estado. La denominación es usual en España. Los actos políticos, o sea aquéllos tendientes a establecer, ejercer o transmitir el poder político, se sujetan a formas jurídicas pero pertenecen propiamente al área de la ciencia política, a la sociología política, dada su motivación y el empleo de las reglas jurídicas sólo como encuadramiento formal. En este último aspecto, o sea en cuanto se ciñen al derecho positivo, pertenecen al llamado derecho político, expresión equivalente al derecho constitucional general, constituido por el derecho organizativo del Estado y regulador de las relaciones de éste con sus instituciones y con sus súbditos. El adjetivo de "político", agregado al sustantivo "derecho", está calificándolo como derecho del poder, esto es, derecho del Estado. Lo jurídicoconstitucional es expuesto como esfera autónoma, y se deja para la ciencia política el análisis de la realidad subyacente. DIVISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Por razones de método, el Derecho Constitucional se divide en General y Comparado. Este último consiste en el estudio de las constituciones que tienen mayor importancia por su carácter típico, como son las de Gran Bretaña, Estados Unidos, Suiza y la U.R.S.S. El derecho constitucional general se preocupaba sólo de las notas comunes a todo Estado, en tanto que el derecho constitucional comparado estudia los Estados tipos, poniendo de relieve las singularidades y señalando las analogías y las diferencias. Cabe mencionar, también, la expresión derecho constitucional particular, que se circunscribe al estudio, con interpretación y crítica, de las normas constitucionales de un país determinado, digamos el Perú, Alemania o Brasil. Algunas veces, partiendo de la organización constitucional de un país, que es tomado término de comparación, se analiza la de otras naciones y se explican los fundamentos generales del Estado.

POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL RESPECTO DE LAS CIENCIAS JURíDICAS La posición del Derecho Constitucional es central respecto de las ciencias jurídicas, ya que es el tronco estadual de todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es la norma suprema y de ella deriva toda la legislación, por 10 que la arquitectura íntegra de las normas reposa formalmente sobre el Derecho Constitucional. El Derecho es una forma de vida humana objetivada: "Ubi horno, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo, ubi horno, ibi ius". El fin del Derecho es el mismo que el de la vida social, de la que sólo es una faceta. Tal consideración da luz a la. definición de Enneccerus: Derecho es el ordenamiento autárquico y obligatorio, basado en la voluntad de una colectividad, para regir la conducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones. Aunque el Derecho es esencialmente uno, se han establecido divisiones y subdivisiones fundadas en razones de sistemática. En la clasificación de las ciencias jurídicas, el Derecho Constitucional tiene ubicación como rama del Derecho Público Interno, pero más que rama es basamento de toda la estructura jurídica. El Derecho Constitucional responde a la necesidad de establecer un sistema de conceptos que dé unidad a la pluralidad normativa y ponga en evidencia el sentido genuino de la legislación en conjunto. Así pueden ser aplicadas todas las leyes sin implicancias de unas con otras, articuladas de modo racional. Anticipamos que la distinción entre derecho público y derecho privado tiene hoy un valor relativo. Los intereses comprendidos en uno u otro derecho fueron clasificados desde Ulpiano como atinentes al bien común o al bien de los particulares, respectivamente. Pero actualmente la intervención del Estado es tan vasta y penetrante que no cabe distinguir un dominio o área que sea nítidamente reservada a la autonomía de la voluntad de las partes. Es siempre el Estado quien define el derecho y quien lo sanciona. El insigne Carnelutti aclara que el Estado es la fuente de validez formal del derecho, por cuanto lo establece y asegura su cumplimiento. En la dogmática jurídica existen disciplinas mixtas, como el derecho minero, el agrario o el derecho laboral. Se debe considerar un sector adicional como el

que norma las empresas de propiedad social o la actividad pesquera, derecho formado por legislaciones especiales de ubicación no precisable. Igualmente, el Estado asume hoy empresas económicas y bancarias, así como servicios descentralizados con entidades ad-hoc, todo lo cual entraña figuras jurídicas mixtas que son necesariamente confusas. En el Derecho privado cabe subrayar el carácter general o común que tiene el Derecho Civil, a diferencia de los restantes que son especializados. La sistemática universal confiere valor general a las normas preliminares y a los fundamentos civiles. El Derecho de Trabajo tiene un carácter "sui generis", por ser derecho privado en cuanto que las partes son particulares y derecho público en cuanto que el Estado ejerce una tutela activa sobre las relaciones laborales. Aunque existe una reducida zona de derecho privado en el Derecho del Trabajo, predomina también un interés social crecientemente protegido, o sea una zona cada vez más amplia de derecho público. La subsunción del derecho privado en el derecho público no estaría justificada sólo por existir una función de tutela estatal, ya que la relación de trabajo está basada en dos intereses que se conjugan. El Derecho de Trabajo tiene naturaleza mixta y muestra la penetración casi total del derecho público en el área del derecho privado por razón del interés social prevalente. Si bien la vigencia de cada sistema de derecho privado está limitada al respectivo país, algunas relaciones jurídicas son extranacionales y afectan a personas o bienes de varios países dada la conexión de intereses y los lazos de familia. De ahí que se haya originado el Derecho Internacional Privado, al que algunos tratadistas llaman Derecho Privado Internacional para subrayar su carácter privado. Es obvio que dicha disciplina pertenece al ámbito del Derecho Privado y no al Derecho Público, tanto por su naturaleza como por su contenido sustancial y su técnica. Consiste en el conjunto de reglas de cada legislación, o bien establecidas por convenciones internacionales, destinadas a señalar la jurisdicción y la ley que deben aplicarse en caso de que aparezcan simultáneamente aplicables sistemas jurídicos de dos o más países. En el derecho internacional Privado los sujetos son las personas particulares y no los Estados. Los problemas de Derecho Internacional Público se resuelven y sustancian por la vía diplomática, como conflictos de Estado, en tanto que los problemas de Derecho Internacional Privado son resueltos por los tribunales del país en que se promueven. Las decisiones de los tribunales nacionales que recaen en las cuestiones suscitadas por la concurrencia de leyes

de diferentes nacionalidades, no afectan la soberanía; tan sólo establecen soluciones prácticas y justas para asegurar la movilidad de los intereses privados entre países, y servir la idea de una comunidad jurídica universal. DERECHO NATURAL y DERECHO POSITIVO Al clasificar el Derecho, se distingue fundamentalmente entre Derecho Positivo y Derecho Natural, Derecho positivo, es el ordenamiento jurídico vigente, o sea el conjunto de normas. La denominación Derecho natural, aparecida en el siglo XVII, comprende un conjunto de principios que dominan el derecho positivo y que, en definitiva, se identifican con la Justicia; aparentemente, más que Derecho, es la idea del Derecho, a la que hacían referencia implícita los autores griegos cuando contraponían a las leyes escritas las leyes eternas de los dioses. Él Derecho natural es superior al Estado y anterior a él. Responde a la idea de afirmar la existencia de derechos inherentes al hombre que deben ser respetados por el derecho positivo. La filosofía del Derecho ha girado siempre en torno a esta idea de un derecho superior a toda norma dictada por el Estado. Tal convicción tiene su raíz en la conciencia y aparece en la historia del pensamiento como una constante. Cuando Antígona, protagonista de la tragedia de Sófocles, es conducida ante el tirano Creón y ésta le increpa por haber dado sepultura a Polinice, hermano de Antígona que había sido proscrito, la doncella contesta con palabras excelsas: "Ni Zeus ni la Justicia que convive con todas las deidades del infierno, promulgaron tal ley. Nunca he creído que pudieran alzarse tus decretos sobre leyes no escritas, inmutables; tú, mortal, nada puedes contra el cielo. Ni nacieron ayer ni hoy han nacido; ellas son tan antiguas como el tiempo y nadie sabe cuando comenzaron". Afirmada implícitamente por Platón y Aristoteles, al tratar de la Justicia y el Poder, la idea del Derecho natural aparece claramente con los estoicos e influye el Derecho Romano. Tuvo concreción en el ius gentium, cuerpo de normas emanadas del pretor que juzgaba litigios entre personas de distintos países. Era un derecho común, al que se llegó con ayuda de la helenización del pensamiento, por un proceso de racionalización; no era lex sino ius e implicaba ciertos principios de justicia, que el juzgador aplicaba en defecto de reglas dictadas. Un intermediario entre el pensamiento griego y la latinidad, el ilustre Cicerón, dice en su tratado De las leyes: "De todas aquellas cosas que discuten los hombres, ninguna es más

importante que la de entender claramente que hemos nacido para la justicia y que el derecho se funda no en la opinión, sino en la naturaleza misma. Existe, en efecto, una ley verdadera, la recta razón, que concuerda con la naturaleza y se difunde entre todos los hombres inalterable y eterna". Superando a los estoicos, que basaron el derecho en la igualdad natural de los hombres, San Agustín,:lo sustentó en el origen divino del hombre. Más tarde, anta Tomás fundamentó la ley natural en la razón con que Dios ha dotado al hombre para que distinga entre el bien y el mal. La escuela clásica del Derecho natural surgió en la Edad Moderna con Vitoria; se hizo laica con Grocio y el racionalismo protestante y sirvió para sustentar la política con Locke, Montesquieu y Rousseau. Fue ella la que sentó los postulados del gobierno democrático y condujo a la fórmula del Estado de Derecho. En el siglo pasado, la escuela del derecho natural retrocedió frente al impacto del positivismo y a la crítica que le hizo la escuela histórica de Savigny. Por algún tiempo quedó como una construcción abstracta y sin valor jurídico. El movimiento de retorno al Derecho natural fue iniciado por Starnrnler en la segunda mitad del siglo XIX. Su filosofía jurídica, aunque típicamente racionalista, hizo énfasis en el derecho natural. Sin embargo, no lo reconoció como un conjunto de normas fijas, sino que ideó la fórmula del derecho natural de contenido variable, lo que equivale a proclamar su carácter meramente ideal, o sea como forma de justicia de valor absoluto, pero con un contenido mudable según sea la realidad histórica. La fórmula de Stammler sería cierta si hubiera empleado la expresión "aplicación variable" y no la de "contenido variable". Para Santo Tomás y para Vitoria, el Derecho natural no está constituido por normas generales de justicia sino por preceptos concretos, como no robar, no matar, etc., que se desprenden de los grandes principios o postulados morales. Las libertades garantizadas por tales preceptos, o sea el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, derivan por inferencia evidente a todos los hombres y en todos los tiempos. En nuestro siglo, la doctrina del derecho natural ha resurgido vigorosamente, como una respuesta espiritualista a la crisis del mundo occidental. Del Vecchio, cuyo pensamiento se aproxima a la escuela clásica, funda el Derecho en el valor de la persona humana, coincidiendo así con la filosofía perenne, y ha reclamado la incorporación del Derecho al orden moral. Los más

notables juristas ses de nuestro tiempo, como Geny, Le Fur, Hauriou, que fundó el institucionalismo, y su discípulo Rénard, acompañados también por el profesor belga Jean Dabin, han revisado y actualizado la doctrina del Derecho natural, sosteniendo que el fundamento del Derecho no se halla en el Estado sino en un poder superior que no es revelado por la conciencia. El mencionado profesor de Lovaina, Jean Dabin, propone reemplazar la locución "derecho natural" por la de "moral social", por estimar que es más un sentido de lo justo que un sistema de normas concretas. Legaz y Lacambra se manifiesta contrario al pleno reconocimiento del derecho natural; un tanto influido por Kelsen, lo reduce a una idea del Derecho que encarna la justicia, sin valor positivo alguno. Par él, solamente es Derecho el derecho positivo, aun siendo injusto. En conclusión, ya sea como simple "moral social", como quieren Rénard y Dabin, o bien como conjunto de normas, es evidente que el derecho natural es una exigencia de orden lógico, impuesta por la eticidad inserta en el Derecho. Podemos definido, como ha hecho recientemente Coing: "suma de principios arraigados en la moralidad y en la realidad para la conformación del ordenamiento jurídico". Como quiera que dichos preceptos naturales tiene su compendio en la Justicia, que es el valor más alto, el pensamiento jurídico occidental exige que el orden positivo los respete y recoja. El progreso del Derecho se mide por la reducción de la distancia existente entre ética y Derecho; ello puede denominarse "receptividad ética del derecho positivo" según expresión de Carnelutti. El derecho natural, por su carácter abstracto, no constituye derecho en sentido estricto sino en cuanto es asumido por el derecho positivo. Cuando la norma positiva entra en conflicto con el derecho natural, calificamos la norma como un derecho injusto, fundamentando así en un valor ideal la distinción de que puede haber un derecho contra el Derecho, o sea una norma positiva que se oponga a los principios éticos. Como quiera que casi siempre el Estado dicta la legislación de acuerdo con la concepción general de las relaciones humanas, es la moral social la que informa el Derecho positivo. LEX LATA Y LEX FERENDA Cuando el pensamiento jurídico aplica juicios de valor a las normas positivas, enuncia el derecho tal como debería ser. Por

tanto, es fundamental distinguir entre ambas nociones, conforme a las expresiones usuales de lex lata( el derecho tal como es dictado), y lex ferenda (el derecho tal como debería ser dictado). Desde luego, cualquiera que sea la bondad o efectos de la ley, ella constituye la regla externa y, si no contraría la norma constitucional, es imperativa: Dura lex sed lex. Pero, al margen de su eficacia, el derecho positivo entraña una dosis de justicia ya incorporada y supone otra parte de justicia por incorporar; esta segunda es jurídicamente ineficaz, en sentido estricto, hasta tanto no haya sido consagrada por la norma positiva. Así, la condición hereditaria de los hijos ilegítimos y los derechos reconocidos al trabajador, son ejemplo de cómo el derecho positivo incorpora continuamente ideales de justicia. CARÁCTER APARENTE DEL DUALISMO DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO; NATURALEZA DECLARATIVA DE ÉSTE Defínese el derecho como "el conjunto de reglas de conducta dictadas, o por lo menos consagradas, por la sociedad civil para realizar una orden", según Dabin. Como observa Jellinek, hay dos elementos sicológicos que originan la elaboración del orden jurídico: el primero cambia lo real en normativo y es un elemento conservador; el segundo, que engendra la representación de un Derecho superior al derecho superior al derecho positivo, es el elemento racional y evolutivo, que propone la modificación de las situaciones jurídicas e impulsa hacia adelante. Ello quiere decir que, unas veces, es el hecho el que hace nacer el Derecho, y otras veces es la representación del Derecho lo que crea la realidad. El proceso de conversión del derecho natural en derecho positivo se opera sobre todo en las épocas revolucionarias. "Con la modificación de las relaciones sociales se modifica también singularmente el valor atribuido a las normas que están en vigor... Al Derecho en vigor, opónesele otro con exigencias que pretenden ser de mayor valor y que se presenta como una promesa de realización", aclara Jellinek. Por eso es que el Derecho natural se ha abierto paso desde hace veinticinco siglos y el Estado y la doctrina del derecho internacional público reconocen su existencia, sea de modo tácito o explícito. El dualismo de derecho natural y derecho positivo es sólo aparente. Es por razón de su enunciación sencilla que se ha generalizado el empleo de la expresión Derecho natural para significar el derecho no vigente en oposición al Derecho positivo

entendido como vigente. En puridad, el tiene siempre vigencia, ya sea que se trate de la legislación, la cual constituye el derecho positivo, o de las normas éticas que valen aún independientemente del Estado y son constitutivas del Derecho por la esencia de éste. Debe subrayarse que sólo por razones metodológicas se define el derecho natural por oposición a la noción de derecho positivo, pues ambos tienen frecuente o y una dirección casi siempre común. La unidad superior, compuesta por ambas nociones es, el derecho valioso, filosóficamente entendido. En síntesis, con la expresión "derecho positivo" se menciona el derecho a través de una de sus características: la de aparecer formulado por el Poder, en tanto que con la expresión "derecho natural" se enuncia el mismo derecho, pero a través de otra de sus características: la de ser una realidad valiosa, en vez de ser neutra para el valor como 10 es el derecho positivo. El derecho positivo es declarativo del derecho natural, pues la autoridad civil expresa en leyes los principios dictados por la razón natural y añade las reglas convenientes para su debida aplicación. La positividad del Derecho es necesaria para establecer 10 que es jurídico en sentido estricto. La distinción entre ambos derechos obedece a una razón de método, que no implica una negación de su unidad esencial. En efecto, aunque el derecho natural es de índole suprajurídica e ideológica, no es contradictorio del derecho positivo, puesto que aspira a positivizarse. No se trata, pues, de dos sistemas de derecho, uno positivo y otro extrapositivo, sino de un ideal jurídico basado en la naturaleza humana y de un derecho que traduce en parte ese ideal. El derecho natural y el derecho positivo forman, al menos en principio, un sistema unitario y de organización jerárquica, pues las normas positivas se desprenden de los principios éticos fundamentales. Como anota Camelutti, la superioridad del derecho natural sobre el positivo está simbolizada en la sencillez del Decálogo comparada con la complicación del Código Penal. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO El derecho positivo presenta un doble aspecto, comparable al anverso y reverso de una moneda: un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, según se le mire como norma o como facultad dimanada de la norma. Derecho en sentido subjetivo es la facultad individual procedente de una norma, o sea cada facultad particular que tiene una persona, o sujeto de derecho, de hacer o no hacer, o de exigir a otros, inclusive al Poder, que

hagan o no hagan algo invocando una norma de derecho positivo. Un derecho subietivo, pues, es la facultad o atribución reconocida por el derecho objetivo, vale decir, "interés jurídicamente protegido" como aclara Ihering. Por ejemplo, se tiene el derecho de transitar sólo en el modo que autoriza la ordenanza respectiva y un contrato convenido a firme no obliga si no reúne los requisitos formales señalados por la ley. El derecho objetivo, aunque simultáneo con el derecho subjetivo, es anterior a él en el orden lógico del Estado, pues la facultad dimana del derecho establecido. En su acepción estricta, pues, el derecho subjetivo sólo es posible dentro del ámbito de la norma jurídica. Ambos derechos se implican; por ello Gurvitch los compara con la superficie convexa y cóncava de un cono hueco, pues la primera imprime su forma a la segunda, pero no se confunde con ella. El derecho subjetivo se basa en el derecho objetivo, mas no por ello puede afirmarse que sea sólo un aspecto de él, como sostiene Kelsen. En verdad, el derecho objetivo es "norma agendi" o precepto regulador, en tanto que el derecho subjetivo es "facuItas agendi", o sea autorización para quien invoca la norma. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO NATURAL Cuando se emplea la expresión "derecho subjetivo" como un derecho independiente del derecho positivo, o sea como si lo precediera en el tiempo, se le convierte en sinónimo del derecho natural, lo que es una mera confusión de léxico. Es más propio diferenciados, no sólo por razones de principio, sino también de orden práctico, puesto que, además de que pueden estar opuestos, hay numerosos derechos subjetivos que son engendrados por el derecho positivo, como sucede con las obligaciones en detalle para vendedor y comprador o con la duración y oportunidad del goce vacacional, por tratarse de aspectos secundarios que nacen de la regulación del derecho esencial y no tienen más fundamento que la necesidad de definir los alcances con que se realiza el derecho. Reduce más la diferencia cuando ambos derechos entran en conflicto, o sea en los casos de derecho injusto. Así, una ley que privara a algunos del derecho de procrear estaría negando un derecho natural, que subsistiría con idéntico vigor moral pese a la ley. Pero, al imponer la norma objetiva, se estaría despojando a determinados individuos de la facultad de apoyar su derecho natural invocando el derecho positivo. En tal caso, el derecho

natural, que es superior al Estado, no coincidiría con el derecho positivo. La norma jurídica constriñe la conducta externa, en tanto que la ley moral rige los actos más íntimos. No pocas veces, para lograr la paz, la ley positiva permite cierta injusticia, como hubo observado Goethe y acotan modernamente los juristas. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO y DERECHO PRIVADO Si se toma como criterio el fin que persigue la norma, o sea del punto de vista sustancial, es Derecho Público el que afecta al interés de la comunidad y Derecho Privado, es el que respecta al interés de los particulares. En la esfera del Derecho Privado, las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones dentro de límites muy generales. En cambio: en la esfera del Derecho Público la voluntad de las partes no puede derogar la norma. La distinción entre derecho público y derecho privado es muy antigua; proviene de los jurisconsultos romanos. Ulpiano dio el nombre de "jus publicum" al conjunto de normas relativas al Estado Romano y de "jus privatum" al conjunto de normas relativas a los particulares. El Derecho público, según hizo notar Papiniano, no podía ser alterado por los particulares: "jus publicum privatorum pactis mutari non potest". En todos los países organizados bajo el régimen del Derecho Romano se ha venido manteniendo la división del derecho en público y privado, debido a su gran valor práctico, aunque la determinación de uno y otro sea imprecisa. A diferencia de las naciones romanistas, el derecho inglés ha prescindido de la distinción casi por completo, por no ser adaptable a todas las circunstancias. Es evidente que entre ambos derechos hay líneas de transición y de compenetración. Así, el Estado, que es sustancialmente persona de derecho público, actúa como sujeto de derecho privado en cuanto a sus relaciones patrimoniales y se reviste de una doble personería jurídica. Igualmente, el individuo, que es persona privada, ejerce derechos políticos, como el sufragio, mediante actos que constituyen intervención en el derecho público. En el Derecho Privado existen normas de orden público, pues interesan a toda la sociedad, tales como el estado civil de las personas, el matrimonio y el régimen de bienes. La mayor diferenciación es la dada por Maurice Hauriou; las relaciones de la vida civil o comercial están bajo la protección del Estado, pero pueden concebirse sin ella, mientras que el Derecho Público es el derecho del Estado mismo, el cual regula su propia organización y actividad. En la práctica, se trata

de aspectos predominantes de influencia, pues en la vida de relación están presentes el interés personal y el de la comunidad. La opinión más generalizada entre los juristas para distinguir entre derecho público y derecho privado, no toma por base el interés protegido sino el carácter de los sujetos: si uno de los sujetos es el Estado, y salvo que el Estado actúe privadamente, se reputa que la norma es de derecho público. Pero no existe entre el Derecho Público y el Derecho Privado una separación infranqueable, como que sus límites son cada vez más flexibles y se entrecruzan en todas las instituciones. El acto jurídico es uno y no puede itirse que principios valederos para las relaciones entre particulares sean nulos cuando se aplican a las relaciones entre gobernantes y gobernados. Es en la sanción en donde encontramos la verdadera diferencia entre ambos derechos, pues los particulares deben recurrir al Estado y someterse a su decisión para alcanzar la sanción de una situación de derecho, en tanto que el Estado tiene el privilegio de ejecutar inmediatamente sus mandatos y sólo después ite la discusión contenciosa sobre el valor de ellos. Dice claramente Duguit: "El particular que pretende la ejecución por la fuerza de una relación de derecho cuyos beneficios le corresponden, tiene que dirigirse al Estado mismo y, si la existencia o la extensión de esta relación jurídica le es disputada o controvertida, el empleo de la fuerza sólo es posible cuando se ha dictado una decisión jurisdiccional, que emana del mismo Estado, reconociendo la existencia o la extensión de dicha relación. El Estado, beneficiario de una situación de derecho y árbitro al mismo tiempo de la fuerza material para rea1izarla, podrá espontáneamente emplear de modo directo este poder de compulsión, a pesar de las protestas del sujeto pasivo. El Estado, dueño de la potestad coactiva, tiene el privilegio de la ejecución preventiva. El es él, el Estado; su fin es realizar el derecho y cuando pretende que existe una situación jurídica para su provecho, es perfectamente legítimo reconocerle el beneficio de la ejecución previa". Maurice Hauriou lo denomina exactamente: "beneficio de la precedencia". A los particulares se les reconoce, claro está, el derecho de impugnar el acto del Estado, así como de obtener una indemnización por los daños que origine, pero la reclamación no enerva el cumplimiento de la orden. La distinción entre derecho público y derecho privado tiene gran importancia en la sistemática jurídica. En verdad, la antítesis

itida entre sistemática, ya existente entre privatum, es jurídicamente equivalentes. El ente un sujeto individuo.

ambos derechos trasciende del campo de la que, en último análisis, explica el dualismo Derecho y Estado. El Derecho Privado, jus una relación entre sujetos coordinados, Derecho Público, jus publicum, es una relación superior, el Estado, y un sujeto inferior, el

Es, por tanto, una relación entre dos sujetos, de los cuales uno posee más valor jurídico que el otro. El mayor valor jurídico reconocido al Estado, consiste en que el orden jurídico concede a los agentes del Poder y a los órganos estatales la capacidad de obligar a los individuos mediante una manifestación unilateral de su voluntad. La relación típica de Derecho Público es la disposición istrativa, norma individual creada por un órgano del Estado en virtud de la cual aquél a quien se dirige la orden está jurídicamente obligado a comportarse de una manera determinada. La relación típica de Derecho Privado es el contrato, o sea la norma individual creada por medio de un pacto en virtud del cual las partes se obligan jurídicamente a comportarse de un modo determinado. En el contrato, el sujeto participa en la creación de la norma que lo obliga, mientras en la disposición istrativa, el sujeto obligado no participa en su creación. TEORÍAS QUE NIEGAN LA DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO y DERECHO PRIVADO Algunas corrientes contemporáneas niegan o amenguan la oposición entre Derecho Público y Derecho Privado. Así, Rénard considera al Estado como una institución más, semejante a la familia y a las sociedades corporativas. Para él, no existe una diferencia esencial entre el derecho público de un Estado y los estatutos de una sociedad. Opuestamente, para Kelsen la antítesis entre Derecho Público y Derecho Privado es artificial porque ambos son esferas producidas por el Poder. La esfera del negocio jurídico (o sea el acto jurídico con declaración de voluntad, v.g., un contrato) debería denominarse simplemente "autonomía privada". Tanto en la orden autoritaria como en el negocio jurídico privado no se realiza sino la individualización de una norma general, tal como el Código Civil o una ley; no es tan paradójico afirmar que la teoría pura del derecho, partiendo de

su punto de vista universalista, es decir, orientada desde la totalidad del orden jurídico o voluntad del Estado, ve en el negocio jurídico, lo mismo que en la orden de la autoridad, un acto estatal, esto es, un hecho de creación normativa, imputable a la unidad del orden jurídico. Del punto de vista formal, el Derecho privado encuentra en el Derecho Público, no sólo su tutela y su garantía, sino su fundamento mismo. En realidad, cualquiera institución de derecho privado viene a ser un espacio que el derecho público abandona, aunque circunscribiéndolo, a la actividad y a la iniciativa de los particulares. Lo cierto es que son variables los límites entre ambos Derechos y que cada día es más acentuada la subsunción del Derecho privado por el Derecho público. El proceso de socialización que se advierte hoy por doquiera equivale a la sustitución del derecho privado por el derecho público. En la medida en que el derecho se publifica, por efecto de la socialización que sustituye al liberalismo declinante, el peligro de arbitrariedad es mayor. Para que la ley civil exista adecuada a la condición humana, ha de respetar el derecho natural y cada uno de nosotros permanecer en vigilia política, o cuando menos cívica, consciente de que "la eticidad del derecho es una conquista, así como el derecho natural es una posición, no de descanso, sino de combate", como afirma Perticone. Miremos en el derecho una elaboración doctrinaria y legislación que se somete a continuas readaptaciones, a tono con la evolución de la sociedad y según sean las fuerzas en acción, pero aspirando siempre a realizar una forma determinada de lo justo.

CAPITULO XI TEORIA DE LA CONSTlTUCION Naturaleza jurídica de la Constitución.- Relación de la norma suprema con la realidad política profunda.- Teorías modernas sobre la Constitución; su carácter común en cuanto sostienen que es un modo de existencia política y no una pura normatividad.- Importancia de la decisión política inspiradora de la Carta. - Teoría tridimensional: norma, valores, circunstancias. Constitución formal y constitución material.- Teoría del poder constituyente: primigeneidad y continuidad.- El sistema jurídico y la jerarquía de las normas.- Examen de la constitucionalidad de las leyes.- Tipología de las constituciones.La dinámica constitucional: reforma y mutación.- Sistema de valores en las constituciones de tipo occidental y en las de tipo marxista. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN La Constitución es la norma fundamental de la que desciende por grados el resto del orden jurídico. Puede ser definida como el conjunto de reglas que organizan los poderes públicos y aseguran el ejercicio de los derechos políticos y civiles. Por tanto, tiene un doble carácter: 1° Es la norma que regula las funciones del Estado; 2° Es la ley fundamental de garantías, respecto de los derechos humanos. Este último carácter de la Constitución, o sea como protectora de los derechos de la persona humana, es muy importante, pues el Estado democrático, que surgió por obra de la Revolución sa, es un Estado de Derecho, el cual presupone la limitación del Estado por acción de las leyes. La concepción del Estado de derecho implica que el Estado no puede obrar sobre sus súbditos sino conforme a reglas preestablecidas. La concepción democrática está consubstancializada con el Estado de Derecho, o sea que el Poder es isible solamente con un ordenamiento jurídico de garantías. La singularidad de cada Estado deriva de la historia, siendo su ordenamiento jurídico lo que le da competencia para expresar decisiones. A su vez, la decisión política primaria es la que

determina la promulgación de una carta constitucional. Harold J. Laski ha afirmado que los procesos de gobierno se asemejan a un iceberg, pues lo que se muestra en la superficie puede ser una pequeña parte de la realidad que se oculta debajo. Los hechos sociales no tienen el carácter ciego de ser efecto de las fuerzas sociales; son en gran parte direcciones impresas por hombres determinados, como se observa al comprobar la tendencia hacia instituciones libres. En su célebre opúsculo sobre la naturaleza de una Constitución, decía el socialista Fernando Lasalle que, en esencia, la Constitución de un país es la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones jurídicas. De este modo, la Constitución jurídica ha erigido en derecho la Constitución real, integrada por factores reales de poder, a fin de que nadie pueda atentar contra ellos, porque equivale a un atentado contra la ley y es castigado. La realidad social y política cobra un orden mediante la Constitución, gracias a la cual se asegura un mínimo de justicia por arbitraria que sea su inspiración, ya que "juridiza" el ejercicio del poder. A partir de ella, el ordenamiento jurídico positivo regula por sí mismo la producción de sus normas. La producción originaria del derecho es la Constitución; la producción derivada comprende la legislación constitucional, la legislación ordinaria, los reglamentos y las resoluciones istrativas. Es a través de la Constitución que se realiza la conexión entre derecho y poder. En efecto, el poder del Estado se ve constreñido a ejercerse con arreglo a la estructura establecida por la Constitución y es mediante ésta que el poder social se hace poder estatal, asumiendo el gobierno dentro de las vías señaladas en ella. Al atribuir a los órganos y a las instituciones un marco de actividad delimitado, la Constitución establece un sistema de competencias para asegurar el adecuado funcionamiento de las instituciones y garantizar el respeto de los derechos individuales. Una estructura constitucional significa la unidad entre un complejo normativo y una situación social efectiva, como anota Garda Pelayo. "Ni la norma sin cumplimiento regular, ni la conducta regular sin normas, forman parte de un orden jurídico positivo. Norma y realidad son, pues, dos momentos de un mismo objeto; si bien al jurista le interesa el lado sociológico únicamente en cuanto tenga significación para comprender el

normativo, al sociólogo le interesa el lado normativo tan sólo en cuanto le sirve para explicarse la facticidad social" La norma jurídica tiene sentido incorporada a una conducta real, pues el Derecho no sólo vale sino que también rige. De ahí que existan dos posibilidades de formación del Derecho; o bien la norma se convierte en conducta social efectiva, pues lo que rige conduce la evolución de lo regido, o bien la conducta social adquiere virtud normativa, con lo que el Derecho se ensancha como sucedió en Inglaterra con la participación de los partidos políticos en la designación del Primer Ministro, con la responsabilidad del Gabinete y, en general, con casi todas sus instituciones políticas, pues ellas no han nacido de la ley sino de la costumbre. RELACIÓN DE LA NORMA SUPREMA CON LA REALIDAD POLÍTICA PROFUNDA Tradicionalmente, el Derecho ite dos clases de fuentes: materiales y formales. Las primeras, llamadas también fuentes reales, explican el porqué del Derecho, pues éste es el resultado de corrientes ideológicas a la vez que de necesidades prácticas. Las fuentes formales son los preceptos de conducta expresados en reglas que el Estado impone. Como explica Du Pasquier, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el lugar por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho. La norma fundamental es inspirada por una realidad política profunda. El aspecto puramente normativo de la Constitución no es en verdad separable de los motivos políticos que la engendraron, pese a que lo característico de la estructura constitucional es que sus conexiones son de naturaleza jurídica. La relación teleológica entre el sistema de normas e instituciones y la decisión política que las inspiró, se despliega fuera del ámbito del derecho, pues corresponde a lo histórico o a lo sociológico; sólo tal relación alcanza a explicar el sentido de una Constitución. TEORÍAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN La crisis de legalidad que afecta a todos los países ha producido una tendencia al abandono del concepto tradicional de la Constitución, o sea el de normatividad positiva, para plantearse

el problema de un modo radical, tratando de averiguar no sólo cuál es la función que la Constitución cumple en el Estado sino también cuál es su esencia dentro de la concepción del Estado en general. A la delimitación entre lo jurídico y lo político puede llegarse sólo por abstracción, pues es obvio que la estructura constitucional es inseparable de la voluntad política que la determinó. Las principales teorías antipositivas que intentan una explicación sociológica y filosófica de la Constitución son las de Carl Schmitt, Maurice Hauriou y Georges Burdeau. Genéricamente, sostienen que la Constitución no es pura normatividad, sino un modo de existencia política, una trasposición de determinadas convicciones políticas. Tal movimiento expresa una fuerte reacción contra el normativismo, que negaba al derecho su contenido vital. El concepto de "decisión política" es moderno en la ciencia constitucional; se refiere al continuo dinamismo del Estado y señala como origen de las normas, o al menos del sentido general de ellas, la voluntad política. La política es la gran rectora y se torna Derecho a través de las formulaciones legales. La decisión política significa un rumbo a seguir, un programa de realizaciones, una orientación suprema al ejercicio del poder. Por ser un acto de voluntad, la decisión política comporta una motivación extrajurídica. Así, el quehacer político impulsa toda la Constitución: la dicta y la reforma. Quienes tienen poder, imponen más tarde nuevas vigencias constitucionales, a tono con el sentido de su obra. Por ello, es procedente que reparemos en la importancia de la decisión política dentro del orden normativo, así como en el hecho de que las decisiones políticas dependen de la valoración que los hombres con poder hagan de los motivos impulsores. Los preámbulos de algunas constituciones contienen la decisión política que las inspiró, como puede verse, principalmente, en las constituciones de los Estados Unidos, de Francia, de la Unión Soviética y China. Las nuevas situaciones jurídico-constitucionales, que abren paso a la vida de otro derecho formal, tienen su concepto más audaz en el pensador Rudolf Smend, cuya doctrina es fenomenológica. Sostiene la necesidad de una nueva disciplina, la Teoría de la Constitución. Bajo tal denominación, han tratado, entre otros, Loewenstein, Carl Schmitt y Bigné de Villeneuve. El Estado, dice Smend, no sólo se manifiesta en actos de vida externa e interna,

como la diplomacia, los procesos judiciales y la dación de las leyes, sino que existe únicamente en tales actos diarios. Este proceso forma la sustancia del Estado y los individuos se integran en él por la conciencia oscura pero unitaria de su copertenencia a la totalidad estatal. La Constitución no es un mero cuerpo de normas, sino una unidad que actúa como ley vital y más allá de su carácter técnico-jurídico. Carl Schmitt, intentando fundamentar el totalitarismo, sostuvo que el Derecho tiene su raíz en la voluntad y no en la razón. Es decisión antes que norma; no vale como realización de algo valioso, sino porque así ha sido establecido por quienes ejercen el Poder. La Constitución se establece por un acto de poder constituyente, es decir, en virtud de una voluntad política preexistente que decide sobre la forma y el modo de la unidad política. Tal unidad política es el supuesto de la Constitución y no su consecuencia. La base jurídica de un Estado, por tanto, no es el pacto sino la unidad anterior al pacto, o sea la voluntad política no rescindible. En la teoría de Schmitt subyace la afirmación hegeliana de que existe un espíritu del pueblo como algo en sí, fuera de nosotros. Tal es la unidad natural, que perduraría en las generaciones e iría creando el derecho positivo. La Constitución supone la probabilidad de una repetición de conductas, o sea, de una normalidad, pues se espera que la configuración social se mantenga de modo análogo en el futuro. La normalidad y la normatividad no forman territorios separados sino unidos por una relación recíprocamente condicionante. Iluminando tal relación intersistemática entre sociología y derecho, Ruiz del Castillo manifiesta que si el derecho fuera condicionado y no condicionante, dejaría de ser normativo y que, si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente ella. "Lo que rige se impone a lo regido o, por lo menos, lo conduce". Maurice Hauriou define el régimen constitucional como "un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sistemático, que engendra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la libertad". Como quiera que las fuerzas del poder y de la libertad son espontáneas, tienen un carácter subjetivo y, por ello, requieren una limitación objetiva, representada por las instituciones constitucionales. Preocupa a Hauriou, sobre todo, la ordenación social que sustenta al régimen constitucional, pues entiende la Constitución como una organización de instituciones y el Estado como la "institución de instituciones".

Hauriou sostiene que la base de una Constitución se encuentra en las instituciones, a las cuales la ley fundamental no hace sino organizadas. La ley positiva, por tanto, equivale a un estatuto de lo ya existente, o sea de instituciones creadas por el medio social. Una institución es la encarnación de una idea moral. Para comprender un orden constitucional, debe mirarse más allá de las reglas positivas que lo establecen aparentemente, dirigiendo nuestra atención a las ideas políticas que lo informan y a las funciones sociales que dicho orden constitucional cumple. Georges Burdeau sostiene que la Constitución es una "operación jurídica" mediante la cual el Poder es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta, el Estado. Así, el poder se institucionaliza y la Constitución viene a ser "el estatuto del poder". A diferencia de la teorías expuestas, la de Kelsen es positivista. Sostiene que la Constitución vale como dogma y no como política y que no existe otro derecho que el derecho positivo. Destaca la originalidad de su concepción en cuanto distingue entre la Constitución en sentido lógico-jurídico y en sentido jurídico-positivo. Atribuye a las dos la misma necesidad teórica, o sea "la necesidad de partir de un supuesto unitario que permita comprender como relaciones jurídicas una serie de situaciones fácticas de poder". Dicha necesidad, afirma Kelsen, es la que llevó al positivismo a las hipótesis del contrato social. Para Kelsen, función estatal equivale a función jurídica, puesto que Estado y Derecho son una misma realidad. No existe una yuxtaposición de funciones como afirma la teoría tradicional, sino una jerarquía de los distintos grados del proceso creador del Derecho. "Esta estructura jerárquica desemboca en una norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden jurídico en su automovimiento. Esta norma constituye la Constitución en sentido lógico-jurídico cuando instituye un órgano creador del Derecho. Y la Constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislación misma". La verdadera Constitución, esto es, el hecho de constituir un orden jurídico estatal fundamentando su unidad, consiste en la norma fundamental hipotética no positiva, la ursprungnorm, que es lo que Kelsen llama Constitución en sentido lógico-jurídico, pues sobre dicha norma se basa el primer acto legislativo, el cual no es determinado por ninguna norma superior de derecho positivo. La norma superior, mejor

aún la norma por medio de la cual se instaura una autoridad suprema, una fuente de Derecho, no es una norma positiva: "La norma fundamental no es creada por un legislador, sino supuesta por el conocimiento jurídico". El orden estatal reposa, por tanto, sobre una norma teorética, cual es la de que debemos obediencia a la Constitución. Al reconocer que el primer acto legislativo, o sea aquél que instituye un órgano creador del derecho, no es determinado por ninguna norma de derecho positivo, Kelsen ite lo mismo que pretende negar, o sea un pensamiento jurídico de la comunidad que se insufla en el derecho positivo. Se evidencia así el absurdo kelseniano de despojar al derecho de sus notas de justicia y politicidad, así como de su relación con la realidad política concreta. TEORÍA TRIDIMENSIONAL La observación de la realidad y de la evolución con que el derecho sigue a la vida nos muestra que, además de la norma jurídica, deben tomarse en cuenta los valores en juego, o sea la dimensión axiológica, y las circunstancias reales. Por ello, Werner Goldschmidt ha propuesto integrar en una sola teoría las tres dimensiones, o sea la norma, los valores y las circunstancias reales. Tal concepción tridimensional considera la norma como dimensión analítica, como un medio para realización de valores en circunstancias determinadas. Cuando las circunstancias cambian y las normas no se adaptan a la evolución histórica, los valores quedan sin protección. La transformación social, hoy visible en el mundo, así como la aparición de la guerra subversiva y la revisión del derecho de propiedad, son aspectos actuales de la relación "normas-valores-circunstancias" . CONSTITUCIÓN FORMAL Y CONSTITUCIÓN MATERIAL Las constituciones escritas son un hecho reciente, pues las más antiguas no tienen dos siglos, en tanto que la existencia del Estado se remonta a varios milenios. Ello prueba que, aparte de la Constitución en sentido formal, ha existido siempre un estatuto o constitución no escrita que sirve de estructura básica a todo Estado. Tal estatuto, que viene a dar a la colectividad órganos que aseguren la unidad de su voluntad y hacen de ella

una persona estatal, es un complejo de relaciones de poder, de tradición normativa en la vida de cada pueblo. La Constitución en sentido material significa régimen político, modo de estructurar el Estado conforme a determinada concepción. Así, aunque la Constitución británica hace soberano al Parlamento, éste no se atrevía a establecer discriminaciones en el sufragio o a prohibir la existencia de todos los sindicatos, como observó Harold Laski. Por tanto, hay una realidad constitucional que adecúa el Estado a la estructura económica, a la religiosidad, a las tensiones sociales, a la cultura de una época. De ahí que los cambios de una Constitución no siempre se operan por los medios que ella ha previsto, o sea de manera autónoma, sino por medios heterogéneos, extraños a su previsión, tal como sucedió en Francia en 1958. Lo que la doctrina llama "operación constituyente", prevista por un capítulo especial que trata de la Reforma de la Constitución, se realiza muchas veces por revolución o cambio total de régimen. Anota Fraga lribarne que una Constitución nace a veces de una decisión y otras de una transacción. Es, ante todo, la arquitectura institucional de un régimen, el instrumento que canaliza las fuerzas políticas y organiza la vida del Estado. La concepción contractualista, difundida por Rousseau, priva al poder de su independencia sustancial. Replanteando el problema, Hauriou ha revelado que el Estado es poder organizado, superiormente organizado, institucionalizado. Ampliando tal aserto, dice Burdeau que no es el consentimiento del pueblo el que hace el poder de derecho sino que, a la inversa, el consentimiento se logra porque hay un poder de derecho. Una vez más, comprobamos que la vida pasa a través del Derecho y determina un equilibrio entre la norma y realidad. TEORíA DEL CONTINUIDAD

PODER

CONSTITUYENTE;

PRIMIGENEIDAD

Se entiende por poder constituyente la facultad originaria de la comunidad política para darse una organización jurídica constitucional. Es, por tanto, un derecho natural y no se somete al ordenamiento positivo. La idea de poder constituyente supone la vida nacional concebida como unidad de existencia y de decisión. La soberanía nacional asigna al Estado una estructura y a la

sociedad en ordenamiento. Lo que corresponda al gobierno ordinario, en cualquiera de las tres ramas en que distribuye su funcionamiento, es poder constituido. En cambio, todo lo que organiza, limita y regula la acción de los poderes constituidos es función del poder constituyente. Es innegable que la normación fundamental o Constitución, supone la existencia de un poder constituyente, el cual se hace patente sobre todo cuando adviene un régimen que procede con autonomía respecto de la Constitución, pues dicta una nueva carta. El primero en enunciar en forma dogmática la idea del poder constituyente fue Sieyés, en la exposición de motivos de su proyecto de "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano", atribuyendo toda revisión constitucional a una Asamblea Constituyente limitada a ese único objeto. Anteriormente Locke había aludido a tal doctrina al afirmar la existencia de un poder originario que es atributo de la comunidad y entra en función cuando se disuelve el Gobierno. Recaséns Siches, al distinguir entre las formas de producción del Derecho, o sea el modo originario y el modo derivativo, acepta que se llame poder constituyente a la función que produce originariamente el Derecho. Cuando se funda una comunidad estatal, o bien cuando se altera sustancialmente el régimen anterior, se da la situación constituyente, la cual se caracteriza por desconocer el derecho vigente y fundar un nuevo sistema jurídico. El poder constituyente, pues, representa una voluntad superior a todo procedimiento estatuido y, como quiera que no procede de ninguna previa norma positiva, no puede ser regulado ni limitado por preceptos jurídicos. Tal como lo describía Sieyés, el poder constituyente es el que da la ley fundamental tanto al pueblo como al gobierno. En la etapa de primigeneidad, o sea al dictar se una Constitución, dicho poder es ilimitado y omnivolente. En la etapa de continuidad, o sea al dictarse reformas o enmiendas constitucionales, el poder constituyente está limitado, pues debe observar las condiciones establecidas por la Constitución vigente para su propia reforma, pero es siempre originario. Recaséns Siches aclara que no debe confundirse el poder constituyente con la competencia legal establecida por una Constitución para la reforma parcial de alguna de sus normas. La competencia de modificar preceptos no esenciales de la Constitución, basada precisamente en la autorización que la carta contiene, no posee el carácter de poder constituyente; es una competencia basada en el poder constituido y, aunque tenga carácter extraoficial, está limitada y regulada, a diferencia

del poder constituyente, que es previo y superior al derecho establecido, por lo cual no está ligado a ninguna forma positiva. La teoría del poder constituyente es útil porque acentúa la distinción entre la legislación ordinaria y la legislación constitucional. Uno de sus principales objetivos es dificultar las alteraciones de la carta fundamental cuyo texto está resguardado, casi universalmente, por los requisitos de una mayoría especial o de una revisión de la enmienda en otra legislatura. El mayor valor de la teoría del poder constituyente estriba en poner de relieve que el Estado es una institución real y no una creación imaginativa, puesto que la Constitución es dictada por la voluntad común. Al establecer el ordenamiento jurídico, el Estado no hace sino dar concreción al derecho natural en el que tiene su propio fundamento. El jurista busca la ley en la historia o en la naturaleza humana; por eso, cree en verdades trascendentales que limitan la arbitrariedad y va forjando el derecho en continuo anhelo de mejoramiento. Para ello, como observa Biscaretti, emplea no sólo la razón sino también la experiencia. SISTEMA JURíDICO y JERARQUIA DE LAS NORMAS Las múltiples normas vigentes son consideradas e interpretadas como formando parte de un todo, o sea de un sistema jurídico, no obstante que muchas veces han sido dictadas sin concordancia o provienen de un régimen jurídico distinto. Cualquiera que haya sido el proceso de su formación, las normas se articulan jerárquicamente y toman un lugar adecuado dentro del orden jurídico. Los grados del sistema jurídico se organizan a partir de la norma fundamental, la Constitución, de la que derivan las leyes y reglamentos, los decretos y resoluciones y las decisiones istrativas. Es por virtud de este principio de jerarquía que la pluralidad de normas jurídicas se resuelve en unidad. La norma superior es la constitucional, a la que siguen en rango, la norma legislativa, la jurisdiccional y la istrativa. Al señalar dicha jerarquía, se está incluyendo el reglamento entre las normas legislativas conforme a su naturaleza intrínseca. La ley produce derecho ilimitado, siempre que no contraría un precepto constitucional. En cambio, la norma jurisdiccional y la istrativa, así como

los reglamentos, sólo producen derecho dentro de los límites enmarcados por la ley Dado que las leyes, reglamentos y disposiciones jurisdiccionales y istrativas, son innumerables, no pocas veces contienen preceptos contrarios. En tales casos de conflicto, la norma de rango superior prima sobre la inferior y sirve de criterio para aplicar el orden jurídico. EXAMEN DE LA CONSTlTUCIONALIDAD DE LAS LEYES En la generalidad de los países el régimen constitucional no contempla la facultad judicial de analizar la validez de una ley promulgada bajo las formas regulares. Pero modernamente, por efecto del ejemplo de los Estados Unidos, varias Constituciones democráticas consignan la facultad judicial de analizar la constitucionalidad de las leyes, dec1arándolas inaplicable s al caso "sub litis" cuando existe oposición con la norma constitucional. Algunos Estados, como Alemania Federal, Italia o Francia, remiten a un tribunal de garantías la facultad de suspender la aplicación de leyes anticonstitucionales, sistema que supone un cuerpo de magistrados abstraídos de toda corriente política y nombrados por el pueblo soberano o sus representantes, con prescindencia de toda parcialidad. En el Perú se ha adoptado un sistema prudencial, pues el artículo XXII del Título preliminar del Código Civil establece que, cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, prevalece la primera. La Ley Orgánica del Poder Judicial señaló el procedimiento en su artículo 80, atribuyendo la decisión a la Primera Sala de la Corte Suprema (¨). (')Véase las notas de actualización de estas normas en la p. 319. Basándose en el principio de la separación de poderes, numerosos Estados, sobre todo en Europa, niegan al poder judicial la facultad de interferir en la órbita legislativa, ya que consideran que atribuir a los jueces la competencia de examinar la constitucionalidad de las leyes implica conferir a un órgano que no emana directamente del pueblo, como es el poder judicial, la facultad de anular lo resuelto por la representación directa del soberano. TIPOS DE CONSTITUCIONES: CONSUETUDINARIAS y ESCRITAS; RÍGIDAS Y FLEXIBLES

Pueden clasificarse las constituciones en consuetudinarias y escritas, así como rígidas y flexibles. Hasta fines del siglo XVIII no existieron sino constituciones consuetudinarias, basadas en la costumbre, o sea en los precedentes, pero, por obra de los publicistas que prepararon la Revolución sa, se impuso la idea de que una carta escrita, con disposiciones claras y sistemáticas, serviría eficazmente como medio de educación política y evitaría las arbitrariedades del gobernante. La primera Constitución escrita fue la de los Estados Unidos de Norte América, adoptada por la Convención de Filadelfia, en 1787. Poco después, en 1791, la Revolución promulgó la Constitución en Francia. Las guerras de la Revolución y del Imperio difundieron por toda Europa el modelo de constitución escrita. Sólo Gran Bretaña ha conservado su constitución de modalidad consuetudinaria, constituida por siete documentos principales (la Carta Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, el Bill de Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento, de 1701, las Actas de Unión de Escocia, 1707, y de Irlanda, 1800, y el Estatuto de Westminster, de 1931) y numerosas reglas escritas y decisiones judiciales que han establecido, por la fuerza de los precedentes, las prerrogativas de la Corona, la existencia de dos Cámaras el régimen parlamentario de gobierno y las garantías individuales. Se ite universalmente la clasificación de Bryce, que distingue entre constituciones rígidas, contenidas en un texto emanado de una autoridad superior a la legislativa ordinaria y reformable mediante procedimientos complejos, y flexibles, que pueden ser modificadas en todo momento. La constitución flexible es asimétrica, en tanto que las constituciones rígidas son sistemáticas. Casi todos los países han adoptado constituciones rígidas cuya reforma no puede efectuarse sino siguiendo un procedimiento especial, más dilatado y complejo que el exigido para la dación de leyes ordinarias. Inglaterra continúa siendo de constitución flexible, así como China en menor grado. En la primera el Parlamento puede aprobar una reforma constitucional con las mismas formalidades que rigen para las leyes ordinarias. Pero, como quiera que la costumbre cambia muy lentamente, no es frecuente que se introduzcan innovaciones en la armadura constitucional inglesa, la que resulta paradójicamente más sólida precisamente porque no es escrita. Estados Unidos es el país típico de constitución rígida, ya que las enmiendas constitucionales deben ser aprobadas por dos tercios de votos. En nuestro país, requiere ser aprobada por la mitad más uno del número legal de de cada Cámara, en legislatura ordinaria, y ratificada de igual manera.

No es isible que una Constitución señale límites para el poder de revisión, al modo de la Constitución sa, que impide cambiar la forma republicana, o de la americana, que prohibe privar a cualquier Estado de representación igual en el Senado, o de la carta peruana, que prohibe toda enmienda sobre reelección presidencial. Aunque dichas restricciones obedecen a una sana inspiración, es obvio que, de conformidad con los conceptos de soberanía y de poder constituyente, la facultad de revisar la carta fundamental ha de ser ilimitada, pues cuando no la ejerce el poder legislativo o el pueblo en plebiscito normado por la Constitución, como en Francia, se está bloqueando a otras generaciones un cambio de régimen. En su Tratado de Derecho Político, Posada subraya la importancia de las constituciones rígidas en cuanto persiguen el sometimiento del Estado al derecho positivo. "La rigidez constitucional puede interpretarse como un esfuerzo para construir una constitución clara, definida y a la larga flexible. La Constitución rígida revela la aspiración a someter el Estado al derecho positivo, definido según normas escritas e indubitables. Pero, a medida que la Sociedad y el Estado asimilan la Constitución, pierde su fuerza la exigencia formal y se acentúa lo íntimo del reinado espontáneo del Derecho, mediante la constante readaptación de éste a las necesidades de la vida política, lo cual pide una gran flexibilidad constitucional e institucional". Desde luego, la norma de derecho positivo no constituye una disposición definitiva, puesto que el progreso humano exige una continua reelaboración del Derecho. La estimativa jurídica proporciona los criterios de enjuiciamiento de las normas vigentes, las cuales son firmes sólo hasta que el pensamiento revisionista alcanza a prevalecer. La idea de justicia plantea problemas de renovación, cuya solución no puede ser constreñida por disposiciones constitucionales que, en último análisis, sólo representan el intento de reprimir tendencias distintas de las que imperaban al tiempo del acto constituyente, como si la vida pudiera ser petrificada. DINÁMICA CONSTITUCIONAL La tendencia a estabilizar situaciones indujo a Platón a considerar permanente su arquetipo de la polis ya Hegel, pese a su proceso dialéctico, a creer que con el Estado prusiano alcanzaba su acabamiento la historia. El propio Marx incurrió en

la eterna contradicción, al señalar que con el advenimiento de la sociedad sin clases se habría alcanzado la forma plena y definitiva, abolido ya el Estado. El anhelo por algo inalterable, o por lo menos de una cierta permanencia, se refleja en el carácter sacrosanto que los jusnaturalistas atribuyeron a la Constitución. La tesis de la inmutabilidad fue abandonada muy pronto, cuando se advirtió la verdad expresada por Jefferson: "el mundo pertenece a la generación viviente". Tal como quería Madison, se ha encontrado un sistema que permite renovar la Constitución sin despojada de firmeza. Ya que no inmutable, debe ser permanente, aceptando el principio que expresara Rousseau: "Es contrario a la naturaleza del cuerpo social imponerse leyes que no pueda revocar". Esta garantía de permanencia que tiene la norma constitucional la dota de una superlegalidad, como afirma la doctrina sa. En los cambios constitucionales puede distinguirse, si se desea exactitud ideológica, entre las reformas y las mutaciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, es patente que los contenidos constitucionales puede distinguirse, si se desea exactitud ideológica, entre las reformas y las mutaciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, es patente que los contenidos constitucionales han venido cambiando mediante la transformación del significado atribuido a las palabras originales. Las mutaciones constitucionales, expresión introducida por la doctrina alemana, consisten en el fenómeno de que, sin que hayan promulgado reformas formales, los dispositivos constitucionales reciben un sentido nuevo y aun contrario. A través de la Constitución, como a través del Derecho, pasa la vida, alterando la configuración y el sentido de las normas. Explica García Pelayo: "En su nacimiento, la Constitución representa una sistematización de las relaciones de poder político existentes, y de aquí el carácter de "compromiso" de las constituciones, especialmente de las democrático-liberales. Sus preceptos tienen una intención determinada que corresponde a la realidad del tiempo de su promulgación. Mas dichos preceptos pueden ser usados con intención distinta cuando varían las relaciones de poderes o cuando se plantean nuevas finalidades a la acción política, y entonces la ordenación que producen al conexionarse con el resto de los preceptos constitucionales es distinta a la estructura anterior". La diversa interpretación dada a un mismo texto constitucional a través del tiempo determina, en la práctica, una alteración de la norma y aun del conjunto de la estructura constitucional.

Ejemplo de las mutaciones constitucionales son las llamadas garantías sociales, que día a día se utilizan con más amplio sentido. Además de las garantías individuales, las Cartas modernas consignan los derechos sociales, que nacen de las relaciones de trabajo, de propiedad, de familia, de educación. Ello muestra el sentido social del Derecho, aun cuando no se altere en sus fundamentos el régimen patrimonial. De ahí que los derechos tradicionales del individuo resulten recortados en nombre de un principio de socialidad que atribuye función de bien común a figuras jurídicas nacidas bajo el predominio de la concepción individualista o liberal. Son casos de mutación constitucional aquellas leyes de excepción o de emergencia que desnaturalizan los preceptos constitucionales y el sentido general de la Carta. Los son, igualmente, las medidas que aspiran a convertir en normales dictados anormales, como sucede durante los regímenes de facto o cuando se quiere salir del caos aplicando el "derecho de necesidad". Ejemplo de esta normatividad anormal son los decretos-leyes, que desvían al Ejecutivo funciones privativas del Parlamento. Las leyes de defensa social le sustraen a la Constitución su carácter de ley de leyes y hacen presumir situaciones extraconstitucionales, o sea al margen de lo previsto. Las llamadas "atribuciones de urgencia", por guerra o por emergencia nacional, así como el fenómeno sudamericano de legislar mediante decretos en los períodos en que un poder de Jacto asume las funciones istrativas y legislativas, han llevado a muchos autores a la conclusión, desde luego revisable por la doctrina correcta, de que el poder es siempre "de jure" porque se ejerce bajo formas legales y trata de respetar en general el ordenamiento jurídico, aunque el gobierno haya sido usurpado. La usurpación entraña carencia de título legítimo en el gobernante, pero sus mandatos, expedidos para asegurar la continuidad en la vida del Estado o para reformar su estructura, son válidos hasta su abrogación o resultan confirmados por una ley expedida regularmente. Los decretos-leyes constituyen una forma anómala de legislación, inclusive cuando provienen de un Ejecutivo designado de modo constitucional pero que se ve obligado a dictarlos por receso irregular de las cámaras legislativas, como sucedió en nuestro país en 1947. En la realidad latinoamericana vienen ocurriendo, de manera creciente, movimientos políticos

que establecen gobiernos de facto. En el pasado, dichos regímenes legislaban sin variar el texto constitucional. Pero es ahora frecuente que los decretos-leyes normen de modo opuesto a los dispositivos constitucionales, e inclusive que los declaren derogados, con lo cual se da vida jurídica a una mutación de estructura. Resulta así que el voluntarismo político remodela el derecho básico, invocando el "estado de necesidad" o bien la urgencia de emprender reformas constitucionales largamente diferidas. Los decretos-leyes dictados en el Perú tras la revolución de 1930 fueron convalidados por el Legislativo, después de una somera revisión. El régimen constitucional erigido en 1950 ratificó, a fardo cerrado, todos los decretos-leyes dictados por el gobierno de facto. En cambio, el Congreso elegido en 1963 optó por una política distinta, pues sólo confirmó expresamente algunos de los decretos-leyes últimos, dejando subsistentes por simple silencio la mayor parte. Declaró sin efecto unos pocos decretosleyes y convalidó otros de manera indirecta, al introducirles enmiendas, lo que implicaba una curiosa ratificación. En casos contados, les dio fuerza de ley (*). En América Latina se han desarrollado en los últimos años situaciones históricas (') Con respecto a la validez de los decretos leyes. se ha aceptado en nuestro país la teoría de la continuidad, según la cual las normas dadas por los gobiernos de Jacto continúan teniendo validez con la restauración del Gobierno Constitucional, siendo derogadas o modificadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entretanto su validez. El Congreso Constituyente que formuló la Constitución de 1993, expidió una Ley Constitucional (publicada el 9 de enero de 1993), declarando la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1979 y disponiendo que los decretos leyes expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantenían plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático (N. del E.). caracterizadas por el propósito de efectuar cambios estructurales que habría sido difícil introducir por vía parlamentaria. Esta movilidad legal altera la seguridad jurídica y plantea interrogantes de naturaleza extra-jurídica, problemática ésta que no corresponde al género del presente estudio.

DIFERENTE SISTEMA DE VALORES EN LAS CONSTITUCIONES DE TIPO OCCIDENTAL Y EN LAS DE TIPO MARXISTA Además de plantear la organización fundamental del Estado, las constituciones consignan los derechos públicos subjetivos más importantes. En el mundo occidental, en el que imperan las constituciones de democracia clásica, la carta fundamental contiene la enumeración de las libertades y las garantías que aseguran el respeto de ellas. En el mundo marxista, de regímenes monocráticos, o sea de partido único, las constituciones son parcas en materia de libertades humanas y de garantías, porque se hallan motivadas por la preocupación de establecer cuáles son los principios ideológicos de la nueva forma de gobierno y qué metas futuras se propone alcanzar el Estado. Las constituciones socialistas, excepción hecha de Yugoslavia, no prevén ningún órgano de control de la constitucionalidad. Ponen énfasis en las nuevas instituciones, sin expresar garantía alguna ni consignar recursos o medios de protección. En general, tratan de vaciar en las formas tradicionales los nuevos derechos e instituciones. Son programáticas, o sea dirigidas a la obtención de una finalidad aún no alcanzada por la organización política; tal sucede en la URSS, por ejemplo, con el tránsito del socialismo al comunismo y con la referencia ideológica que entrevé, más allá de las instituciones existentes, la posterior evolución del régimen socialista. Las instituciones socioeconómicas no son expuestas como un elemento de los derechos civiles sino como fundamento de toda la organización política, de acuerdo al dogma del materialismo histórico, para el que las relaciones de producción son determinantes de toda la superestructura política y jurídica. En el mundo occidental, el poder legislativo no es omnipotente, pues la Constitución señala límites a la facultad de legislar y coloca ciertos derechos innatos del hombre más allá del control gubernativo. La separación de poderes, que coordina el poder con el fin del Estado, garantiza la libertad como medio del destino trascendente del hombre. La democracia clásica tiene su origen en e11iberalismo; la idea de libertad es su valor fundamental, de acuerdo a una tradición intelectual que tiene en Locke, Montesquieu, Kant y Stuart Mill sus más ilustres representativos. La democracia autoritaria o marxista pone su acento en el valor igualdad y supone una sociedad de acuerdo total, de unanimidad, por efecto de la abolición de clases. Si en un Estado determinado todos los

individuos llegaran a tener la misma idea sobre todas las cosas es obvio que habría libertad, pues cada cual ceñiría su comportamiento a principios que acepta y comparte. El dualismo libertad-igualdad, que en la sociedad democrática occidental supone el pluralismo de intereses y de instituciones y partidos, queda suprimido en la democracia marxista, la cual es de partido único, una monocracia de ideología programática dirigida al futuro con sacrificio de la generación presente. El Estado liberal ha devenido en Estado , por doquiera. Ostenta actualmente una innegable concentración de poder, que en las sociedades marxistas llega a la regimentación absoluta. La diferencia mayor entre ambos mundos radica en la existencia de varios partidos frente a la existencia de uno solo, en la posibilidad de alternar el gobierno frente a regímenes de poder cerrado, en la atribución de los medios de producción a la sociedad o a los particulares, y en que la planificación sea central o paliada por la participación de la iniciativa privada. En el socialismo de tipo soviético la propiedad social se identifica con la propiedad del Estado y la gestión istrativa deviene un monopolio de una clase, la de los burócratas y los técnicos, profesionalizados como grupo social particular. Tal clase tiene el privilegio de monopolizar la gestión de la propiedad estatal, así como la decisión política que señala los programas y sobre todo la utilización de los valores creados por la plusvalía que el Estado capta. Este monopolio gerencial ejercido por la tecnoestructura, no es trasmisible por herencia, como sucede en el mundo capitalista, lo que es más justo, pero no brinda las amplias posibilidades de avance científico y tecnológico materializadas en el régimen de libertad para los procesos de producción. El progreso no recibe el aporte, múltiple y fecundo, de la iniciativa amplia y de la responsabilidad de todos. De ahí que Yugoslavia haya ensayado la autogestión, confiando a los trabajadores el manejo de la propiedad social. La desalienación, objetivo principal proclamado por Marx, exige superar el centralismo burocrático y abolir toda diferencia de clase, sin lo cual se reproduce el beneficio en pro del grupo que istra. El Estado de Derecho o democracia clásica se enfrenta a concepciones políticas nuevas e inclusive revolucionarias. A todo lo ancho del mundo se comprueba una crisis institucional. Sin llegar al extremo hegeliano de considerar que el Estado es "el mundo que el espíritu se ha fabricado para sí", o sea un hogar exhaustivo para nuestro ser, creemos que la comparación de los regímenes existentes y de las ideologías en que se inspiran

proporcionan elementos de juicio novedoso s, criterios actuales para idear los materiales de la nueva morada política que el hombre requiere.

CAPITULO XII FUNCIONES JURIDICAS DEL ESTADO Su naturaleza. - Forma y sustancia de las funciones estatales. Función Legislativa: La Ley y el Reglamento.- La costumbre; derecho consuetudinario y derecho escrito - Valor formal y material de la ley. Generalidad de la ley - Obligatoriedad de la ley con relación al espacio.- Obligatoriedad de la ley con relación al tiempo. Función istrativa: Actos de gobierno y actos istrativos. Función jurisdiccional: Interpretación judicial y plenitud hermética del derecho. Su NATURALEZA La actividad del Estado se manifiesta en tres formas, que denominamos funciones: legislación, istración y jurisdicción. Mediante la legislación, el Estado instituye el ordenamiento jurídico que regula su organización y su acción, así como la vida social. Mediante la istración, el Estado provee las necesidades y mantiene los servicios públicos de seguridad y de vida en relación. Mediante la jurisdicción, el Estado interviene en las controversias y declara el derecho concreto en los casos en que se precisa su aplicación. La conducción del Estado, o sea la actividad política, está por encima de la clasificación de funciones. A pesar de su nombre, que proviene de stare, el Estado no es un ser estático, pues existe para actuar. Manda por las vías legislativa, istrativa y jurisdiccional, dictando reglas de derecho y obligando a cumplirlas. Para hablar con propiedad, sus funciones deberían ser llamadas modos de actuar del Estado, como sostiene Carré de Malberg. Concretamente, las funciones jurídicas del Estado son una manifestación de la voluntad de los gobernantes. LA FORMA Y LA MATERIA O SUSTANCIA DE LOS ACTOS ESTATALES Debe distinguirse cada función del punto de vista sustancial o material, que atiende a la naturaleza intrínseca del acto, y del punto de vista formal, que atiende al órgano o autoridad que realiza el acto. En la generalidad de los casos, los gobernados no

requieren hacer un análisis sutil del acto para saber- cuál es su naturaleza, si legislativa, istrativa o jurisdiccional, pues les basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la cual emana; así, para el común de las personas, un acto jurídico es legislativo si lo realiza el Parlamento, es istrativo, si lo realiza el Ejecutivo y es jurisdiccional si lo realiza el Poder Judicial. Por razón de sustancia, es decir de contenido o materia, el acto puede no coincidir con su aspecto o forma. Así, un reglamento es norma, o sea legislación, pero el acto de dietarlo es istrativo. FUNCIÓN LEGISLATIVA Consiste en formular reglas de derecho positivo. La acción que el Estado ejerce sobre el Derecho es doble: de un lado, monopoliza su sanción y del otro, centraliza las formas del Derecho bajo la hegemonía de la ley. En efecto, sólo el poder público aplica las sanciones penales y las vías de ejecución forzosa. El Estado centraliza la producción del derecho mediante una forma que le es peculiar: la ley. Pero ella no es la única fuente de derecho, pues también lo es la costumbre. La jurisprudencia, o sea la doctrina establecida por los tribunales, sólo es fuente obligatoria de derecho, ampliamente, en los países anglosajones, en los cuales el derecho legislado es menos frecuente que el consuetudinario, elaborado por decisiones judiciales que establecen normas de derecho objetivo por creación directa. LA LEY Puede definirse la ley como un ordenamiento de razón dictado por los poderes públicos con los requisitos constitucionales necesarios. En la elaboración de la ley intervienen el poder legislativo y el ejecutivo. En ciertos países, como Suiza, interviene también el cuerpo electoral, que sanciona la ley mediante el referéndum o promueve su dación mediante la iniciativa popular. Es casi universal reconocer al poder ejecutivo la facultad de iniciativa en las leyes, atribución que corresponde también a cada miembro de poder legislativo. Por lo general, las cámaras deliberan la ley y la acuerdan por mayoría; normalmente, debe ser promulgada por el jefe del poder ejecutivo.

Algunas legislaciones conceden al Poder Ejecutivo el derecho de observar o vetar la ley, la que es devuelta al Parlamento o bien suspendida por un lapso determinado, hasta que las cámaras acuerden nuevamente su promulgación. También se reconoce derecho de iniciativa al Poder Judicial sólo en la materia que le respecta. Es práctica numerar las leyes, de modo que sean citadas por el número que les corresponde cronológicamente. Por virtud de la deliberación parlamentaria se presume la aceptación de los gobernados y adquiere la ley una situación privilegiada entre las diversas formas de derecho. El cuerpo legislativo, constituido por el sufragio popular, representa la voluntad de la nación y la opinión pública es ilustrada por medio del debate. La forma más democrática es el referéndum, mediante el cual la voluntad popular manifiesta su adhesión o rechazo a la ley. La leyes elaborada de cinco fases: iniciativa; debate parlamentario; aprobación; sanción; promulgación y publicación. EL REGLAMENTO Del punto de vista material, o sea si se atiende al contenido intrínseco del acto y no al órgano que 10 realiza, los reglamentos son actos legislativos, aunque los dicta el Ejecutivo. A diferencia de la ley, el reglamento no es objeto de un debate o de la aceptación formal de la nación a través de sus representantes, por 10 que es esencial cautelar que no signifique transgresión de la ley o modificación de sus términos. Es una disposición general y escrita, dictada por una autoridad competente. La facultad de expedir reglamentos compete al poder ejecutivo y, más precisamente, al Jefe del Estado. Puede ser delegada en las autoridades locales, sobre todo para las disposiciones de policía o mero orden, como la apertura de farmacias o centros de servicios para automóviles. Cabe distinguir dos categorías de reglamentos: 1° Los que tienen rango igual a las leyes, ya sea por haber sido dictados en virtud de una delegación expresa del Poder Legislativo, como autorizan las constituciones de varios países, o porque su dación se produjo en circunstancias de apremio que justificaban su aplicación con fuerza de ley; 2° Los reglamentos propiamente tales, que desarrollan en detalle las normas dictadas de modo general por la ley o bien contienen normas supletorias de la ley en los aspectos no regulados por ella.

DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO Existe una división del derecho en escrito y consuetudinario, según haya sido formulado en un cuerpo legal o se haya formado por la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre se establece generalmente al margen del poder político. A diferencia de la legislación, que produce derecho "super partes" y de modo soberano, la costumbre pertenece al campo de la autonomía y no de la soberanía, pues sus reglas son producidas por las partes, en virtud de la repetición de los hechos, o bien por los tribunales, en cuyo caso la denominamos jurisprudencia. Como consecuencia del principio de supremacía de la ley, la costumbre sólo tiene valor cuando la ley reconoce su eficacia, salvo en los países anglosajones en donde los tribunales la expresan en reglas que crean derecho positivo. Debemos subrayar, con Hauriou, que la costumbre nace de la combinación de dos elementos: el uso común y el sentimiento de obligación. El uso común es la repetición de actos de los interesados o también de decisiones judiciales y vale porque traduce la convicción común. El sentimiento de obligación es la conciencia que se forma de que la regla implicada en la repetición es obligatoria. Aunque opera sólo por adhesión implícita la repetición llega a transformar en verdadera regla jurídica lo que no era sino un hábito. La costumbre jurídica no consiste en la repetición de actos porque así se quiere, sino porque se reconoce que debe hacerse de ese modo y no de otro. Por lo tanto, la costumbre jurídica se forma por la "opinio necesitatis", o sea por la conciencia de la obligatoriedad de un precepto no legislado. Cuando en una nación, como Inglaterra, ha existido centralización de la justicia desde siglos atrás, se forma un derecho consuetudinario, "cornrnon law", en el que se encuentran contenidos los principios esenciales de los derechos civiles. La importancia que tiene la costumbre en el Derecho es muy distinta para las naciones británicas y Estados Unidos que para los demás países. En los países anglosajones el "cornrnon law" es el centro del sistema jurídico y la legislación escrita, o "statute law", viene solamente a complementarlo. Denomínase "cornrnon law" al derecho consuetudinario que se ha formado en los países anglosajones a través de las decisiones judiciales. En los demás países, directamente sometidos a la influencia del Derecho Romano, la importancia de los casos

precedentes es mucho menor. La Revolución sa reemplazó las costumbres por la ley, declarando que ninguna costumbre podía derogar la ley y que los tribunales no pueden fundar una regla en la costumbre. El principio de que las leyes no se derogan por el desuso rige universalmente. Salvo en Derecho Comercial y en algunas materias determinadas, la costumbre es cada vez menos una fuente del Derecho Privado. En cambio, sigue jugando un papel importante en el Derecho Público interno, bien sea istrativo o constitucional, pues la práctica establece usos en interés del servicio istrativo y el Derecho Constitucional regula el funcionamiento de los poderes públicos mediante prácticas que complementan las leyes orgánicas. En derecho internacional público la costumbre conserva importancia especial. La costumbre jurídica, formada por la repetición de fallos judiciales, es una de las fuentes formales del derecho. Para que la costumbre constituya regla no se precisa que sea idéntica la repetición de los casos. Basta que entre ellos exista semejanza, pues, cabalmente, la ventaja que ofrece la costumbre es su ductibilidad para adaptarse a circunstancias diversas. Es talla fuerza de la costumbre en el orden internacional que puede ser invocada aun respecto de los Estados que no han contribuido a su formación. Así, los Estados recientemente constituidos están sometidos a la costumbre internacional por el solo hecho de haberse incorporado a la comunidad mundial. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce la costumbre entre las fuentes del Derecho. LEY FORMAL Y LEY MATERIAL Sucede algunas veces que mediante la forma de ley son aprobados actos o declaraciones que no constituyen sustancialmente normas obligatorias y generales. Tal puede decirse de los artículos constitucionales que definen un Estado determinado como "república de trabajadores", lo que no contiene orden ni prohibición, o de aquellas leyes que entrañan ascensos o actos de istración. Cuando concurren los requisitos extrínsecos, se tiene una ley formal; si, además, el contenido jurídico o valor intrínseco es de alcance general, como corresponde, se tiene una ley material.

La concesión de la nacionalidad a una persona o la donación acordada a un deportista distinguido, si ambos casos fueran materia de ley, constituirían sólo leyes formales. Con relación al Presupuesto o a la autorización de empréstitos, se discute en doctrina si tienen el carácter intrínseco de leyes ya que son actos legislativos desprovistos de generalidad. En el sentido material o intrínseco, esto es, en lo que atañe al contenido, es ley toda resolución que encierra el carácter de norma general, sin que importe el órgano que la haya dictado. La función legislativa puede ser realizada también por una autoridad istrativa, como sucede en el caso de la expedición de reglamentos. Ley en sentido material, o sea atendiendo a la materia que dispone, es toda norma jurídica; es el "acto por el cual el Estado formula una regla de Derecho objetivo u organiza instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una regla de Derecho objetivo". En sentido material, es ley toda decisión estatal que encierra una regla de Derecho objetivo, pues hay identidad de ambos conceptos. Los caracteres fundamentales de la regla de Derecho son, por definición, la generalidad y obligatoriedad. GENERALIDAD DE LA LEY La Leyes concebida "in abstracto" y aplicable "in genere", además, su esencia es el estatuir soberanamente. Hay ciertas leyes que se llaman individuales, particularmente en Derecho Público, como las que regulan la sucesión política, pero constituyen excepción. Al dictarse una ley, se la reputa una disposición abstracta, general. La ley positiva nació después de inventarse la escritura, gracias a la cual podía conservarse una norma cierta y auténtica; significó la exteriorización de la conciencia jurídica de la colectividad, como anota Duguit, pues presupone una convicción común sobre la necesidad de una regla general que obligue a todos. La imperatividad de la norma es independiente de la voluntad de los individuos sujetos a ella; el derecho es el ordenamiento que la colectividad impone a la conducta humana, con la nota de coercibilidad. OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL ESPACIO

La ley obliga en todo el territorio nacional; puede tener eficacia, por excepción, sobre los nacionales radicados en el extranjero. Si los Estados tuvieran vida completamente independiente y aislada, las leyes obligarían siempre a todos los súbditos del Estado que las dictó; pero tanto los Estados como sus súbditos se ponen en comunicación cada vez más intensa, con lo que se establecen relaciones jurídicas recíprocas. La ley nacional regula los contratos celebrados en el país, así como los bienes situados en el territorio y los derechos de familia. Las relaciones jurídicas entre personas vinculadas a diferentes Estados dan lugar a conflictos, pues, existiendo varias leyes igualmente soberanas, se plantea la cuestión de cuál será la ley conforme a la cual hayan de regirse estas relaciones. Un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado, que cada país establece en su legislación, define el sistema que ha de aplicarse. OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO La ley despliega sus efectos entre dos momentos: el inicial en que empieza a obligar, y el final, en que se extingue. Comienza a ser aplicada después de su promulgación y publicación, siendo usual un término de uno a quince días como "vacatio legis", para facilitar su conocimiento. Dado que la actividad normada por la ley no es repentina en su aparición ni súbita en su extinción, el efecto de la leyes llevado a veces más allá de su nacimiento o de abrogación. Lo inmediatamente sometido a la leyes la relación jurídica; al ponerse en vigor una ley existen muchas relaciones jurídicas, perfectamente formadas o en vías de formarse, del mismo modo que algunas relaciones jurídicas fenecidas dejan tras sí consecuencias, por 10 que surge el problema de cómo han de regularse los efectos de tales relaciones jurídicas: si por la ley antigua o por la nueva. Estas razones han determinado la formulación de los principios de retroactividad e irretroactividad de las leyes. La retroactividad implica la sumisión a la nueva ley de una relación jurídica pre-existente; la irretroactividad mantiene la relación jurídica sometida a la ley anterior, o sea que la ley antigua continúa obligando, pese a su abrogación. Particularmente en derecho privado, puede afirmarse que caen bajo el imperio de una ley las relaciones jurídicas cuyos hechos originadores se hayan realizado durante su vigor, o sea que las leyes no tienen afecto retroactivo y respetan los derechos adquiridos. De no itirse este principio, las relaciones

jurídicas quedarían a merced de la arbitrariedad del legislador. En derecho público, procede la retroactividad. Así, las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorecen al reo; también tienen efecto retroactivo las leyes que modifican el procedimiento, así como las que establecen beneficios sociales, si bien su efecto alcanza a las relaciones contractuales vigentes y no a las que han cesado antes del advenimiento de la norma. La imperatividad de las normas jurídicas se relacionan con la clasificación de ellas. El imperativo enunciado por la ley puede asumir una forma positiva o negativa, por 10 que cabe distinguir entre leyes preceptivas y leyes prohibitivas. Las preceptivas imponen el cumplimiento de determinados actos; las prohibitivas imponen la abstención de ciertos actos. Por tanto, el Derecho manda igualmente hacer o no hacer. Cuando las leyes precisan en qué sentido deben ser entendidas determinadas expresiones, constituyen normas declarativas, o sea explicativas; así sucede, por ejemplo, con el dispositivo del Código Civil que establece qué bienes son inmuebles. Las llamadas leyes permisivas no lo son sino en apariencia, pues al decir que un acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, en realidad se está expresando que el cumplimiento es un deber del deudor. El permiso de no pagar deudas de juego, por ejemplo, entraña sustancialmente la prohibición de cobradas con acción de la ley. Más importancia tiene la distinción entre normas taxativas, llamadas también de ius cogens por su obligatoriedad inexorable, y normas dispositivas, llamadas de ius dispositivum. Las primeras no pueden ser derogadas por las partes, dado que la obtención del fin está disciplinada por la norma misma, como sucede con los beneficios sociales, en tanto que las segundas iten convenio en contrario. La máxima "ius publicum privatorum pactis mutari nequit" expresa tal virtualidad. FUNCIÓN ISTRATIVA Tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servicios públicos, proveyendo a las necesidades del grupo social, Por ello, los Ministros tienen capacidad para ejercer un poder reglamentario muy extenso. La práctica ha establecido su competencia para los detalles de aplicación de los decretos reglamentarios que expide el Jefe del Estado y para organizar los servicios públicos de sus

dependencias. Los prefectos y las municipalidades participan en menor proporción de esta competencia ordenancista. El Derecho Público ha establecido la justísima doctrina de que los reglamentos dictados por el Jefe del Estado, inclusive los de istración pública, están sujetos a los recursos de excepción por ilegalidad y por exceso de poder. En el Perú, hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, decretos y resoluciones de carácter general que infrinjan la Constitución y las leyes. El artículo 133° de la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, desde 1963, norman dicho recurso, cuyo trámite es de puro derecho ('). En el actual ordenamiento jurídico de nuestro país, el proceso de acción popular tiene por finalidad servir de instrumento para el control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos y normas istrativas y de las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de derecho público. Así lo establecen el inciso 5 del artículo 200 de la Constitución de 1993 y el artículo 2 de la Ley 24968. Ley Procesal de Acción Popular. Por otro lado, el artículo 35, inciso 5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el recurso de apelación en este proceso se interpondrá ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema (N. del E.). Corresponde al Poder Ejecutivo la misión de asegurar la ejecución de las leyes. Por tanto, ninguna autoridad puede realizar un acto cualquiera de istración o reglamentación sin fundamento en la autorización legislativa que lo justifica. Aunque capaces de reglamentar y estatuir, las autoridades pertenecientes al Poder Ejecutivo no pueden actuar sino dentro del marco fijado por las leyes. Entre el acto istrativo y el acto legislativo que lo autoriza existe una relación de filiación. Inclusive la disolución del Parlamento por el Jefe del Estado, prevista en Gran Bretaña y Francia, no puede ser estimada como un acto de puro poder ejecutivo, puesto que deriva de una autorización constitucional que la hace jurídicamente posible y la regula debidamente. El campo de las leyes no está delimitado con respecto al de los reglamentos, pues no puede decirse dónde termina el dominio de la ley y dónde comienza el del reglamento. Probablemente, toda materia sobre la cual no existen pautas legislativas, siquiera en forma general, corresponde al dominio de la ley y es ésta la que debe estatuir al respecto. El reglamento fija condiciones dentro del marco habilitado por la ley. Desde luego,

los reglamentos están subordinados a las leyes, de manera que son ilegales en cuanto se opongan al espíritu o a la letra de la ley. Aun cuando autorizados tratadistas consideran la expedición de reglamentos como un acto de istración, nos parece más propio considerados como actos legislativos practicados por el Poder Ejecutivo. No obstante que, en el orden formal, los reglamentos son actos istrativos por no emanar del organismo encargado por la Constitución de dar leyes, en realidad constituyen actos legislativos puestos que su contenido establece disposiciones generales que a todos afectan. La facultad de expedir Reglamentos es atribución inherente al Poder Ejecutivo, pues sólo mediante ellos puede asegurarse la aplicación de las leyes cuando la naturaleza de la materia requiere dispositivos complementarios o anexos. Los reglamentos y resoluciones istrativas pueden ser anulados mediante el recurso de exceso de poder, en los casos en que el organismo de control constitucional (Corte Constitucional, o Consejo de Estado) o bien el poder judicial, según los países, declare que una norma reglamentaria está viciada de ilegalidad por contravenir el espíritu de la ley o transgredir sus disposiciones. El órgano jurisdiccional que anule el Reglamento en aquellos países que han establecido tribunal especial de garantías, o bien el que niegue su aplicación, en aquellos otros en que tal declaración compete a los tribunales comunes, como sucede en el Perú, debe inspirar siempre su resolución en un mismo criterio: el de discriminar si la norma reglamentaria asegura la aplicación de la ley, en cuyo caso es procedente y válida, o si dicha norma no tiende a asegurar la aplicación de la ley sino que la contraría o extravasa, en cuyo caso es inválida. Hay arbitrariedad en un Reglamento en todo caso en que su dictado exceda de lo preceptuado o no obedezca a la finalidad de asegurar el cumplimiento de la ley. Modernamente, ha quedado sentado en el campo doctrinario que el juez y el jurisconsulto deben atender, para la interpretación del recto sentido de la ley, no tanto a la "mente del legislador" cuanto a la "voluntad del precepto". Para ello debe abstraerse dicha voluntad, llegando hasta el fondo del bien jurídico. Todo reglamento ilegal puede ser enervado mediante acción popular, o sea que cualquiera puede presentar el recurso de

exceso de poder; los jueces deben declarar que la disposición reglamentaria desborda el ámbito legal y no es aplicable cuando ella entraña una modificación de la norma originaria. Lo mismo puede afirmarse de los reglamentos orgánicos, que son expedidos para organizar los servicios públicos o el funcionamiento interno de las dependencias istrativas. En materia de policía, o sea en lo tocante al orden público, es universal la facultad que tiene el Jefe del Estado de dictar reglamentos estableciendo normas, prohibiendo determinadas representaciones, defendiendo la salud pública, reglando los servicios públicos o el tránsito e impidiendo la especulación. Tal facultad constituye el llamada poder de policía. Diversos actos políticos practicados por el Jefe del Ejecutivo no son actos istrativos, como la convocatoria a elecciones, los decretos de apertura y disolución del Congreso, el nombramiento de Ministros o la suspensión de garantías. Los actos políticos son realizados por el Gobierno con el fin de asegurar su estabilidad o promover la marcha del Estado. No deben, pues, ser confundidos con los actos istrativos, que tienen un carácter rutinario. Actos políticos y no legislativos practicados por el Poder Legislativo son las leyes de amnistía, los votos de interpelación y censura, los de confianza, los que disponen una investigación o recomiendan al Ejecutivo determinadas medidas, y la elección de Presidente de la República. Los actos diplomáticos son actos "sui generis"; participan de la función istrativa y de la legislativa, pues son concretos y a la vez fijan normas de derecho que prevalecen sobre las leyes nacionales. Cabe distinguir entre los actos de gobierno y los actos istrativos, pese a que ambas clases de actos son del resorte de un mismo poder del Estado. Los actos istrativos son recurribles y revocables, en tanto que los actos de gobierno son de naturaleza política, por lo que no puede pedirse su revocatoria. Los actos políticos son discrecionales, inspirados en las altas necesidades del Estado o en la defensa de un régimen. En cambio, los actos istrativos son reglados, de función rutinaria, para llenar los servicios de policía, orden, sanidad, etc. El jefe del poder ejecutivo, además de dirigir la función istrativa, se halla investido de la representación externa y

de la coordinación de poderes. Tiene la máxima jerarquía porque encarna la unidad del Estado. En nuestro país, la Constitución reza que el Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación, con lo que se le atribuye la dirección y unidad de la marcha política, sin mengua de la independencia del Congreso. Se denomina universalmente Jefes de Estado a los Monarcas o Presidentes de la República y Jefes de Gobierno a los Presidentes del Consejo de Ministros. FUNCIÓN JURISDICCIONAL Consiste en obtener en casos concretos una declaración del derecho existente, mostrando que se reúne las características previstas por la norma, como sucede con la declaración de herederos, por ejemplo. Incluye la ejecución coactiva de las sentencias. La resolución se obtiene mediante el proceso, definido por Chiovenda como "el conjunto de los actos coordinados con objeto de actuar la voluntad concreta de la ley, en relación con un bien que el actor pretende que está garantizado por ella por medio de los órganos jurisdiccionales". Cuando se requiere afirmar una situación jurídica o precisar la extensión de ella, el Estado interviene, a solicitud de parte unas veces y otras sin ella, para aplicar las normas legales o bien para asegurar la ejecución de la sentencia mediante su fuerza coercitiva. Es impropio llamarla función judicial, porque a veces no es ejercida por el cuerpo de magistrados cuyo conjunto constituye el Poder Judicial. Si bien éste es el encargado de ejercerla, no la ejerce completamente, ya que ciertos actos jurisdiccionales son efectuados por autoridades istrativas o por tribunales privativos. Las decisiones jurisdiccionales son verdaderos silogismo s, expresiones de un razonamiento ceñido al mandato de las leyes y que puede ser descrito así: Conclusión Premisa Mayor: Regla de derecho que debe aplicarse. Premisa Menor: Reconocimiento del derecho o de la situación jurídica planteada. : Decisión que ampara concretamente un derecho o define el bien jurídico debatido. La resolución supone necesariamente la subsunción de los hechos dentro de la norma y se compone de un doble silogismo,

pues no sólo declara los hechos sino que señala las consecuencias jurídicas de los hechos declarados, de manera que la conclusión del raciocinio declarativo es a la vez la premisa del que ordena. La amplitud de la función jurisdiccional es lo que mejor relieva el carácter del Estado de Derecho, ligado a la ley que él mismo ha dado. El propio Estado es justiciable ante sus jueces y debe acatar la decisión jurisdiccional de los magistrados. INTERPRETACIÓN DERECHO

JUDICIAL

y

PLENITUD

HERMÉTICA

DEL

Entre las leyes, que son normas generales, y las resoluciones judiciales, que son decisiones concretas, existe una relación que puede ser de tres tipos, según clasifica Recaséns Siches: taxativa, supletoria y de delegación. En el primer caso, la norma general señala con precisión la pauta a la que debe atenerse la declaración judicial, sin dejar al juzgador ningún margen de apreciación discrecional. En el segundo caso, la ley deja a las partes la facultad de señalar las pautas que deben regir la relación jurídica, por lo que determina sólo de modo supletorio las normas que regirán si las partes no han dispuesto otra cosa, como sucede con la figura del depósito, que se presume gratuito si no media especificación en contrario. En el tercer caso, o sea en el de delegación, la ley concede vigor a lo que determinen las partes en un contrato o bien a lo que resuelvan el juez o el funcionario, con lo que los propios interesados o los jueces y funcionarios son quienes forjan una norma individualizada, aplicable sólo a determinado caso. En puridad, no creemos fundado este concepto de delegación; no es isible que se repute norma individualizada al contrato o a la decisión judicial, pues tales actos no crean Derecho sino que simplemente establecen una situación obligatoria en aplicación de un precepto legal o dentro de los límites que éste señala. El Derecho es concebido como un orden cerrado, es decir con plenitud hermética, pues debe dar solución a todo conflicto planteado, aunque no exista norma específica para el caso. Puede afirmarse que no hay orden jurídico sin poder judicial, en virtud de la imperatividad del Derecho, puesto que para que el Derecho no quede sin aplicación en los casos no previstos, se requiere la formación de preceptos derivados de otros más generales. Dado que el conjunto de normas superiores e inferiores presenta contradicciones, el juzgador debe aplicar la

norma conforme al Derecho, pues el orden jurídico es un todo; debe dar respuesta unívoca a los casos planteados. Como ilustra Carlos Cossio, la decisión judicial tiene en cuenta la totalidad del orden jurídico y no sólo una de sus partes, "tal como todo el peso de una esfera gravita en la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma o". En la interpretación que realiza el juzgador ha de distinguirse entre el esclarecimiento de precepto legal, que es la interpretación propiamente dicha, y la función supletoria de lagunas existentes en las leyes y reglamentos. El juez está constreñido por la ley para suplir sus vacíos; no dispone, lícitamente, sino de dos medios: la analogía y los principios generales recogidos en el ordenamiento positivo. El juzgador extrae la norma aplicable al caso, o bien sigue el método de analogía al trasladar a un caso la regla dictada para otro similar. Ascendiendo a la raíz de la ley, el principio inspirador se perfila con la suficiente generalización como para que pueda ser aplicado a todo caso. La estimativa jurídica, que proporciona los criterios ideales para el enjuiciamiento del Derecho, permite a los jueces llenar los vacíos de la ley, con lo que la solución judicial positiviza los principios de justicia. El uso de expresiones como "la equidad", la "buena fe", o "1a recta razón", supone juicios de valor que fundamentan la instancia subsidiaria del juzgador, en defecto o silencio de la norma. Es particularmente ilustrativa la tradición judicial sa, sobre todo tratándose de leyes antiguas, pues subsiste vigente el código de Napoleón. La interpretación no persigue determinar la voluntad del legislador sino atribuir al texto legal un sentido que sea acorde con las características de hoy, tal como el propio legislador hubiera querido que fuera el texto. La interpretación es finalista, teleológica, respetando en lo posible la letra de la ley, pero adaptando su sentido a la solución deseable para el criterio actual de la justicia, de la moral y de la utilidad social. Resulta así que la vetustez de los códigos ha hecho nacer una jurisprudencia sagaz, una exégesis que se adecúa más al interés social que a la intención histórica de los legisladores pretéritos. La doctrina moderna ha superado, en cuanto al sentido de la ley, la importancia determinante que se daba antes a la voluntad del legislador. Lo que un precepto quiere decir, independientemente de lo que dice, no depende de la voluntad de un conjunto de hombres extinguidos y con móviles discutibles. Depende del bien jurídico que se quiere alcanzar;

una vez nacida la norma, se desliga de sus causas humanas y funge como cosa en sí. El sentido pleno de una norma está dado por su coordinación con las normas que guardan relación con ella y principalmente por el sentido del orden vigente.

CAPITULO XIII

LOS ORGANOS DEL ESTADO La llamada separación de poderes.- Su origen.- Fundamento de la distribución tripartita. - Excepciones al principio de separación de los poderes.- Relación de los poderes legislativo y ejecutivo. Bicameralidad y representación funcional. - Composición del Ejecutivo.- Jerarquía de los órganos estatales; equilibrio con primacía del poder ejecutivo.- Transformación del poder ejecutivo; actos reglados y actos discrecionales.- El poder judicial; Consejo Nacional de Justicia. La voluntad de la persona Estado es denominada soberanía. Dado que es voluntad, la soberanía no puede dividirse, por lo que resulta impropio hablar de división de poderes. En realidad, el Poder del Estado es uno; las funciones estatales son ejercidas por órganos y no por poderes. Sin embargo, es tradicional designar los órganos del Estado con el nombre de Poderes, llamados Legislativo, Ejecutivo y Judicial, pero sólo con el ánimo de subrayar la esfera de atribuciones de cada uno. El Poder no puede ser uno y trino a la vez. El concepto de un poder soberano que se descompone en tres sin dejar de ser uno, resulta una abstracción metafísica. Lo que sucede es que se ha impuesto la conveniencia de que la voluntad de la nación esté representada por varios órganos, a fin de que éstos se limiten y controlen recíprocamente. De esta verdad ha derivado la ficción de que existen varios poderes, cada uno de los cuales detenta un elemento de la soberanía, pese a lo cual ésta permanece indivisible. La razón de denominar poderes a las ramas u órganos del Estado es la de enfatizar su independencia. En los países de régimen monolítico existe confusión entre el órgano legislativo y el istrado, debido a que el sistema formal es un gobierno de asamblea. En el mundo occidental se mantiene el equilibrio entre las tres ramas del Poder, sin mengua de su unidad fundamental que es impresa por quienes tienen la decisión política. Dos de tales ramas, la legislativa y la ejecutiva o Gobierno, ejercen poder político. La tercera constituye la istración de justicia. Entre las tres ramas existe una gradación de poder, que sitúa hoy al Ejecutivo en la cima del Gobierno. La majestad del Legislativo reside en dictar la norma y en ejercer control sobre el Gobierno. La función excelsa es la

judicial, cuya independencia debe precaverse libre de todo temor o influencia, por ser la garantía final contra los actos arbitrarios u opresores. ORIGEN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES Caracteriza al Estado la capacidad de organizarse por sí mismo, de modo autónomo y según su propio derecho. Tal poder de dominación no es divisible porque de serio ello llevaría a su fragmentación en una variedad de formaciones políticas. Así lo calificó Jellinek, al igual que la noción de soberanía, la cual no puede ser limitada ni disminuida. Para fundamentar el Estado constitucional, así como fundamentar el Estado federal, se ideó la tesis de la división de poderes y de la soberanía de cada órgano estatal. Pero han transcurrido dos siglos durante los cuales los hechos y la doctrina han demostrado que ensayar tales divisiones equivale a disolver el Estado. Por ello, a todo lo ancho del mundo, se acrecientan las funciones del Gobierno y aumenta la esfera de competencia de la autoridad federal. La doctrina de los tres poderes, precisada por Montesquieu, inspiró a Kant la división teórica del Estado en tres personas morales que deben completarse mutuamente y subordinarse unas a otras. Trasladada a la realidad, tal doctrina resultó inaplicable por doquiera. Así, la propia constituyente sa, que al iniciar la revolución proclamó la división esencial de los tres poderes, muy pronto instauró la despótica dictadura de la Asamblea. En Inglaterra se concibió el Parlamento como integrado por ambas Cámaras y por el Rey, dictándose las leyes con la ficción de que provienen del "Rey en Parlamento". Una vez acentuado el imperio de los partidos, el líder del partido mayoritario quedó señalado como Jefe del Gobierno, con influjo sobre el Parlamento por el hecho de contar con autoridad máxima dentro del partido. Desde la antigüedad se había intuido que la separación de poderes era una garantía contra la arbitrariedad. Aristóteles sostuvo que en todo Gobierno debía existir una asamblea deliberante para los asuntos de interés público, un cuerpo de funcionarios y un cuerpo de jueces. En la Edad Moderna, los sostenedores del Derecho Natural, especialmente Grocio, enunciaron indirectamente la teoría de la separación de poderes, pero es con Locke que se percibe la utilidad de esta doctrina y se la enuncia claramente. En la obra Ensayo sobre el Gobierno Civil, demuestra la utilidad de la separación de

poderes como garantía de libertad. Distingue sólo dos órganos del Estado: Legislativo y Ejecutivo. El Legislativo es el poder supremo, delegado por la comunidad política; el gobierno debe realizarse por medio de leyes fijas y con jueces conocidos. Para hacer viable la ejecución de las leyes, es menester el Poder Ejecutivo, que se caracteriza por ser ininterrumpido y contar con fuerza permanente. Locke trata también de un tercer poder, el Federativo, al que atribuye las relaciones internacionales y la seguridad externa, pero advierte que dicho poder ha de ser ejercido por las mismas personas que el Ejecutivo, por 10 que en realidad viene a ser una función de éste. En síntesis, Locke ciñe su concepción solamente a dos poderes, Legislativo y Ejecutivo, atribuyendo a este último tres funciones que denomina ejecutiva, federativa y de prerrogativa. Esta facultad de prerrogativa consiste en la potestad del Poder Ejecutivo de obrar a su amplia discreción cuando lo exige el bien público, aun sin prescripción de la ley o en contra de ella, pues las leyes no pueden prever todas las situaciones especiales o de emergencIa. La concepción del equilibrio de los poderes es mérito de Bolingbrocke, que había sido Ministro de la Reina Ana y expuso la necesidad de un gobierno mixto, con control recíproco de los poderes del Estado. No era Bolingbrocke un doctrinario, pero sí un político de experiencia que deseaba contrarrestar el poder instaurado por Walpole, el cual perfiló el cargo de Primer Ministro por su ascendiente personal. Los escritos polémicos de Bolingbrocke sirvieron para mejorar la doctrina de la separación de poderes de Locke con el concepto definido del equilibrio de poderes. Es Montesquieu quien resume y completa la teoría de sus predecesores, dándole el carácter sistemado que iba a permitir su aplicación como fórmula concreta. En verdad, el sistema de Montesquieu supera en precisión y eficacia a las instituciones británicas establecidas como fruto de una experiencia de siglos. En su inmortal obra El Espíritu de las Leyes distingue los tres poderes que se han hecho clásicos: legislativo, ejecutivo y judicial. Es de advertir que enuncia este último como una de las dos funciones ejecutivas, pues enumera una potencia legislativa, q .e dicta las normas, y dos potencias ejecutivas: una que atiende a las relaciones internacionales y a la seguridad pública, y otra encargada de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares.

Montesquieu afirma que la libertad sólo es posible en un Estado cuya Constitución establezca medios para impedir los excesos del poder, pues todo hombre investido de autoridad abusa de ella. Para que no se abuse del poder, es necesario que, por la disposición de las cosas, "el poder detenga al poder". Es en esta idea de contrapesar el poder mediante el equilibrio de sus ramas en donde reside el aporte de Montesquieu. Fue al constituirse independientes las colonias de Norte América cuando quedaron diferenciados de modo visible los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dicha situación fue reconocida por las constituciones de Massachussets, Mary1and y New Hampshire, de donde fue recogida por la Constitución Federal de 1787. En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano elevó a dogma la idea del poder tripartito al declarar en su artículo 16°: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes bien determinada, no tiene Constitución". Las constituciones de los países europeos y, más aún, las de las naciones americanas que nacían a la vida independiente recogieron dichos principios con entusiasmo casi religioso. FUNDAMENTO DE LA DISTRIBUCIÓN TRIPARTITA La división de poderes se funda en una doble necesidad: de un lado, garantizar la libertad mediante el equilibrio de los órganos del Estado, y del otro, dividir el trabajo y perfeccionar la función mediante la práctica especializada. Con mucha razón, afirmaba Montesquieu que la división es necesaria para que "el poder detenga al poder". En el siglo pasado uno de nuestros más ilustres repúb1icos, Francisco de Pau1a Gonzá1ez Vigi1, sostuvo que el Poder es progresivo y que tiende, fatalmente, al engreimiento de sus detentadores y a la invasión de otras esferas. Por tanto, la tiranía sólo puede ser evitada velando porque cada Poder conserve sus atribuciones frente a los otros dos. Con la división de los órganos estatales se persigue, ante todo, garantizar la libertad. "La libertad política", escribe Montesquieu, "sólo se encuentra en los gobiernos moderados. Pero no siempre está en los gobiernos moderados; existe en ellos sólo cuando no se abusa del Poder. Pero es una eterna experiencia el que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él; llega hasta donde encuentra límites, !Quién creyera: la misma virtud necesita límites! Para que no pueda abusarse del Poder es

preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder". Por tanto, la razón aconseja no confiar a los encargados del poder la totalidad de las facultades, sino distribuidas entre los diversos órganos, de modo que, celoso cada cual de su propia competencia, impida toda extralimitación de los otros. No siendo suficiente como límite del poder la consideración abstracta del bien común, la separación de órganos no constituye una desconfianza respecto del Estado sino una precaución adoptada contra la tendencia a la arbitrariedad que tiene toda persona que ejerce autoridad. "Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados", dice Montesquieu, "se reúnen el poder Legislativo y el Ejecutivo, no hay libertad, porque se puede temer que el mismo monarca o el mismo senado hagan leyes crueles para ejecutadas tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder de juzgar no se halla separado del poder Legislativo y del Ejecutivo; si va unido al primero, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez sería legislador; y si se une al poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor". A lo que añade sabiamente: "Todo se perdería si el mismo hombre o el mismo cuerpo de principales o nobles, o el pueblo mismo, ejercieran los tres Poderes, el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o los diferendos entre particulares". Aun en las monarquías absolutas, dentro de cuyo régimen era el monarca la suma potestad para las funciones legislativa, istrativa y jurisdiccional, permitió la Corona que la istración de justicia estuviera a cargo de un cuerpo de funcionarios especializados. La necesidad de dividir el trabajo se ha impuesto en toda organización estatal, así como la conveniencia de amparar por lo menos los derechos privados, por ser los que más directamente afectan al común de las personas. En realidad, lo que se ha dado en llamar separación de poderes no es sino un fenómeno de diversidad de participación, o sea la diferente manera de actuar de los órganos a través de los cuales ejerce sus funciones el Estado. La separación de poderes, tal como la pretendieron establecer los legisladores de la Revolución sa, o con un carácter absoluto de órganos independientes y exclusivos, es inisible por irreal.

La separación de poderes se entiende como coordinación de órganos de representación y como una distribución de funciones. Desde luego, por existir colaboración, la separación de los poderes no es absoluta en ningún país. Como advierte Hauriou, cada Poder tiene funciones principales y funciones subsidiarias. Una independencia absoluta crearía Poderes antagónicos, contrarios al principio de armonía que exige el bien público y haría desaparecer la posibilidad de controlar al Poder, lo que es indispensable para evitar la dictadura. Todas las Constituciones establecen el principio de la coordinación de poderes. No obstante, son frecuentes los conflictos entre las ramas del Poder sin que se haya llegado a establecer en la mayor parte de los países una norma que fije la solución de tales conflictos. En los países latinoamericanos predomina el poder ejecutivo, conforme a una larga tradición y a la particular idiosincrasia de las poblaciones. A los Parlamentos se les reconoce la doble función de crear la ley y de fiscalizar los actos de gobierno. En los Estados Unidos, la Corte Suprema ejerce un contrapeso efectivo respecto de las arbitrariedades del Ejecutivo y aun de las propias leyes del Congreso, mediante un sistema de control constitucional que ha sido establecido y perfeccionado desde la independencia. La compenetración entre los poderes Legislativo y Ejecutivo es más íntima en los países de régimen parlamentario, como el Reino Unido, Canadá o Nueva Zelanda, países en los cuales la personalidad del Jefe del partido gravita sobre los parlamentarios y es decisoria. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES El principio de separación de poderes tiene numerosas. excepciones, justificadas en cada caso por la naturaleza especial del acto. Tales frecuentes excepciones se explican por razones de oportunidad o bien por la historia peculiar de las instituciones. Así sucede con el poder reglamentario del órgano gubernativo, el cual no podría cumplir sus funciones de istración sin la facultad de dictar normas secundarias que regulen la aplicación de la ley, que es la norma primaria. Ello constituye una verdadera función legislativa, si bien sólo puede ser ejercida dentro del marco de la ley, sin transgredir ni desnaturalizar ésta. Otra excepción al principio de separación de poderes es la jurisdicción istrativa, la cual, por razones de especialización práctica, confiere al la capacidad

de juez, no obstante carecer de imparcialidad, pues revisa su propio acto! o el de un funcionario de menor jerarquía. La jurisdicción contencioso istrativa, establecida particularmente en Francia y España, independiza del poder judicial la revisión de los actos de la istración, atribuyéndola a un órgano distinto, el Consejo de Estado, en parte compuesto por funcionarios. Lo general es atribuir al poder judicial la revisión de los actos istrativos que sean impugnados de ilegales. Cuando por circunstancias históricas resulta impracticable o nociva la separación de poderes, la confusión de ellos está justificada, como sucede en los casos de ocupación del territorio por el enemigo, en que es necesario que el Ejecutivo asuma la función legislativa, o en los casos de gobierno de facto, llamados a mantener con mayor operatividad y rapidez el orden público y la continuidad en la vida del Estado, o bien a realizar cambios que no serían posibles dentro de las formas constitucionales. En tiempos anormales, el gobierno también es anormal, porque el Estado y el bien común no pueden ser sacrificados al principio doctrinario de la separación de poderes, que ha sido establecido como un medio en vista del bien común. Los decretos-leyes, medidas de gobierno, tienen la desventaja de ser dictados sin deliberación; constituyen una anormalidad constitucional derivada del hecho de haberse investido los gobernantes con facultades legislativas lo que constituye una confusión de poderes u órganos del poder, al igual de los sistemas que la práctica ha impuesto en Cuba, China o Uruguay y otros países sudamericanos. Se puede afirmar, de modo general, que ninguna rama del Poder se contrae exclusivamente a una función, ni la realiza plenamente. El siguiente esquema, que pone frente a frente los órganos del Estado y sus respectivas funciones, aclara el concepto. _______________________________________ FUNCIONES ORGANOS ----------------------------------------------------------------Legislativas Legislativo istrativa Ejecutivo Jurisdiccional Judicial ----------------------------------------------------------------Examinando los diversos actos que el Estado realiza a diario, se advierte que numerosos son realizados por un poder distinto de aquél al que aparentemente corresponde la función. Así, el

Poder Legislativo realiza actos de las tres funciones jurídicas del Estado, pues ejerce actos legislativos cuando dicta leyes; actos istrativos, cuando confiere ascensos o nombramientos; y actos jurisdiccionales, cuando se constituye en acusador para determinados casos políticos. El Poder Ejecutivo realiza actos legislativos cuando expide reglamentos; actos istrativos, cuando atiende los servicios públicos, y actos jurisdiccionales, cuando resuelve reclamaciones. A su vez el Poder Judicial realiza actos jurisdiccionales cuando atiende a su función específica; actos istrativos, cuando nombra a sus empleados o interviene en procedimientos no judiciales, y actos legislativos, cuando interpreta las leyes y establece normas supletorias. Hay función legislativa típica, o sea tanto formal como de contenido, en la expedición de la ley, y hay función legislativa material, o sea intrínseca, en la expedición de un Reglamento. Hay función istrativa típica en el nombramiento de un empleado público o en la expedición de una orden de pago. Hay función istrativa material en la Resolución Legislativa que confiere ascensos militares o nombra Vocales en los países de América Latina. Hay función jurisdiccional típica en un fallo o en una providencia del juzgado. Hay función jurisdiccional material en una resolución ministerial o suprema que recae sobre una reclamación. Los asuntos contencioso-istrativos son claro ejemplo de la jurisdicción contencioso-istrativa, que es ejercida por la propia istración, le incumbe rectificar o anular, en su caso, aquello que ha sido materia de decisión en la esfera istrativa. En nuestro país, se requiere firma de Letrado en aquellos recursos istrativos que entrañan revisión, lo que subraya el carácter contencioso-istrativo. A diferencia de los jueces, que no pueden actuar por contrario imperio, las autoridades istrativas pueden reconsiderar sus decisiones. La función judicial es desempeñada por un cuerpo orgánico de funcionarios cuya misión es, según la completa expresión latina, la "notio, vacatio, coercitio, judistio, ejecutio". Muchos actos jurisdiccionales son realizados por funcionarios istrativos, sobre todo los Ministros, cuando se pronuncian acerca de la aplicación de las leyes en una reclamación istrativa; en tales casos su resolución constituye un acto jurisdiccional, puesto que dicen el derecho. Es así como los jefes de reparticiones istrativas, al resolver casos concretos que

encierran una cuestión de derecho, ejercen de modo subsidiario una función jurisdiccional. Solamente son poderes políticos el Legislativo y el Ejecutivo, necesariamente contrapesados y coordinados, pues el gobierno corresponde a los dos. El Legislativo tiene como recurso para frenar al Ejecutivo la interpelación, el voto de censura y el juicio de responsabilidad. Por su parte, como contrapeso de la potestad parlamentaria, el ejecutivo tiene la facultad de observar las leyes y, en algunos países, la de disolver el Parlamento, convocando a elecciones para que el pueblo soberano decida la orientación política a seguirse. El veto suspensivo, que permitía el Ejecutivo paralizar indefinidamente la promulgación de una ley, se ha convertido en la facultad de observar las leyes. El Ejecutivo devuelve el texto aprobado por las Cámaras, con las observaciones que considera necesarias, lo que determina un nuevo debate. Según los países, para la segunda aprobación se requiere mayoría ordinaria o bien de dos tercios. Atendiendo al órgano que predomine, al menos formalmente, se distingue entre gobierno parlamentario y gobierno presidencial. En el sistema parlamentario, el Gabinete ministerial nace del Parlamento y está constituido por de éste, de modo que el poder radica formalmente en el Legislativo. En el gobierno presidencial, los Ministros son designados libremente por el Jefe del Estado y corresponde a éste la dirección de la política. Tal clasificación tiene mucho de relativa, pues actualmente no existe país en el que la efectividad del poder se asiente en el Parlamento, ya que en la propia Gran Bretaña, que es la cuna del parlamentarismo, el poder radica menos en el Parlamento que en el Primer Ministro, cuya figura determinará el éxito electoral, si bien su nominación y subsistencia requieren siempre el apoyo parlamentario. A su vez, la ingerencia de las cámaras legislativas mediante el voto de censura hace mixto o híbrido el sistema imperante en América Latina. Dada la interacción existente entre los poderes legislativo y ejecutivo, impuesta por la necesidad de las cosas, la distinción entre gobierno parlamentario y gobierno presidencial no opera de modo radical. Más propio es denominarlos predominantemente presidencial, pues no debe haber ni exclusión ni sometimiento de un poder a otro, sino cooperación y control recíproco.

Existe profunda diferencia entre el antiguo parlamentarismo francés, anterior a de Gaulle, y el parlamentarismo británico. Para la tercera y cuarta República de Francia, el Gabinete era simplemente una comisión parlamentaria, en tanto que en Inglaterra el poder ejecutivo, además de contar con la estabilidad de los grandes partidos, ha gozado siempre del recurso decisivo de disolver el Parlamento y convocar a nueva elección, de modo que es el mismo pueblo quien decide en los casos de conflicto entre el Gabinete y la Cámara de los Comunes. De ahí que los gobiernos británicos sean duraderos y que toda ley de importancia proceda de la iniciativa del Gabinete, sobre todo en materia de gastos. En Francia, rectificando casi un siglo de parlamentarismo, la Constitución que de Gaulle logró establecer plebiscitariamente ha instaurado un régimen presidencial que ofrece peculiaridades de útil ejemplaridad. El Presidente se halla por encima de los tres poderes, como árbitro nacional. La función istrativa es ejercida, en el plano menor por el Gabinete. El Presidente ejerce el poder ejecutivo y posee recursos para influir sobre las Cámaras, ya que la Constitución le permite ingerencia en el orden de las cuestiones a debatir. La facultad de expedir leyes se ciñe sólo a las señaladas por la Carta, lo que confiere el poder ejecutivo un área de gran amplitud para dictar normas por vía de Reglamentos. Si a ello se agrega que puede disolver las Cámaras, así como consultar al electorado por medio de plebiscitos, se puede considerar la magnitud del poder democrático de que dispone. En cambio, el Presidente de los Estados Unidos, si bien no puede ser afectado por un voto de censura a sus Ministros, se ve enfrentado permanentemente a la acción del Congreso, tiene un mandato de sólo cuatro años y debe contemporizar con representantes parlamentarios renovados cada dos años y con un Senado renovado por tercios y compuesto por algunas personalidades de larga permanencia. BICAMERALIDAD y REPRESENTACIÓN FUNCIONAL Gran parte de las Constituciones establecen dualidad de Cámaras en el poder legislativo. Aunque originalmente ello se debió a la subsistencia histórica de una Cámara privilegiada, como en Inglaterra, o bien a la necesidad de una representación federal equilibrada, como en los Estados Unidos, modernamente los doctrinarios apoyan la bicameralidad en razón de que una Cámara revisora constituye una garantía contra el despotismo al dar ocasión para que jueguen otras fuerzas políticas y para que

la opinión pública se movilice y haga sentir su rechazo o su adhesión. Si la renovación de ambas cámaras no se practica por iguales períodos, o bien cuando la representación es regional en una de las cámaras, existe una composición de distinta tendencia, lo que sirve para contrapesar al bando mayoritario y moderar toda precipitación. Por último, en los casos de conflicto entre el poder legislativo y el ejecutivo, la dualidad de cámara facilita la solución, pues siempre una cámara es menos radical que la otra, lo que evita la prepotencia de una asamblea o la incitación al golpe de Estado. Después de la Primera Guerra Mundial los constitucionalistas teóricos ensayaron la modalidad de una cámara representativa de los intereses. Algunos países de Europa, así como el Perú y Ecuador, este último parcialmente, introdujeron en su organización un Senado Funcional. Los resultados no han sido alentadores, principalmente por la debilidad que en toda democracia acompaña a una Cámara que no sea de origen popular. Más cuerdo es señalar ciertas atribuciones istrativas a una sola de las Cámaras, sin perjuicio de que la función legislativa sea compartida. Así, la confirmación de los altos cargos diplomáticos, el nombramiento del Contralor General o la elección de de la Corte Suprema, puede ser referida a la Cámara menos numerosa y por lo general más mesurada. La experiencia ha venido demostrando las ventajas de la organización bicameral, inclusive en los países que no tienen carácter federativo ni una tradición monárquica que justifique doble representación. La duplicación de elegidos, sin diferencia de origen ni siquiera en cuanto a los distritos electorales, si bien garantiza mayor madurez por la experiencia de los senadores, es un factor retardatario. El sistema de un Senado elegido por distritos regionales amplios y la fijación de normas constitucionales que impidan la demora en la revisión de las leyes, sea mediante un mecanismo perentorio o mediante el funcionamiento de comisiones intercamerales paritarias, con ingerencia del Ejecutivo como en Francia, puede servir de inspiración. Los Estados Unidos, por razón de su estructura federativa, y otros países, por inspiración doctrinaria experimentada con buen éxito, confieren atribuciones especiales al Senado, cuya renovación es por tercios. En cuanto a la representación de intereses, nuestra Carta dispuso la existencia del Senado Funcional, pero una ley posterior relegó indefinidamente la iniciación de la reforma, por lo que no ha sufrido variación el

sistema tradicional. No creemos que la representación de intereses podría dar solidez a la vida institucional del país, pues no haría sino acentuar la influencia de los grupos de presión y agravar la tensión entre las diversas clases, sobre todo si la Cámara funcional se opusiera a lo resuelto por la de origen popular. Lo más que podría ensayarse sería integrar el Senado, en reducida proporción, con técnicos y con representantes de las federaciones de empresarios y de trabajadores, así como de los profesionales y de las Universidades ('). (') La Constitución de 1993 ha optado, por segunda vez en nuestra historia (la primera fue con la Constitución de 1823), por el Sistema Unicameral, es decir, una Cámara Unica compuesta por 120 congresistas, suprimiendo de este modo el Senado (N. del E.). COMPOSICIÓN DEL EJECUTIVO El poder ejecutivo se compone de un pequeño número de personas, cuyo modo de designación varía según se trate de regímenes parlamentarios o presidenciales. En la terminología constitucional de Francia se identifica al Consejo de Ministros con el Gobierno. En un régimen parlamentario, el Jefe del Estado permanece distinto al Gobierno, mientras que en los regímenes presidenciales es el Presidente quien designa y remueve libremente a los Ministros. En algunos países, señaladamente en Francia bajo la actual Constitución, se ha querido "despolitizar" a los Ministros, los cuales son escogidos fuera del Parlamento o bien, si pertenecen a él, deben alejarse del cargo legislativo. En casi todos los países, se hallan expuestos a la censura parlamentaria o cuando menos a la interpelación. Ello hace que jueguen un doble papel, en cuanto jefes de una rama de la istración, con notable autoridad, y en cuanto su responsabilidad política los subordina parcialmente en relación a los petitorios de los parlamentarios. Su condición de rango es muy alta, pues cada Ministro constituye parte del Poder Ejecutivo y sus actos no son los de un representante del Gobierno sino del Gobierno mismo, a cuya cabeza se encuentra el Jefe del Estado. Para la validez de los actos oficiales, sean istrativos o de gobierno, se requiere la refrendación del Ministro del Ramo. En cuanto a su número, puede hacerse notar que en los países de influencia parlamentarista, Italia por ejemplo, la conveniencia de disponer de carteras para las combinaciones partidarias, inclusive para satisfacer a varios sectores dentro de un mismo partido,

determina un Gabinete amplio, en tanto que en los Estados Unidos, de régimen presidencial, basta una decena de Ministros, pese a la vasta y adelantada istración. El Ejecutivo Colegiado procede del sistema del Directorio, que Suiza adoptó cuando la invasión sa, el año 1798. En los países que pretenden despersonalizar el poder, como la Unión Soviética, el Consejo de Ministros se halla por debajo del Ejecutivo Colegiado denominado Presidium, el cual es formalmente una presidencia colectiva, si bien resulta determinante la voluntad del secretario general del partido. En cambio, en Suiza cada uno de los integrantes del consejo Federal tiene a su cargo un portafolio ministerial y el gobierno se halla realmente impersonalizado. La experiencia del Uruguay y la muy breve de Siria no dieron resultado como dirección colectiva. JERARQUÍA DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO. PRIMACÍA RELATIVA DEL EJECUTIVO Un poder público completo, o sea apto para asegurar un buen gobierno, no puede darse sin la colaboración de los tres órganos del Estado y sin el respeto a la órbita de competencia de cada uno. La existencia de gobiernos parlamentarios, así como la amplitud de facultades que en algunos países tiene el poder judicial, ha determinado el debate acerca de cuál de los poderes es más importante. Tal problema se identifica con el de la jerarquía de las tres funciones del Estado, o sea la istrativa, la legislativa y la jurisdiccional. Del punto de vista histórico, es evidente que el gobernante ha antecedido al juez y al legislador, como que el Estado existe desde que se afirmó una autoridad capaz de mantener el orden interno y la protección exterior. Los poderes políticos son el ejecutivo y el legislativo, pero éste ha perdido importancia universalmente. Inclusive en la URSS y otros países de democracia popular, que tienen un régimen formal de gobierno por asambleas, lo real es que el Comité Central del Partido dicta los acuerdos legislativos. En cuanto al poder judicial, que la Constitución sa denomina Autoridad judicial, no constituye realmente un poder sino una rama de la istración que cumple una función excelsa. Su denominación de Poder se justifica por la necesidad de enfatizar la independencia y altura con que debe cumplir su misión. Ello determina el prestigio que tiene cuando muestra independencia

y pureza de procedimientos, pero carece de poder político. Solamente en los Estados Unidos, por aplicación de una doctrina implícita respecto de la revisión de la constitucionalidad de las leyes, tiene el poder judicial un reflejo de acción legislativa, pero la Corte Suprema usa su arbitrio con gran discreción y de modo que no signifique un enfrentamiento. En el caso Nixon fue patente su independencia. Es obvio que el Estado se orienta por móviles políticos y la política tiene su monitor casi siempre en el poder ejecutivo, no obstante que los doctrinarios de la Revolución sa, ebrios de asambleísmo, llamaron así a este poder por haberlo ideado como mero ejecutor de las resoluciones parlamentarias. Si bien la función de más jerarquía formal es la legislativa, pues norma el ejercicio de las otras, lo real es que la función gubernativo-istrativa es la que llena la acción concreta, incesante y múltiple que la vida de un Estado supone. En efecto, sin leyes y sin jueces, el poder sería arbitrario e incoherente, pero el Estado subsistiría, en tanto que sin gobierno no cabe concebir una organización. La ley viene a eliminar la arbitrariedad y la inseguridad, pero su función es subsidiaria en la economía del poder, como se demuestra por el hecho que, en silencio de la ley, continúan ejerciéndose las otras funciones estatales. Es claro, por tanto, que la primacía corresponde a la función gubernativa, que ha sido la primera en aparecer y que, eventualmente, puede prescindir de las otras, en tanto que ninguna podría sustituirla. A partir de las dos guerras mundiales, tanto los doctrinarios como los políticos han reconocido la debilidad y el malestar que origina el parlamentarismo. De ahí que los nuevos textos constitucionales tienden definidamente a robustecer el poder ejecutivo. La lucha entre ambos poderes no tiene ya justificación, puesto que corresponde históricamente a una etapa superada, o sea la disputa entre el poder personal del monarca y la arrogancia de los representantes del pueblo. En la actualidad, habida cuenta de su origen democrático y de la mayor aptitud técnica del Ejecutivo, es innegable que a este poder corresponde de modo principal orientar la marcha del Estado, sin mengua de la dignidad del Legislativo y del control que éste debe ejercer. La coordinación ente los órganos del Poder, así como predominio que ha venido ganando casi universalmente Ejecutivo, por su función vital continua, ha determinado que la división de poderes queden solamente dos principios,

el el de no

siempre observados: 10 La restricción de actividad legislativa para el Ejecutivo, y 20 La independencia del órgano judicial. Necesidades urgentes han llevado a Gran Bretaña, Italia, Chile, Colombia y otros países, a autorizar la delegación de la facultad legislativa al poder ejecutivo, por períodos breves o en determinadas materias de urgente reforma. En la mayoría impera la doctrina de que un poder no tiene facultad para delegar sus atribuciones, pues ello implica trasgredir la Constitución al asignar a otro poder una competencia que por su naturaleza no es transferible. Sin embargo, la urgencia de las funciones de bienestar social está llevando a la istración Pública, de modo universal, a invadir el ámbito de los otros poderes. El dogma de separación de poderes ya no es rígido, por razón de la urgencia de proveer a la marcha incesante del Estado. El propio Montesquieu predijo que la existencia de tres poderes produciría el inmovilismo si no fuera porque "el movimiento necesario de las cosas" determina que los tres marchen en el mismo sentido. Lo real es que el balance de poderes ha devenido en la conducción política por el Ejecutivo y en una creciente importancia de la istración. TRANSFORMACIÓN DEL PODER EJECUTIVO; ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES El Poder Ejecutivo ejerce funciones que no iten paralización, a diferencia de los demás poderes. La función gubernativa es esencial y excede del área de simple ejecución de las leyes, señalada por la denominación de poder "ejecutivo". Hauriou explica que la función istrativa es la actividad del Estado en cuanto se emplea para hacer vivir la asociación política; istrar consiste en proveer por actos inmediatos y continuamente a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos. Dabin y Carré de Ma1berg han puntualizado que la función istrativa no es de mera ejecución de la ley, pues existen medidas circunstancia1es que el Estado debe tomar cada día y de una manera incesante, por razón de acontecimientos que las leyes no han podido prever y también porque no puede prescribirse de antemano la manera de actuar frente a determinados eventos que podríamos llamar fluidos o no sujetos a moldes. Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser "reglados", o sea normados por el cauce de la ley, o bien "discrecionales",

confiados al arbitrio de los gobernantes. De modo corriente, el acto istrativo está reglado por el ordenamiento legal, pero existe una actividad discrecional, como señala Bidart Campos, que deja opción al para apreciar la oportunidad y el mérito de las normas según su arbitrio, aunque deba actuar siempre encuadrado por la ley. Todo órgano estatal goza de cierto arbitrio o libertad para ejercer sus funciones con elasticidad. Hoyes patente que el poder , enfrentado a múltiples necesidades urgentes, de carácter social y económico, actúa con una gran latitud de atribuciones, en un área creciente denominada "poder de policía", o sea de mantenimiento del orden público y de reglamentación incesante. Hace un siglo, advertía Laboulaye que el Poder Ejecutivo es tan absorbente que la mayor dificultad para toda Constitución es prevenir que no invada. En la actualidad, por el enorme crecimiento de los servicios públicos, la esfera del arbitrio discrecional ha aumentado en forma difícil de mensuar. Cada día, la istración extiende su campo de aplicación y tiende a convertirse en un puro imperio de poder. El Derecho istrativo, que determina la competencia de las autoridades istrativas e indica al particular los remedios para la violación de sus derechos, se entremezcla de modo creciente con el Derecho Constitucional. Por ello, se postulan nuevos recursos para neutralizar la invasión de funciones. Los recursos por "exceso de poder" ante el Consejo de Estado, en Francia, y las normas peruanas sobre acción popular y silencio istrativo, contenidas en el artículo 1880 de la Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Judicial, texto de 1963, tendían a detener la arbitrariedad de las reparticiones istrativas ('). (´) La Constitución de 1993 regula la acción popular en el artículo 200, inciso S. Las normas sobre esta materia contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 han sido sustituidas por la Ley 24968, Ley Procesal de Acción Popular. El silencio istrativo se encuentra regulado en la Ley de Normas Generales de Procedimiento istrativo en los artículos 8,11, SI, 87, 114 Y en su tercera disposición complementaria (N. del E.). La actual Ley Orgánica del Poder Judicial no contiene esta disposición (N.T) Ampliando o precisando la protección, la Ley Orgánica del Poder Judicial ha reiterado la garantía de revisión judicial de los actos y resoluciones istrativas

EL PODER JUDICIAL El poder que istra justicia es una rama del Estado que goza de independencia total en sus funciones, pese a que la designación de los jueces se hace con intervención del Ejecutivo y también del Parlamento, según los países. Para algunos tratadista, la función judicial no es sino un aspecto de la función istrativa en cuanto que los jueces istran la aplicación de la ley. También es mirada como un aspecto de la función legislativa, en cuanto crea normas a falta de ley aplicable. Poniendo de lado tan exageradas equiparaciones, lo patente es que la potestad de istrar justicia ha de estructurarse mediante un sistema de nombramientos que sea apolítico y una supervisión de conductas que entrañe la máxima imparcialidad. Sabido es que el Decreto regula su propia creación. Las normas aparecen, al menos formalmente, predeterminadas por otras normas de rango superior. La famosa concepción kelseniana de la pirámide jurídica considera la totalidad del ordenamiento jurídico como un mundo de normas unitario. Las normas se cruzan horizontalmente en un mismo plano y se hallan ligadas, también, verticalmente. Así, la sentencia judicial puede ser mirada como si fuera una norma individual, por encima de la cual existen normas generales. Conforme se asciende, éstas van disminuyendo en cantidad, pero ganando en generalidad hasta llegar a la Constitución. La aplicación de normas está ligada a la creación de normas; ambas son actividades relacionadas, ya que, como observa Maggiore, aplicar la ley no es como adherir una etiqueta a una botella. La ley, luego de ser aplicada a un caso, no sigue el destino particular sino que continúa aplicándose a otros casos y con un sentido no siempre idéntico, como que el juzgador debe poner un sentido al apreciar la conducta humana sujeta a su consideración. La valoración que hace el juez tiene una alta importancia. Aplica su estimativa a las circunstancias del caso, así como a la estructura legal. Sobre una estructura legal "a priori" hace incidir el contenido contingente de cada caso y efectúa una valoración. Esta vivencia del juzgador es un ingrediente de la experiencia jurídica y puede llegar hasta la normación cuando media silencio en el ordenamiento positivo. Por ello, exagerando el valor técnico de las decisiones judiciales, se ha dicho que "la ley reina, pero la jurisprudencia gobierna" y Djuvara afirma que,

"el derecho positivo es el derecho que se practica, sean cuales fueran las prescripciones de la ley", lo que encierra mayor verdad en los países anglosajones por ser de derecho consuetudinario. LEGISLACIÓN y DERECHO JURISPRUDENCIAL Las decisiones judiciales tienen una importancia fundamental en los países de influencia inglesa, pues en dicha área las sentencias constituyen fuente primordial de derecho. En el resto del mundo occidental, rige el derecho escrito o sea el derecho legislado. En materia de derecho privado, existen en Occidente dos sistemas: el de derecho legislado y el de derecho jurisprudencial. Este último, llamado common law, impera en Inglaterra, Irlanda, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, la mayor parte de las Antillas y los Estados Unidos. Algunos países de la Commonwealth, como Pakistán y la India, e inclusive la propia Escocia, tienen un derecho entrecruzado y original. En Estados Unidos, haciendo excepción al "common law", el Estado de Luisiana tiene código por haber sido colonia de Francia, así como en el Canadá es una excepción la provincia de Quebec por el mismo motivo. El sistema de derecho escrito, llamado con propiedad derecho legislado o estatutario, comprende el resto del mundo occidental, cuyas normas de derecho se hallan codificadas y han recibido la influencia romanista. El common law, que más que derecho consuetudinario debe ser llamado derecho jurisprudencial, no está codificado. Impera al lado de la legislación, o sea del statutary law, y se forma con millares de decisiones judiciales, cuyo conjunto es llamado "Case law". El Case law tiene un valor firme, pues lo resuelto en un caso rige como norma aplicable a todos los casos similares que se presenten luego. De ahí que la codificación haya sido innecesaria. A diferencia de 10 que sucede en los países de derecho legislado, en donde los jueces pueden variar el giro de la jurisprudencia en cualquier caso, la magistratura anglonorteamericana está obligada a seguir la jurisprudencia suprema. El derecho inglés se basa en la fuerza obligatoria de los precedentes judiciales. Más aún si se produce ejecutoria de la Comisión Judicial de la Cámara de los Lores, fijando la regla de derecho al resolver un caso determinado como órgano superior de la istración de justicia. Por obra de algunos juristas destacados, y en particular por el encuentro de los dos sistemas

jurídicos en Puerto Rico, el Quebec francés, Luisiana, Malta, Trinidad, Filipinas y otras regiones en las que se ha superpuesto el derecho inglés al derecho romano anteriormente vigente, se está operando en la actualidad una compenetración de ambas técnicas. El derecho legislado y el derecho jurisprudencial se van aproximando. El primero, o sea el statutary law, va ampliándose por acción de la jurisprudencia judicial, en tanto el segundo, o sea el common law, viene recibiendo con mayor frecuencia la incidencia de la ley En el sistema angla-norteamericano las leyes son denominadas Acts: "act of Parliament" las aprobadas en el Reino Unido, "act of Congress" las sancionadas en los Estados Unidos de América. La mayor parte de las normas jurídicas derivan de la elaboración judicial y obligan en virtud del principio denominado "stare decisis", o sea de acatamiento a las decisiones anteriores, pronunciadas en casos similares. Cuando la jurisprudencia de los tribunales innova una interpretación consagrada, se recurre a ficciones, forzando el sentido de lo arcaico para aparentar que la nueva decisión se apoya en las antiguas. Una modalidad de aplicación del derecho consuetudinario está constituida por los tribunales de una rama especial, llamada de Equidad (que en verdad son de derecho-equidad). Dichos tribunales constituyen una fuente jurídica tan formal y técnica como los tribunales comunes, de los cuales se diferencian por su distinto origen histórico: El "cornrnon law" y la "equity"difieren sobre todo en sus normas procesales, pero en conjunto constituyen derecho jurisprudencial, llamado generalmente derecho consuetudinario por oposición al derecho legislado. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA En Francia, Italia, Venezuela y Perú existen organismos destinados a facilitar que el nombramiento de los jueces garantice un desempeño independiente y técnico. El sistema francés, creado desde la Constitución de 1946, consiste en un Consejo Superior de la Magistratura, que interviene en los nombramientos y ascensos. Conforme a la Constitución vigente y a la Ley Orgánica respectiva, el Consejo está compuesto de nueve , además del Presidente de la República y del Ministerio de Justicia, a quienes corresponde presidido. Todos los son nombrados por el Jefe del Estado, que es "el garante de la independencia de la autoridad

judicial" por mandato de la Constitución. Tres de los deben pertenecer a la Corte de Casación y otros tres a las cortes y tribunales. De los tres restantes, uno debe ser designado de entre una terna de integrantes del Consejo de Estado y los dos restantes son designados libremente por el Presidente de la República por razón de sus conocimientos y entre personalidades que no pertenezcan a la magistratura. Al ejercer función disciplinaria, el Consejo debe ser presidido por el primer Presidente de la Corte de Casación. Se considera que en lo que atañe al comportamiento de los jueces, el Consejo es una instancia istrativa, por lo que las decisiones pertinentes son revisables ante el Consejo de Estado, que es la cima de la jurisdicción contencioso-istrativa, a fin de no disminuir las garantías de que gozan los magistrados. En Italia, conforme a la Constitución vigente desde 1947, la Magistratura constituye un poder independiente. El Consejo Superior de la Magistratura es presidido por el Presidente de la República y tiene como natos al primer Presidente de la Corte de Casación y al Procurador General de la misma. Dos tercios de los integrantes, o sea 14, son elegidos por los magistrados ordinarios, entre los pertenecientes a las categorías correspondientes. El otro tercio, o sea 7, es elegido por el Parlamento de entre los profesores universitarios de Derecho, que sean catedráticos de número y tengan quince años de ejercicio como abogados. El Vicepresidente es nominado por el propio Consejo entre los elegidos por el Parlamento. La Sección Disciplinaria del Consejo está compuesta por diez , que son el Vicepresidente del Consejo, quien la preside, el primer Presidente de la Corte de Casación, cuatro magistrados de la Corte de Casación, uno de corte de apelación, uno de los tribunales y dos de los elegidos por el Parlamento. El proceso disciplinario es promovido por el Procurador General de la Corte Suprema, sea a requerimiento del Ministro de Justicia o en su carácter de representante del Ministerio Público. Contra la resolución de la Sección Disciplinaria procede recurso ante la Corte de Casación. Como se comprueba de 10 expuesto, en Francia y en Italia la aplicación de sanciones disciplinarias está confiada a un Consejo compuesto mayoritariamente por jueces, que son los que conducen el proceso. También en Venezuela el comportamiento de los jueces es evaluado, de manera decisoria, por una mayoría compuesta de magistrados. El sistema peruano, queriendo evitar que los del poder judicial actúen en los procesos disciplinarios con espíritu de cuerpo, ha conformado la entidad juzgadora de la conducta de jueces con personas en su

mayoría extrañas al poder judicial y que actúan como jueces de los jueces. La Constitución de Venezuela, al instituir el Consejo de la Judicatura, remitió su composición y atribuciones a la ley de la materia, limitándose a señalar que debían formar parte de él representantes de las otras ramas del Poder Público. La ley orgánica del Consejo fija en nueve el número de sus , que son cinco magistrados de la Corte Suprema, dos elegidos por las Cámaras Legislativas en sesión conjunta y dos designados por el Ejecutivo. Corresponde al Consejo ejercer función disciplinaria, siendo instancia única cuando se trata de investigar a Vocales de la Corte Suprema. El nombramiento de los de dicha Corte es hecho por el Congreso. Los demás magistrados y jueces son elegidos y reelegidos por el Consejo de la Judicatura al iniciarse cada período constitucional. En el Perú, el Consejo Nacional de Justicia posee atribuciones de la mayor amplitud. Además de proveer los cargos judiciales, puede destituir a los magistrados del más alto nivel, tiene derecho de iniciativa en 10 que estime pertinente para perfeccionar el ordenamiento jurídico nacional y le corresponde absolver las consultas que los Poderes le formulen. Está compuesto por dos delegados del poder ejecutivo; dos del poder legislativo: dos del poder judicial, nominados por la Corte Suprema; uno de la Federación Nacional de Colegios de Abogados; uno del Colegio de Abogados de Lima y uno por cada Programa Académico de Derecho de las dos Universidades Nacionales más antiguas (*). (*) El Consejo Nacional de Justicia fue reemplazado en la Constitución de 1979 por el Consejo Nacional de la Magistratura. La carta política vigente de 1993 ha mantenido esta denominación. Entre sus funciones está la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. Asimismo, ratifica a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. También puede destituir a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos (artículo 154). El Consejo Nacional de la Magistratura está conformado por un delegado de la Corte Suprema; uno de la Junta de Fiscales Supremos; uno de los Colegios de Abogados del país; dos de los demás Colegios Profesionales; uno designado por los Rectores de las universidades nacionales y otro elegido por los Rectores de las universidades particulares. Son elegidos por un período de cinco años (N. del E.).

En la valoración de la conducta humana nada es tan delicado como apreciar el comportamiento de los jueces, cuya excelsa función exige rectitud, desprendimiento y decoro, en lo privado y en público. De modo casi universal, se considera que la independencia con que han de ejercer sus funciones entraña la necesidad de confiar la evaluación de su conducta a los jueces superiores. El plazo de vigencia de los nombramientos, renovables si no median tachas fundadas, así como la eficacia con que los colegas de mayor jerarquía deben calificar el comportamiento y sancionar las infracciones, parecen bastar en muchos países de tradición civil profunda. Pero en otros no ha operado correctamente la vigilancia intra-sistema, o sea dentro del mismo poder judicial, como es lo deseable. De ahí que se haya confiado la aplicación de sanciones a un órgano distinto del que istra justicia. Con ello se plantea un nuevo interrogante: ¿Quiénes juzgan a estos jueces de los jueces? En efecto, tampoco ellos pueden considerarse infalibles o libres de presiones. Se abre así una hipótesis de instancias sucesivas que vendrían a terminar en la cumbre del Estado, en tanto quedan reducidos los jueces a una temerosa o cuitada posición.

CAPITULO XIV FORMAS DE GOBIERNO Formas de Estado y formas de gobierno.- Estado Unitario y Estado Federal.- Clasificación tradicional de las formas de gobierno.- Regímenes democráticos y regímenes autoritarios. Gobierno directo y gobierno representativo.- Parlamentarismo y gobierno de asamblea. Presidencialismo.- Ejecutivo colegiado.La mejor forma de gobierno.- En qué consiste la democracia.Democracia y participación.

FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO No debe confundirse la organización del Estado con la organización o estructura que se dé al gobierno. Pero, hecha esta salvedad, lo real es que la forma del Estado influye la forma de gobierno, como sucede marcadamente en los casos de federación, y también a la inversa, como ocurre en las autocracias. El gobierno, del punto de vista semántico, es la organización mediante la cual es formulada la voluntad del Estado. La forma de un Estado se refiere a la consistencia del poder y también a su inspiración ideológica; por eso, se pueden clasificar los Estados en unitarios y federales, así como en democráticos y monocráticos. En las monocracias, caso de los regímenes marxistas, gobierna el gobierno único. La dictadura de una persona, o autocracia, es forma de gobierno de países inestables que toleran la sumisión como precio del orden. La forma de gobierno es sólo la manera como se organizan la designación de los gobernantes y sus funciones. Dado que el poder no existe sin un sujeto concreto, mirado como titular, el ordenamiento jurídico se cuida de expresar quién aparece como fuente del poder y de qué manera se distribuye el ejercicio de la autoridad, así como cuál es el procedimiento para determinar las personas encargadas de ejercerla. En ello consisten las formas de gobierno. Hemos visto que el Estado es una agrupación jerarquizada. Lo componen, en calidad de asociados con igualdad esencial, los gobernantes y los gobernados. Los gobernantes no forman una categoría que sea exterior a la nación, sino que también se hallan en el interior de ella, y los gobernados obedecen en la convicción de que así cooperan al bien común. Los gobernantes son servidores de la comunidad; no pueden confiscar para sí el poder, arrogándose un paternalismo permanente. El titular de la soberanía es el Estado mismo pero los textos constitucionales atribuyen la soberanía a la nación. De este modo, la voluntad popular, expresada mediante el sufragio, es la única forma lícita de dar origen a los gobiernos. ESTADO UNITARIO Y ESTADO FEDERAL Las formas de Estado llamadas unitaria y federal, según exista un gobierno central o varios Estados que en su origen se federaron, suponen formas de gobierno correlativas. Si existe una sola autoridad en toda la extensión territorial, el gobierno es

unitario. Si cada región cuenta con autonomía política, aunque sometida a la soberanía nacional del conjunto, se da el gobierno federal. Su valor característico radica en que los súbditos del Estado se hallan sometidos a dos jurisdicciones, la del gobierno federal y la del gobierno de cada Estado, cantón o región. La naturaleza del Estado federal es dual, a la vez unitaria y compuesta. En efecto, el carácter unitario es visible en el plano internacional y consiste en lo interno en aquella esfera de autoridad que se ejerce directamente sobre los individuos de la colectividad. El carácter compuesto radica en la existencia de órganos regionales dotados de poder político, o sea con autoridad para hacer leyes y autogobernarse dentro de un marco de decisión que no compromete la existencia del compuesto o Federación. Tal sucede en Estados Unidos, la U.R.S.S., Alemania Federal, Canadá, Australia, Suiza y la Unión Sudafricana, por ejemplo. Los doctrinarios del gobierno federal sostienen que bajo esa forma el efecto corruptor del poder público es menor y que la libertad política está mejor asegurada. Se aplica el conocido aforismo de Lord Acton: Todo poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. Para que el federalismo sea real se requiere que los Estados tengan los siguientes derechos: 1 ° Que gocen de autonomía legislativa, istrativa y judicial, dentro de la órbita de competencia señalada por la Constitución; 2° Que elijan el gobierno local; 3° Que participen en el gobierno central a través de designaciones estaduales. CLASIFICACIÓN TRADICIONAL DE LAS FORMAS DE GOBIERNO Las formas de gobierno se clasifican con arreglo a diversos criterios. El más antiguo ha sido el criterio cuantitativo, que atiende al número de personas que 10 ejercen y fue aplicado por Aristóteles en su tratado Política, continuando a su maestro Platón. Distinguió entre monarquía o gobierno de uno, aristocracia o gobierno de la minoría sobresaliente, y democracia o gobierno de la comunidad. Cuando el ejercicio del poder se desvirtúa, aparecen las correlativas formas impuras o degeneradas: tiranía, oligarquía y demagogia. Los ejemplos de morfología política que la historia ofrece son muy variados, como lo son también los tipos de gobierno existentes en el mundo contemporáneo. De tal variedad, podemos extraer algunos patrones, o formas-tipos, que se presentan puras o mezcladas, y respecto de las cuales cada país ejerce su opción, según sean sus peculiaridades. La clásica

diferenciación de monarquía, aristocracia y democracia, fundada en el número de quienes ejercen el poder, no entraña formas sociales paralelas o congruentes. Así, en una monarquía o en una democracia pueden darse formas de organización social con privilegios similares, cuando ciertas categorías de la población se benefician de un régimen de desigualdad en lo jurídico o en lo económico y social, sea por razón del dinero (plutocracia), del nacimiento (protección clasista) o de la detentación virtual del poder (oligarquía). REGÍMENES DEMOCRÁTICOS Y REGÍMENES AUTORITARIOS La moderna clasificación de formas de gobierno agrupa éstas en dos matrices: democrática y autoritaria. La democracia es gobierno pluripersonal, en tanto que los gobiernos autoritarios son unipersonales o de un grupo muy reducido. Según sus caracteres, el régimen autoritario es llamado autocracia, monocracia o dictadura. En las autocracias (soberanía del gobernante) ejerce el poder una persona que lo estructura desde arriba, en virtud de una supuesta misión histórica. La monocracia es un sistema permanente, basado en la dictadura legal de un partido único. En ella, el Estado penetra en todas las esferas de la actividad y toma a todo el hombre como instrumento de la ideología dominante. La dictadura concentra todo el poder en una persona, sea por previsión constitucional en caso de una emergencia o para hacer frente a circunstancias extraordinarias, como fue la dictadura comisoria que las Cámaras confiaron a de Gaulle en 1958, sea como forma recurrente y hasta habitual en los países sin madurez política. Democracia y autoritarismo se enfrentan hoy en casi todo el mundo. La democracia reconoce al pueblo como fuente primaria del poder; es un régimen que se justifica desde abajo. Los fines del gobierno son determinados por la propia comunidad nacional y no por un grupo o un hombre. En los regímenes autoritarios, que pueden ser socialistas o capitalistas, un hombre o un sector disponen de la autoridad por su propia determinación; el gobierno puede ser paternalista o bien de represión sistemática, por el deseo de seguir detentando el poder. Un régimen configura la realidad política en su totalidad; es más que una forma de gobierno, pues expresa una orientación política fundamental. Dentro de un régimen determinado caben formas de gobierno diversas, pero su funcionamiento real se halla penetrado por la ideología, de manera tal que la estructura

aparente sirve a los principios informadores del régimen. Ello puede verse, por ejemplo, en la vida que tienen ciertos sistemas formales, similares a los democráticos, cuando actúan en países regimentados. Las dictaduras de hecho, a las que Burdeau llama cesarismos empíricos, gobiernan "extra-constitución". Recurren a veces a plebiscitos de corte napoleónico, presentando al pueblo consultas de un modo tal que sea forzoso escoger entre la opción oficial y el caos. De paso, conviene aclarar que en Francia al plebiscito se le denomina referéndum, de manera impropia y sólo para evitar la evocación de los plebiscitos empleados por el Emperador y por su sobrino Napoleón III. El referéndum, usado sobre todo en Suiza, consiste en someter al cuerpo electoral la decisión de mantener o abrogar una ley válidamente aprobada y eficaz. Por lo general, el plebiscito no afecta el orden normativo ordinario sino que decide sobre la estructura constitucional. Es un acto constituyente que, no pocas veces, conduce a la concentración del poder. Figura constitucional interesante es la que contemplan la Constitución sa y la Ley Fundamental de Alemania Federal, autorizando al Ejecutivo a concentrar el poder en caso de que se presente una grave emergencia nacional, como pueden ser la conmoción interna o el ataque exterior. Factores políticos, económicos y sicológicos, que denotan distintas concepciones de la vida y de la libertad, dividen hoy a la humanidad en sectores opuestos. Sin embargo, puede advertir se una cierta evolución convergente, pues el mundo totalitario muestra una moderada liberalización, en tanto el mundo democrático realiza una socialización visible. Una inundación de ideas nuevas, de nuevas tendencias, así como la aspiración a formas de vida menos injustas, eleva por sobre las tensiones una perspectiva de cambio. En el mundo democrático se tiene conciencia de la necesidad de una transformación, en tanto que los regímenes marxistas ven surgir discrepantes en número creciente. Tanto la estructura política democrática como la totalitaria tienen por base sendos esquemas mentales, compartidos casi siempre por la mayoría. Mantiene actualidad el siguiente juicio de Aristóteles: "Debe moldearse a los ciudadanos según la forma del gobierno bajo la cual viven. Cada gobierno posee un carácter peculiar que formó originalmente y que continúa preservando. El carácter de la democracia crea democracia y el carácter de la oligarquía crea oligarquía". En las democracias

occidentales existe difusión del poder, o sea pluralismo, y en los sistemas de dictadura del proletariado existe concentración del poder, o sea monocracia. Franz Neumann observa cómo suele pasarse del Estado democrático a -la dictadura totalitaria. La primera fase es la transición de un Estado basado en la autoridad del derecho a un Estado policial. La segunda fase es la transición de la pluralidad del poder a su concentración, excluyendo la separación de poderes, la autonomía real de las instituciones y el control de la constitucionalidad de los actos de gobierno. La tercera fase es la decisoria: imposición de un partido único, cuya vigilancia ensancha el control ejercido por la burocracia y por la fuerza armada, multiplicando la coerción. Además, el partido oficial monopoliza la participación electoral aunque mantiene un cierto ritual demócratico. El cuarto factor consiste en hacer que desaparezca toda distinción entre sociedad y Estado, pues la sociedad de masas queda penetrada y saturada de política, a la vez que poli tiza las instituciones intermedias. El quinto factor es la violencia, el sometimiento por el terror permanente, de modo que sea imposible la oposición. Lo real es que la marginación social existe bajo todos los sistemas políticos. El ideal de participación, esencia de la democracia, ha sido calificado como "socialismo difícil" o bien como "socialismo humanista". El profesor Elías Díaz, de la Universidad de Madrid, confía en que, así como del Estado liberal de Derecho se ha logrado pasar al Estado social de Derecho, de éste se puede pasar al Estado democrático de Derecho, entendiendo por democrático un régimen que franquee a las masas la participación real en los mecanismos de decisión y en la distribución del excedente, o sea de los rendimientos de la producción. El subdesarrollado y el infraconsumo, notas negativas de la sociedad mundial, terminarían al pasarse de la democracia formal a la real, o sea a la participación en libertad. Claro es que la fórmula final del Estado, la que fuere perfecta, no llegará nunca, pero cabe promover una compatibilización del Estado de Derecho, o sea la institucionalización jurídica del poder con mecanismos antitotalitarios, a la vez que con eficiencia para asegurar que los rendimientos de la producción beneficien con alcance general. GOBIERNO DIRECTO Y GOBIERNO REPRESENTATIVO

Se distingue entre gobierno directo y gobierno representativo. El primero consiste en que la nación se gobierne por símisma, como sucedió en Atenas y en las pequeñas comunidades helvéticas. El gobierno es representativo cuando la nación delega su autoridad en los gobernantes; éstos justifican su autoridad en el mandato popular, aunque la delegación haya sido fraguada o impura. En realidad, la mecánica del poder determina que manden los gobernantes y no el pueblo. El ideal de auto gobierno del pueblo se convierte en la práctica en un gobierno indirecto, o sea por mediación. Los gobernados creen gobernar por medio de sus representantes, usando la figura del mandato, pero el mandato político es de naturaleza y alcances distintos al mandato civil. En efecto, el mandato político no es imperativo. Además, salvo en la Unión Soviética, Yugoslavia y las legislaturas estaduales de Norteamérica, no es revocable. La expresión "democracia representativa" significa que el pueblo se gobierna por medio de los elegidos entre varias opciones. Supone, por tanto, la selección que los votantes realizan teniendo la posibilidad de escoger entre varias listas, así como la renovación periódica de los gobernantes. Con la adopción del sufragio universal, la democracia se ha convertido en un régimen de partidos, al extremo que se la califica de "partidocracia", pues los gobernados hacen gravitar su voluntad sólo en cada comicio electoral y dentro de las listas de candidatos que los partidos presentan. Dado que los partidos son denominados por su jerarquía y su burocracia o "maquinaria", en realidad son los dirigentes políticos quienes gobiernan el Estado o bien controlan o bloquean al gobernante. Los partidos han favorecido la democracia al encuadrar a los gobernantes en forma que hace posible efectuar elecciones organizadas, pero han llegado ya a una hipertrofia que desfigura la democracia. Sin embargo, crean opinión y canalizan la voluntad de los gobernados, por 10 cual constituyen un mal necesario. Conviene enmendar los sistemas electorales en uso de modo tal que el condicionamiento de la realidad política sea atenuado por técnicas que permitan al elector participar en la limitación del Poder, materia ésta que analizaremos al tratar del sufragio. GOBIERNO PARLAMENTARIO Y GOBIERNO PRESIDENCIAL Si se atiende a la relación entre los poderes legislativos y ejecutivo, las formas de gobierno pueden ser clasificadas en parlamentaria y presidencial. El parlamentarismo vincula

estrechamente los dos poderes, haciendo del ejecutivo una emanación del legislativo. Se originó en Gran Bretaña y se mantiene con vigor en casi todos los países de Europa Occidental, vale decir, en Alemania, Italia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Suecia, Noruega y Dinamarca. El régimen francés, por largo tiempo parlamentario, ha sido sustituido desde de Gaulle por un sistema semipresidencial o de parlamentarismo frenado, que confiere al Jefe del Estado un poder decisorio. Según sea la posición en que se encuentra el Ejecutivo frente al Legislativo, existen dos modalidades del régimen parlamentario: 1° El régimen de Asamblea, llamado también convencional desde la célebre Convención de la Revolución sa. El ejecutivo es dependiente con una subordinación total, como mero ejecutor de los mandatos o directivas que la Asamblea imparte. Así lo ensayó el Perú en 1822. Del punto de vista formal, el sistema soviético es de asamblea, pues desde la base local hasta la cúspide gobiernan nominalmente los soviets o consejos, si bien la disciplina del partido impone una monocracia rígida. En Suiza subsisten formas o vestigios del régimen de Asamblea. El Ejecutivo Colegiado fue implantado en Suiza por imitación del régimen francés del Directorio, establecido en la Carta de 1795, después del Terror. Por aversión al gobierno unipersonal, los convencionales ses idearon un órgano de gobierno colectivo, subordinado a la Asamblea, fijando en ella el verdadero poder. Aunque la Constitución helvética expresa que el poder corresponde a la Asamblea, el Consejo Federal ha venido ganando facultades y hoy conduce la marcha del Estado sin obstrucciones. El Congreso constituyente de 1822, en que predominaba la utopía de nuestros primeros liberales, estableció la Junta Gubernativa, un Ejecutivo débil compuesto por tres diputados, para que actuara como simple órgano del Congreso, el cual retuvo toda la autoridad. El fracaso del ensayo condujo al pronunciamiento del ejército, que impuso al Congreso la elección de Riva Agüero como Presidente de la República. En la Unión Soviética y en los países de Europa Oriental existe nominalmente el gobierno de asamblea. En la realidad, la dirección colectiva del Presidium sigue la orientación impresa por su personalidad más vigorosa: el secretario general del partido. En todo caso, el gobierno es unipersonal o de un grupo reducido, siendo frecuente que la Asamblea se reúna una sola vez al año y por pocos días. También en China las resoluciones

del Congreso del Partido son de importancia suprema, además de que la Asamblea Popular Nacional no ha sido convocada desde hace diez años. En los regímenes marxistas, el Poder, aunque formalmente despersonalizado en órganos colectivos, es ejercido autocráticamente dentro de una estructura llamada de "centralismo democrático". 2° El régimen parlamentario propiamente dicho, que atribuye a las Cámaras la facultad de censurar a los Ministros. Con ello, el Ejecutivo resulta restringido en su acción, por virtud de la responsabilidad política de sus . El contrapeso lógico es la facultad de disolver el Parlamento, a fin de que el pueblo soberano decida la discrepancia, pero generalmente los constituyentes son celosos para conceder dicha facultad, a pesar de que la voluntad popular la exige crecientemente. En el parlamentarismo europeo los Ministros son designados dentro de los del Parlamento. La forma presidencial confiere al Presidente de la República gran libertad de acción y un poder decisorio virtual, como sucede en los Estados Unidos respecto de los Ministros, los que no pueden ser removidos ni censurados por el Legislativo y dependen exclusivamente del Presidente. EL EJECUTIVO COLEGIADO En cuanto al ejecutivo colegiado, existen en Suiza y en la Unión Soviética, consiste en una jefatura del Estado compuesta por varios de igual rango. Este órgano plural ejerce el mandato colectivamente con la diferencia de que en la URSS equivale a una Presidencia conjunta, en tanto que en Suiza cada uno de sus desempeña una cartera ministerial. Hasta hace una década existió en Uruguay un gobierno colegiado, compuesto de nueve consejeros, seis por mayoría y tres por minoría, a fin de dar participación a los dos grandes sectores electorales. Por debajo se hallaban los Ministros, o sea que el Consejo Nacional constituía una presidencia de la república pluripersonal. La experiencia no tuvo buen éxito. LA MEJOR FORMA DE GOBIERNO El problema de cuál es la mejor forma de gobierno entraña la adecuación de un régimen a la realidad de cada país. Desde luego, los derechos humanos sólo son respetados en los regímenes auténticos de democracia representativa, cuyas

características son: excluir el dominio continuado de un partido, merced a la alternabilidad en el poder; oponer el humanismo al estatismo; asegurar la vigencia de varios partidos, contra el monismo de los totalitarios; elegir a los gobernantes y controlados por medio de la opinión pública y de la vigilancia que ejercen las minorías; renovar periódicamente a las autoridades y confiar al sufragio la decisión de los cambios. Aristóteles considera que los gobernantes tienden a actuar por móviles egoístas, por lo cual el remedio contra los peligros del gobierno de los hombres estriba en el gobierno de las leyes: "La leyes la razón sin apetitos", o sea libre de toda parcialidad. Para el Estagirita, es conveniente que el poder sea ejercido por la clase media, porque está libre del egoísmo de los ricos y del resentimiento de los pobres. Juzga buenos los gobiernos que procuran el bien común y malos los que atienden al provecho de quienes mandan. En La Política sostiene Aristóteles que, si bien la mayoría de los ciudadanos tienen individualmente menos valor que unas pocas inteligencias selectas, pueden ser mejores que éstos si se reúnen en conjunto. "Dado que son muchos, cada uno tiene una parte de virtud y de prudencia, y reunidos, viene a ser la multitud como un solo hombre, con muchos pies, muchas manos y muchos sentidos, y 10 mismo ocurre con los caracteres y con la inteligencia". Cada individuo puede ser peor juez que un experto, pero los más pueden ser mejores o, cuando menos, no peores, porque el que hace una cosa no es el mejor juez en ella. En muchas ocasiones, pueden acertar muchos que no tienen la ciencia de los menos, pero que poseen en esa materia más interés, dice el Estagirita. Santo Tomás de Aquino elogia como forma de gobierno aquella que participe de la monarquía, la aristocracia y la democracia, combinando las ventajas que ofrece cada sistema. "Se ve que la mejor organización de un poder se realizará cuando uno solo es colocado por su virtud a la cabeza de todos los demás, y debajo de él hay otros a quienes por su virtud se da también autoridad; tomando todos de esta manera parte en el gobierno, porque estos magistrados subalternos pueden ser elegidos por todos. Tal sería un Estado, en que estableciese una buena combinación de monarquía, en cuanto preside uno; de aristocracia, en cuanto que a muchos se les constituye magistrados por su virtud, y de democracia, o poder popular, en cuanto que los magistrados pueden ser elegidos de entre el pueblo y los elige el pueblo". En los países de gran cultura cívica, como Gran Bretaña, Holanda y

las naciones escandinavas, la fórmula tomística ha alcanzado a realizarse. En Suiza las instituciones de gobierno semidirecto, o sea el referéndum y la iniciativa popular, ideadas en regiones poco extensas y de fuerte tradición local, han permitido forjar un sistema democrático notable. EN QUÉ CONSISTE LA DEMOCRACIA La democracia se funda en el predominio de la mayoría, pero respetando el derecho de la oposición. Persigue la libertad y la justicia como valores centrales. La persona humana se halla subordinada al Estado, pero éste debe respetar su autonomía y su dignidad. La tiranía de un partido, de una categoría social o de un grupo, constituye la negación del orden civil. Como quiera que Rousseau sostenía el predominio de un yo común, o sea, como observa Maritain, de una voluntad general que descalifica toda otra voluntad, resulta que dicho "yo común" es más yo que yo mismo, puesto que, según Rousseau, la persona que sostiene un parecer opuesto a la voluntad general se equivoca en lo que quiere. Así, "a quien rehuse obedecer la voluntad general se le obligará a ello por todo el cuerpo social, lo cual no significará otra cosa que obligarle a ser libre". Es patente la aberración de la doctrina pactista, al sostener que quien obedece contra su parecer se obedece a sí mismo. En realidad, obedece al compuesto social o al régimen imperante. Lo que Rousseau podría haber afirmado es que quien participa en la designación de los gobernantes y por ello en la formulación de la orden contraria a su parecer, obedece porque se han seguido las "reglas del juego", en lo cual tuvo participación. A menor participación en la vida cívica, la fuerza represiva se hace más odiosa. Lo cierto es que la democracia entraña cierto relativismo axiológico, o sea que no hay verdades absolutas en materia política, ya que la opinión tenida por válida es la de la mayoría. Al cambiar ésta, o sea si una tendencia política distinta desplaza la mayoría de un sector a otro, este último tiene el derecho de dictar normas. Así itido, la homogeneidad del cuerpo social no se rompe, pues el credo válido cambia cuando otra corriente alcanza la mayoría, siendo posible que un nuevo cambio altere más tarde el credo reciente. Radbruch expresó acertadamente esta naturaleza de la democracia, explicándola en su Filosofía del Derecho del siguiente modo: "El relativismo es el supuesto ideológico de la democracia; ésta se pone a identificarse con una determinada concepción política y está siempre dispuesta a

permitir la dirección del Estado a toda concepción que sepa ganarse la mayoría, y porque no conoce un criterio unívoco con el cual juzgar del acierto de las concepciones políticas, no acepta la posibilidad de una situación que esté por encima de los partidos. El relativismo, con su doctrina de que ninguna ideología es demostrable ni refutable, es muy apropiado para contrarrestar en las luchas políticas la tendencia a creemos poseedores únicos de la justicia y a ver en el enemigo sólo tontería o maldad". Evidentemente, el relativismo es una forma cortés del escepticismo, como observa Sánchez Agesta. La democracia moderna que ha rectificado el voluntarismo popular de Rousseau, reposa en el convencimiento de que la voluntad de la mayoría es, probablemente, más acertada, pero no la única acertada. La verdad no es patrimonio exclusivo de la mayoría; y la propia mayoría, al aceptar la posibilidad de ser desplazada legalmente, está itiendo que otra tesis más acertada logre imponerse. De ahí que la esencia de toda democracia radica en la posible alternancia en el poder y quien cierre el camino legal de al gobierno a otra tendencia está mistificando la democracia. La doctrina del control del poder adquiere su mayor vigencia en el Estado de Derecho, pues éste reposa sobre los principios del derecho natural. El Estado moderno, que nació absolutista con la secularización del poder en los siglos XVI Y XVII, retornó al pluralismo al itir que se funda en el derecho y en la justicia. En la auténtica democracia, la voluntad del Estado es formada con participación de los mismos que se hallan sometidos a ella. El Estado resulta obedeciendo a la comunidad, en la medida que ésta decide la clase de gobierno y el rumbo general de la política. Tal concepción fue expresada, de modo simplista pero efectivo, por Lincoln, quien definió la democracia como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, entendiendo por pueblo toda la nación y no sólo uno de los estratos sociales. Ningún gobierno es isible si no cuenta con el asentimiento popular, ya que, por mucha que sea su superioridad, ningún hombre puede imponerle obediencia a los demás sin que medie el consentimiento de ellos. El poder de decisión de la mayoría no excluye considerar la idoneidad moral e intelectual como requisito para el mando. La raíz humana del mando político está en la razón y no en la voluntad; y como quiera que la razón no crea su orden sino que lo descubre como un orden trascendente y objetivo, el poder ha de ser ejercido por quienes mejor aseguren el bien común. La voluntad popular es la forma

histórica actual de descubrir quiénes representan el bien común, pero la autoridad de que goza el poder proviene de una necesidad social, del orden natural. La democracia es la menos imperfecta de las formas de gobierno y la única compatible con la dignidad y la autonomía del hombre; supone un principio de racionalidad y no el mero voluntarismo político de los más. Las notas de una personalidad democrática, según Aristóteles, consisten en saber gobernar como un hombre libre y obedecer como un hombre libre. Democracia es un estilo de vida y no sólo una forma de gobierno basada en el poder del pueblo. Por ello, la democracia florece ahí en donde el clima cultural no se halla dominado por un valor único. En el mundo occidental, la pauta de equilibrio entre los valores cardinales quedó establecida durante el Renacimiento. El valor religioso, el valor estético, el valor económico, el valor científico, son de gran importancia. Pero los valores integradores son el político y el moral, que contiene el valor justicia social. Una sociedad pluralista asegura la realización independiente de cada hombre y de todo el hombre. Mc Iver anota que democracia es algo más que el gobierno de la mayoría; es el gobierno de la comunidad, integrada por mayoría y minorías. No es opuesta a la aristocracia del espíritu, sino un procedimiento para la selección de los grupos gobernantes. Un régimen tal exige la existencia de garantías constitucionales; principalmente la libertad de expresión y los medios de información. DEMOCRACIA y PARTICIPACIÓN Democracia debería ser gobierno de todo el pueblo. Pero, tal como observaba Rousseau, es imposible realizada de modo directo y pleno. No podría existir nunca en su acepción pura, pues "es imposible imaginar a un pueblo constantemente reunido para atender los asuntos públicos". Podemos argüir que, si bien el pueblo no istra porque tal función supone ejercicio continuo de la autoridad, sí puede gobernar con un máximo racional de participación. Ello supone que no sea manipulado, ni por los partidos ni por la burocracia gobernante, lo cual es altamente improbable. De ahí que la palabra "democracia", entendida tradicionalmente como sinónimo de república, haya caído en el presente siglo en una extrema vaguedad y sirva para denominar los regímenes políticos más diversos. Se ha convertido en palabra sagrada, como son la verdad o la justicia, pero encubre formas de gobierno que no respetan los derechos individuales ni franquean la posibilidad de

que las minorías puedan alcanzar el gobierno al transformarse en mayoría. Sin libertad política, asegurada por la existencia de varios partidos, se hace imposible la ascensión al gobierno de quienes representan la oposición. Advirtiendo el contrasentido de proclamar democracia y prohibir el pluripartidismo, varios países disfrazan su monopartidismo real prohibiendo que existan partidos y denominando al partido único "unión" o "movimiento". Se finge que el Gobierno se sustenta en un pueblo políticamente unánime. Por simple magia verbal, al partido gobiernista se le denomina "pueblo encuadrado en una sola organización", a la vez que se prohíbe la existencia de partidos. En los regímenes marxistas la Constitución le niega derecho de existencia a todo partido que no sea el partido comunista, como en Rusia, o bien los declara alineados al partido oficial, como en los gobiernos de Europa Oriental y en China. Igualdad de derechos políticos, igualdad social con aproximación de los ingresos económicos, alternabilidad en el mando y limitación de la voluntad mayoritaria frente a los derechos humanos fundamentales, tal es el ideal de una Democracia. Aproximarse a dicho ideal es una marcha que lleva siglos y que cuenta con realizaciones contrapuestas; pero tal debe ser la república pura, especie de estrella polar que guía el proceso histórico aunque no sea totalmente alcanzable. A pesar del confusionismo existente en cuanto al empleo de la palabra democracia, por lo menos cabe comprobar que nadie discute que ella entraña gobierno para el pueblo, o sea para la comunidad toda, y que sólo existe ahí en donde puede ser formulada y discutida libremente. Más adelante, al exponer los sistemas políticos del Este y del Oeste, analizaremos la reconceptualización que de la democracia hacen teóricos del régimen marxista. En la oposición de ambos mundos existe la diferencia de dos sistemas de valores, de dos ideologías, cuyo reflejo institucional son la democracia liberal o clásica y los regímenes socialistas autoritarios. El uso de la voz democracia apareja connotaciones distintas, a uno y otro lado de la divisoria idelógica, lo cual origina acusaciones recíprocas de desnaturalización o de simulación. Solamente el estudio de los principales tipos de gobierno, que efectuaremos en la sección correspondiente, puede hacer luz sobre el enjuiciamiento.

El sistema político de participación es una idea recurrente en las últimas décadas, todavía en proceso de definición; se postula social a la vez que político. Aspira a una sociedad liberada, autogestionaria y regionalizada. Responde al propósito de que el pueblo intervenga en el mayor número de decisiones, desde sus centros de trabajo y tanto a nivel regional como nacional. Promovido vagamente desde la Segunda Guerra, sugiere formas próximas al corporativismo pero con un sentido de clase bien definido. Ha sido aplicado de modo complejo en Yugoslavia desde la ruptura con Stalin y es objeto de reciente campaña en América Latina. La auténtica democracia, ha dicho el actual gobernante de México, "supone la participación activa y cotidiana de los ciudadanos en las decisiones públicas". El esquema obedece a la finalidad de que el trabajador no se deslinde respecto del ciudadano que existe en él. Se persigue ir reduciendo al mínimo posible el diafragma intermediario que separa al pueblo de la efectividad del poder. En nuestro país ha sido enunciada la fórmula de "democracia social de participación plena", la cual supone una previa movilización que motive debidamente a los trabajadores y respete la autonomía de sus organismos. La idea participacionista nació al advertirse que la democracia representativa, si bien brinda libertad política real en muchos países occidentales, no ofrece posibilidades de autodeterminación económica a los trabajadores. La diversidad de estratos en la sociedad capitalista ofrece una movilidad social que permite ascender dentro del sistema, pero funda la disciplina de las empresas en la identidad de la propiedad y el control. Lo itido hasta hace pocas décadas era que el control y la dirección de las empresas correspondían sólo al empleador. Hoy avanza la noción de democracia en el trabajo, hasta donde la disciplina y la productividad lo permitan. Las clases trabajadoras, usando su poder electoral, lograron desde el siglo pasado algunas mejoras sustanciales, en orden a la protección industrial y a los salarios. Pero en cuanto a la participación en la gestión y a la distribución de los ingresos netos, el avance ha sido pequeño. La desigualdad en la distribución del ingreso y la deshumanización del trabajo, generada ésta por la magnitud de la empresa y por la aplicación creciente de tecnología, causaron un malestar visible. Desde Proudhon hasta la Segunda Guerra Mundial, fue progresando la idea de una "economía de participación", que diera ingerencia a los trabajadores en la toma de decisiones, con la mira final de un equilibrio de clases o bien de la desaparición de las clases.

Si se considera al Estado no como una imposición preexistente a la vida de cado uno de nosotros, como es en realidad, sino como una asociación formada por la adhesión libre de sus componentes, se llega a la conclusión de que deben establecerse formas de participación que condigan con el ideal democrático y ensanchen en la base la toma de decisiones. Al respecto merece mención, en el orden político, la idea participacionista que reiteró de Gaulle en su último período de gobierno, postulando una "tercera vía". En economía, el teórico del partido comunista en materia de autogestión ha sido Eduardo Kardelj, connotado Vicepresidente de Yugoslavia. La Economía de participación ha sido fundamentada por el profesor checo Yaroslav Vanek de la Universidad de Cornell. El Presidente de Gaulle enunció la idea pero con manifiesta prudencia. Afirmó que el espíritu de asociación debía reemplazar al espíritu de lucha de clase, por los Consejos Regionales y el Senado debían integrarse con representantes de las categorías económicas y sociales, al lado de los elegidos. La participación a nivel de los centros de trabajo y mediante organismos de representación regional ha sido planteada en varios países como posibilidad de una vía media, que sería obtenida por evolución del sistema capitalista occidental o por humanización del socialismo rígidamente dirigido, del tipo soviético. La participación persigue disminuir la concentración de poder que se produce hoy en ambos sistemas, el capitalista y el marxista. El nuevo modelo afirma inspirarse en el deseo de superar la escasa participación de los gobernados en los mecanismos de toma de decisión, tanto en lo político como en lo económico. La postulación de dicha fórmula es más enfática ahora que ha sido ensayada desde la izquierda, como en Yugoslavia, partiendo de una ruptura con el comunismo centralmente planificado, o desde la derecha, como en algunos países de economía capitalista mixturada, ofreciendo a los trabajadores ingerencia en el control y el propiedad de las empresas. Se confía en variar así la fuerza motivadora de la vida social, que se presenta como un subproducto de las decisiones políticas, al punto que la Constitución de Yugoslavia conforma la Cámara de origen popular con trabajadores de los sectores organizados de la población. La participación confía en superar el dualismo Estado y Sociedad, pues radica en aproximar lo social y lo político. Tomando por base las organizaciones sociales, o sea

ocupacionales, se esfuerza en establecer un equilibrio sociopolítico, pero entraña la sectorización de la sociedad en cuanto electorado. El análisis de ello será hecho más adelante, en el capítulo XXII, que trata de la participación y de la democracia semidirecta. La entraña del sistema participatorio es la idea de que el mayor número posible de las decisiones sean tomadas por las bases y que entre el pueblo y el poder exista el mínimo posible de intermediarios.

CAPITULO XV EL ESTADO DE DERECHO Definición y principios típicos.- Sus cuatros caracteres: libertad individual, igualdad ante la ley, separación de poderes, y control de la constitucionalidad de las leyes. - La facultad de controlar la legalidad de los actos del poder . Excepciones a la vigencia de la Constitución, excepcionalidad prevista e imprevista. Crisis del Estado de derecho: democracia liberal y democracia social.- El constitucionalismo social y los cambios en el derecho.La seguridad jurídica.

DEFINICIÓN y PRINCIPIOS TÍPICOS Se denomina Estado de Derecho a una forma política en la cual el poder se halla sometido a un sistema de normas jurídicas, de manera real, con el fin de proteger los derechos de la persona humama. El Estado de Derecho aparece como el servidor de la sociedad y no como su amo. Consiste, pues, en el gobierno de, las leyes y no en el gobierno de los hombres. Mediante el imperio de la legalidad, que complementado por las decisiones de los tribunales constituye el régimen de juridicidad, se hace imposible toda arbitrariedad ya que el Poder queda sometido a ordenaciones impersonales y objetivas. Es esta concepción del Estado de Derecho la que impera en las constituciones democráticas de Occidente. Históricamente, el Estado de Derecho es una derivación del liberalismo y aparece con la independencia de los Estados Unidos y la Revolución sa. Su sentido y su finalidad están en la protección debida a los derechos de la persona. Los dos principios típicos del Estado de Derecho, según analiza Carl Schmitt, son el de distribución de esferas, que supone una esfera de libertad del individuo anterior a la esfera de acción del Estado, y el de organización destinada a proteger los derechos humanos, que consiste en dividir el poder del Estado, limitándolo mediante un sistema de competencias circunscritas. De este modo, la Constitución, que es la "norma de normas",

supone que la libertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. La concepción del Estado de Derecho se concreta en el pronunciamiento expreso de los derechos fundamentales y en la separación de poderes, dando así reconocimiento a los derechos inherentes al hombre en cuanto es fin en sí mismo y separando los órganos estatales para evitar la tiranía. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre, según hemos visto ya, afirmaba: "Carece de Constitución toda Sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de poderes", con lo que la Revolución sa enunció en una declaración concreta el corolario del derecho natural. El Estado de Derecho contrasta con el Estado de Poder. Este persigue una empresa histórica, a la que subordina los derechos de la persona. El Estado de Derecho, en cambio, no ite limitaciones a la libertad personal si ellas no se fundan en la ley, con lo que los gobernantes, la fuerza armada y la istración quedan bajo la preeminencia de la ley. El poder civil asentado en el principio de legitimidad, es superior a la fuerza armada, como lo expresara rotundamente la regla romana "Cedant arma togae". Extremando la bondad de tal concepción, el Estado de Derecho ha venido siendo reducido cada vez más a la razón, a una pura razón independiente de la voluntad. Aunque nacida originalmente para servir el ideal burgués de seguridad individual y patrimonial, la noción del Estado de Derecho ha sido provechosa para la organización política, puesto que la ha sometido a la razón, eliminando los factores personalistas. Ha impuesto así a gobernantes y gobernados la obediencia a ordenaciones impersonales y objetivas. Ya sea en los países de derecho legislado, que someten toda relación a la ley escrita, corno en los países anglosajones, en los que el derecho se forma mediante decisiones judiciales, el sistema constitucional liberal dio respuesta al problema de organizar las funciones del Poder de modo que fuera impracticable la voluntad arbitraria del gobernante. Por ello, el sistema constitucional se expandió por el mundo, corno si se tratara de una receta civilizadora. Pero modernamente la presión demográfica, el despertar de los nacionalismos con tendencia socializad ora y la comprobación de que no resultaba auténtica la democracia formal trasladada a países de subdesarrollo, ha dado origen a un distingo entre el Estado liberal de derecho y el Estado social de derecho.

Evidentemente, por irable que sea la organización de Europa Occidental en muchos aspectos, así corno ostenta defectos en otros, no es honesto aplicar su parámetro al mundo en desarrollo. El Estado liberal de derecho, basado en el trípode libertad-igualdad-propiedad, cede paso al Estado social de derecho, todavía incipientemente diseñado. Es urgente encontrar un parámetro intelectval que sea aplicable a los pueblos que viven realidad muy distinta, muchos de los cuales deben afrontar el problema de subsistir con prioridad al de implantar formas de gobierno que vayan permitiendo la elevación del nivel cívico y una verdadera participación en las decisiones políticas. CARACTERES ACTUALES DEL ESTADO Antes de exponer los lineamientos del Estado de Derecho, al que los autores angloamericanos denominan imperio del derecho o "principio de legalidad" (rule of law), consideramos oportuno revisar los principios que hemos expuesto hasta aquí en la presente obra, pues le sirven de fundamento. Según analiza magistralmente Jean Dabin, de la Universidad de Lovaina, los caracteres actuales del Estado son los tres siguientes: 1° Como toda agrupación organizada en vista de un fin, el Estado es persona moral; 2° En razón de la superioridad de su fin, es la sociedad suprema, o sea, dotada de soberanía; 3° Su fin social le impone límites a su competencia, o sea que lo somete a normas objetivas que el derecho positivo precisa. Por tanto, hacia el interior como también en su proyección internacional, el Estado se presenta con los caracteres de personalidad moral, de soberanía y de sumisión al derecho. Respecto de la noción "personalidad mora!", que autores angloamericanos aún se resisten a itir, debemos precisar que ella es muy debatida, en razón de que la persona moral o colectiva es sujeto de derecho sólo en cuanto realiza valores jurídicos y no valores morales. En sentido estricto, la única construcción que permite atribuir a un solo ente un conjunto de derechos y deberes, en vez de atribuirles a cada uno de los que la organizan o integran, es la persona jurídica. La expresión "personalidad moral" es empleada para denominar asociaciones humanas cuyo vínculo es una finalidad común. En el caso del Estado, los individuos no sólo están vinculados entre sí sino sobre todo están vinculados a un fin común, siendo éste el factor que los federa. Existe una especificidad de lo social con relación a lo individual, como observa Dabin. Reconocer dicha

especificidad es comprobar un hecho social, tan susceptible de constatarse como los hechos individuales. A diferencia de la realidad física de las personas humanas, las personas morales no son realidades materiales pero se concretan en la realización de ideas. El Estado, además de ser una realidad distinta de la suma de sus , asume una configuración jurídica, como titular de derechos y obligaciones que no podrían ser imputados a las partes. Desde luego, tal interpretación de voluntades concretadas en el propósito del bien común no llega a dar vida a una conciencia común, puesto que el mecanismo síquico continúa siendo individual. No se trata de un "yo común" como afirmaba Rousseau, sino de un "nosotros" que no alcanza a la absorción de las voluntades individuales. La persona colectiva no supone una conciencia propia de la entidad, pero sí una comunión organizada de individuos que persigue el mismo fin y que para ello integran un nuevo ente, el cual actúa necesariamente como sujeto de derecho. Ello quiere decir que, aunque ordinariamente se usen como sinónimas las denominaciones de persona moral y persona jurídica, en verdad la persona moral es una institución social en tanto que la persona jurídica es una construcción del jurista para singularizada. Para la Teoría del Estado, que viene a ser una metafísica política, el Estado es un ser cultural moral, una consecuencia del obrar de hombres y es sobre la vida de éstos que se sustenta. "La realidad del Estado se aprehende a través de los sentidos, concretada en grupos de hombres, en las manifestaciones externas de acciones humanas sociales que se ejecutan dentro de un espacio territorial, y en la expresión material de normas jurídicas, preceptos y órdenes", nos dice Sampay. No es el Estado un caos humano que el investigador ordena lógicamente, sino un conjunto activo que comprende al propio investigador, el cual lo encuentra ya construido, como una estructura objetiva. ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO Fue Robert von Mohl quien usó por primera vez la expresión Estado de Derecho, o Rechsstaat, en su célebre obra así intitulada, que apareció 1832. La locución fue incorporada a la terminología jurídica y ha venido siendo aplicada cada vez con mayor frecuencia. La diversidad de acepciones que se le han atribuido hace indispensable analizar su verdadero contenido, puesto que hay quienes consideran la naturaleza del Estado de

Derecho desde un plano puramente lógico-formal, con lo que todo Estado resultaría un Estado de Derecho, ya que los regímenes totalitarios también poseen un ordenamiento jurídico. Es desde un plano histórico-político que debemos apreciar la locución Estado de Derecho, como núcleo de ideas individualistas y democráticas que lograron realización a través del último siglo y medio. El Estado de Derecho ve amenazada su vigencia, que hace algunas décadas parecía extenderse, por diversos totalitarismos, desde la dictadura del proletariado o los regímenes autoritarios de Occidente hasta los sistemas peculiares de los países atrasados. Importa mucho, por tanto, no incurrir en confusiones y recordar que se define como Estado de Derecho aquél conformado sobre la idea de libertad, o sea, que ha organizado sus ramas en forma que se contrapesen recíprocamente, mirando como objetivo último la seguridad de la persona y la vigencia de un orden jurídico que permite a cada hombre realizar su destino. Cuatro son los elementos del Estado de derecho: la libertad individual, la igualdad, la división de poderes y el control de la constitucionalidad de las leyes. I) Libertad individual.- En la esencia del Estado de Derecho hallamos al respeto a la libertad humana. El razonador eminente del Estado liberal, Montesquieu, definió la libertad como "el derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten", principio que quedó incorporado a la Declaración del Hombre y el Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por lo tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que aseguran a los demás de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley". La libertad pertenece a la persona y está en la raíz misma de la vida. Dado que la persona tiene un fin propio, que trasciende al Estado, puede haber libertad fuera de él y aun contra él. Decimos fuera del Estado, porque ontológicamente la libertad lo supera, al menos dentro de la concepción espiritualista del derecho. Y decimos contra el Estado, porque la experiencia histórica de las revoluciones demuestra que hay exigencias éticas o también apetencia de poder que puede enfrentarse al Estado.

La conversión de la libertad natural en libertad jurídica es problema central para la filosofía del Estado, principalmente a partir de Rousseau. Como observa Legaz y Lacambra, el derecho coacta la superficie de la libertad existencial y devuelve como recompensa la libertad jurídica de las personas. Unos presentan la libertad como un derecho contra el Derecho; otros, por reacción, la convierten en una concesión graciosa que hace el Derecho. Las concepciones totalitarias, como el fascismo y la dictadura del proletariado, afirman que no hay libertad fuera del Estado ni contra el Estado, sino exclusivamente dentro de él. De esa manera se confunde la esfera metafísica con la jurídica. Es claro que, del punto de vista jurídico, no cabe hablar de libertad contra el Estado o fuera de él. La libertad jurídica no es cuna magnífica negativa sino positiva, pues no consiste en desenfreno sino en seguridad y eficacia del obrar jurídico, como aclara Legaz y Lacambra: "Coincide con la esfera global del derecho subjetivo, en una situación eneral de seguridad y no arbitrariedad ser llbre jurídicamente significa estar en situaciones de derecho subjetivo y desenvolverse en ellas con la seguridad de lograr los efectos normales y de no ser impedido en el uso de las propias facultades sino por normas jurídicas regularmente establecidas, aparte del caso del abuso del derecho". Por virtud de la supremacía del orden estatal se concibe que la voluntad del Estado no ita ninguna voluntad superior. Igualmente, el Derecho es soberano, pero no lo es la persona individual. El libre albedrío queda condicionado por el deber ser. De ahí la afirmación de Kelsen: "El querer cuya libertad es posible, es el deber ser, y la persona que puede ser libre, no es el hombre, sino el orden normativo en su expresión personificada". Como acto síquico real, la voluntad no está determinada, pensamos nosotros, pero es innegable que el ordenamiento influye sobre ella, puesto que no es absolutamente libre frente al derecho. Idealmente, la persona contrapone al orden jurídico positivo un sistema normativo autónomo, de carácter moral, al que denominamos "derecho natural" para no hacerle perder carácter jurídico. La libertad es relativa, desde un punto de vista objetivista, en la medida en que el Estado vincula jurídicamente a la persona con la norma imperativa. La persona humana trasciende el Estado porque encierra un destino superior al tiempo. Cada quien es parte del Estado en razón de ciertas relaciones de la vida en común; pero en razón

de ciertas relaciones que están: por fuera o por encima del Estado, cada quien trasciende la comunidad política y se dirige a su realización supra-temporal. II) Igualdad ante la ley- Ello quiere decir aplicación objetiva de las normas, sin distingos de posición. La igualdad consiste en dar a todos las mismas oportunidades. No consiste en distribuir los bienes por igual sino en posibilitar su justa distribución. La actual tendencia trata de reducir los desniveles, para 10 cual redistribuye los ingresos y aun la propiedad. La garantía de igual amparo ante los Tribunales y los órganos istrativos que aplican la ley, así como el suministro de un nivel educativo básico y de una enseñanza superior gratuita, confiere una mayor posibilidad de vida digna. La redistribución del ingreso, la tendencia a nivelar las remuneraciones, la transferencia de ingresos de un sector a otros a través de la seguridad social y la extensión del número de quienes participan del derecho de propiedad van reduciendo los desniveles. No obstante ello, el crecimiento demográfico cercena grandemente cada progreso. III) Separación de poderes- Está destinada a dar la seguridad de que cada órgano del Estado se halla contrapesado por los otros. La idea del equilibrio de poderes, destinado a impedir que los gobernantes y las autoridades se excedan del ámbito legal, tuvo su primera enunciación teórica en la obra de Locke Ensayo sobre el Gobierno Civil, que se inspiró en el propósito de dar fundamentación filosófica a la monarquía constitucional surgida en Inglaterra después de la Revolución de 1688, pero debe a Montesquieu su planteamiento cabal y la fórmula acertada de su realización. Para impedir el abuso del poder, el Estado de Derecho ha multiplicado las autoridades públicas, en forma tal que las atribuciones de cada una estén limitadas por las de una autoridad conexa. Un sistema de competencias diferenciadas garantiza el cumplimiento de las normas y obliga a cada autoridad u organismo estatal a ceñirse a la órbita que le es específica. Sin pretender que exista una división del poder, el cual es uno, se organiza un control intra-poder, o sea dentro de cada uno de los tres órganos del Estado, y otro control interpoderes, como el que existe en las relaciones del Ejecutivo y el Legislativo. De este modo, los órganos del Estado no pueden exigir algo sino en virtud de normas preestablecidas. El análisis de tal concepción, que regula sabiamente derechos y deberes, lleva necesariamente a preguntarse por qué el Estado se somete al Derecho que él mismo crea, lo que no tiene más

explicación que el imperio de normas éticas no escritas que se identifican con el ideal de justicia. IV) Control de la constitucionalidad de las leyes- Se ha impuesto en muchos países por extensión de una construcción doctrinaria y judicial elaborada en los Estados Unidos. Los juristas europeos, de modo general, han sido renuentes a limitar la potestad del legislador emanada del pueblo, enfrentándole la decisión de los jueces, cuya designación no proviene del pueblo. En Gran Bretaña, el Parlamento es soberano sin limitación alguna, por lo que posee, a la vez que el poder legislativo, el poder constituyente. En Alemania Federal y en Italia existe, desde las constituciones de la segunda postguerra, una Corte Constitucional integrada por tercias partes, con de la judicatura ordinaria. Austria fue el primer país que constituyó una Alta Corte Constitucional, cuyos son elegidos por el Presidente de la Federación entre una nómina de jueces, funcionarios istrativos y profesores universitarios de derecho o de ciencias políticas: Francia ha establecido un Consejo Constitucional cuya competencia es previa, a diferencia de Austria, Italia y Alemania, países que confieren al Tribunal Constitucional la facultad de anular la ley dictada. En nuestro continente, la declaración judicial es sólo de inaplicabilidad de la norma impugnada, con efecto que se limita al caso concreto. La protección judicial de la constitucionalidad no constituye un gobierno de los jueces sobre los gobernantes, como se ha sostenido frecuentemente. En primer lugar, debe aclararse que en los países europeos sólo se consideran poderes públicos al Legislativo y al Ejecutivo; la istración de justicia no es mirada como poder, pese a su alta imparcialidad. En segundo lugar, piénsese que los países americanos, por virtud del ejemplo de los Estados Unidos, han imitado la facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes, no como un poder de revisión, sino como un aspecto de cumplimiento de las normas que la Justicia debe aplicar. Esta se halla en el deber de función de aplicar las leyes; por tanto, si encuentra que existe conflicto entre la norma constitucional, que es de rango superior, y la norma legal, ha de preferir la primera. Tal superlegalidad de la norma constitucional es tutelada solamente al juzgarse casos concretos y la declaración judicial surte efectos, estrictamente, para el litigio en que recae. La primera decisión en que la Corte Suprema estableció la inconstitucionalidad de una ley recayó en la causa de Marbury versus Madison, en 1803. El Presidente del Tribunal, Marshall,

sostuvo que, en presencia de dos reglas antagónicas, una ordinaria y otra Constitucional, corresponde al Tribunal decidir cuál de ellas gobierna el caso. Desde luego, la Corte Suprema no resuelve cuestiones abstractas ni trata de casos que no se hallen sujetos a su resolución. Con fundamento innegable, Hamilton declaró que la revisión judicial no supone una superioridad del poder judicial sobre el legislativo. "Significa, únicamente, que el poder del pueblo es superior a ambos; y donde la voluntad del legislativo, expresada en una ley, se pone en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución, los jueces deben ser gobernados por ésta y no por aquélla". Es obvio que un hecho es contrario a la norma constitucional cuando es lo contrario de lo que la norma quiere que ocurra. Entre la voluntad de la comunidad y la ley existe una relación íntima. El fin del derecho no es juzgado por la dogmática sino por la sociología o por la política: "finis legis non cadit sub lege", como sentenciara Suárez. Para los padres de la independencia norteamericana la libertad debía ser preservada tanto frente a los tiranos como frente al engreimiento de los cuerpos legiferantes. Por ello, es fundado creer que quienes redactaron la primera Constitucional del mundo autorizaron de modo implícito la revisión de la constitucionalidad de las leyes. Poco después del Congreso de Filadelfia, James Wilson, uno de los autores de la carta federal, dio expresión sistemática a la filosofía norteamericana. Al igual que Jefferson, era un convencido de que existen derechos humanos que no pueden ser restringidos ni derogados por las leyes. Estas normas inderogables para el derecho positivo son, básicamente, la libertad y la seguridad. "Sin libertad, el Derecho pierde su naturaleza y su nombre y se convierte en opresión. Sin Derecho, la libertad pierde también su naturaleza y su nombre y se convierte en licencia". Para Wilson, los abusos del poder legislativo debían ser frenados por el poder judicial. La doctrina de la revisión de las leyes por la Corte Suprema Federal fue construida y fundamentada por su Presidente, John Marshall. Por rigor de su razonamiento, el Juez Marshall infirió que un acto legislativo contrario a la constitución no es ley, ya que la finalidad de la Constitución es limitar a los Gobiernos. Puesto que la misión de los Tribunales es aplicar la ley correspondiente al caso, si la ley ordinaria y la constitucional están en conflicto, debe aplicarse la de rango superior. Lo

contrario sería "subvertir el verdadero fundamento de todas las Constituciones escritas. Sería declarar que una ley que, de acuerdo con los principios y teoría de nuestro Gobierno, es enteramente nula, sin embargo es, en la práctica, completamente obligatoria; prescribiría límites y declararía que aquellos límites pueden ser rebasados a discreción. Reduciría a la nada lo que hemos considerado como el mayor progreso de las instituciones políticas: una constitución escrita". La revisión judicial puede aplicarse en relación con cualquier precepto constitucional, pero casi siempre ha sido dirigida a resguardar los derechos individuales y particularmente la garantía del "debido procedimiento legal". Es patente que con ello el Poder Judicial se excede en su función interpretativa y asume la facultad que le permite modelar y dirigir la legislación, puesto que el Congreso se abstiene de dictar leyes que tengan un sentido similar al de la norma declarada inaplicable. Cuando Hughes era Gobernador de Nueva York e ignoraba que llegaría a la Presidencia de la Corte Suprema Federal, dijo: "Vivimos bajo una Constitución; pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es". En realidad, el Supremo Tribunal reforma la Constitución para adecuar sus normas a las nuevas circunstancias y darles un sentido que no pudo ser previsto hace siglo y medio. El juez Stone, que presidió la Corte Suprema con ejemplar acierto, itió sinceramente: "Mientras que el ejercicio inconstitucional del poder por las ramas legislativa y ejecutiva del Gobierno está sujeto a la revisión judicial, el único freno a nuestro ejercicio del poder es nuestro propio sentido de autolimitación". Cabe observar que la opinión pública respalda esta facultad de revisión que se ha arrogado el Supremo Tribunal; aun en los casos en que su decisión enerva una ley de simpatía popular, prima en la conciencia general la conveniencia de mantener el control judicial para contar con un freno que modere al Gobierno. La enmienda 14 de la Constitución establece que nadie será privado de la vida, la libertad o los bienes sin haber mediado el debido procedimiento legal. Ello ha originado la nueva doctrina de la racionalidad, como observa García Pelayo: "Cuando la constitución ite diferentes interpretaciones no impone a los actos del legislador ningún contenido específico, y éste puede determinar uno u otro; pero, según la judicatura, de estos posibles contenidos sólo está acorde con la Constitución aquel que es racional, por consiguiente, los Tribunales tienen que decidir también sobre la racionalidad de las leyes". No se trata, pues, solamente de saber si el legislador ha actuado dentro de

la esfera de una competencia, sino también de establecer si los poderes que integran dicha competencia han sido usados razonablemente. Resulta así ampliado el espacio libre de los Tribunales, quienes han definido como racional la orden que guarde proporción entre los medios empleados y el fin lícito que se persigue". Por aplicación del principio del "stare decisis", los jueces inferiores deben observar como regla el precedente establecido por el Tribunal que les es superior, de modo que cuando éste declara que una leyes inaplicable al caso sub-litis, por estimar que infringe la Constitución, la invalida prácticamente. La declaración de inconstitucionalidad es competencia de todos los tribunales y una decisión del Tribunal Supremo Federal obliga a la judicatura de todo el país. El recurso o excepción de inconstitucionalidad debe ser planteado en una litis concreta, ya sea ante los tribunales federales, si se trata de leyes del Estado o de leyes federales que están en conflicto con la Constitución, o ante los tribunales de los Estados cuando se trata de incompatibilidad de una ley del Estado con la Constitución estatal o federal. CONSIDERACIONES SOBRE LA FACULTAD DE EXAMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Censurando la facultad de revisión constitucional, se ha observado como una incongruencia del régimen democrático el que jueces no removibles y designados por el Ejecutivo puedan poner trabas a la voluntad de los poderes que emanan del voto soberano del pueblo. Los partidarios del sistema de revisión judicial hacen valer el hecho de que los Tribunales han rechazado siempre decidir sobre cuestiones políticas y el argumento de que, precisamente, la mente de los constituyentes fue crear un sistema que amparara los intereses minoritarios o individuales contra la prepotencia de la mayoría. El control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por la judicatura ha permitido a los Estados Unidos estructurarse como Estado de Derecho, el cual se configura no sólo por la observancia de las normas sino también por la aplicación judicial de los principios generales del Derecho. Tal régimen de juridicidad es. alcanzable mediante el largo ejercicio de instituciones libres y un alto índice de madurez cívica.

Cabe destacar el vigor que la jurisprudencia emanada de los jueces y tribunales, le da a la ley general. Por ello, ha podido afirmar Mircea Djuvara, aunque con exageración, que el derecho positivo es el derecho que se practica, sean cuales fueren las prescripciones de la ley. "Científicamente, es imposible hacer abstracción del hecho evidente que el derecho jurisprudencial no es siempre exactamente semejante, en todo respecto, al derecho legal y que el derecho real, el derecho vivo, es el derecho jurisprudencial; éste es el derecho positivo". La importancia de este fenómeno cobra relieve muy especial en los Estados Unidos, porque los jueces elaboran normas en la práctica y hacen una valoración continua de los principios generales del Derecho. Con ironía y no poca verdad, el jurista cubano José Antolín del Cueto ha podido decir: "La ley reina y la jurisprudencia gobierna". Hasta las dos últimas décadas del siglo pasado los tribunales estadounidenses, tanto federales como locales, ejercieron rara vez el control de la constitucionalidad de las leyes, pero las complicaciones sociales surgidas desde entonces han determinado un examen creciente de la legislación. El control se ha inspirado en la necesidad de proteger los derechos individuales, según las reglas del "debido procedimiento legal" (due process of law) y del "poder de policía" (police power). La evolución jurisprudencial ha venido ampliando el campo de aplicación del control hasta transformarlo en una limitación a la actividad legislativa. La elasticidad del sistema ha permitido a la magistratura adaptar su criterio a las situaciones cambiantes. El Supremo Tribunal ha establecido que una ley dictada en ejercicio del poder de policía sólo es válida en cuando no viole la regla del debido procedimiento legal, la que constituye garantía esencial para las libertades civiles y exige que la limitación señalada a los derechos individuales sea razonable en vista del fin que constituye su objetivo. La validez de la ley se aprecia por la llamada "regla de la racionalidad", la cual exige que exista relación lógica e inmediata entre el medio empleado y el fin que se persigue. El ejercicio del poder de policía ha sido conciliado con la regla del "debido procedimiento legal", con el criterio de equilibrar el derecho individual con el derecho de la colectividad. Pero es evidente que la Corte Suprema ha invadido el ámbito propio de los otros órganos, como apreciaba Elliot, lo que ha suscitado la crítica de algunos jueces y de políticos notables. Lo cierto es que, interpretada con amplitud, la regla de la

racionalidad deja la vida de la ley librada, en definitiva, al criterio de la mayoría de la Corte Suprema. En cambio, la Corte Suprema de Argentina, al revisar restricciones impuestas a las empresas privadas, ha establecido que no compete a los jueces examinar si existe la situación de hecho que el legislador ha invocado como razón para ejercitar el poder de policía, punto éste que corresponde decidir al Parlamento. La regla angloamericana del "debido procedimiento" es considerada como "una garantía innominada de la Constitución", pero los Tribunales no llegan al extremo de sustituir con su criterio el criterio del Congreso que juzgó conveniente la ley. Se limitan a examinar la racionalidad del medio elegido, teniendo en cuenta el fin propuesto, resguardando así los derechos individuales dentro de la inevitable evolución económica, social y política que viene transformando la conciencia jurídica. Para que la revisión judicial de las leyes no constituya una usurpación de poderes o un instrumento de los intereses privados, como sucedió en el caso de la ley norteamericana antitrusts, a partir de 1910, se precisa que la estimativa jurisprudencial se ciña, cuando menos, a los siguientes principios: 1 ° Que sea manifiesta la incompatibilidad entre la ley y la norma constitucional, en cuanto a la letra y en cuento al espíritu. Si la oposición no fuera evidente, el poder judicial debe respetar la decisión legislativa, a fin de no incurrir en un exceso de control que llevaría a la Corte Suprema a ejercer el gobierno de un modo indirecto. De ahí que en los países que han reconocido jurisdicción constitucional a sus Tribunales, éstos han conservado una actitud de mesura y ponderación, logrando que sus resoluciones coincidan con la conciencia jurídica general y no se traduzcan en mengua de los otros poderes. 2° Que exista juicio; es decir, que la declaración judicial de constitucionalidad recaiga en su caso concreto. Debe mediar una contienda entre partes, ya sea pleito o demanda en derecho, instituida con arreglo a un procedimiento regular, como aseveró el juez Marshall al fundamentar la facultad revisora de las leyes. Algunos tratadistas opinan que la inconstitucionalidad puede ser declarada de oficio, o sea aun si las partes no la han invocado, por aplicación de la facultad judicial de suplir el derecho, pero teniéndose siempre presente que la declaración

de inaplicabilidad de la ley no surte efecto "erga omnes" sino "inter partes". 3° Que los jueces no aprecien la conveniencia o el mérito intrínseco de la norma; es decir, que no entren a juzgar su justicia en abstracto, pues su atribución es la de "ius dicere" y no de "ius dare", o sea interpretar el derecho pero no creado. Deben juzgar según la Constitución y las leyes, sin analizar la justicia o la injusticia que el sistema jurídico contiene. 4° Que los jueces no se inmiscuyan en las cuestiones políticas, o sea, que tengan presente la norma constitucional con prescindencia de cualquier simpatía política. Es viciada su intromisión en la lucha de poder, ya que el ámbito de lo judicial debe ser preservado de motivaciones extrañas a lo jurídico. Son numerosos los países que han establecido la jurisdicción constitucional de modo indirecto, al facultar a los jueces a resolver sobre la inexequibilidad de una norma legal contraria a una de rango superior. El Código Civil peruano prescribe en el artículo XXII de su Título Preliminar: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera" ('), Con dicho dispositivo conjugan los artículos 1330 y 1540 de la Constitución, que establecen acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, decretos y resoluciones que infrinjan a los actos gubernativos que ellos deben guardar conformidad con las leyes, sin transgredidas ni desnaturalizadas ("), El control de la legalidad está confiado a la dignidad y rectitud de los jueces, los cuales cuentan desde 1963 con normas precisas en la Ley Orgánica del Poder Judicial ("'), Merece especial relieve la Constitución de Costa Rica, que confiere a la Corte Suprema facultad inapelable para decidir sobre la constitucionalidad de una ley cuando el Ejecutivo se niegue a promulgada por considerada inconstitucional. __________________________________ Constitución Política de 1993, artículo 138, segundo párrafo: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior> (N. del E.). Constitución Política de 1993, artículo 200, inciso 5: "Son garantías constitucionales: (...) 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas istrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen" (N. del E.).

Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 14: "De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [de 1979] cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentran que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular> (N. del E.). -------------------------------------------------La necesidad de poner las garantías constitucionales por encima del voluntarismo de la mayoría parlamentaria o de la arbitrariedad del Ejecutivo se ha hecho ya convicción general, pues la violación del Derecho no puede aceptarse ni aun en nombre de una voluntad popular transitoria. En lo atinente a la conveniencia de confiar el control de la constitucionalidad a un órgano especial o al Poder Judicial, parecen claras las ventajas del segundo sistema, ya que los jueces reúnen las garantías de su mayor preparación jurídica y su alejamiento de la política. EXCEPCIONES A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN El constitucionalismo, o sea el ordenamiento jurídico de una sociedad mediante una constitución escrita cuya supremacía sobre los poderes es indiscutida, ite algunas excepciones. El hecho de que existan excepciones entraña el contrasentido de que, para salvar la constitucionalidad, se autoriza la suspensión transitoria de su imperio. Tal sucede con las "atribuciones de urgencia", así como con el llamado "derecho de necesidad",

verdaderas brechas que los hechos abren en el sistema constitucional. Son excepciones de urgencia la dictadura, el estado de sitio, la suspensión de garantías y la ley marcial. Lo común en tales formas consiste en que se suspenden las garantías y se deja al poder ejecutivo un margen amplio de arbitrariedad atendiendo a la urgencia de preservar el orden público. La dictadura es un "estado de excepción", que suspende preceptos positivos de la Constitución con sentido transitorio. La "dictadura comisaria", que el Parlamento confiere en situación de extrema gravedad, constituye un modo de suspender la vigencia del derecho para afirmar la subsistencia de un orden. Su característica consiste en el apoderamiento de una autoridad suprema, sea por revolución, sea por comisión de los poderes legítimos. Se erige así un dictador facultado para dictar órdenes sobre el pueblo o comitente. Derivada de Roma, la dictadura es una institución jurídico-política para hacer frente a determinada emergencia; se caracteriza por el predominio militar o policial, con el cometido de eliminar una situación peligrosa, tal como la guerra, una rebelión interna o el estado de subversión. Un caso de dictadura soberana fue la ejercida por la Convención Nacional de 1793 a 1795 en Francia, en nombre del poder constituyente. Casos de dictadura comisaria han sido las que ejercieron los comisarios parlamentarios durante la revolución sa, los comisarios del pueblo en la fase inicial del ordenamiento soviético y, de modo parcial, la autorización que recibió el general de Gaulle para redactar el proyecto de Constitución de 1958. Son formas de dictadura existentes en el ordenamiento constitucional el "estado de sitio", la "ley marcial" y la "suspensión de garantías". En todos los casos se produce la suspensión del derecho en interés de lograr una acción eficaz, lo que equivale a reconocer que el derecho no es un fin sino un medio para que la sociedad subsista y para que se realice la justicia. Cuando el estado de necesidad hace intervenir la fuerza como hecho salvador del Estado, el derecho resulta interrumpido, si bien no pierde su naturaleza finalista, que aparece recobrada cuando la ley restablece su imperio. Desde antaño, para preservar el orden en los casos de invasión o de subversión, se han configurado diversas instituciones como medios jurídicos de urgencia para establecer la seguridad. Algunas de ellas consisten en la asunción de los poderes civil y militar por una misma autoridad, como sucede con la llamada "ley marcial" que restablece un tratamiento de tiempos de

guerra, con tribunales militares y suspensión de la jurisdicción ordinaria. La "martial law" existía en Gran Bretaña desde antiguo pero se configuró con precisión a principios del siglo XVIII, durante el reinado de Ana. En Francia, la Asamblea la decretó en 1789 y en los Estados Unidos fue declarada pocos años después de la independencia. Durante la guerra de secesión se aplicó ampliamente la ley marcial y los comandantes militares sub sumieron la jurisdicción civil por largos años en los estados vencidos. El derecho de reunión, la libre circulación y toda otra garantía quedan en suspenso al proclamarse una situación de emergencia. Prever un derecho de necesidad tiene como consecuencia inevitable que aquel que lo ejerza sea también el llamado a decidir si se dan los presupuestos de hecho para proclamar el estado de emergencia que lo inviste de tal arbitrario poder. En Francia, la ley marcial fue sustituida por el estado de sitio, desde 1793, aplicando a todas las ciudades las regulaciones de una plaza fuerte sitiada por el enemigo. Pocos años después, la Constitución de 1799 introdujo la suspensión de la Constitución, si bien no desaparecieron ni el estado de sitio ni la facultad de nombrar tribunales de excepción. Por efecto del estado de sitio, el comandante militar asume el mando de todas las autoridades civiles relacionadas con el mantenimiento del orden público y se faculta la detención preventiva. Como transición del Estado a una sociedad sin Estado, el comunismo ideó la dictadura del proletariado, con el carácter de dictadura soberana e ilimitada, que se justifica por la construcción de la nueva sociedad. En cambio, las atribuciones de urgencia en los países democráticos son ejercidas transitoriamente, en tanto se superan las crisis o situaciones de emergencia que motivaron la interrupción constitucional. Dado que el Estado de derecho se configura como una organización política construida para asegurar el respeto a los derechos humanos, la interrupción es siempre por término breve. En algunos de los países que siguen el derecho francés, la carta constitucional emplea la expresión estado de sitio para autorizar la transitoria suspensión de garantías. La figura jurídica consiste en suspender las garantías y en situar bajo el mando militar a las autoridades civiles. En los Estados Unidos se ha empleado una figura similar bajo el nombre de ley marcial, para debelar insurrecciones o durante la guerra de secesión. En otros países pese a que prevén el estado de sitio, se ha proclamado a veces

la ley marcial, inclusive con el rigor extremo de autorizar a la fuerza armada a hacer fuego contra quienes fueran sorprendidos "in fraganti". Hoy la denominación y la figura usuales en el Estado de Derecho es la suspensión de garantías, prevista por casi todas las constituciones del mundo. Tal figura procede de Inglaterra, que no acepta la ley marcial, pues rechaza desde hace siglos que los tribunales militares extiendan su jurisdicción temporalmente. Tales excepciones constituyen un agudo problema doctrinario, pues es obvio que la Constitución ha sido dictada para que rija siempre y en todos los casos. Lo lógico sería que todos los hechos fueran afrontados dentro del cauce constitucional o sea dentro de una continuidad jurídica sagrada. Pero algunas situaciones sobrevienen desbordando los cauces jurídicos, o sea con ruptura del ordenamiento constitucional. Aparte de las revoluciones y golpes de estado, que no iten previsión constitucional, se presentan situaciones de emergencia, tales como la guerra, la subversión, las catástrofes naturales y las crisis económicas, que imponen la suspensión de las garantías constitucionales y la alteración del orden legítimo normal. En tales casos, el poder público ensancha la órbita de sus competencias. La maquiavélica "razón de Estado" resurge, aunque disimulada, y no encuentra otras limitaciones que las que provengan del buen sentido de un pueblo y de la moderación de los gobernantes. El criterio de razonabilidad, que por desgracia es subjetivo, sirve entonces para regular la producción del derecho y aun la istración de justicia. EXCEPCIONALIDAD PREVISTA Distinguiremos entre los casos de excepcionalidad prevista (atribuciones de urgencia y legislación delegada) y los casos de excepcionalidad no prevista (derecho de necesidad y decretosleyes). a) Atribuciones de urgencia Rigen para las excepciones previstas, o sea cuando el Estado debe entrar en acción rápida, consistente en medidas preventivas anormales. En tales casos está autorizada la suspensión de determinadas garantías constitucionales. Las constituciones señalan atribuciones excepcionales para los casos de guerra, subversión o crisis económica. Entre las

medidas más eficaces, cuyo uso encierra una dosis inevitable de arbitrariedad, hemos de mencionar la suspensión del derecho de reunión, la detención preventiva y las disposiciones que interfieren la vida económica. La creciente daciónde leyes y ordenanzas istrativas recorta el concepto tradicional de los derechos fundamentales, con el fin de enfrentar situaciones de emergencia económica y de gravedad social que exigen la aplicación de nuevos criterios. El respaldo que diera el Tribunal Supremo de los Estados Unidos a las leyes del New Deal tras de una resistencia enconada, constituye respuesta del más rico contenido doctrinario. La flexibilidad de criterio empleada desde 1933 vino a demostrar que, pese al texto invariable de la Constitución, podía franquearse el paso a sistemas intervencionistas o revolucionarios, inspirados en el bien de la colectividad como ideal rector. b) Legislación por decretos La delegación o encargo del poder legislativo al poder ejecutivo para que éste, por decreto, legisle sobre determinadas materias, se presenta en algunos casos de urgencia o cuando se trata de materias que, por su naturaleza, no se prestan a ser legisladas por una asamblea sin el peligro de falta de organicidad o criterio unitario. Tal sucede, con frecuencia, en la dación de Códigos, los cuales requieren una coordinación técnica y una precisión que no pueden darse por deliberación parlamentaria. Por ello, la redacción del articulado se deja al poder ejecutivo, o sea en realidad a la revisión que éste haga de los que hayan elaborado los técnicos, pero siempre deberán respetarse los principios o criterios rectores que haya señalado el legislador al tiempo de proveer la delegación. Si hubiera extralimitación por parte del poder que promulga la norma, corresponde al poder judicial decidir en cada caso que le fuera sometido. La legislación delegada se emplea frecuentemente en países como Gran Bretaña, Italia o Chile, no obstante ser intrínsecamente contradictoria de la atribución parlamentaria, como anota Del Vecchio. Se explica por la índole técnica de ciertas materias o bien por la urgencia de la situación. La intervención del Estado para regular la vida económica y las relaciones laborales ha dado origen, en algunos países, a una importante legislación por decretos. Así sucedió con la ley del patrón de oro en Gran Bretaña, pues el Ejecutivo recibió autorización para dictar de tiempo en tiempo aquellas medidas que las circunstancias hicieran necesarias. El ensanche del

margen de discrecionalidad es cada vez mayor para el poder istrativo en casi todos los países, por efecto del apremio social y de la flexibilidad que requieren muchas normas. En nuestro país, el artículo 40° de la Constitución ha previsto que se autorice al Ejecutivo para adoptar providencias tendientes a abaratar las subsistencias, lo que permitió dictar la ley 14953, cuyo texto facultaba al Ejecutivo, por breve lapso, para adoptar las medidas que fueren necesarias al efecto de lograr el abaratamiento de las subsistencias ('). Hubo un período de legislación delegada, de 1936 a 1939, cuando el Poder Ejecutivo ejerció facultades legislativas durante el receso parlamentario y por delegación que le hizo un Congreso que era Constituyente, mediante la ley 8463. La p.t:omulgación del Código Civil puede citarse como un caso de legislación delegada al modo italiano, o sea con indicación parlamentaria del sentido que debe tener la norma; también el Código Tributario y la Ley de Sociedades Mercantiles fueron dictadas por el Ejecutivo mediante autorización legislativa. Una reforma de corta vigencia, introducida por el plebiscito de 1939, convertido en ley 8929, autorizó al Congreso a delegar facultades legislativas para sus períodos de receso y sólo respecto de las materias determinadas en la ley que se dictara en cada oportunidad. (') La actual Constitución no contiene un dispositivo semejante (N. del E.). Como casos de legislación delegada podemos citar la autorización contenida en los artículos 57° y 116° de la Ley Orgánica del Presupuesto Funcional (14816), así como el artículo 34°de la ley 14729, que facultó al Ejecutivo para dictar, por simples actos istrativos, las medidas que condujeran a una mejor acotación y recaudación fiscal. La supresión de días feriados se hizo mediante autorización contenida en la Ley de Presupuesto. Por último, en 1968 se dictó la ley 17044 que delegó por sesenta días las facultades legislativas, en orden a lograr el equilibrio fiscal y el del balance de pagos. EXCEPCIONALIDAD NO PREVISTA Se impone por virtud del acaecer histórico y está más allá de todo encuadramiento jurídico. Comprende las modalidades siguientes: a) Derecho de necesidad

Se califica como estado de necesidad a una situación de peligro. Al producirse hechos que la Constitución no ha podido prever, prevalece la urgencia del orden público y no hay otro recurso que la violación del derecho para proteger a la sociedad de la anarquía, evitando la iniquidad o graves daños a la república. Al estudiar con profunda versación el estado de necesidad, o derecho de necesidad, Rafael Bielsa observa que es un derecho equívoco, que implica una contradicción con el derecho en general. Por ejemplo, el derecho de necesidad se resuelve en la impunidad para quien, hallándose en trance de perecer, atenta contra lo ajeno para salvar la vida. Para Aristóteles, en su Etica Nicomaquea, el dominio de la equidad debe extenderse a todo el derecho para que éste, cuando sea duro o injusto, se torne equilibrado y justo. En el fuero de la conciencia encuentran justificación o exculpación medidas inspiradas en la necesidad pero prohibidas por la norma. La seguridad jurídica, que es uno de los bienes sociales de mayor valor, resulta amenazada por el llamado derecho de necesidad, explicable solamente mediante un juicio de valor, o sea comparando el derecho violado con el interés que se ha hecho prevalecer. Liszt define el estado de necesidad como un estado de peligro en el cual no hay más recurso que la violación de intereses protegidos por el derecho para salvar otros intereses también jurídicamente protegidos. En Gran Bretaña y Suiza, el derecho de necesidad ha consistido en la legislación por decretos, como sucedió con la "Emergency Power Act" de 1920, dirigida contra las huelgas ilegales, o cuando el Consejo Federal helvético prohibió las actividades del Partido Comunista, en 1940. Tales decretos de urgencia pueden ser dictados "contra legem" y aun "contra constitutionem", en razón de la seguridad del Estado. El citado Consejo Federal, por acuerdo de 1933, ha sentado la doctrina de que la ejecución de ciertos programas financieros, que entrañaría reformas de la constitución por medio de expedientes morosos, puede justificar, racionalmente, que se apliquen medidas que atropellan los derechos individuales. Tales "decretos de urgencia", explicables por las circunstancias internas e internacionales, han sido imitados en algunas repúblicas sudamericanas. La contrapartida del derecho de necesidad es el derecho a la rebelión, que se ejerce por los gobernados como supremo recurso, no previsto en el ordenamiento pero fundado en la justicia. b) Decretos-leyes

La expedición de decretos-leyes por los regímenes de facto es una modalidad extra-constitucional e imprevisible dentro del ordenamiento jurídico. Constituye una consecuencia del estado de necesidad. Para hacer frente al funcionamiento del Estado, los gobiernos de hecho recurren a una normatividad anómala, cuya validez posterior queda sujeta a la revisión del poder legislativo, una vez restablecido el imperio de la constitucionalidad. Rigen hasta que sean abrogados o confirmados por el Congreso. En el segundo caso, se convierten en ley. Cuando la crisis política dura algunos años, se plantea más agudamente el problema de la observancia de los decretos-leyes por el Poder Judicial, así como el interrogante de si tales normas deben limitarse a lo estrictamente necesario para que no se interrumpan las funciones estatales o si pueden innovar el ordenamiento para introducir reformas, inclusive constitucionales, que significan transformación de las estructuras. Los decretos-leyes son normas establecidas por un poder carente de representación democrática y en base a la necesidad de que la vida del Estado no sufra interrupción. Su invalidez es radical en doctrina, pero la práctica y la jurisprudencia de los Tribunales los hace aplicables en tanto el Congreso no los derogue, anule o confirme. Para no desamparar los bienes jurídicos ordinarios, el poder judicial no entra al análisis de qué gobiernos son legítimos; simplemente debe cautelar que las normas expedidas por regímenes de Jacto no contradigan los dispositivos constitucionales. Resulta así entregada a la historia la justificación o la condena de los golpes de Estado. También se han presentado casos de expedición de decretos-leyes por interrupción o receso de las Cámaras originada en la sistemática falta de quórum, como sucedió en 1947, durante un gobierno constitucional. LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO; DEMOCRACIA LIBERAL Y DEMOCRACIA SOCIAL La revisión que se viene haciendo de los supuestos teóricos del Estado de Derecho, sobre todo después de la Primera Guerra Mundial, así como las convulsiones operadas en los últimos años, demuestran que dicha fórmula política ha entrado en crisis. Ello se produjo por haber sobrevalorado el principio de libertad y el imperio de la ley formal. Antes que establecer usos

positivos del Estado, el liberalismo se propuso impedir los abusos del poder, ideal insuficiente para normar los grupos humanos y promover su bienestar. El Estado liberal-burgués, que ponía énfasis en la libertad pero olvidaba el valor bienestar, está cediendo paso a un Estado protector de los económicamente débiles. Mediante la aplicación imparcial de la ley, los beneficios de la legislación social y las medidas destinadas a redistribuir la riqueza, el Estado de Derecho está salvando su existencia y, con ella, la libertad y la dignidad del hombre. El fracaso del liberalismo se hizo patente desde los comienzos de este siglo, con el rápido engrandecimiento de los partidos socialistas que aspiran a sustituir la igualdad política por la igualdad económica. La Democracia había querido racionalizar el poder mediante la fórmula del Estado de Derecho, que realizaba el ideal burgués de santificar la legalidad establecida. La post-guerra de 1919 hizo necesaria la economía dirigida en los propios países democráticos y alentó el surgimiento de ideologías antiliberales, como el comunismo y el fascismo. Por reacción contra la idolatría del Poder, la Segunda Guerra Mundial y el actual sistema político de Occidente se han dirigido a restaurar la concepción cristiana del Estado, distante del liberalismo y del totalitarismo. La democracia liberal, que era aliada connatural del capitalismo por haber nacido de un movimiento burgués, tiende a ser sustituida por una democracia orgánica, promotor a de una distribución de la riqueza que sea más justa. Nuevamente se pone énfasis en afirmar que el hombre no debe estar subordinado al proceso económico sino que le corresponde dirigido para bienestar general y que el Estado es social y no una suma de átomos como pretendió el individualismo. La tesis de Duguit sobre "la función social de la propiedad" fue adoptada por las constituciones de la primera post-guerra. Los Estados "social-demócratas" buscaron un compromiso entre el derecho de propiedad y los derechos sociales, como aparece en la carta de Weimar, de 1919, pero la experiencia demostró que ello era insuficiente por la ausencia de un ánimo real de emprender el cambio de estructura. La segunda post-guerra ha impuesto la transformación de la economía individualista para que ésta no pueda escamotear el disfrute de la riqueza por todos. El orden económico se socializa pero sin atropellar la libertad política; tal democracia es un Estado social de Derecho, como en los países escandinavos.

Sólo la fórmula del Estado de Derecho puede mantener la libertad individual, pero es impracticable o entraña injusticias graves mientras no se concilie con la seguridad económica para todos. Para los países del tercer mundo, a pesar del sistema democrático de la India, el Estado de Derecho es inviable en la medida en que se muestra incapaz de superar el reto de la pobreza. Libertad y justicia social son valores excelsos cuya armonía buscan los doctrinarios y los políticos sinceros. Como enjuicia Thomas Mann, el hombre de cultura teme que la libertad y los valores individuales desaparezcan dentro del colectivismo o dentro de la opresión socialista. Tal temor se funda en la convicción de que la igualdad es antagónica con la libertad. El ilustre pensador agrega que hemos de confiar en lograr la conciliación de ambos ideales, por difícil e improbable que sea, tal síntesis es necesaria, como "síntesis de la mesura y del derecho, de la libertad y de la igualdad, del individuo y de la sociedad, de la persona y de la colectividad". La solución está en la democracia social, o sea en una fórmula política que salve la libertad por virtud de concesiones hechas a la justicia económica. La república de mañana será social más que socialista, pues las libertades individuales se desarrollan y defienden instaurando una sociedad sin privilegios, a la vez que señalando al Estado una esfera de acción que no invada el fuero íntimo de la persona. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL y LOS CAMBIOS EN EL DERECHO Modernamente, el Estado ha acentuado su carácter social. Documentos de resonancia universal hacen énfasis en el principio de socialidad, o sea en el predominio del bien común y en la función social que apareja todo derecho de propiedad. El artículo 200 de la Ley Fundamental germana proclama que la República Federal es un Estado democrático y social. La Carta italiana señala como tarea del Estado, en su artículo 30, "la remoción de los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país". En el Perú, el constitucionalismo social se inicia con la Constitución de 1920, la cual introdujo en Título aparte las garantías sociales, por influencia de la Constitución mexicana de 1917, de la Constitución socialista soviética de 1918 y, en

especial, de la doctrina que inspiró la Constitución alemana de Weimar en 1919. Nuestra constitución de 1933, aunque con desventaja sistemática por haber refundido las garantías sociales y las nacionales, tuvo un lineamiento de avanzada para su tiempo, con ánimo de bosquejar la democracia social en el país y de ir creando, al Iado del constitucionalismo político que preserva la libertad individual, un constitucionalismo social que franqueara tímidamente la transformación, a fin de que los seres humanos alcancen "su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades", tal como expresó el Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Bustamante Cisneros, al abrir el año judicial en 1960. SEGURIDAD JURÍDICA La transformación social, que hoy es proceso en marcha, pone en riesgo uno de los valores fundamentales de la vida jurídica: la seguridad. Sabido es que la seguridad jurídica acompaña a la libertad como necesario requisito de ella. La seguridad jurídica presupone la eliminación toda arbitrariedad, mediante la definición clara de los derechos y deberes. Entraña, como afirma Burdeau, una cierta seguridad moral gracias a la cual el individuo pueda organizar su vida sobre la fe del orden jurídico existente. Pero resalta en la actualidad la antinomia que existe entre la permanencia del derecho, necesaria para dar seguridad a los intereses, y la urgencia de adecuar las normas al cambio incesante de los hechos. Problema arduo para los juristas, pues los coloca ante un dilema: cristalizar el derecho, aunque su congelación agrave las injusticias, o aplicarlo con plasticidad, 10 que encierra el riesgo de una interpretación subjetiva. Desde luego, no cabe vacilar, sino remodelar las normas en el sentido de lo justo y sin atropellos. La experiencia latinoamericana de los decretos-leyes ha forjado una fuente de derecho expeditiva, consagrada luego por los órganos constitucionales, sea mediante la ratificación o por el cuidado de no derogarlos e inclusive de modificarlos, lo que entraña confirmar el texto no variado. En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha usado de la gran flexibilidad que su sistema jurídico permite, particularmente en la década de 1930 a 1940. La legislación inspirada por el Presidente Roosevelt invadía manifiestamente la libertad económica, por lo que el Tribunal Supremo fue renuente a itir su aplicación. Tras de una campaña doctrinaria y de

prensa que alertó a la opinión pública, la Corte cedió en sus puntos de vista conservadores, declarando la constitucionalidad de las leyes intervencionistas. Gradualmente, fue itiendo la facultad legislativa para controlar la actividad económica y para regular el derecho de propiedad. Al eminente juez Stone, que presidió la Corte a partir de 1941, se debe la sensata afirmación de que "la ley funciona mejor cuando está adaptada a la vida del pueblo", principio lógico que coincide con la observación que hizo Lincoln acerca de la mayor probabilidad de ser cumplida que tiene una norma cuando es dictada en el sentido que la opinión pública desea. Interpretar el sentido de las leyes la función más alta de jueces y juristas. Si bien la norma es producto de la voluntad, una vez dictada cobra vida propia, opera como cosa en sí, para regir la conducta humana. Por tanto, su sentido debe ser interpretado de acuerdo al conjunto total de las normas vigentes, sin traicionar lo que el precepto dice y lo que constituye el sentido general del derecho vigente. Corresponde al legislador concretar la voluntad social; al juez toca aplicar el precepto, mas no creado. En consecuencia, para que haya certidumbre, las normas deben ser aplicadas sin subjetivismo, aunque aparezcan injustas, ya que la función judicial consiste en istrar la ley dando a cada cual lo que el orden público, en su sentido pleno, le reconoce. Si bien el derecho está sujeto a nuestra valoración subjetiva, ello no quiere decir que cada persona está relevada de obedecer una disposición legal cuando la considera injusta. Para realizar la justicia, así como el resto de la vida social valiosa, debemos actuar en escala social, no individual. Por lo tanto, no podemos destruir todo el orden jurídico vigente, sino procurar reformado en aquello que no creemos justo. El orden de la comunidad, aunque esté cargado de algunas injusticias, hace posible la realización de anarquía. Extremando tal consideración, Goethe afirmó que entre la injusticia y el desorden, prefería la primera, pues el desorden engendra injusticias mayores. Por lealtad a la comunidad en que vivimos, hemos de observar su legislación, aun en el caso de ser parcialmente injusta y sin perjuicio de pugnar por el cambio, ya que constituye la regla preestablecida que da seguridad a la conducta. Del diálogo Critón aparece que los griegos habían intuido este valor del derecho, que tuvo expresión máximo con Sócrates. Condenado a una pena injusta, el ilustre pensador rehusa huir y brinda su vida en aras del orden social, porque es consciente de

que el derecho es elementalmente orden, o sea certidumbre de lo vedado y de lo permitido. La seguridad jurídica entraña el cumplimiento de la ley injusta, para evitar la anarquía. El deber de cumplir un mandato injusto, tiene dos limitaciones, desde el punto de vista axiológico: 1° Cuando el precepto viola un valor moral superior; 2° Cuando el orden jurídico está basado sobre el terror y desconoce al ser humano su calidad de persona, caso en el cual el orden no sirve para realizar valores sino para destruidos. En un sistema de libertad, la mayoría de los sujetos participan en los beneficios derivados de la coexistencia y, por ello, adhieren al orden a diferencia de lo que sucede en un régimen de terror, en el que sólo existe la resignación o pasividad.

CAPITULO XVI LOS DERECHOS HUMANOS Dignidad de la persona humana.- Los derechos humanos.- Su clasificación.- Las ideas matrices: libertad e igualdad.- Derechos individuales y derechos sociales. - Declaraciones de derechos: de la Revolución Americana, de la revolución sa y de las Naciones Unidas.- Derechos Civiles y Políticos.- El poder de policía y su relación con el imperio de la .Ley.- Protección internacional de los derechos humanos. - Revalorización de la idea de igualdad en la técnica constitucional.

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA La dignidad del hombre, o sea su grandeza esencial, deriva de que existe para sí, así como de su aptitud para realizar los valores. El Derecho es la condición para que pueda realizarlos libremente. Como quiera que el Derecho es una forma de vida colectiva, debe tenerse presente que no trabaja con las calidades auténticas de los hombres, o sea las individualidades irreductibles, sino tan sólo con algunas formas genéricas de ellas, tales como funcionarios, ciudadanos, particulares, acreedores; delincuentes, tal como observa Recaséns Siches. En consecuencia, debe tomar del hombre aquellas categorías genéricas que dimanan de su función social y respetar la intimidad de cada uno. Fundamentalmente, ha de garantizar la libertad, para que el hombre cumpla el destino a que está llamado; la seguridad jurídica, o sea las reglas del juego, un orden cierto cuyo cumplimiento permita al hombre dedicar su actividad a la consecución de su propio fin; y la justicia, que es el valor más alto. Ella inspira el Derecho y no se agota en un orden de legalidad, sino que continúa creando normas a tono con las exigencias de la vida social. El orden jurídico no es del todo justo, pero se dirige finalmente hacia la Justicia. En efecto, el poder es un atributo natural de la comunidad; el gobernante no manda por virtud de una facultad personal sino por el hecho de ejercer una atribución de mando que se funda en el bien común. Solamente a través de la ley puede ejercerse autoridad y es en este sentido que se define el Estado de Derecho como aquel en que gobiernan las leyes y no los hombres. En efecto, si bien es verdad que quienes gobiernan son hombres, o sea voluntades reales, no es menos cierto que esos hombres están sometidos a una idea de Derecho y a normas establecidas, las cuales condicionan inclusive la creación de nuevas normas. Así entendido, todo gobierno debe adoptar un sistema que proteja los derechos humanos. Y por ello es procedente siempre recordar los valores que la pasión de poder tiende a negar: Justicia, Derecho y Libertad. Tal como anota Legaz y Lacambra, la Justicia no siempre coincide con lo que parece justo a un pueblo sino a la clase dominante o rectora, así como no debe entenderse por Derecho la juridicidad formal ni una ideología encubridora de intereses. Tampoco la Libertad es el desenfreno

individualista sino la existencia de un medio social que permita la realización de la persona. LOS DERECHOS HUMANOS Hemos sentado a todo lo largo de esta obra que los derechos esenciales son anteriores a la vida en sociedad política, tanto lógicamente como del punto de vista ontológico. La Declaración de las Naciones Unidas proclama dicho carácter previo a toda organización política. La función de la sociedad política es garantizar estos derechos y armonizados con las exigencias del bien común. Tal armonización apareja necesariamente ciertas restricciones al derecho individual, pero no puede llegar hasta su confiscación, pues ello sería invertir la jerarquía de los valores al poner a la persona humana al servicio del Estado. La existencia de éste determina un orden de relaciones propio, el orden político, en el cual hay reglas objetivas, o sea un estatuto cívico, para normar la contribución del individuo a la sociedad, y a su vez, la distribución de las ventajas de ésta entre sus . En dicho sistema de relaciones debe existir una economía general, puesta de relieve por Dabin, consistente en que los individuos aportan su contribución a la sociedad y ésta brinda seguridad y bienestar con los medios provenientes de la actividad de todo el grupo. Existe, por tanto, una justicia contributiva, que señala las obligaciones, y una justicia distributiva, que restituye a los individuos lo que es fruto de la cooperación social. El estatuto cívico, como se llama en doctrina, fija los deberes y los derechos de la persona en cuanto miembro del Estado; comprende las prestaciones personales y en dinero que el individuo se halla obligado a dar al Estado, así como las libertades, los servicios y los derechos que el Estado se halla obligado a mantener. El individuo debe al Estado el sometimiento a la autoridad, siempre que sus mandatos no sean opresivos o contrarios a la moral, y una contribución económica proporcionada a la necesidad colectiva, así como el cumplimiento de determinadas funciones públicas, como el sufragio o los cargos concejales, y aun la propia vida si la defensa internacional lo exige. La esencia de la cultura occidental es la concepción personalista o humanista, que parte del principio de que los valores supremos se realizan en el hombre. Es éste el agente de los valores y el Derecho es sólo la condición para realizados. Si el hombre está llamado a un destino, tiene derecho a todo lo

necesario para cumplido. La misma ley natural que nos ha impuesto los deberes fundamentales nos ha concedido correlativamente los derechos fundamentales. Desde muy antiguo se ha buscado una ecuación que permita la coexistencia de la autoridad y la libertad, equilibrando las prerrogativas del poder con los derechos del pueblo. A esta necesidad responde la concepción de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Los derechos fundamentales, definidos desde la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos y más claramente a partir de la Revolución sa, derivan de dos ideas matrices: la libertad y la igualdad. Pueden dividirse, por razón de sistemática, en derechos individuales, o sea que pertenecen al hombre, y derechos sociales, que tienden a la atenuación de las desigualdades económicas, al amparo de los trabajadores y a realizar la función social de la propiedad. No puede distinguirse netamente al clasificar los derechos fundamentales, pues un mismo derecho, como el de la propiedad, puede ser mirado como corolario de la libertad individual y como función frente a la sociedad, o también como prestación de ésta, casos de la vivienda popular y de la parcela agraria. LAS IDEAS MATRICES: LIBERTAD E IGUALDAD Libertad e igualdad son inseparables y concordantes. El goce de todo derecho está condicionado al respeto de los derechos ajenos, por lo que no cabe imaginar como absolutos los derechos individuales. Obligación y derechos son términos correlativos; la obligación de respetar los derechos ajenos, inclusive los de la sociedad en conjunto, impide el uso arbitrario de los derechos propios. De ahí que todas las garantías fundamentales estén sujetas a la posibilidad de restricciones, sobre todo en circunstancias de emergencia. Es la idea del bien común la que debe regular el respeto a las garantías constitucionales, en tanto se concilien con el orden general de los derechos. El orden general de los derechos se desenvuelve a través del individuo, la familia, el Estado y la comunidad internacional. Para que rija, es menester que se respete la libertad, o sea la

facultad de cada persona de ejercer su actividad física, intelectual y moral sin que la autoridad imponga otras restricciones que las necesarias para proteger la libertad de todos. Así la definió la Declaración de Derechos de 1789: "La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro; así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los demás de la sociedad el disfrute de estos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados más que por la ley". Las libertades individuales sólo pueden recortarse o suspenderse por virtud de la ley, o por medida gubernativa que ésta autorice. El régimen legal de libertad, según distingue la doctrina sa, se compone de un régimen de derecho, o sea legislado, y de un régimen de policía, o sea discrecional. Este último se inspira en una necesidad de prevención y permite a la autoridad intervenir con medidas restrictivas de la libertad para evitar que se realicen atentados contra el derecho. Tal ocurre con las disposiciones de orden sanitario o con los servicios de vigilancia policial y de dirección del tránsito. Los derechos nacidos de la idea de libertad pueden ser agrupados en los siguientes: 1° Libertad personal, que comprende la libertad física, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de la correspondencia y el derecho de propiedad privada; 2° Libertad de conciencia y de manifestación de las opiniones, que consiste en la libertad de pensamiento y expresión, con sus corolarios: libertad de prensa, de propaganda, de reunión, de asociación, de coalición política, de religión, de enseñanza y de petición; 3° Libertad de trabajo, que implica la sindicalización y el derecho a la retribución decorosa y equitativa; 4° Libertad de industria y comercio, que abarca toda actividad económica lícita. Los derechos derivados de la idea de igualdad pueden clasificarse en los cuatro siguientes: 1° Igualdad ante la ley; 2° Igualdad de sufragio; 3° Igualdad de a los cargos públicos; 4° Proporcionalidad de las cargas públicas, ya consistan en impuestos o en prestaciones. El criterio clásico de la igualdad era puramente negativo, pues se limitaba a excluir las preferencias ante la ley, pero hoy el criterio de igualdad significa "oportunidades iguales para todos", lo que implica la igualdad política, la igualdad jurídica y la igualdad social. De esta última se desprenden los derechos sociales y económicos, vale decir, la función social de la propiedad; la seguridad social, o sea el régimen de previsión contra los infortunio del trabajo, la

enfermedad, la vejez y el desempleo; la planificación económica; la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y en la gestión y propiedad de ellas; el derecho a la educación y a la cultura. Tanto la doctrina como algunos recientes textos constitucionales reconocen que el disfrute real de los derechos humanos depende de la organización económica. Si ésta es injusta, los derechos humanos resultan recortados o ilusorios. De ahí que la Constitución italiana de 1947 proclama como tarea del Estado "la remoción de los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país". LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Los ideólogos de las revoluciones americana y sa, inspirados en la escuela del derecho natural, sostenían firmemente la existencia de derechos inherentes al hombre y anteriores a toda organización política. El estado democrático nació bajo una ideología liberal, fruto mixto del racionalismo francés y del individualismo británico. El primero proclamaba la libertad abstracta, en tanto que el segundo se caracterizaba por el apego a las libertades tradicionales, ganadas en una larga lucha concreta. A fines del siglo XVIII se recogió en declaraciones expresas una tradición jurídica milenaria, que provenía de los estoicos y del cristianismo y se había concretado desde Santo Tomás de Aquino y sus continuadores distantes, los jusnaturalistas del Renacimiento y de la Ilustración. Ya desde el advenimiento de Guillermo y María al trono inglés, o sea a fines del siglo XVII, la doctrina del jusnaturalismo se hizo poderosa y luego predominante a través del despotismo ilustrado, primero, y de la revolución sa, después. La primera fue la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, de 1776. Con razón ha sido llamada piedra miliar en la historia del hombre, pues enuncia con sencillez patricia las verdades eternas en que se funda el Estado democrático. De las frases iniciales, merecen relieve aquellas que establecen la posición ideológica fundada en el derecho natural: "Consideramos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales; que están dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos figuran la vida, la

libertad y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar esos derechos se instituyen entre los hombres los Gobiernos, los cuales derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados. Que cuando una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformada o abolida e instituir un nuevo gobierno, fundándolo en aquellos principios y organizando sus poderes en la forma que parezca mejor para garantizar su seguridad y su felicidad". La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada solamente por la Revolución sa en 1789, tiene un texto más preciso y orgánico. Enuncia que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, atribuye la soberanía a la nación, funda el poder en la mayoría y proclama que la propiedad "es un derecho inviolable y sagrado". Su carácter es burgués pero con el mérito de haber extendido por el mundo entero, en frases claras y rotundas, los principios democráticos y la fe en la razón. Después de la Primera Guerra Mundial, los nuevos textos constitucionales introdujeron en beneficio de los trabajadores las garantías sociales, superando la concepción del Estado liberal. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París el año 1948, ha sido concebida para ser aplicada a todos los pueblos de la tierra, lo que no sucede. Se abstuvieron de votada únicamente la Unión Soviética, Ucrania, Bielorusia, Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, Arabia Saudita y Sudáfrica. El trascendental documento reconoce que los derechos del hombre deben ser protegidos por un régimen de Derecho a fin de que no sea necesario emplear el supremo recurso de la rebelión. Proclama la igualdad universal, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad social y al amparo judicial; la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia; la libertad de asociación, de trabajo y de sindicalización; el derecho al descanso periódico, al sufragio, a la educación, a la propiedad y al matrimonio, así como la protección a la familia. Para evitar el abuso de las libertades, que causa su desprestigio y determina las restricciones autoritarias, la Declaración hace presente que toda persona tiene deberes respecto de la comunidad y que ha de respetar los derechos y libertades de los demás, observando las reglas impuestas por la moral, el orden público y el bienestar general. Por esta índole universalista, acentúa la verdad radical de que los derechos se fundan en la condición humana y de que, por tanto, son previos a la organización en Estados.

El Perú aprobó la Declaración de Derechos Humanos el 9 de diciembre de 1959, por Resolución Legislativa 13282, lo que confiere a la Declaración, para nuestro país, el carácter de texto legal y no de mera proclama. Se intenta complementar la Declaración Universal con dos pactos que serían obligatorios: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos aprobados por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Aunque la Asamblea General aprobó dichos instrumentos por unanimidad, todavía se encuentran pendientes de ratificación y es sintomático que el Protocolo facultativo destinado a implementar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos haya sido aprobado por 66 votos contra 2, pero con 38 abstenciones, lo que refleja la mentalidad discordante de las superpotencias y de los respectivos bloques ideológicos. La Comisión que redactó el proyecto de la Declaración Universal clasificó los derechos humanos en dos grupos: derechos civiles y políticos, ya tradicionales, y derechos económicos, sociales y culturales, con la aspiración de extender niveles de vida decorosos a todos los pueblos del mundo. No es fácil distinguir qué derechos son de una u otra clase, pero cabe una clarificación de los primeros Derechos civiles y políticos. Los derechos civiles y políticos atañen a tres rubros: las relaciones particulares de cada cual con los demás; las libertades públicas; la participación en el Gobierno y el a las funciones públicas. Hans Kelsen define los derechos políticos como aquéllos que posee el individuo frente al Estado o en relación a él y que le conceden una participación en la formación de la voluntad gobernante. Comprendiendo los que tienen vinculación con la actividad política, son los siguientes: - Libertad física, consistente en que "nadie puede ser detenido, preso o desterrado" (artículo 9°). - Libertad de circular libremente, a salir de cualquier país, inclusive del propio, y a regresar a su país (artículo 13°). - Acción ante los tribunales contra los actos que violen los derechos fundamentales (artículo 8°). - Asilo en caso de persecución (artículo 14°). - Libertad de opinión y expresión (artículo 19). - Libertad de reunión (artículo 20°).

- Elecciones periódicas como base del poder público, por sufragio universal (artículo 21°, incisos 1 y 3). - igual a las funciones públicas (artículo 21 °, inciso 2). La limitación del Estado en el dominio político no se opone a su intervención en el campo económico y en el social, como lo demuestran los Gobiernos de la "social democracia" en Europa Occidental. En cambio, para la concepción marxista-leninista sólo un régimen absolutista, de partido único, puede construir la sociedad justa, a la que ofrece llegar tras de un período de dictadura del proletariado que no puede itir ninguna forma de oposición. Dicha doctrina promete que al alcanzarse la sociedad de abundancia, la liberación habrá llegado a su meta: la sustitución del Estado por una asociación espontánea, cuyas formas utópicas no tienen aún maqueta. Tal promesa es periódicamente diferida, a medida que se constata la insuficiencia de los logros. Respecto de los derechos políticos vinculados al sufragio, la doctrina considera que su tutela debe ser extrajudicial, o sea confiada al fuero electoral, sin necesidad de comprometer la neutralidad del poder judicial en contiendas que siempre apasionan. En nuestro país, después de más de un siglo de altibajos, la verdad del sufragio ha progresado innegablemente. Así en los dos últimos procesos electorales, de 1963 y 1967, no se produjeron impugnaciones (*). Otro tanto sucedió con las dos elecciones municipales realizadas en 1963 y 1966 (**). El sufragio ha venido alcanzando cada vez una menor imperfección, 10 que hace pertinente su vigencia, así como extender su práctica, en forma que asegure la participación popular. ___________________________ (') Los procesos electorales posteriores a estas fechas, que se reinician con la salida de los militares del poder y con la vuelta a la democracia, de 1980 hasta la actualidad (1998), tampoco han sido objeto de impugnación (N. del E.). (") ldem (N. del E.). EL PODER DE POLICIA; SU RELACIÓN CON EL IMPERIO DE LA LEY La expresión poder de policía, usada por influencia de la doctrina sa, designa la facultad de regulación que el poder ejecutivo ejerce para preservar el orden, la seguridad y la salubridad. Ello supone restricciones de las libertades, en

ejercicio discrecional de la autoridad. Entraña desde la coacción preventiva hasta el dictado de normas secundarias, que deben ser desarrollo de alguna ley. Pero, a falta de ley especial, como sucede respecto del derecho de reunión entre nosotros, el poder ejecutivo dicta normas de manera discrecional, pues no puede abandonar su función capital de mantener el orden público. Existe en la práctica diaria la necesidad de dictar normas no siempre derivadas de las leyes, pues la multiplicidad y variedad de las situaciones que se producen hace imposible su previsión específica por la ley. En esta área no comprendida por normas expresas, el poder crea normas y ejerce una actividad inmediata con el fin de evitar desorden o daños. En guarda de la salud o de la seguridad, el poder despliega una actividad continua e incesante, de carácter discrecional, o sea dentro de su facultad de arbitrio razonable. Ello crea innegablemente, un margen de prerrogativas, de ejecución directa en el área no cubierta por las leyes. La expresión anglosajona "rule of law", equivalente a la latina "imperio de la ley", obliga a pensar que el imperio del derecho es constante, lo que a veces resulta deformado por el uso del poder de policía. Equivale éste al poder de prerrogativa, expresión empleada por Locke al referirse a la facultad del Ejecutivo de actuar a su arbitrio cuando lo requiera el orden público y no se trate de situaciones previstas por la ley. Debemos aclarar que, en el sentido de lo expuesto, la palabra policía no debe entenderse como una mención de la fuerza pública sino como referencia a la "polis", o sea el orden y la salubridad dentro del Estado. En todos los países la acción istrativa se va ampliando, lo que concede al Poder Ejecutivo un creciente margen de normatividad, sobre todo en lo tocante a relaciones laborales y a problemas de orden social. Inclusive, proliferan tribunales istrativos, independientes del fuero ordinario, que debería ser el único existente en puridad de doctrina. La naturaleza de la istración ha hecho conveniente establecer tribunales privativos algunos de los cuales deciden en última instancia, sin la garantía de revisión ante el poder judicial. El otorgamiento de licencias, las disposiciones sobre el tránsito, la imposición de multas y el arresto simple, confieren a las autoridades políticas y istrativas, municipales y policiales, una facultad que debe ser usada razonablemente, es decir dentro del cuadro general de las leyes y de modo que la medida que se dicte guarde relación con el fin que la ley se propone.

Por tanto, el poder de policía puede definir se como la facultad concedida a la istración para imponer normas o adoptar medidas, ya sea preventivas o represivas, que restringen las libertades con el fin de preservar el orden público y evitar actos que lesionen el derecho de los demás. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Hasta ahora, ella es solamente teórica, pero la doctrina va logrando tímidos avances en favor de su efectividad. Los individuos no pueden recurrir directamente a los organismos internacionales, a los que tienen sólo a través de los Estados. Por tanto, se hallan mediatizados. Pero en la base de la existencia civilizada se advierte la idea del mundo como comunidad humana, lo que supone reconocer los derechos internacionales del hombre. Pese a la Declaración de los Derechos Humanos, las Naciones Unidas no han osado imponer normas eficaces para la protección internacional de tales derechos. El Consejo Económico y Social puede hacer recomendaciones con el fin de promover "el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos" y la efectividad de ellos, según dispone el artículo 550 de la Carta. Al tratar del régimen de tutela, el artículo 760 señala el fomento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales como uno de los objetivos del sistema de istración fiduciaria. De modo genérico, tanto el Preámbulo como el artículo 10 de la Carta, hacen evidente que la promoción de los derechos humanos es uno de los fines de las Naciones Unidas. Pero el artículo 20, que enumera los principios conforme a los cuales "deben actuar" la Organización y sus , no menciona los derechos humanos. Más aún, la concepción pactista que inspira la Carta ha determinado que dicho artículo excluya de la intervención internacional las cuestiones que entran esencialmente en la jurisdicción interna de cada Estado. Las ponencias presentadas con ocasión de debatirse la necesidad de proteger los derechos humanos no lograron establecer jurisdicción internacional para los casos de violación de los derechos humanos si ello no amenaza la paz. La protección dada a los refugiados, aunque organizada en escala internacional por las Naciones Unidas, ha sido insuficiente y los países han escatimado la acogida de refugios en sus

territorios. Cuanto a las minorías pakistanas e hindúes, desplazadas en sentido inverso, así como a las minorías transferidas en Europa y a la población negra mayoritaria en la Unión Sudafricana, la acción de Naciones Unidas ha sido nulificada por el respeto a la jurisdicción interna de cada Estado. Pese a que la Convención sobre Genocidio califica a éste como "crimen de derecho internacional", la Unión Soviética y sus satélites se han negado a itir la competencia de la Corte Internacional de Justicia en 10 atinente a la aplicación e interpretación del mencionado tratado, 10 que enerva su vigencia. El caso de los palestinos, obligados a emplear un terrorismo criminal para lograr que la comunidad mundial se preocupe del problema, es altamente desalentador. Hubo prudencia excesiva en la redacción del documento que proclama los derechos humanos. En efecto, éstos son enunciados como derechos fundamentales para la persona humana, pero sin establecer para los Estados el correlativo deber de respetados y hacedos efectivos. Con fundado escepticismo observa Schwarzenberger: "Las razones de que la Declaración Universal de los Derechos Humanos sea un documento tan insatisfactorio no son difíciles de encontrar. En una organización internacional basada en el principio de universalismo heterogéneo, es imposible encontrar un común denominador para Estados totalitarios, autoritarios y democráticos, así como para economías basadas en principios liberales, socialistas y comunistas". Podemos reaccionar contra la precedente crítica si pensamos que, aunque muy lentamente, se humaniza la política en numerosos países y la inteligencia va logrando articular los valores que las Naciones Unidas tienen en común. Es tarea muy lenta y penosa, interrumpida por experiencias brutales como la de Hungría, Checoslovaquia y Sudáfrica, pero el proceso de liberalización de las instituciones apunta definidamente (*).En 1956, en Hungría, un levantamiento nacional contra la opresión stalinista fue aplastado brutalmente por las tropas soviéticas. Pero fue en la entonces Checoslovaquia (hoy existen en su territorio dos Estados: la República Checa y Eslovaquia) donde con mayor vehemencia se mostró el deseo de cambiar de régimen político, durante la llamada "Primavera de Praga", en 1968. El Presidente Alexander Dubcek liberalizó la vida política y el país fue invadido por las tropas del Pacto de Varsovia, terminando sangrientamente este intento liberalizador. En Sudáfrica, la resistencia de la población negra contra el apartheid (política oficial de segregación racial que en aquella época imponía el régimen de Pretoria), se manifestó en las huelgas de 1972, el

aumento de las actividades guerrilleras y los sangrientos sucesos de la ciudad de Soweto (1976), en los que murieron centenares de personas a raíz de la oposición de la mayoría negra a la obligatoriedad del idioma afrikaans (N. del E.). En el sistema de la Unión Europea, que es el más avanzado, los individuos pueden recurrir a la Comisión de Derechos Humanos, pero ésta sólo cumple funciones de investigación. En cuanto a la Corte Europea de Derechos Humanos, establecida conforme al Convenio de Roma de 1950, ella conoce solamente los casos que le sometan la Comisión Europea de Derechos Humanos, o bien el Estado contratante que haya sido inculpado. En cambio, la Convención de Washington de 1907, que estableció la Corte de Justicia Centroamericana por un plazo de diez años, contenía un notable avance al reconocer a los particulares el derecho de interponer acciones ante ella una vez agotada la jurisdicción nacional. La Corte Europea de Derechos Humanos tiene su sede en la ciudad de Estrasburgo, que es la sede del Consejo de Europa. Su competencia obligatoria ha sido reconocida sólo por Austria, Bélgica, Dinamarca, Alemania Federal, Irlanda, Islandia, Luxemburgo y Países Bajos. El problema de integrar las disposiciones del Convenio Europeo en el derecho interno de cada país ha sido resuelto afirmativamente por la jurisprudencia de Alemania Federal, Austria, Bélgica, Holanda y Grecia, siendo próximo que Italia lo haga. En cuanto a nuestro continente, debe anotarse que el Consejo Internacional de Jurisconsultos, en cumplimiento del encargo que le hiciera la Quinta Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores, elaboró un proyecto cabal. El Proyecto de Convención comprende una parte sustantiva en materia de derechos humanos, que llena los vacíos existentes en cada país, y una parte institucional y procesal. Incluye el establecimiento de una Corte Interamericana de Derechos Humanos, recomendada por las Conferencias Interamericanas de Bogotá (1948) y Caracas (1954). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, instaurada por la OEA para "promover y defender" los derechos humanos, no cuenta con un instrumento jurídico ni con medios reales que den eficacia a su tarea (*). __________________________________ (') La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue creada mediante la Resolución VII aprobada en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organización de Estados Americanos, realizada en Santiago de Chile, en agosto de 1959. La Carta de la Organización de

Estados Americanos de 1967 o Protocolo de Buenos Aires, que entró en vigor en 1970, elevó a la Comisión a la jerarquía de órgano principal de la O.E.A. El Consejo de Organización de la O.E.A., en su sesión de 12 de febrero de 1969 resolvió convocar a una Conferencia Interamericana con el objeto de sancionar el proyecto de Convención sobre Derechos Humanos. Dicha Conferencia tuvo lugar en San José de Costa Rica en noviembre de 1969 y el 22 de dicho mes aprobó la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" o "Pacto de San José de Costa Rica". Dicha Convención fue suscrita por el Perú el 27 de julio de 1977 (N. del E.) El medio mejor para que los derechos humanos alcancen una garantía efectiva, es la creación de sistemas regionales de protección, como el de Europa Occidental y el interamericano, pero dotados de la eficacia que hoy no tienen, con la aspiración de que se logre más tarde un sistema mundial. La unidad de tradición jurídica y la prontitud de acción facilitada por la cercanía irán robusteciendo los sistemas regionales de protección de los derechos humanos fundamentales. Con dicha convicción, los países integrantes del Consejo de Europa o Unión Europea celebraron en 1950 la Convención de Roma, relativa a los derechos del hombre y de las libertades fundamentales. Como hemos expuesto, sólo llegan a ocho los Estados contratantes que aceptan la competencia obligatoria de la Corte. Diez países signatarios han aceptado que la Comisión Europea de Derechos Humanos entienda de demandas individuales, pero subsiste la mediatización del individuo, ya que la mencionada Comisión no puede someter un caso a la Corte Europea de los Derechos Humanos sin el acuerdo de seis Estados. Si bien la subjetividad jurídica internacional del individuo ha ganado extenso campo en la doctrina, su avance en el derecho positivo es ilusorio y decepcionante. REVALORIZACIÓN CONSTITUCIONAL

DE

LA

IGUALDAD

EN

LA

TÉCNICA

La técnica jurídica de los derechos del hombre nació orientada a la defensa de la libertad, prevalentemente. Las nuevas fórmulas del derecho público fueron elaboradas al consolidarse el predominio de la burguesía, lo que explica el énfasis puesto en la idea de libertad con preferencia a la igualdad, en la

Declaración de Independencia y en el célebre "Bíll of Rights" del Estado de Virginia. Ellos sirvieron de base a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual, a su vez, influyó en todos los textos europeos y de América Latina. La comparación que hizo Jellinek entre el texto de "Bíll of Rights" de Virginia y aquél de la Revolución sa, muestra la semejanza de conceptos, expresiones y técnica, como que ambos documentos reflejan el pensamiento político y moral elaborado durante el Siglo de las Luces. Hasta la Primera Guerra Mundial, tales principios bastaron para uniformar todas las constituciones del mundo. Luego aparecieron los derechos sociales, que implican el control social sobre la libertad para evitar la injusticia económica. Tras la Segunda Guerra Mundial, los derechos sociales han adquirido prevalencia, habiéndose generalizado la convicción de que las libertades deben ser limitadas en la medida en que el bien común lo exige. Las garantías individuales y sociales ocupan puesto de honor en toda Constitución de los países occidentales. Como se ha expuesto, el Estado de Derecho se estructura en torno a la necesidad de respetar tales derechos. Además, da por itida la existencia de asociaciones intermedias entre la comunidad política y el ser humano que trasciende al tiempo, con un destino propio. Como dijera Ortega y Gasset, la vida humana es la "suprema y radical realidad". Las formaciones intermedias entre individuos y Estados, tales como la familia, el gremio profesional, las Iglesias, las municipalidades, las universidades, tienen un status frente a la organización política, porque responden a un orden respecto del cual el Estado viene a ser una superestructura caracterizada por la nota de politicidad. Respecto de las ideas matrices libertad e igualdad, fuente de todos los derechos humanos, preocupa hoya los doctrinarios saber si pueden armonizar, puesto que las tensiones sociales amenazan terminar con la libertad, como si ello fuera indispensable para lograr una justa distribución de bienes. Al respecto, podemos observar que, si bien la libertad fue exaltada antes que la igualdad, reconociéndosele un rango superior, en las últimas décadas se ha profundizado de preferencia el sentido de la igualdad y su valor filosófico en cuanto integrante de la Justicia. Desde la escuela filosófica de los estoicos se había venido considerando como núcleo de la justicia el trato igual para casos

iguales, pero solamente a partir de la Ilustración (siglo XVII) predominó el convencimiento de que la igualdad humana es evidente, tal como enunció el cristianismo. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos afirmó como verdades evidentes "que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados de ciertos derechos inalienables por su Creador; que entre esos derechos se encuentra la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad..." De dicha proclamación dogmática se ha pasado al análisis del valor del concepto igualdad para considerar si le compete el lugar supremo en la jerarquía de valores. Por último, del postulado de la igualdad se han derivado consecuencias más radicales, como son la no discriminación y la exigencia de redistribuir la propiedad. Dos ilustres profesores germanos, Leonard Nelson y Helmut Coing, han analizado la significación profunda de la igualdad, pese a las desigualdades cualitativas que las circunstancias generan. En su obra Elementos de filosofía del derecho dice Coing: "Cuando en un caso particular entren en conflicto la libertad y la justicia social y sea necesaria una decisión entre esas dos exigencias de la idea de justicia, la decisión tiene que recaer en favor de la libertad. La dignidad humana no puede ser abandonada por la igualdad de los bienes materiales. Aquí hay un límite absoluto e indispensable que la idea del derecho opone a la comunidad como principio de organización". En cambio, Nelson había llegado a la conclusión opuesta, pues fundamentó la justicia en la igualdad, aun sacrificando la libertad. El socialismo de Europa Occidental y el que preconizan los intelectuales comunistas no rusos conciben la nivelación social sin opresión policial ni dictadura burocrática. Lo cierto es que del concepto de persona humana derivan la libertad y la igualdad. La libertad es condición esencial para la dignidad humana y para el conocimiento de la verdad; la igualdad es la premisa indispensable para lograr la justicia social. En el medio latinoamericano, que de una sociedad tradicional está evolucionando hacia nuevas estructuras, la exigencia de conciliar justicia social y libertad ha sido ya planteada. Ello entraña el mayor reto político contemporáneo, pues se trata de alcanzar la justicia económica sin sacrificar la libertad. Crear prosperidad, canalizando la distribución de la riqueza hacia el gran número y no hacia los beneficiarios tradicionales, es el objetivo de las reformas. Así se logrará equilibrar la seguridad jurídica, que exige se respeten ciertos derechos

patrimoniales, con el progreso social, que entraña una amplia participación en el ingreso nacional. Implementar la fórmula expuesta no deja de ser complejo, pues se requiere que el cambio social, en pleno proceso, no afecte la tasa nacional de capitalización de la que dependen el crecimiento de capitalización de la que dependen el crecimiento de la economía y la posibilidad de elevar los niveles de vida. La protección de los derechos civiles y políticos es esencial en un Estado de Derecho, pero debe coordinarse con el desarrollo económico, de modo que los mecanismos jurídicos se adecúen a los cambios exigidos por la sociedad del futuro. Todo ello, desde luego, sin dejar de considerar que la esencia del derecho constitucional estriba en ser una técnica de la libertad.

CAPITULO XVII LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Concepto.- El habeas corpus.- El amparo como juicio de garantías. La impugnación de inconstitucionalidad, por vía de acción y por vía de excepción.- Acción Popular.- Alcance de las garantías constitucionales. CONCEPTO Los derechos humanos, las declaraciones que los consignan y las garantías que la Constitución señala, son tres conceptos conexos. Por garantías debemos entender las seguridades o procedimientos tuitivos de la libertad, establecidos por la Carta Política para dar efectividad a los derechos constitucionales. La palabra "garantía" puede ser tomada en dos acepciones, lata y estricta. En sentido estricto, son garantías constitucionales los medios de protección de los derechos humanos, consistentes en la posibilidad que tiene el titular de un derecho de poner en movimiento el órgano jurisdiccional para que tutele ese derecho, si es conculcado o amenazado de vulneración. En sentido lato, la expresión garantías constitucionales es empleada por la Carta Política para enunciar los derechos humanos; de esta manera, se quiere dar a entender que tales derechos no han sido conferidos por el Estado, puesto que son previos a toda organización política, sino simplemente garantizados en su disfrute por el poder público, el cual se ha constituido precisamente con esa finalidad. Los derechos humanos, en cuanto son protegidos por medios jurisdiccionales frente al Estado y a los particulares, son derechos públicos subjetivos. El grado de interés jurídico de tales derechos subjetivos se revela en la protección especial que las leyes acuerdan a sus titulares. Así, la libertad de prensa es protegida por la prohibición de censura previa, y entraña la libertad de editar periódicos. La libertad corporal es amparada por el habeas corpus de manera privilegiada.

En la práctica, la obligatoriedad de las normas para el Estado se manifiesta en la existencia de órganos obligados a someterse a ellas. Existen normas que disciplinan la actividad estatal para la consecución de un bien público, o sea propio de la colectividad, como el sostenimiento de los caminos; de tales normas surgen los derechos públicos colectivos, sin titular individualizado. Pero cuando la ley ha tenido en cuenta el interés directo de cada persona, el particular tiene un derecho frente al Estado, a la vez que una acción para exigir que no sea conculcado ese derecho. Tales son los derechos públicos subjetivos, que denominamos garantías constitucionales. Los países organizados como Estados de Derecho conceden protección judicial para las garantías individuales. La conceden también, aunque no siempre con rotundidad igual, para las garantías sociales, o sea aquéllas que se han establecido sobre todo para tutelar a los trabajadores y a los sectores sociales económicamente débiles. El artículo 8° de la Declaración de los Derechos Humanos, inspirado en el principio de que un derecho sin protección no es un derecho vivo, expresa: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". Cuando una garantía constitucional es conculcada, el titular del derecho, o quien lo represente, puede pedir protección judicial para restablecer el derecho violado. El procedimiento ha de ser urgente y sumario, casi fulminante, para impedir la consumación del acto ilegal o su prolongación. Los institutos jurídicos ideados para ello son el habeas corpus y el amparo. A ellos podemos agregar la impugnación de inconstitucionalidad, que se emplea respecto de la aplicación concreta de una ley, y la acción popular, que se ejercita contra decretos y resoluciones. El sistema jurídico de cada país regula el ejercicio de dichos medios, con denominaciones y alcances no siempre iguales, según pasamos a analizar. HABEAS CORPUS Es la acción judicial ideada para proteger la libertad física individual. En el derecho peruano y en el de otros países de América Latina procede para amparar todas las garantías individuales y sociales.

En nuestro país fue introducido por ley de 1897, que promulgó el Congreso por renuencia del Ejecutivo. Más de treinta años después, al elaborarse el anteproyecto de la Constitución de 1933, el eminente jurista Manuel Vicente Villarán, que presidió la Comisión, propuso extender el habeas corpus a todas las libertades. Fue sobre esa base que se aprobó el texto que franquea dicha acción respecto de la libertad corporal y demás garantías individuales, así como también para las garantías sociales. El habeas corpus procede de Inglaterra, que lo perfeccionó como instrumento jurídico autónomo por ley de 1679, promulgada durante el reinado de Carlos 11, para amparar el derecho de libertad corporal que la Carta Magna y la costumbre judicial habían reconocido sin la precisión deseable. Dicha ley dispone que todo alcaide de una prisión a quien se exhiba un mandato judicial de "habeas corpus" en amparo de algún detenido, debe presentar la persona del preso ante el Juez, el cual lo pone en libertad si la detención se ha efectuado sin orden legal. Una segunda ley inglesa, de 1916, amplió la garantía procesal de habeas corpus a los .casos en que alguien sufriera prisión por acto de personas particulares. La expresión habeas corpus, empleada en la ley inglesa, parece provenir del interdicto de homine libero exhiben do, procedimiento en el cual ordenaba el pretor que fuera exhibido el hombre libre que el demandado había uncido a su servicio. El interdicto era dictado contra quien mantenía dolosamente en su poder a un hombre libre (quem liberum dolo malo retines, exhibeas), tal como recuerda Scialoja en su obra erudita sobre el procedimiento civil romano. También se supone, pero con menos fundamento, que provenga del mandato "habeas corpus... ad subjeciedum", que equivale a "tráigase la persona de... para tenerlo bajo mi amparo". En Aragón, el juicio de manifestación, instituido en 1428, o sea doscientos años después de la Carta Magna, protegía bajo graves penas a quienes hubieran sido detenidos arbitrariamente por fuerza del rey, de los señores feudales o de tribunales sin competencia. Debían ser puestos en libertad, mediante procedimiento sumario y expeditivo. La altivez del Justicia Mayor de Aragón frente a Felipe II al dar amparo al secretario real Antonio Pérez, constituye un caso ejemplar que tuvo gran resonancia.

También el Fuero de Vizcaya, del año 1527, mandaba que ninguna autoridad fuera osada de prender a alguien sin mandamiento de Juez competente, salvo el caso de flagrante delito. El Juez competente debía ordenar la exhibición del detenido y su inmediata libertad. Desde la Carta Magna se fueron elaborando, dentro del "common law", medios judiciales que constituían una vía imperfecta para proteger la libertad física. El habeas corpus fue perfeccionado por la ley de 1679, como mandato (writ ofhabeas corpus) y no como acción judicial determinante de la expedición del auto. En la petición de Derecho, que el Parlamento redactó en 1628, así como en la ley que suprimió el Tribunal llamado de la Cámara de la Estrella y demás tribunales de excepción, en 1641, se hace referencia al auto de habeas corpus. Para los británicos y en los demás países anglosajones, el habeas corpus se denomina privilegio, voz que viene de la Edad Media, cuando los derechos eran mirados como una concesión que hacía el Rey. El concepto correcto de garantía es una contribución muy posterior de los juristas ses. La Constitución de los Estados Unidos expresa en su sección novena, artículo segundo: "el privilegio del auto de habeas corpus no será suspendido, excepto en caso de invasión o rebelión, cuando la seguridad pública lo requiera". En el Perú, la Constitución de 1920 acogió en su artículo 24° el habeas corpus, que había sido introducido por la ley de 21 de octubre de 1897 y modificado por las leyes 2223 y 2253, ambas del año 1916. La Constitución de 1933 lo amplió para todas las libertades individuales y sociales y el Código de Procedimientos Penales reguló su ejercicio con disposiciones orientadas a impedir que se prolongue la detención arbitraria. El Decreto Ley 17083 lo remite a la competencia civil en los casos que no entrañen privación de libertad, violación de domicilio o restricción de la libertad de transitar (*). _____________________________ (°) La Constitución de 1979 delimitó correctamente el objeto de la acción de habeas corpus, que es solamente el de reponer las cosas al estado anterior de la violación de la libertad individual y derechos constitucionales conexos. La Constitución actual de 1993 (artículo 200) y las Leyes 23506 (Ley de Habeas Corpus y de Amparo, artículos l y 2) Y 25398 (Ley complementaria de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo, artículo 4), han consagrado esta posición. Para los demás derechos individuales, los ciudadanos tienen expeditas las acciones de amparo y habeas data (N. del E.).

En nuestro país, el habeas corpus es ejercitado sólo respecto de detenciones practicadas por alguna autoridad. Pero en Gran Bretaña y otros países, procede contra particulares que hayan privado de su libertad, a una persona. La jurisprudencia de algunos países latinoamericanos, e inclusive algunas legislaciones, prevén que la garantía sea invocada contra particulares que hayan secuestrado a una persona. El ex Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Bustamante Cisneros, opina en igual sentido. Pero en nuestro ordenamiento constitucional, las garantías están referidas al Estado para limitar los excesos de poder de los funcionarios. Aunque cabe sostener la conveniencia de extender el habeas corpus a los casos de privación de libertad impuesta por particulares, dada la mayor celeridad del procedimiento, consideramos que tal extensión desfiguraría una construcción jurídica que ha sido incorporada en nuestra técnica constitucional como defensa de los súbditos contra la arbitrariedad del poder público. En caso de secuestro, existe la figura delictiva del Código Penal y en el área del derecho civil existen los interdictos. Evidentemente, ello supone cierta morosidad procesal, pero consideramos que al introducir el instituto de habeas corpus en nuestra técnica constitucional se ha querido dar a las garantías individuales y sociales una protección excepcional frente al poder público específicamente. Dado que la palabra acción es sinónimo de derecho a exigir una prestación jurisdiccional, consideramos acertado el texto del artículo 69° de nuestra Carta Fundamental, que denomina acción y no recurso al instituto del habeas corpus. Al respecto, no creemos innecesario distinguir entre las palabras "recurso" y "acción", por ser frecuente la confusión en que se incurre. De modo genérico, se entiende por recurso toda petición escrita, así como el medio de impugnación contra una decisión de cualquier autoridad, aunque pertenezca a otra rama del poder público; por ello es usual en muchos países la expresión "recurso de habeas corpus". Pero, en lenguaje estrictamente procesal, la palabra "recurso" debe emplearse sólo para expresar el medio de impugnación que, dentro de una causa, plantea una nueva consideración, tal como la apelación o el recurso de nulidad. La voz acción es sinónimo de derecho a la jurisdicción; expresa la facultad concreta de hacer valer judicialmente el cumplimiento de una obligación o la reparación de un derecho conculcado. La acción es un derecho a la instancia jurisdiccional, o sea a la prestación de istración de justicia. En consecuencia, es un

derecho subjetivo público: el de acudir al Estado, monopoliza la jurisdicción, para demandarle tutela jurídica.

que

Tocante a derechos políticos tan importantes como la ciudadanía y el sufragio, no procede el habeas corpus por considerarse que la tutela de ellos debe ser extrajudicial. La actuación del poder Electoral entraña un régimen de protección contra el fraude, sin necesidad de comprometer la neutralidad del poder judicial en luchas que siempre desencadenan violentas pasiones. Consideramos, al respecto, que conserva vigencia la observación que formuló Guizot: Si el poder judicial vigilara directamente el proceso electoral, la política ganaría poco en pureza y en cambio la justicia podría perder mucho, pues el personal de jueces sería arrollado. EL AMPARO En Argentina se denomina amparo a la creación jurisprudencial, elaborada en las últimas décadas, que protege las libertades distintas de la corporal, ya que ésta se halla garantizada por el habeas corpus. Si se presume que la vía ordinaria resultaría ineficaz, el titular del derecho conculcado, tiene franqueada la vía expeditiva del amparo, más apta por la rapidez de su tramitación. El amparo es una acción de garantía de aquellas libertades distintas de la libertad corporal. Difiere de la impugnación de inconstitucionalidad en que ésta se hace valer contra leyes y no contra actos de poder. El Brasil distingue nítidamente entre el habeas corpus y el instituto de amparo, reglado por ley de 1957 bajo el nombre de mandato de seguridad. Mientras el primero procede cuando alguien sufre coacción en su libertad, o se halla amenazado de sufrirla, el segundo se dirige a proteger los otros derechos fundamentales en aquellos casos en que, si se acudiera a procesos ordinarios, la conculcación sería irreparable. No existe el instituto de amparo en el Perú porque el habeas corpus procede respecto de todas las libertades (*). _____________________________ (') La Constitución de 1979 distinguió correctamente la acción de Habeas Corpus de la del Amparo, estableciendo en el tercer párrafo de su artículo 295 que esta última tendría el mismo trámite que la acción de Habeas Corpus en lo que fuera aplicable. La Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y de Amparo, reguló separadamente ambos procedimientos. Las Leyes 250 11, 25398 Y el Decreto Supremo 024-90-JUS, complementaron la

ley anterior. La Constitución de 1993, en el inciso 2 del artículo 200, dispone que la acción de Amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución que no estén referidos a la libertad individual (N. del E.).

En México, se ha considerado innecesario el habeas corpus en razón de que, desde la Constitución de 1857, existe como remedio constitucional el "juicio de garantías" o juicio de amparo, que comprende en un solo instituto la protección de todas las libertades individuales, con tendencia a ser ampliado para proteger las libertades sociales. Debe subrayarse que el amparo mexicano protege no sólo contra actos y sentencias inconstitucionales, como el "mandato de seguridad" brasileño, sino también contra leyes, Conforme a su extensa ley orgánica, el amparo mexicano procede en los casos siguientes: 1 ° Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales. 2° Por leyes o actos de la autoridad federal que invadan la soberanía de los Estados. 3° Por leyes o actos de los Estados que invadan la esfera de la autoridad federal. En la práctica, el juicio de amparo mexicano se ha extendido a proteger toda la legislación y opera como control de la constitucionalidad y de la legalidad. Puede ejercitarse contra leyes que sean de aplicación inmediata y automática, sin que el quejoso debe esperar la oportunidad concreta en que se le aplique la norma inconstitucional. Si la ley no es auto-aplicativa sino que se sufriría conculcación por acto posterior de la autoridad, es improcedente la demanda. El plazo para demandar el amparo es de treinta días, a partir de la fecha en que la ley haya entrado en vigor. Sería auto-aplicativa, por ejemplo, una ley que gravara a los solteros o restringiera la emisión del pensamiento respecto de los órganos de prensa. Si no existe certeza de aplicación fulminante, el quejoso debe agotar las vías previas, transitando por los cauces ordinarios antes de recurrir a la acción extraordinaria. Para pedir amparo contra una sentencia definitiva, se solicita de la autoridad responsable una copia certificada de las piezas que interesen a juicio del quejoso. A dicha copia se adiciona las que

la parte contraria indique. La acción se interpone directamente ante la Corte Suprema o ante las Cortes de Circuito según los casos, siempre que se invoque violación sustancial y no cesación por inobservancia del procedimiento legal. Cuando se impugne de anticonstitucional una ley, conoce obligatoriamente la Corte Suprema. En materia istrativa procede el amparo contra resoluciones que ocasionan agravio no reparable mediante procedimientos o medios de defensa corrientes. La intervención del poder judicial supone aplicar en la revisión del acto o de la norma un criterio de razonabilidad, o sea comprobar que no se ha actuado arbitrariamente empleando medios desproporcionados con el fin que el ordenamiento jurídico plantea. Es muy importante la celeridad en reponer al agraviado en el goce de la garantía constitucional conculcada. En tanto progresa el juicio de amparo, el juzgador dicta auto que suspende provisionalmente el acto materia de la reclamación hasta que se expida la sentencia. La suspensión del acto, así como la restitución de las cosas al estado anterior, no entrañan una declaración general respecto de la ley sino que anulan el acto que motivó la demanda. Debemos insistir en que el habeas corpus y el amparo son medios excepcionales, empleados en caso de no existir otro medio específico, sea ordinario o especial. La urgencia de restablecer la garantía constitucional conculcada explica que se aplique una tramitación sumaria. Es digno de relieve el que tanto el amparo mexicano como el mandato de seguridad brasileño pueden ejercerse también contra decisiones judiciales si se ha violado la garantía de audiencia o se ha aplicado una ley de modo notoriamente indebido, y siempre que no exista otro medio urgente para evitar el mal causado por la conculcación. IMPUGNACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La declaración de inconstitucionalidad se expide con efecto únicamente para el caso debatido en juicio. En realidad, el juzgador, en presencia de dos normas que no son compatibles, o sea la Constitución, que es de rango superior, y la ley impugnada por inconstitucional, declara que no es aplicable esta última. Se trata de un instituto típico para afianzar la supremacía constitucional. La declaración se pronuncia con efecto limitado al caso sublitis, por lo que la decisión tiene efecto "in ter-partes" y no "erga omnes". Sin embargo, en la

práctica, nulifica la norma conculcatoria de una libertad constitucional. En algunos pocos países, la declaración de inconstitucionalidad puede obtenerse por vía de acción, cuando el agraviado promueve directamente la demanda, pero es más frecuente que la inconstitucionalidad sea planteada por vía de excepción. En Colombia, por ejemplo, el Consejo de Estado puede declarar no aplicable una ley. En nuestro país, la Constitución no contempla de modo expreso dicha facultad de los jueces; la inconstitucionalidad de una ley sólo puede ser opuesta en un proceso incoado con motivo de la aplicación de la ley (*). _________________________________________ (*) La Acción de Inconstitucionalidad fue incorporada por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución de 1979, en los artículos 298, inciso 1, y 299. La actual Constitución de 1993 establece en su artículo 200, inciso 40 que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo (N. del E.). Se trata, por lo tanto, de un medio de defensa dentro de un procedimiento judicial abierto. La cuestión de inconstitucionalidad puede ser planteada en cualquier estado del proceso, como excepción de inaplicabilidad de la ley. No cabe ejercerla como acción, ni menos aún que los jueces hagan la declaración en abstracto, pero hay países, como Venezuela y Costa Rica, en los que la declaración del poder judicial anula plenamente la ley impugnada. El control de la constitucionalidad de las leyes por parte del poder judicial es un instituto americano, resistido en el continente europeo, cuya conciencia jurídica conserva la influencia doctrinaria de los asambleístas de la Revolución sa. La sabiduría de Montesquieu radica especialmente en su afirmación de que es saludable que "el poder detenga al poder". Por ello, fueron concebidos el veto del Ejecutivo, la cámara revisora en el Legislativo y los procedimientos judiciales. El habeas corpus y el amparo se han ejercitado con buen éxito, en razón de que los recursos y acciones que se franquean contra el abuso de poder son más eficaces que los dogmas democráticos, no pocas veces platónicos, pero no se ha itido la impugnación de inconstitucionalidad.

En Europa no se quiere conceder a un poder no elegido por el pueblo la facultad de examinar la constitucionalidad de una ley antes de aplicarla en un caso, controvertido. Piensan los doctrinarios europeos que ello significa que el poder judicial, encargado solamente de aplicar la ley, resulta enervándola en la práctica. En Francia, de modo especial, la corriente histórica es adversa a tal facultad jurisdiccional, por estimarse que las garantías contra la opresión parlamentaria radican en el referéndum, en la ingerencia del Gobierno en el proceso de elaboración de la ley y en la existencia de una Corte Constitucional, de composición mixta. ACCIÓN POPULAR El instituto de acción popular no está consignado entre las garantías constitucionales, pero esa es su naturaleza, ya que protege el derecho objetivo contra las disposiciones istrativas que lo infrinjan, así como el derecho subjetivo del agraviado. Como su nombre lo indica, puede ser ejercicio por cualquiera del pueblo, en virtud del artículo 133° de la Constitución, contra los reglamentos, resoluciones y decretos gubernativos de carácter general que infrinjan la Constitución o las leyes (*). Se sustancia por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con intervención del Procurador del Estado, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial (**), Expresamente, se autoriza acción popular para denunciar los delitos contra los deberes de función y cualesquiera otros que cometieran los del Poder Judicial en el ejercicio de su cargo. Procede también para denunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones judiciales en que incurran los funcionarios del poder ejecutivo. Así lo dispone el artículo 231° de la Constitución, ampliado por el artículo 3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial (***), ____________________________________ (*) La Constitución de 1979, en el artículo 295, consagró la Acción Popular con mayores alcances que la Constitución de 1933 al hacerla extensiva a las normas istrativas de carácter general que expedían el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales, locales y demás personas de derecho público. La Constitución vigente de 1993, artículo 200, inciso 5 considera a la Acción Popular como una de las garantías constitucionales y dispone que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas istrativas y

resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (N. del E.). (**) Actualmente, se tramita por el proceso de conocimiento. La Ley 24968, de 22 de diciembre de 1988, en su artículo 10, establece que son competentes para conocer estas demandas: a) la Sala de turno que corresponde, por razón de la materia, de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la Acción Popular es de carácter regional o local; y b) la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos. La Sala debe poner lo actuado en conocimiento del Fiscal respectivo, a quien se le remite, bajo cargo, copia de la demanda y de los recaudos que la acompañan (artículo 13) (N. del E.). (***) Tanto la Constitución actual como la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente no contemplan estas aplicaciones de la Acción Popular (N. del E.). El instituto de acción popular ha sido examinado por Ricardo Bustamante Cisneros, Presidente de la Corte Suprema, en la Memoria leída al iniciarse el año judicial de 1961. Con criterio hondo y cabal, tras de analizar el habeas corpus y el control de la inconstitucionalidad, asevera que la acción popular realiza los fines superiores de la justicia constitucional y que la resolución judicial debe aplicarse con amplitud, o sea "erga omnes", sin que la protección general de dicho instituto sea circunscrita solamente al caso concreto que motivó el proceso. Nuestra jurisprudencia es contradictoria al respecto. Los autores de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 pensamos que la sustanciación ordinaria, pero no dilatada, que corresponde al proceso de puro derecho, garantiza decisiones judiciales cuyo alcance ha de ser general, por ser general el interés que promueve la acción de cualquiera de "los pueblos", según expresa el Digesto. El valor y la esencia de la democracia residen en la eficacia que el ordenamiento jurídico brinde a los gobernados frente a las desviaciones o excesos del poder; si bien no cabe dar alcance general a la resolución judicial de inconstitucionalidad de la ley, sí procede establecerlo respecto de normas istrativas derivadas de una ley si exceden a ésta. ALCANCE DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES La extensión del concepto de garantía, cuando es excesiva, resulta enervando la prioridad de la protección constitucional.

Los derechos fundamentales deben ser eficazmente jurídico del país. Por ello, entre las reformas constitucionales que propusimos en el mes de agosto de 1968, sugeríamos un nuevo texto del artículo 69° de nuestra Carta, en la forma siguiente: "Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución dan lugar a la acción de habeas corpus o bien a la de amparo, según sea la naturaleza del derecho conculcado o amenazado de conculcación", deslindando así el habeas corpus. La falta de una ley que regule la acción de amparo, o sea la que procede por violación de las garantías individuales y sociales distintas de la libertad corporal, ha determinado un uso excesivo del habeas corpus. Inclusive ha sido empleado como acción de inconstitucionalidad contra determinadas leyes, extravasando el campo que corresponde al instituto. El Decreto Ley 17083 señala normas para canalizar la acción de habeas corpus y circunscribirla, pero la regulación es deficiente. Consideramos que, mientras no se reforme la Constitución estableciendo la jurisdicción contencioso-istrativa, debe franquearse el habeas corpus y la acción popular en todos los casos de exceso o desviación de poder (*). _____________________________ (*) La carta política de 1979 introdujo el concepto de lo contencioso-istrativo en nuestro ordenamiento constitucional (artículo 240). La actual Constitución de 1993 señala que las resoluciones istrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-istrativa (artículo 148). Antes, en diciembre de 1969, el gobierno militar de ese entonces había establecido en la Corte Suprema de Justicia una Tercera Sala de Asuntos Contencioso-istrativo, Laboral y Derecho Público en general (Decreto Ley 18060, artículo 4). Sin embargo, dos meses después desaparecía esta Sala, refundiéndose en la Segunda Sala Civil. La ley vigente se limita a expresar que el trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema "se distribuye en Salas Especializadas en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social" (Ley 26695, artículo 2) (N. del E.). El habeas corpus no comprende las garantías llamadas "nacionales", las cuales entrañan una afirmación de la soberanía estatal y limitaciones en materia de política monetaria, fiscal, de actividad partidista o de concesiones de nuestras riquezas. Para la necesaria distinción entre garantías sociales y nacionales conviene tener presente el carácter de las primeras, nacidas desde fines del pasado siglo para amparar el trabajo, la libertad

sindical, la seguridad social, los derechos gremiales y los derechos económicos que promuevan el del mayor número a niveles de vida decorosos, garantías todas ellas distintas de los derechos tradicionales. Debemos concluir que toda garantía constitucional, excepto las nacionales, entraña el a la prestación jurisdiccional. Por ello, constituye una acción distinta del derecho que protege. Debemos a los juristas italianos y alemanes la distinción neta entre derecho y acción, que ha permitido superar la confusión que dimanaba del léxico jurídico francés. La garantía es el medio institucional apto para asegurar la efectividad de los derechos humanos. Así, cada cual al defender su derecho está defendiendo el de los demás y el de la comunidad que resultaría oprimida o envilecida sin la protección judicial auténtica. La conculcación sistemática entraña el planteo del derecho de resistencia a la opresión, expresado en el artículo 29° de la Declaración de 1793 en Francia: "En todo gobierno libre los hombres deben tener un medio legal de resistir a la opresión, y cuando este medio es impotente, la insurrección es el más sagrado de los deberes".

CAPITULO XVIII LA DINAMICA DEL ESTADO

Contribución de las ideologías al proceso histórico.- Multiplicidad dialéctica.- El hecho social y la ciencia política.- Sociedad natural y sociedad política.- Resistencia a la opresión. CONTRIBUCIÓN DE LAS IDEOLOGÍAS La ciencia política inquiere cuál es la base real del poder, itiendo que no es sólo la coerción ni sólo el consenso lo que confiere seguridad a un gobierno, pues ambos factores se entrelazan para dar sustento a un orden político. Frecuentemente, las teorías filosóficas y jurídicas son construidas en apoyo de lo factual, con una adecuación triunfalista, antes que por especulación desinteresada. Otras veces, la teoría filosófica precede a los acontecimientos, e inclusive señala motivaciones sicológicas que determinan los cambios, como sucedió con la Revolución sa y con la Revolución Rusa. La sociedad política, o sea la comunidad auto suficiente a la que los griegos llamaron "polis" y que se denomina "Estado" a partir de la Edad Moderna, desde que se configuró con los caracteres actuales, supone una multiplicidad de fuerzas colectivas dentro de un mismo medio social. Una oposición, una lucha continua por adquirir o retener el poder, explican su dinamismo dialéctico, motivado por la necesidad de inclinar voluntades ajenas, sea por adhesión o por temor. El arte político es dialéctico; entraña siempre una dosis de antagonismo y de convergencias. El comportamiento político se manifiesta a través de la opinión pública, de los partidos y grupos de interés, del sufragio, de las formas populistas de participación y de la democracia semidirecta. En los capítulos que siguen estudiaremos tal enunciado, del punto de vista real y no formal, como sucede con la presentación de las instituciones políticas que la Constitución encuadra en su aspecto estático. Actualmente, el énfasis de la dinámica política reside en los derechos sociales, en la justicia económica, en la exigencia por aquello que no se tiene. Se ha generalizado la conciencia de que los males y las injusticias no son hechos fatales, respecto de los que antaño cabía resignarse, sino deficiencias que pueden y deben corregirse mediante una acción enérgica y perseverante. La organización política debe dar respuesta a la alternativa de reformar mediante la ley o de llegar a la revolución por el camino de la violencia. La democracia gobernante se está construyendo sobre relaciones de fuerza y poder antes mal

conocidas u ocultas. El conocimiento de ellas ayudará a una nueva cristalización constitucional en América Latina. La realidad social se refracta o distorsiona a través del lenguaje, observa Sebag, en Marxismo y estructuralismo, pues muchas veces las palabras cubren un comportamiento real distinto. El manejo de las ideas mediante el empleo de palabras a la que se atribuye un sentido distinto al que la semántica les asigna, hace recordar la indicación de Jean-Paul Sartre de que cada palabra nació para indicar una cosa en el mundo o una noción determinada. El pensamiento resulta traicionado si los vocablos sufren distorsión por efecto de un empleo indebido. Cuando es usada correctamente, la palabra escrita pasa a través de nuestra mirada como la luz a través del vidrio, decía Paul Valéry. Pero si su empleo es arbitrario, la inteligencia queda desconcertada, sujeta a una verdadera reconceptualización, o bien resulta una sociedad condicionada por el control de los medios de comunicación masiva o por una re definición ideológica que impone a ciertos vocablos un significado distinto al tradicional. En el cuento A través del espejo, frecuentemente citado, Lewis Carrol ironiza acerca del uso de las palabras que desfigura su correcto significado y ocasiona reconceptualizaciones equívocas. "Cuando yo uso una palabra -dijo Humpty Dumpty en tono burlón-, ésta significa, ni más ni menos, lo que yo decido que signifique". "La cuestión está en saber -dijo Alicia-, si puedes hacer que las palabras signifiquen cosas distintas". "La cuestión está en saber -dijo Humpty Dumpty-, quién manda; eso es todo". Las ideologías contribuyen a hacer la historia. Unas veces son preparatorias de los acontecimientos y otras veces son preparatorias de los acontecimientos y otras son apologéticas. Así, la doctrina del derecho natural es el fundamento del régimen democrático y ha inspirado la revolución inglesa de 1689, la americana de 1774 y la sa de 1789. En cambio, la célebre obra de Locke sobre el Gobierno Civil, escrita después de la revolución inglesa, tuvo un propósito apologético, de defensa del régimen triunfante. Julien Benda observó a principios de nuestro siglo que las ideas desempeñan un papel muy activo cuando son deformadas con el fin de que lleguen a las masas, pues así se les proporciona un potencial revolucionario. "Las doctrinas son adoptadas por el vulgo en la

medida en que satisfacen sus pasiones y en que deformadas constantemente para satisfacerlas aún más".

son

La mayoría de las transformaciones, sean reformistas o revolucionarias, se deben a la difusión de las ideologías correspondientes, como reconoce Marcel Prélot. Definimos la palabra ideología como conjunto de ideas, creencias y supuestos filosóficos que constituye la cosmovisión de un grupo humano, sea éste un pueblo o una clase social. A la definición precedente, en la que hemos seguido a Mannheim, podemos añadir la de Henry Michel: "conjunto de tesis relacionadas entre sí y vinculadas a un principio cuando han adquirido la consistencia de un sistema". El término ideología fue creado por Destutt de Tracy en 1796 para designar la ciencia de las ideas, acepción a la cual se aproxima la que da el Diccionario de la Academia: rama de las ciencias filosóficas que trata del origen y clasificación de las ideas. Se debe a Napoleón la generalización del vocablo, por haber motejado de "ideólogos" a los teóricos que Tracy agrupaba. Con similar sentido, años más tarde, se refirió Bolívar a los fundadores de "repúblicas aéreas". Marx y Engels usaron el término ideología para denotar las formas jurídicas, políticas, religiosas y filosóficas que nos dan una concepción del mundo y de la vida, modelada por una determinada clase. El individuo, al que llega esta superestructura mediante la tradición y la educación, dice Marx en El 18 Brumario, se imagina que constituyen las verdaderas razones y premisas de su conducta. "El proceso social viene condicionado por el modo de producción de la vida material. No es la conciencia del hombre lo que determina su ser social, sino, al contrario, es su ser social lo que determina su conciencia", afirma Marx en su Contribución a la Crítica de la Economía Política. En otra de sus obras, La ideología alemana, sostiene que la clase que posee el poder de dominación impone al mismo tiempo su visión cultural, en forma tal que los pensamientos de la clase dominante son los pensamientos que dominan en cada época. Tal afirmación entraña cierta descalificación de los móviles ideales de conducta, de las razones desinteresadas o elevadas, a lo que Marx llama "mistificaciones", pues cree que las ideas deforman en mayor o menor grado la realidad económica subyacente que reflejan.

Vista así la ideología como concepción del mundo que la clase dominante impone, o sea como cosmovisión de la burguesía, Marx condena toda ideología, sin imaginarse que sus adeptos iban a crear más tarde una ideología partidista, más aún, una ideología total, una cosmovisión monolítica que aspira a convertirse en ideología mundial única. Ciertamente, Marx no quiso crear una ideología proletaria, puesto que consideraba toda ideología como engañosa, como no científica, como una conciencia distorsionada. Afirmó que la conciencia nunca podrá ser más que un ser consciente y que el proceso vital de los hombres es su verdadero ser. "Si en cada ideología los hombres y sus relaciones parecen estar cabeza abajo, como en la cámara oscura, eso es porque se trata de un fenómeno resultante del proceso histórico de su vida, en la misma forma que la posición cabeza abajo de los objetos en la retina es la consecuencia de los procesos directamente físicos de la vida". Pero con la difusión del pensamiento marxista, se ha operado precisamente un fenómeno contrario a la tesis materialista de Marx, pues las ideas triunfales en Rusia han alterado los modos de producción, a la inversa de lo que afirma el materialismo histórico. El autor de la expresión "ideas-fuerzas", Alfred Fouillé, observó hace casi un siglo, al tratar de la idea moderna del derecho, el yerro del materialismo: Lo que no es una realidad puede no ser una quimera sino un ideal; ideal fecundo que hace surgir un mundo nuevo "mediante las ideas, los sentimientos, las voluntades". Una idea, si se carga de pasión, hace historia. Es una imagen motriz que crea una realidad nueva, aunque para ello se valga del mito, fundamentalmente pasional. Debemos concluir, por tanto, que las ideas son fuente de los acontecimientos políticos y juegan en la dinámica del Estado un papel importante, por lo que es fundamental el conocimiento de ellas. EL HECHO SOCIAL Y LA CIENCIA POLITICA La ciencia política, según hemos visto al inicio de esta obra, estudia los hechos sociales relacionados con el poder. No todos los fenómenos que ocurren en el interior de una sociedad son hechos sociales. Solamente lo son aquellos que ejercen sobre los individuos una coacción externa, según definió Durkheim. Los hechos sociales de carácter político influyen grandemente en nuestro comportamiento. Aunque no sintamos el peso del aire, la presión de la atmósfera gravita sobre nosotros, como observó el mencionado sociólogo.

No basta la idea o representación del bien común para lograr la cohesión del compuesto social. Es la función política, con su sistema de presiones y ordenanzas, apoyándose en otros valores, lo que garantiza la cohesión. El factor político mantiene unidos a los hombres, pese a que la política los divide, ya que el objeto de la lucha es la determinación de los fines y la posesión de la autoridad que unifica. La política está inserta en lo social tan profundamente que si se la extirpara la sociedad se disolvería, como anota Burdeau. Supone la existencia de un lazo entre sus y de un ajuste continuo de las relaciones para reducir las tensiones que la desgarran y superar las oposiciones que siempre encierra. La vida en común forja una personalidad colectiva, aquello que Hobbes llamó "el hombre artificial". En la comunidad nacional, la función política se distingue de otras funciones sociales por la nota específica del poder. En tanto que unidad colectiva, la sociedad natural entraña la sociedad política, puesto que no puede estar a merced de determinaciones individuales. El Estado es un hecho social, impuesto por nuestra naturaleza; a la vez, es una abstracción, cada vez mejor construida por la inteligencia. El fin del poder es un fin socializado, pues la relación mando-obediencia supone todo un comportamiento recíproco. No es simplemente mando, ni simplemente obediencia. Las relaciones interindividuales socializan el mando, concebido y ejecutado con vista al bien del conjunto. SOCIEDAD NATURAL Y SOCIEDAD POLITICA Tanto la concepción liberal, que está en la base de la democracia representativa, como la concepción marxista, que inspira el sistema de democracia popular, incurren en el error de distinguir entre sociedad natural y sociedad política. Lo real es que la sociedad política es un aspecto, el más importante, de la sociedad natural, por lo que no es posible enfrentarlas. No cabe afirmar la anterioridad de la sociedad al fenómeno político, como lo hacen la doctrina liberal y el marxismo. Para el liberalismo, el postulado de una sociedad natural que luego se diferenció en sociedad política sirve de base para negar autonomía a lo político y reducir al mínimo el papel del Estado. Para el marxismo, la sociedad es anterior al poder y al derecho, los que han aparecido por acción del abuso y la violencia, cuando se introdujo la propiedad privada de los medios de

producción. Ambas construcciones, la liberal y la marxista, debilitan la regla de derecho y tienden a convertir las instituciones políticas en superestructuras o fenómenos secundarios. Pero la verdad es que la función política es inseparable de la sociedad, no es anterior ni posterior a ella, sino simultánea e indesligable. Hemos de insistir en cuanto explicamos en la primera parte de nuestra obra. Lo jurídico no es sino el perfil del Estado; éste es la "estilización" de una sociedad real. Si se prescinde de considerar la sociedad, el Estado queda descarnado. No es puramente norma, como afirman los positivistas, ni solamente decisión, como afirman los totalitarios, ni exclusivamente soberanía. Es una forma de asociación humana, que agrupa a gobernantes y gobernados, haciendo del bien de éstos la inspiración del mando. Esta asociación no es inerme sino dinámica. Es una empresa que se hace un poco cada día. Es una unidad que deviene constantemente. Tal realidad colectiva, o sea el substrato social del Estado, recibe del derecho un reconocimiento o personería jurídica. La personería jurídica es "un recubrimiento que el derecho depara a una realidad social subyacente y anterior", observa Bidart Campos. Dicho enjuiciamiento coincide con el expresado por Víctor Andrés Belaunde, quien concebía el Estado como algo que trasciende a los individuos y representa un centro de actividad distinto de los individuos que lo forman. Esta persona colectiva, llamada también persona moral, es una conclusión de la ciencia social. Surge de los hechos, a diferencia de la persona jurídica que adviene como elaboración del derecho positivo. La voluntad de afirmarse y sobrevivir crea en cada grupo nacional la tendencia a personificar la nación o comunidad como un todo. A este sujeto suprapersonal se le atribuye una conciencia propia, una energía que las generaciones precedentes transmiten a las generaciones sucesivas. Tal creencia es sana mientras no se transforme en pasión, o sea mientras no se torne exclusivista e irracional, porque entonces las energías humanas son desviadas hacia canales estrechos por impulso de una fe política que se engaña a sí misma. Extremar el comunitarismo o el nacionalismo al punto de recurrir al mito y ahogar a la persona humana no es deseable. Lo sensato es lograr una construcción social justa, sin atribuir objetividad a lo "naciona1", valor de alto poder cohesionante pero que no ha de ser divinizado frente al hecho de que son los hombres los que

constituyen los sujetos reales del derecho y los factores de subsistencia de la nación. El verdadero humanismo no puede ser un humanismo de clase, ni de absorción del hombre por la colectividad. Afirma la subjetividad individual, que se realiza en comunión con lo social. El hecho radical, decía Ortega, el hecho de todos los hechos, es la vida de cada cual. La existencia es cuestión personal; la sociedad solidaria a través de la que nos realizamos, es un conjunto de hombres y no una abstracción. RESISTENCIA A LA OPRESIÓN Entendido como "derecho a la revolución" entraña una cuestión de doctrina jurídica y de moral. Es un recurso supremo, fundado en la razón natural. Aparece mencionado en el derecho inglés y fue recogido en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y en la primera Constitución de la revolución sa. La siguiente es la opinión del jusfilósofo Del Vecchio: "Cuando los órganos del poder público están constituidos ilegítimamente o contravienen grandemente las garantías fundamentales, de las cuales deben ser guardianes; cuando los cuerpos legislativos dan una dirección sustancialmente irregular e incorrecta a su proceder, y violan o ponen en peligro las libertades esenciales de los ciudadanos, entonces el Derecho Natural res urge y se coloca frente al derecho positivo, 10 rompe o destroza violentamente y crea, saltando por encima de la legalidad de hoy, la legalidad de mañana". El preámbulo de la Declaración de los Derechos Humanos menciona "el supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión". El derecho a rebelarse es invocado por las comunidades tiranizadas o marginadas, al modo como el estado de necesidad es invocado por el Poder. La rebelión es la contrapartida del derecho de necesidad; ambos son recursos empleados en casos de excepción y fuera de la estabilidad calculable que el orden jurídico supone. Toda revolución encuentra su justificación o condena más en la Historia que en el Derecho. Si fracasa, es una revuelta, configurada como delito; cuando triunfa, origina hechos jurídicos irreversibles. La revolución instaura un nuevo régimen. En cambio, el golpe de Estado consiste en que una de las ramas del Poder, o bien la propia fuerza armada, derroque a quienes ejercen la función

política. Por lo general, el golpe de Estado es determinado por el Gobierno en agravio del Congreso, pero se han dado casos de lo contrario. Se entiende sin efusión de sangre o violencia mayor. El medio latinoamericano más usual es el llamado pronunciamiento de la fuerza armada. La revolución entraña hoy un sentido de modificación de las estructuras constitucionales y socio-económicas, pudiendo presentarse tras el mero golpe de Estado, con lo que un proceso de radicalización gradual permite emplear la ley o los decretos leyes como instrumentos de la transformación. La revolución comporta una oposición entre la idea del derecho que prevalecía en los gobernantes derrocados y la nueva idea del derecho que opera como fuerza motriz. Es lo que impropiamente llaman algunos "el nuevo derecho", queriendo significar que se ha producido un estado de primigeneidad, o sea de poder constituyente no limitado por las normas institucionales tradicionales. En realidad, lo nuevo no es derecho sino la idea que inspira las normas remodeladoras de la vida social y va determinando nuevas reglas de convivencia social más justa. A lo largo de la historia, la resistencia activa contra los gobiernos tiránicos o ineficaces ha conducido a golpes de Estado o a revoluciones. Ambas formas de cambio político difieren en que el golpe de Estado es una ruptura del orden constitucional por acción de uno de los poderes públicos o de la propia Fuerza Armada, sin que medie lucha entre las fuerzas opuestas, en tanto que la revolución significa la transferencia del poder a manos de los grupos o clases antes dominados. El acatamiento general que se produce luego, no importa cual sea su motivación, crea una estabilidad nueva, con lo que se genera un derecho distinto, que es validado históricamente según sea la bondad intrínseca de lo legislado. La palabra "revolución", que en mecánica supone una vuelta o giro de 360 grados, en política significa una vuelta de 180 grados. En las últimas décadas viene usándose para significar no tanto el cambio de gobernantes sino el conjunto de realizaciones que entrañan modificación estructural o profunda. Ello puede ser, inclusive, un proceso ordenado posterior al golpe de Estado que hizo cambiar de manos el poder.

CAPITULO XIX LA OPINION PUBLICA La opinión pública como información, creencia y voluntad. - Su modelación por los medios de comunicación masiva.Estereotipos, mitos y slogans.- Opinión pública y poder.Desconocimiento acerca de los grandes temas. Acción sobre los grupos primarios y secundarios.

LOS ASPECTOS INFORMACIÓN, CREENCIA Y VOLUNTAD La opinión pública es la resonancia común, más o menos espontánea, de los acontecimientos. Requiere ser manifiesta. La forman y conducen quienes expresan opinión, emitiendo juicios con interés en la política. Luego se va extendiendo un parecer generalizado. La mayoría es pasiva y receptiva pero evalúa según la experiencia visible, con una cierta intuición. En las últimas décadas, la ciencia política ha venido estudiando con preferente interés la naturaleza de la opinión pública. Ella puede ser analizada según sus tres aspectos: como información de hechos, como creencia y como voluntad. El o de los políticos con la opinión pública está dirigido a ésta en cuanto voluntad, pero precisa que cuente con una información de los hechos según la cual se motiva su actitud volitiva, influida por creencias no siempre razonadas. Los medios de propaganda entrañan cierta dosis de engaño, táctica conocida desde antiguo como sugestión de lo falso y supresión de parte de la verdad. La aptitud para observar los hechos y para interpretarlos depende en gran parte de la posición social y de las diferencias verticales que cada ocupación o profesión señala. Ello produce los llamados "estereotipos", "ceguera axiológica" y "mitos", así como la erección de símbolos empleados para inducir a la aceptación de programas vinculados a tales símbolos, como la bandera, la cruz, el puño en alto, etc. MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN El actual acatamiento de la opinión pública como fuerza gobernante constituye la prueba más cabal de la democratización del Estado, ya que refleja la identificación del poder del Estado con la voluntad del pueblo. La aparición de la imprenta, primero, y muy especialmente el desarrollo alcanzado por la prensa desde el siglo pasado, determinaron la formación de la opinión pública. Anteriormente, se carecía de medios eficaces para la difusión del pensamiento. Sólo era capaz de opinar una pequeña élite, caracterizándose el pueblo por la dispersión de ideas y, más frecuentemente, por su total desinterés de la política. La conciencia democrática, elaborada durante la Edad Media y la Moderna, se afirma sólo a partir de la Ilustración y la Revolución sa, habiéndose expandido notablemente con los medios actuales de comunicación de masas, como son la prensa, la radio, la televisión y el cine.

Los filósofos del Siglo de las Luces no hicieron sino racionalizar y justificar las instituciones políticas que los ingleses habían creado por maduración cívica y sin obedecer a presupuestos doctrinarios. En verdad, los padres de la Revolución sa idealizaron y sistema tiza ron las instituciones inglesas, dándoles un mayor fundamento doctrinario y un carácter abstracto. Con la propagación de las ideas sas, la sociedad moderna experimenta un proceso de democratización fundamental, a tono con el súbito aumento de la población y con las nuevas formas económicas. La expresión concreta de esta democratiza ción fundamental de la sociedad está dada por la ampliación del sufragio hasta llegar a ser universal, con lo que se emanciparon políticamente los estratos sociales inferiores. Tal como observó Bertrand Russell, la opinión pública razona poco y con frecuencia es guiada por pasiones más que por el raciocinio. Las masas, que buscan siempre una inspiración, la reciben de la prensa, el cine, la radio y la televisión, que suministran ideas preelaboradas, hábilmente orientadas por quienes aspiran a influir. Generalmente la opinión es modelada, y no pocas veces engañada, por los medios de difusión; está sujeta a una cierta manipulación. La opinión pública no es necesariamente idéntica a la que se profesa interiormente. La opinión de voluntad política, condicionada por intereses, anhelos y temores, y se dirige concretamente a exigir determinados actos estatales. La opinión pública, amasada con juicios y prejuicios, una vez que arraiga en principios y doctrinas, constituye un poderoso vínculo de unidad estatal. Los mas s media, o sea los medios de comunicación e información, condicionan en gran parte la opinión pública. En materia de mercado, crean necesidades artificiales y envilecen frecuentemente el lenguaje. Pero su pluralidad asegura a cada hombre el derecho a la información, que resulte regimentada si el Estado la absorbe o canaliza. Una buena prensa es el único antídoto contra la mala prensa, aparte, desde luego, de las acciones judiciales o istrativas que procedan conforme a ley. La oposición de corrientes contrarias se hace patente en una prensa, radio o televisión no cautivas. Inclusive se observa en casi todos los países que los diarios editados por partidos de masas considerables tienen una circulación desproporcionadamente pequeña, en razón de que la generalidad de las personas prefieren estar informadas con la mayor objetividad posible. De ahí que, sin perjuicio de adherir a

un partido, optan por leer o sintonizar medios de información menos parciales y de más amplio contenido. Los sistemas de poder abierto respetan la libertad de información y encuentran en el pluralismo una garantía de equilibrio y moderación. Los sistemas de poder cerrado suponen una técnica gubernativa que cierra una sociedad condicionada. El inmenso material informativo llega a la mayoría de lectores en simples titulares de prensa y a los televidentes en breves noticieros. La redacción de unos y otros es de importancia decisiva. OPINIÓN PÚBLICA Y PODER Desde luego, es importante distinguir los fueros respectivos de la opinión pública y del poder público, pues sólo al Estado le atañe la ejecución de actos, siguiendo siempre sus propios canales y resortes. Hoy día, ningún gobierno puede desenvolver eficazmente su misión si no ejerce un influjo constante y calculado sobre la opinión pública. De lo contrario, los órganos de los partidos o de los intereses privados son los únicos en formar la opinión pública y en orientar, por esta vía indirecta, la marcha del Estado. La opinión pública es una fuerza social, a la vez difusa y consciente. No es solamente de carácter político, ya que se forma y gravita también en lo relativo a la moral, a los descubrimientos científicos, al sistema de servicios, a las obras de cine o televisión, pero su esfera de aplicación más interesante es, sin duda, la política. Es la opinión pública una fuente de poder, aprovechada por los grupos políticos capaces de captada. Se compone una información sobre hechos, una creencia y una voluntad. Como información de hechos, la opinión pública extrae de la experiencia diaria una serie de conceptos, prejuicios y estereotipos. Como creencia, valoriza los hechos y tendencias, forjándose ídolos y mitos, no pocas veces con ceguera. Por último, como voluntad, afirma el futuro de una acción, sobre todo cuando la propaganda ha logrado acuñar una expresión cargada de intenciones. Las palabras, frases y "sIogans" o lemas, como "reaccionarios" o "rojos", a la vez que las generalizaciones brillantes, que iten parte de lo cierto y presentan lo falso con apariencia de verdad, producen el efecto de encender deseos de una acción inmediata.

No obstante el enorme avance educacional, la opinión pública sigue siendo formada en parte apreciable por la propaganda, por el izamiento de símbolos y por el estímulo de los intereses. Entraña siempre una diversificación de pareceres, o sea de opiniones que se oponen unas a otras, así como una posibilidad de eficacia si algún partido o grupo la coordina y la somete a una disciplina táctica. La opinión pública es versátil, pues cambia con rapidez y se deja utilizar por las mismas tendencias que antes rechazaba. Dado que no se compromete nunca de manera definitiva, la política se convierte en el arte de conquistar la opinión. En cambio, la voluntad de los partidos o de los grupos de presión no se disgrega; vigila y actúa de manera continua. DESCONOCIMIENTO ACERCA DE LOS GRANDES TEMAS El ciudadano medio posee poca información acerca de aquello que será materia de su decisión. Un conformismo apático, a veces sacudido por una polarización en dos extremos, impide claridad de juicio. Además, se ve envuelto, inmerso, en el llamado "lenguaje total", formado por el léxico, las imágenes y los sonidos. Hábiles estudios tratan de profundizar el efecto conjunto de tales expresiones, para lograr un hombre adaptado a dicha realidad. Se plantean una técnica de la comunicación y una ciencia de la información, denominaciones que parecen algo pedantes pero que responden acertadamente al tipo de necesidades que la sociedad actual exhibe. El público no está informado debidamente sobre los tópicos en juego. Es sorprendente comprobar, por medio de encuestas muy amplias, hasta qué punto las personas corrientes desconocen los temas más importantes de economía o historia patria, así como las ideas universales. Tienden a identificarse con los líderes de opinión o con aquellos grupos, sean primarios o secundarios, con los que se hallan en o. Los sentimientos personales internos, amasados en base a complejos y también tendencias generosas, son más poderosos que el nivel cultural de cada persona. Con escaso conocimiento de lo que está sucediendo, sin que haya sido educada para pensar y analizar los problemas sociales, la gran masa reacciona políticamente según los deseos imperantes y no por motivos a veces no razonados, y no por virtud de alguna conceptualización. Lo racional prevalece rara vez; lo emocional, casi siempre.

Actualmente, la sociedad tradicional ve rotos sus moldes para franquear paso a la justicia social, por efecto de algunas personalidades definidas y audaces. La masa que sigue tal conducción, tarda en profundizar respecto de los nuevos valores en vigencia, pero tiene casi siempre el instinto de percibir si los nuevos sucesos le serán favorables. El tipo de "ciudadano preocupado", conocedor de los problemas y capaz de sopesar intereses y valores múltiples, no es frecuente. La realidad política es la de una mayoría indecisa o indiferente y una minoría que piensa y actúa intensamente. Aun los sistemas que lograron imperar por revolución, como el marxismo en Rusia, pese a que insisten en afirmar que son las masas las que escriben la historia, deben su triunfo a una minoría resuelta. El hombre corriente posee una cierta lealtad política, hecha de afectos y también de hábitos, influida por las necesidades transitorias y poco avisado respecto de las necesidades a largo plazo. El partidarismo se desarrolla muchas veces de manera frustrante y en cada proceso electoral son los indecisos quienes deciden, inclinándose a última hora. En América Latina se ha visto en la última década la frustración de poderosos movimientos que intentaron sustituir el modelo capitalista, juzgado inoperante para lograr la justicia social, con un populismo de progreso social sin desarrollo económico. Pero, como quiera que desarrollo y progreso social forman un solo circuito, el simple distribucionismo resultó inadecuado para alcanzar una perspectiva de mejoramiento real y continuado. Además, la actitud generacional es hoy más importante que el elenco de partidos y ofrece al menos aparentemente, una posibilidad decisoria y franca. La incidencia de esta actitud sobre la opinión pública ha recibido el nombre de "poder joven" y se ha hecho evidente en países como Francia y Estados Unidos; si bien no ha logrado constituir una fuerza cohesionada, el poder juvenil ha determinado un estado de alerta y ha sido fecundo al señalar la insatisfacción general. ACCIÓN SOBRE LOS GRUPOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS La propaganda difiere de la educación en que ésta se propone formar los espíritus para su acción en la vida, en tanto que la propaganda persigue solamente inducir o subyugar. Pero en ambas el ser humano es el objeto. La relación entre propaganda y opinión pública es íntima, pues la primera acciona para dirigir la opinión pública y la moldea gracias a la inmensa disposición de medios de comunicación en masa. La declaratoria de guerra

o importantes actos de gobierno son precedidos de varios años de propaganda, generalmente subliminal. Presionando la opinión pública, induciéndola hasta que ita "estereotipos" o sea ideas e imágenes acuñadas, no sujetas a nuevos análisis, la propaganda gana verdaderas batallas, previamente a los hechos. Wright Mills ha advertido que el "gran público", constituido por personas con capacidad de opinar, hace valer su posición como verdadero tribunal. Ello da un poder efectivo a quienes disponen de los medios de comunicación en masa, pues manipulan y controlan la información y la orientación política. La prensa, la radio, la televisión, el cine, son tanto como la escuela misma, los puntos de apoyo tecnológicos para amplificar el dominio de las minorías pensantes y condicionar la opinión pública. Así, el pueblo resulta formalmente dueño de las decisiones, pero las toma conforme sean las iniciativas de pequeños círculos inductores. Actualmente, el Poder y los grupos de interés, además de los partidos políticos, se esfuerzan por apuntalar el control de los medios de comunicación en masa, sabedores de que las corrientes de la vida social ya no son espontáneas sino que obedecen a valoraciones y apetencias dirigidas. Los sociólogos denominan "grupos primarios" a aquellos en que existe relación personal cara a cara, como son el grupo familiar, el de los compañeros de trabajo, el de una asociación pequeña. Son "grupos secundarios" las asociaciones más vastas, en las que el o personal del individuo con el grupo es raro o indirecto. Tal sucede con las asociaciones profesionales a escala nacional, o con los partidos, o con las categorías sociales. Los grupos secundarios vienen a actuar como referencia, según la cual orientan su opinión las personas, pese a tener con ellos un o infrecuente. Así, las personas que creen pertenecer a una clase tienden a adoptar los puntos de vista de ésta, aun cuando se hallen inmersos en distintos ambientes. Hay quienes se identifican con su sindicato, quienes se identifican con su grupo técnico, casi siempre en función de mantener o lograr el aprecio de aquéllos cuya estima desean. Tales referencias e identificaciones son a veces conflictivas entre sí, pues exigen lealtades contrapuestas. Es obvio que en una sociedad móvil y abierta se forma en cada cual cierta capacidad de lealtades múltiples, así como un nivel de tolerancia para la opinión de las otras personas. El a la información mediante la imagen se extiende rápidamente. Los medios masivos audivisuales se dirigen a todos y configuran una masa promedio, compuesta de

elementos de las clases más diversas. Recientemente, el avance de las telecomunicaciones, que permite difundir los eventos deportivos y los sucesos políticos más notables, ha creado una conciencia amplificada y ha disociado muchos esquemas de clase. La democracia populista, que abre paso a la autocracia, es realizador, a la vez, de una acción directa de mayor número de personas, en función de la necesidad de apoyo o de invocación a la simpatía popular. De ello deriva un creciente interés en ganarse la opinión pública, a la que Kingsley David llama "arena intelectual de la sociedad moderna", porque su dirección es disputada, requerida por todos.

CAPITULO XX PARTIDOS POLITICOS y GRUPOS La democracia en cuanto substrato del Estado de Derecho.- Los partidos políticos; su origen y evolución.- Misión de los partidos.El Estado de partido único.- El tripartidismo.Personalidad jurídica de los partidos.- Dualidad y multiplicidad de partidos.- Necesidad de la oposición.- Importancia desproporcionada de los partidos.- Poder abierto y poder cerrado.- Factores reales de poder.- Los grupos de interés y los grupos de presión.- Los grupos de tensión. LA DEMOCRACIA EN CUANTO SUBSTRATO POLÍTICO DEL ESTADO DE DERECHO La palabra democracia se ha formado de dos voces griegas: demos, pueblo, y kratos, gobierno. Su ley fundamental es la igualdad de derechos y el gobierno en nombre de la mayoría. Si abandona esta teoría, el poder vendría a ser ejercicio por una clase, un partido, un sector o un cuerpo armado, lo que hace inevitable el despotismo. Según definió el Presidente Lincoln, democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Así lo expresó en el memorable discurso pronunciado en el campo de Getysburg, Pensilvania, al consagrarse el cementerio militar para los caídos en la batalla que decidió la guerra civil. Desde luego, la palabra pueblo ha de entenderse en su sentido total, como conjunto de los integrantes de la nación, y no como sector social. Históricamente, la democracia ha engendrado el Estado de Derecho, del cual es su necesario substrato. Por democracia, no debe entenderse sólo "gobierno del pueblo", sino gobierno del

pueblo con libertad individual. Al significado etimológico se ha agregado la connotación de libertad, sin la cual un régimen que se llame democrático no lo es de modo auténtico. En la democracia, mayoría y minoría se integran en una homogeneidad social; pese a sus profundas discrepancias, los diversos sectores tienen conciencia de pertenecer a un todo sustantivo. A este sentimiento coadyuva eficazmente la certeza de que ninguna supremacía es permanente, pues el sector sometido puede convertirse en predominante, si alcanza a ser mayoría. La convicción de que el Estado de Derecho proporciona seguridad a todos, determina la adhesión general al Estado, mediante un plebiscito de todos los días; es este sentimiento de comunidad lo que crea un espíritu cívico alerta. Los PARTIDOS POLÍTICOS Lo político está inserto en lo social tan profundamente que no puede ser extirpado sin que la sociedad se disuelva. Pero, así como lo político mantiene agrupados a los hombres, la política los divide y los enfrenta en lucha. Esta disputa de poder lleva a organizar partidos, o sea agrupaciones que persiguen el ejercicio del gobierno. Su nombre proviene de la voz "parte" y está expresando que la opinión se divide en corrientes diversas. Los partidos tamizan las opiniones individuales de modo que resultan canalizadas en opiniones de grupos. Sólo así alcanzan a influir en la vida pública las tendencias y las ambiciones personales. En la práctica, los partidos son expresión de la idea de equilibrio que ha inspirado la separación del poder del Estado en tres poderes. Obedecen a la misma concepción mecanicista, que impera desde la edad moderna. Para llegar a resultados prácticos, los partidos transigen con sacrificio de sus postulados esenciales, atentos más bien a lograr el poder o a conservado. Teóricamente, el partido agrupa a los ciudadanos para defender convicciones comunes y alcanzar fines determinados respecto de la marcha del Estado. Pero en la práctica, la organización de un partido y la disciplina que logre sobre sus son más importantes que el fin ideológico proclamado, el cual resulta, no pocas veces, alterado para adecuar la acción a las circunstancias. En realidad neta, los partidos son agrupaciones que se disputan el poder. El origen de los partidos como sectores de opinión y no simplemente como banderías palaciegas o religiosas, puede

remontarse con precisión al siglo XVII. Los partidos aparecieron en Inglaterra, bajo el reinado de Carlos 11, cuando se intentó dictar el llamado bill of exclusion, por el cual se excluía de la sucesión al trono al legítimo heredero, el duque de York, por ser de religión católica. Los grandes señores, así como los parlamentarios adictos a los derechos tradicionales de la Corona, hicieron oposición a la ley y fueron apodados torys, del nombre de los insurgentes irlandeses católicos. Los industriales y comerciantes, de mentalidad reformista, apoyaron la ley y fueron apodados whigs, del nombre que se daba a los bandidos escoceses presbiterianos. Los motes despectivos fueron luego ondeados como bandera por los propios motejados. Durante un siglo, los torys fueron partidarios de la primacía del trono sobre el Parlamento, en tanto que los whigs lucharon por afianzar el predominio del Parlamento sobre la Corona. Desde mediados del siglo pasado adoptaron la denominación de conservadores y liberales, respectivamente. Durante la Convención, o sea en la etapa culminante de la Revolución sa, aparecieron el partido de los girondinos y los partidos montañeses. Entre los de la Montaña, así llamada porque sus diputados ocupaban los asientos de la parte alta del recinto, el más importante fue el de los jacobinos, cuya hegemonía se alcanzó mediante el terror. Dichos partidos carecían de una organización verdaderamente nacional y fueron, salvo el de los jacobinos, simples grupos parlamentarios. Es durante la Monarquía de Julio, o sea en el Reinado de Luis Felipe de Orleans, entre 1830 y 1848, cuando se definen los partidos parlamentarios, titulados de derecha, de centro y de izquierda, en razón de la ubicación de las bancas que ocupaban, así como los partidos populares, con organización nacional, llamados bonapartistas, socialistas, católicos y republicanos. Durante el siglo XIX, y propiamente desde la ampliación del sufragio, se organizan partidos con el sentido y la relevancia que hoy tienen; la división del Parlamento y de la opinión en partidos políticos se extiende por el mundo a fines del siglo y se torna mecanismo esencial de la democracia con la vigencia del sufragio universal. No son pocos los defectos que la existencia de los partidos apareja. Desde el fanatismo hasta el acopio de fondos de origen turbio y el montaje de una democracia meramente formal. Un partido no está constituido únicamente por una idea y un programa. También consta de un complejo de tradiciones, de lealtades y de intereses. Como todos los fenómenos que atañen al Gobierno, debe ser estudiado como biología y no como anatomía. En Inglaterra y en los Estados Unidos, el partido es

con frecuencia más poderoso que las masas. Las organizaciones locales de un partido raramente influyen en las directivas centrales; son, más bien, de un espíritu subalterno y estrecho. Las críticas de los afiliados no llegan hasta el cerebro del partido y, en todo caso, el caudillo influye poderosamente sobre las figuras inmediatas y dispone de medios para contrarrestar cualquier insurgencia. Sobreponerse al caudillo o imponer normas a la jerarquía del partido, es casi imposible para los simples afiliados. Por lo demás, éstos no tienen la misma concepción que los jefes; se limitan a enterarse del programa, interpretándolo cada cual a su manera y según sean sus inclinaciones. Desde el siglo pasado, particularmente en Inglaterra, los Estados Unidos y Alemania, los partidos han tenido preponderancia efectiva. Los políticos no afiliados han jugado un papel secundario. En el curso de nuestro siglo, el Estado ha quedado subordinado a los partidos y las grandes democracias han afirmado y extendido el poder del Estado sobre casi todos los aspectos de la vida, dando con ello mayor importancia a los partidos predominantes. Como anota Jouvenel, los partidos se han instalado en la "sala de máquinas" del Estado. MISIÓN DE LOS PARTIDOS Los partidos participan en el gobierno mediante sus representantes parlamentarios, y además influyen poderosamente por medio de sus órganos de prensa y de los movimientos de opinión que organizan. El partido influye sobre sus representantes en el Parlamento y suspende sobre ellos la amenaza de no reelegirlos. El propio Jefe del Poder Ejecutivo, si bien es con frecuencia caudillo de su partido, no puede dejar se escuchar a los afiliados más importantes. Los partidos, aunque estén en minoría, participan en el gobierno por su función de control y por los cargos istrativos que el Poder les acuerda en atención a la capacidad personal de los designados. La opinión pública, que no puede expresarse en elecciones mensuales o anuales, se manifiesta por medio de la prensa y en otras formas diversas. Dice Bryce: "Aunque es difícil muchas veces determinar la relativa potencia de las diferentes corrientes de opinión, todos iten que cuando una corriente es marcadamente más fuerte que cualquier otra, o sea, cuando de seguro prevalecería si el pueblo fuera llamado a votar, debe ser obedecida. Hasta que se realiza la votación, su poder, expuesto a dudas, carece de título legal a la obediencia. Pero no obstante que es impalpable, nadie le disputa su poder y los

órganos gubernativos, como ministerios y cámaras, tienen el deber de tomarla en consideración y acomodar a ella sus actitudes. En este sentido, pues, el pueblo está dirigiendo siempre, porque su voluntad es reconocida, y por más que, formal y legalmente, su único modo de expresarse sea el proceso del sufragio, con frecuencia es bastante perceptible para producir todos sus efectos sin necesidad de ese proceso" . Ahora bien, es evidente que la acción política del pueblo es imposible sin la existencia de partidos que orienten la opinión, que den concreción a los anhelos colectivos y que ofrezcan a los individuos la posibilidad de ver realizados sus propósitos mediante la asociación con otros que piensan de igual manera. Manuel Vicente Villarán anota lo siguiente: "Absorbido por sus ocupaciones, el pueblo necesita alguien que le llame la atención sobre las cuestiones públicas, que se las exponga, que lo ilustre sobre ellas. Los partidos son como los abogados ante el tribunal: plantean la cuestión y argumentan cada cual en favor de su causa. No siempre razonan con sinceridad, pero aun incurriendo en faltas, llenan un papel necesario". Además, los partidos facilitan enormemente que las opiniones individuales concuerden en propósitos comunes y alcancen eficacia en la acción. Sin partidos, el pueblo no adquiere sentido cívico; se despreocupa por los intereses colectivos y cae fácilmente en la sumisión a dictadores o en la conducción del demagogo. EL ESTADO DE PARTIDO UNICO El peligro de nuestra época es la transición de la democracia pluripartidista hacia el Estado de partido único, sistema en el cual las masas son disciplinadas por un partido que monopoliza la acción política dentro del Estado y excluye arbitrariamente a los demás sectores de opinión. Dentro de esta concepción totalitaria, el individuo debe abdicar de su personalidad para sumergirse en la mística del partido y someterse ciegamente a las consignas que se le imparten. Un grupo resuelto en el empleo de la violencia y portador de una idea de grandeza nacional o de justicia económica, afirma su predominio con intransigencia dogmática y convierte a los afiliados en instrumentos del partido. De la última guerra sobrevivió un Estado de partido único, la U.R.S.S., que niega todo derecho a los disidentes de la opinión oficial y extiende un régimen de dominación sobre las naciones que anexó militarmente a su sistema.

Para prevenir que el hombre sea convertido en hormiga de un hormiguero bajo partidos totalitarios, varios Estados han establecido normas precisas. Así, Alemania reconoce a la Corte Constitucional la facultad de proscribir un partido político cuando pone en peligro el régimen fundamental de libertad y democracia. En Suiza es ilegal el partido comunista. La democracia británica en cambio, se defiende por las realizaciones sociales y el culto arraigado a la libertad. EL TRIPARTIDISMO En numerosos países es ostensible la tendencia a formar tres partidos. El tripartidismo es estimulado por la tendencia conocida como "deslizamiento hacia la izquierda", por efecto de la cual los partidos reformistas o revolucionarios se transforman en conservadores una vez logradas las reformas que preconizaban, con 10 cual quedan hacia la derecha, dejando un vacío que es llenado por un nuevo partido de izquierda. Cabe también observar la tendencia que podría ser denominada "dextro-tropismo" o giro a la derecha, que efectúan muchos gobernantes al contrastar con la realidad, en tanto las masas giran más a la izquierda y se radicalizan. Podemos observar que en muchos países la tendencia dualista de fines del siglo pasado: "conservadores opuestos a liberales", ha cedido paso a un tripartidismo: "liberales-socialistas-comunistas", con distancias graduadas por la menor o mayor intervención del Estado en la economía. Los partidos de oposición se hallan siempre con ventaja para criticar, pues no tienen la responsabilidad ni las limitaciones que la función de gobierno impone. En cambio, los partidos que ejercen el poder sufren inevitable desgaste, sea por las transacciones que la praxis impone, sea por la dificultad de cumplir sus promesas electorales, sea por errores o faltas, cometidas por sus componentes. Dado que las estructuras sociales persisten por algún tiempo después de haber dejado de ser útiles, el brío de los posee dores no crea tensiones exigentes de reforma, que se nutren del antagonismo universal (Oriente contra Occidente, así como el alineamiento de los países subdesarrollados contra los países industrializados) hasta el punto de poner en peligro la democracia representativa o plantear su radical transformación.

El alineamiento de los partidos va adquiriendo cada día mayor fluidez táctica, con sacrificio de las ideologías, en razón de que así disputan el poder con ventaja de lo útil sobre lo doctrinario. La avidez de hegemonía los lleva a calificar de medidas tácticas verdaderos renunciamientos doctrinarios. Como advierte Sigmund Neumann, la formación de un sistema de partidos con responsabilidad puede ser el talismán para realizar la revolución democrática, pero ello supone una alta tensión ética, hasta ahora poco frecuente. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS PARTIDOS Llama la atención que los textos constitucionales de casi todos los países omitan mencionar a los partidos políticos, pese al importante papel que ellos desempeñan como motivadores de la opinión pública, como intermediarios entre el poder y los electores y como orientadores efectivos de la dinámica del Estado (*). _________________________________ (*) Por primera vez en nuestra historia constitucional. la ley fundamental de 1979 incluyó entre los derechos políticos el tratamiento y reconocimiento de los partidos como instrumentos fundamentales para la participación política de la ciudadanía (artículos 68 al 71). La Carta de 1993 es más escueta en este punto, ya que tan sólo le dedica un numeral (artículo 35) (N. del E.). Tal conspiración de silencio se debe al cuidado de soslayar el problema de la independencia y personalidad jurídica de los partidos. Estos son personas de derecho privado, en cuanto nacen de la asociación de particulares y se rigen por la libre determinación de sus componentes. Pero pueden ser miradas como personas de derecho público, en cuanto persiguen influir en la marcha del Estado, forman parte de los mecanismos de poder y les está confiada la vigilancia de los escrutinios y la movilización de los electores, cuya expresión de voluntad canalizan. Los partidos se han instalado en "la sala de máquinas" de la nave Estado e inclusive constituyen factores imprescindibles para el funcionamiento del Estado democrático, el cual es, por esencia, pluripartidista. Han fracasado por doquiera los "estatutos de partidos políticos", dirigidos a fiscalizar su actividad, en lo referente a la procedencia de sus ingresos, a la

elección de sus dirigentes de manera auténtica a fin de quebrantar los círculos de dirigentes que se enquistan, y a la veracidad de sus registros. Dichos estatutos han suscitado la desconfianza de la opinión neutral, por el peligro de que la intervención estatal falsee o deforme la esencia democrática de libertad. Ello no obsta para que insistamos en que debe estudiarse, con rigor técnico despojado de cualquier prejuicio, alguna forma de supervigilancia constitucional para evitar el enquistamiento, la procedencia impura de fondos y la marginación de las bases. Los tratadistas difieren en lo tocante al régimen legal de los partidos, al reconocimiento de su personalidad jurídica y a la regulación de su funcionamiento interno. Se discute si su personalidad es de derecho privado o de derecho público, existiendo autores que opinan de modo ecléctico al considerar que deben gozar de la doble personalidad. Un cierto control, a cargo de la autoridad electoral, cuando ésta es imparcial, nos parece procedente, pero debe rechazarse el intervencionismo gubernativo, sea directo o indirecto, pues desde las esferas oficiales se tiende a influir en la opinión pública usando diversos medios de presión. En cambio, una razonable intervención de la Justicia Electoral, en base a la exigencia de que los propios estatutos partidarios contengan normas que garanticen la democracia en su interior, sería saludable siempre que tenga un carácter imparcial. Frecuentemente es la ley electoral la norma que canaliza la actividad de los partidos políticos. En nuestro país, el Estatuto Electoral de 1961 (Ley 13713) les reconoció expresamente personalidad de derecho privado, a condición de inscribirse con requisitos determinados. La Constitución de Francia enuncia, en su artículo 4°, que los partidos y agrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio. "Se forma y ejercen su actividad libremente; deben respetar los principios de la soberanía nacional y de la democracia". En Italia, el artículo 49° de la Constitución reza: "Todos los ciudadanos tienen derecho de asociarse libremente en partidos para concurrir de modo democrático a determinar la política nacional". El artículo 18° establece que los ciudadanos pueden asociarse libremente, sin autorización, para aquellos fines que la ley no veda, y prohibe las asociaciones que persigan objetivos políticos mediante organizaciones de carácter militar. La Ley Fundamental de Bonn, que equivale a la Constitución de Alemania Federal, dispone la promulgación de un estatuto de partidos, pero el anteproyecto redactado sigue en el limbo, por

el temor de que su debate produzca una agitación política desproporcionada con las supuestas ventajas que derivarían de la promulgación de tal instrumento. La ley electoral concedería al sector de más alta votación un número adicional de representantes, con el fin de acentuar la influencia parlamentaria del grupo predominante y facilitar así la formación de gobiernos estables. Ello atenúa los defectos de la representación proporcional e implica un reconocimiento al carácter nacional de la soberanía, pues el quántum de cada elector resulta modificado en favor de la agrupación que haya obtenido más alto número de sufragios. El voto de censura constructivo, exigencia constitucional de no dar trámite a la propuesta de censura ministerial hasta que no se haya configurado un acuerdo respecto del nuevo equipo gobernante, ha dado excelentes resultados hasta el presente. Desde luego, no debe magnificarse la eficacia de los dispositivos mencionados, pues la virtualidad mayor reside en el buen sentido de los partidos y en el espíritu de autoridad que caracteriza a los germanos. DUALIDAD y MULTIPLICIDAD DE PARTIDOS Se discute sobre la conveniencia de que en un país existan poco o muchos partidos. En Inglaterra y los Estados Unidos el funcionamiento de la democracia ha sido notablemente facilitado por el equilibrio entre dos grandes partidos. La alternabilidad en el poder, que es esencial para que exista democracia y cada hombre preserve su libertad, exige que existan sólo dos grandes partidos, o bien la composición de grandes fuerzas nacionales. Desde luego, la dualidad y la multiplicidad de partidos dependen de los países y de las épocas. Para la doctrina política, el problema aparece resuelto por la experiencia histórica: el sistema de dos grandes partidos, o por lo menos de un número reducido de ellos, es el mejor. Cuando hay dos grandes partidos, el país distingue netamente entre dos políticas y entre dos grupos de candidatos. La distinción entre las ideologías es clara y los gobiernos son estables. La multiplicidad, en cambio, fomenta rivalidades menudas y conduce a alianzas de botín. Además, la política no llega a ser extremista, por el control de una oposición fuerte y por la posibilidad de que ésta se convierte a su vez en gobierno, ya que es sabido que el volumen de la oposición se alimenta de los errores del gobierno. Un partido homogéneo, a diferencia de una coalición de partidos,

ejerce el poder con directivas firmes y sin necesidad de conciliar apetitos menudos para asegurarse la permanencia en el gobierno, como sucedía con los gabinetes parlamentarios en Francia, obligados a un equilibrio que esteriliza los mejores propósitos. Por otra parte, la oposición cumple mejor su función de control cuando está formada básicamente por un solo partido, respetable por su fuerza y por la ponderación con que ha de conducirse para demostrar a la opinión pública que es merecedor del Poder. NECESIDAD DE LA OPOSICIÓN Un gobierno que no tenga al frente una oposición libre será forzosamente un régimen dictatorial, por la falta de control. Como la naturaleza del poder es la de ser progresivo y absorbente, si el gobierno no teme favorecer con sus yerro s el crecimiento del partido de oposición, nada podrá evitar un sistema tiránico y de abyección política. Los únicos diques contra el despotismo son los partidos; de ahí que los gobiernos dictatoriales procuren impedir su formación y crecimiento, aunque se trate de fuerzas organizadas en el sector ideológico más vecino a él. No puede afirmarse en cada caso particular si la razón la tiene el gobierno o la oposición, pero un hecho es evidente: la verdad y el acierto no pueden ser monopolio de un solo sector. Es la conducta del gobierno lo que determina el auge de la oposición o la mengua de ella. La historia ofrece casos de gobiernos excelentes, pero no de gobierno infalibles, ya que aun los mejores incurren en error. Al señalar tales yerros, inclusive abultados, la oposición sirve al país, pues un gobierno sensato tiene la oportunidad de enmendar su política. Que la oposición no siempre guarda el respeto debido, no justifica que el gobierno imite tal destemplanza. Le corresponde la serenidad como deber, puesto que él representa a la nación y tiene los resortes del poder y de la sanción judicial por imputaciones falsas, en tanto que la oposición no cuenta sino con medios de expresión y es natural que a veces se exceda en la censura. Al gobierno le corresponde gobernar y a la oposición criticar, examinando los actos públicos y expresando altivamente el juicio que ellos merecen. Por grande que sea el respaldo popular de un régimen, el derecho a enjuiciar sus actos es sagrado y constituye la entraña misma de la democracia.

Todos los países democráticos reconocen la necesidad de canalizar en partidos la discrepancia política. Más aún, las leyes asignan a los partidos una función de control en los procesos electorales, ya que la mejor forma de garantizar la pureza del sufragio es la de poner el escrutinio bajo el control de los personeros de las distintas corrientes de opinión. En particular, merece ponerse de relieve el sistema parlamentario británico, en el cual la oposición es un elemento oficialmente reconocido, con un jefe responsable, cuyas funciones tienden a compensar toda arbitrariedad. Inclusive, las prácticas parlamentarias denominan "Leal oposición al Gobierno de Su Majestad" a la actividad opuesta al gobierno, la cual no sólo goza de garantía sino que tiene carácter de institución permanente, indispensable en el sistema de contrapesos que es la base de la democracia. EL PLURALISMO La unanimidad de pareceres en una sociedad es un imposible humano. Ni aun en aquellos pueblos sometidos a un rígido control político, con partido único y una maquinaria de prensa, radio y televisión monopolizada por las autoridades, se presenta el caso de que no existan discrepantes. Si bien es cierto que la propaganda desde las escuelas y el ocultamiento de la verdad pueden deformar grandemente la opinión pública, siempre se filtran principios y hechos que producen corrientes contrarias. La recomposición de clases económicas en los países que instauraron el marxismo, así como la disparidad de intereses e ideas en las sociedades libres, son factores que tienden al pluralismo. Trasladada a la disputa del poder, la divergencia de opiniones se denomina pluralismo político. Se manifiesta por la contienda de los partidos. La grandeza de la democracia estriba en que permite manifestarse a sus adversarios, o sea a aquéllos que preconizan la muerte del régimen de libertad. La existencia de órganos de prensa del más amplio espectro, la disputa de los partidos y la posibilidad de que se alternen el gobierno todos los grupos capaces de ganarse la adhesión popular, establecen una relación de fuerza. La coincidencia fundamental debe ser que todos los sectores respeten el sistema democrático, aun cuando lo impugnen algunos de ellos. El empleo de la violencia es lo prohibido, a fin de preservar la libertad, impidiendo que un sector se imponga por la fuerza, sin haber ganado la opinión mayoritaria. Tal como afirma Duverger, la democracia tiene el

derecho y el deber de contrarrestar la acción de quienes pretenden suprimirla por la violencia. El asentamiento del pluralismo supone un orden social con posibilidad de vida que no sean desproporcionadas excesivamente. Supone también una mentalidad generalizada que respete el orden de convivencia y que no huya de la política. Ahí en donde los ciudadanos son marginados y hasta las "élites" desertan de la política por repugnancia a los vicios que toda acción pública entraña, no existe el medio social que asegure la subsistencia del sistema democrático. La crisis es de participación y el grado de desarrollo social, de comunicación entre gobernados y gobernantes, da la medida en que una reordenación de las estructuras sociales y económicas significa apertura real hacia la sociedad justa. Distinguiendo entre democracia gobernada y democracia gobernante, Burdeau sostiene que ni la democracia occidental ni la marxista han realizado el poder del pueblo. El drama de la democracia gobernante, según dicho tratadista, consiste en que la amplitud de lo que el pueblo quiere lo condena a no poder hacerlo por sí mismo. El tecnicismo exigido por la complejidad de los problemas rebasa las posibilidades de iniciativa y de control de las masas populares. IMPORTANCIA DESPROPORCIONADA DE LOS PARTIDOS Los partidos han logrado "secuestrar" la democracia. Como toda institución humana, los partidos tienen desventajas. La más grave de ellas, sin duda, es la de que contribuya a falsear la opinión. En muchos casos el apasionamiento de grupo conduce a deformaciones del recto criterio y aun al uso de armas vedadas, como la calumnia y el abultamiento de los hechos. Además, los partidos exaltan las tendencias combativas y fomentan odios y particularismos reprobables. La disciplina de partido puede conducir al fanatismo y a la anulación de la personalidad en manos de jefes no siempre bien intencionados. El afiliado que alce su voz honradamente para disentir de los caciques, corre el riesgo de ser excluido o desplazado de su situación dentro del partido. Los representantes a Congreso, sometidos a las directivas del partido, pierden su carácter de representantes nacionales y sacrifican su propio juicio al interés del partido. Es innegable igualmente que, muchas veces, los partidos exageran su rol de intermediarios entre el gobierno y el pueblo y se convierten en grupos ávidos de poder, dispuestos a

desviarse de sus fines esenciales con tal de alcanzar el gobierno o de mantenerse en él. Observa Duverger que todo poder es oligárquico, porque es ejercido siempre por unos pocos, y que la expresión "hombre salido del pueblo" indica al mismo tiempo un origen y una ruptura con la clase de origen. La sicología de los jefes no es igual a la de las masas, inclusive cuando los jefes proceden de la misma estructura social que las masas. Los dirigentes tienden a constituir una nueva clase. Dentro de cada partido, el círculo interior, compuesto por los jefes y principales, ejerce una disciplina que a veces es de hierro. Dicho círculo o estado mayor se amplía con los parlamentarios más importantes. Si en el sistema electoral rige la lista en bloque, o sea por orden riguroso de colocación, la influencia del círculo interior sobre la maquinaria partidista es determinante. El desarrollo alcanzado por los partidos ha venido a deformar un tanto la concepción del sufragio, pues, en realidad, el elector no vota por el hombre que a juicio es el mejor, sino simplemente por la lista que el partido recomienda. En esta forma, propiamente no elige, sino que escoge entre los candidatos presentados por los diversos partidos. El partido designa a los candidatos y al ciudadano no le queda sino decidirse por los candidatos existentes o por los programas enunciados. Prácticamente, los Partidos ejercen un monopolio del derecho de designación. Las personalidades independientes, por definidas o meritorias que sean, son derrotadas por el peso masivo de las listas de partidos. Un mediocre que sea presentado por el partido tendrá más probabilidades de triunfar que una persona destacada que no sea adicta a un partido. Cuando las directivas del partido son ciegamente seguidas producen una estrechez mental lamentable. No pocas veces los dirigentes de partidos establecen alianzas que afectan los principios doctrinarios y que significan la postergación del interés público con miras a un interés inmediato. El sistema de listas en bloque, que impide al elector votar seleccionando los nombres de preferencia, agrava el desdén por el albedrío del votante, sacrificado al interés práctico de facilitar los cómputos. En su tratado de Política, dice Aristóteles: "Dos cosas deben tenerse siempre presentes: lo que es posible y lo que conviene. Las dos deben guiar a todo hombre en sus propósitos". Anhelar lo que conviene, perdiendo de vista lo que es posible, aleja a un partido del éxito político. Pero, igualmente, perseguir

únicamente lo que es posible, sacrificando lo que conviene al país es caer en el oportunismo y negar la razón de ser del partido, ya que se acaba subordinando los principios al interés. La conciliación entre los principios y el interés del partido, más que un problema de apreciación de las circunstancias, es una cuestión de ética y de lealtad a los intereses superiores del país. PODER ABIERTO Y PODER CERRADO Los politólogos distinguen, certeramente, entre las formas de gobierno que franqueen el poder y las que, por cristalizar una ideología fanática, cierran el a quienes piensan de manera distinta a la verdad oficial. Tal distingo tiene aplicación actualísima, dado que las democracias occidentales se estructuran sobre base representativa en tanto que las llamadas democracias populares, o sea aquéllas que rigen en los países comunistas, retienen el poder exclusivamente para el partido único. En los países de poder abierto, el derecho ite el pluralismo de partidos y se adapta a los deseos cambiantes de la colectividad. Por el contrario, los países de poder cerrado no iten otra verdad que la del partido imperante. Toda otra opinión es herética y merece pena; el poder cerrado sirve a una causa ideológica, de dogma monolítico, por lo que no acepta ninguna forma que pueda franquear el gobierno, o sea la posibilidad permanente de que las corrientes minoritarias ganen opinión hasta convertirse en mayoría, con lo que acceden al poder mediante la voluntad popular expresada en el sufragio. En una democracia auténtica no existe ninguna cristalización de la voluntad popular; ésta es mudable y dueña de llevar al poder corrientes radicalmente contrarias. FACTORES REALES DE PODER Hay una dinámica del Estado, tan importante como su ordenamiento jurídico, el cual sólo refleja un momento estático. El Estado es acción, es un continuum de poder ejercitado y disputado. Existen en el interior de él agentes de contrapoder, como la burocracia y la fuerza armada; igualmente, existe en el exterior de la organización estatal agentes que influyen o aspiran a influir en la acción gubernativa para defender intereses determinados. En cada sociedad, aparte del poder oficial o Gobierno, existen factores reales de poder, como los grupos económicos, los sindicatos, la fuerza armada y, en general, las instituciones o asociaciones que influyen en la vida

del Estado porque tienen una aspiración sobre determinado orden deseable. Son centros de poder ignorados en los textos constitucionales, pero crecientemente analizados por la sociología política. La vida política es un orden en movimiento perpetuo; ignora o rechaza la inmovilidad. "Lo que llamamos estabilidad social no es más que un equilibrio estático; resulta de la capacidad del orden para integrar las fuerzas del movimiento". Tal nos dice Burdeau, al advertir que el proceso político se cumple por la incorporación al orden existente de las fuerzas que tratan de renovado. La democracia representativa, por ejemplo, subsiste y se perfecciona sobre todo por la plasticidad de las estructuras socioeconómicas, que iten movilidad de clases y el rejuvenecimiento de los equipos gobernantes sin poner en riesgo la tranquilidad establecida. Ello juega principalmente en los países de Europa nórdica y occidental. Es evidente que el respeto a una forma determinada de derecho u orden jurídico reposa, cuando menos, en tres elementos: una categoría social con actitud firmemente dispuesta a imponerlo, o sea cierta proporción de individuos o grupos que apoyan el derecho dominante; una determinada proporción de individuos o categorías sociales que aceptan de buen grado el orden existente, y, por último, una proporción, que puede ser mayoría, de sectores que soportan por resignación o indiferencia el orden que les es dado. Toda energía humana es una fuerza política en potencia. Depende solamente de la coyuntura el que una determinada energía se aplique a la política, dejando de ser neutra. El sindicalismo y la Fuerza Armada son una demostración del aserto que precede. Cuando se produce un vacío político, como se vio en Argentina a partir de 1955, la Fuerza Armada y los sindicatos polarizan el poder político y las instituciones cívicas languidecen o se deforman. Hay fuerzas oficiales y fuerzas no oficiales. Los partidos políticos, casi nunca mencionados en los textos constitucionales, han terminado por ser grupos oficiales y mecanismos electorales indispensables. Otras fuerzas, como los grupos de presión o los sindicatos, que no son reconocidos oficialmente como energía política, actúan con vitalidad, pese a no ser agentes de expresión de la colectividad sino sectores que gravitan en su propio interés. Cabe subrayar que un sistema es tanto más sano cuando mayor sea la proporción de energías sociales captadas o representadas oficialmente. En cambio, resulta patológico que las fuerzas no oficiales traduzcan voluntades o aspiraciones que no llegan a la

vida oficial con el carácter de representación legal. El conjunto de los poderes de hecho, o fuerzas sociales que determinan tensiones políticas, puede dividirse en dos categorías: fuerzas difusas, como la conciencia de clase o la opinión pública, que están diluidas, y fuerzas organizadas, como son los partidos, los grupos de presión y algunas ligas civicas. GRUPOS DE INTERÉS, DE PRESIÓN Y DE TENSIÓN La organización política se impone sobre la pluralidad de grupos sociales. Su orden, o sea el Estado, se superpone a todos los cuerpos sociales y a los intereses contrapuestos o diversos. Pero, a su vez, los grupos sociales gravitan sobre la acción del Estado, sea de una manera directa, como sucede con los partidos políticos, sea de una manera indirecta, como sucede con los grupos de interés. En cuanto a los partidos políticos, que dan expresión a la estructura individualista de la sociedad, son ellos los que originan la composición del poder, mediante el sufragio, y capitalizan o capturan aquella soberanía atribuida formalmente al pueblo. Las decisiones estatales son tomadas sólo por los poderes políticos, legislativos y ejecutivo, que participan de la función de mando. El poder judicial es, en rigor, una rama istrativa, la istración de justicia, función excelsa extraña a la política. Existe una "estructura de autoridad", un comportamiento factual, que los sociólogos denominandecision-makingprocessus, el cual resulta influido por los factores de poder (Fuerza Armada y burocracia), así como por los grupos de interés (asociaciones motivadas por la defensa de intereses, tales como la reunión de productores, de comerciantes, de exportadores, o los sindicatos). Cuando los grupos de interés pretenden influir los actos del Poder se transforman en grupos de presión. Dicha denominación les fue asignada en el siglo pasado, en los Estados Unidos, al descubrirse la notable influencia alcanzada por los poderes económicos, a través de la gestión ante las esferas oficiales, actividad conocida como "lobbyng" o cabildeo, derivada de la voz "lobby", salón de entrada, vestíbulo, pues se practica en los corredores y ante cámaras del Congreso. Entre los autores que han estudiado el fenómeno de los grupos de presión destacan Loewenstein, Carter, Jean Meynaud y Georges Burdeau. Para los politólogos, la marcha de la política

depende en todo momento del enfrentamiento de diversas fuerzas sociales. Es una lucha de todos contra todos, de la que resulta un equilibrio traducido en ordenamiento jurídico. Precisa distinguir entre los grupos de interés, tales como los sindicatos y asociaciones patronales, y las entidades de vocación ideológica. Cabe calificar como factores de poder, no como grupos de presión, a la burocracia y a la Fuerza Armada, que son instrumentos de ejecución de las decisiones estatales pero que en ciertas circunstancias asumen función de gobierno o llenan un vacío de poder. La burocracia es poderosa particularmente en los países marxistas, en los que ejerce imperio en nombre del partido y comparte el poder con los tecnócratas y con la fuerza armada. Los grupos de presión atienden al interés de sus componentes pero no pretenden influir en la política general sino solamente en las medidas gubernativas que puedan afectadas, a la inversa de los partidos políticos, los cuales persiguen ejercer el Gobierno. Como medios de presión se emplean medios lícitos, como la persuasión de dirigentes políticos o la información de la opinión pública, hasta medios no confesables, como el soborno personal o la ayuda a las finanzas de un partido. La información y la persuasión van extendiéndose grandemente, al extremo que algunos autores califican de "new lobby" dichas técnicas lícitas, que deberían sustituir a los métodos del "old lobby", pero no pocas veces las nuevas tácticas se agregan a las antiguas, en lugar de desplazar la corrupción, la amenaza o el sabotaje. La tendencia en la sociedad actual es que el individuo se agrupe para casi todas sus actividades. Tanto para obtener oportunidades de trabajo o de mejoramiento como para gravitar en política, se requiere formar parte de un grupo. Los grupos confieren importancia a personas que, aisladas, no osarían resistir ni podrían influir. Cada vez los grupos se muestran más exigentes frente al poder público; inclusive su ayuda constituye una vía de al Parlamento y permite hacer valer ante la representación popular sus argumentos o aspiraciones. En el caso de los sindicatos, la fuerza del grupo es patente y casi siempre determinante, tanto por la táctica de huelgas o propagación del descontento como por el volumen del apoyo electoral que prestan. Así, de un modo aproximado, puede decirse que en Gran Bretaña y en los Estados Unidos los sindicatos proporcionan base electoral al partido laborista y al demócrata, respectivamente.

Los grupos presionan todo el tiempo. Presionan sobre sus propios componentes, para defender su cohesión, así como influyen la opinión pública a través de los medios de comunicación de masa. De modo constante influyen sobre la istración, ante la cual exponen sus intereses mediante gestores oficiales o confidenciales, y actúan inclusive en la política perturbando la idea del bien común y neutralizando a los partidos. Cuando invocan la coincidencia de sus intereses con el bien público, ganan cierta opinión moral y hasta prestigio, pero en general la opinión pública los mira como agentes de intereses antiestatales. La crisis y el desprestigio de la representación parlamentaria se traducen en una creciente intervención de los grupos de interés. Dado que solamente los partidos políticos tienen directo al poder, los grupos de interés, incluyendo sindicatos y asociaciones de interés espiritual, se esfuerzan por penetrar en el ámbito del poder político e imponer sus puntos de vista. "Si el parlamento recogiera una representación funcional, los grupos de intereses que se truecan en grupos de presión tendrían su sitio previsto en las bancas. Pero como las constituciones escritas no asignan ubicación legal a tales agrupaciones, y como la realidad de la vida se filtra por las resquebrajaduras de ficciones legalista s, los grupos de presión están frente al poder oficial como una fuerza de hecho, como un contrapoder", dice Bidart Campos. En Gran Bretaña y en los Estados Unidos se considera esencial dar oportunidad de ser oídos a los intereses que un proyecto de ley amenaza afectar. La ley estadounidense de 1946 sobre Reorganización Legislativa contiene un título sobre regulación del "lobbyng", estableciendo normas sobre el origen y monto de la retribución de quienes practican gestiones ante las Cámaras. A los grupos de presión debemos agregar hoy los grupos de tensión o "grupúsculos", que actúan en forma convulsa, como sucede con los terroristas, el llamado "poder joven" o de agitación universitaria, el "poder negro" Y otros similares. Los grupos de tensión se resisten al orden social; lo recusan violentamente, por considerado injusto, y provocan una anormalidad formal, a fin de coaccionar a la autoridad. Los grupos de presión despliegan poder económico, en tanto que los grupos de tensión se esfuerzan por desarticular el orden público como se ha visto respecto de los estudiantes y de los sindicatos. Algunas veces entidades que se hallan instaladas dentro de la istración, como son las fuerzas armadas y la burocracia,

asumen actitudes similares a los grupos de presión o de tensión. Sucede entonces que se niegan a obedecer al Estado o bien asumen el poder, como ocurre en América Latina respecto de la Fuerza Armada, o desarticulan la atención de los servicios públicos, como la práctica de huelga en escuelas, hospitales u oficinas públicas. Los grupos de presión actúan sobre la autoridad, pero no pretenden sustituirse a ella. Aclara Meynaud: "Las relaciones entre los grupos de interés y los grupos de presión se expresan en fórmulas simples. El grupo de presión es siempre un grupo de interés; despojado de toda comunidad de actitudes, carecería de razón de ser. El grupo de interés no es necesariamente un grupo de presión, en la medida en que las posiciones que sostiene son susceptibles de recibir satisfacción por maneras distintas a la vida gubernativa". Pero si influye sobre el Gobierno empleando la presión de la opinión pública, el cohecho o la gravitación económica, a fin de obtener que se legisle en determinado sentido, entonces se convierte en grupo de presión. Los grupos contestarios de extrema izquierda, que sobrepasan a los partidos comunistas y cuya actividad es calificada por éstos de "aventurerismo revolucionario", están constituidos, frecuentemente, por elementos de la pequeña burguesía sin horizonte. Difieren de los partidos políticos por su total escepticismo respecto del empleo de los medios electorales, lo que determina en ellos una actitud de permanente agitación. Los grupos de interés son externos al Estado. Además, no persiguen ocupar el gobierno, sino influirlo. En cambio, la burocracia y la fuerza armada se hallan instalados en el interior del Estado; son habitualmente agentes de su poderío o de su actividad cotidiana y teóricamente no deliberan ni resuelven. Sin embargo, cada vez es más frecuente que influyan en las decisiones oficiales. Aparte de la presión que suelen ejercer, sea la fuerza armada o la istración, cuando se produce una situación de vacío de poder o de subversión, la fuerza armada llega a asumir el gobierno. Cuando la Fuerza Armada se mantiene dentro de su papel normal, no actúa presionando al Estado, pero cuando despliega actitud de exigencia para que se dicte determinada medida, actúa al igual que un grupo de presión. Si pasa de la actitud de exigencia a la acción de desplazar a los gobernantes, entonces se convierte en Poder, sin dejar de ser factor o sustento de él.

CAPITULO XXI EL SUFRAGIO Naturaleza del sufragio: derecho y función.- Sistemas Electorales: uninominal y por lista.- La representación proporcional; métodos empíricos y métodos técnicos.- Sistemas de la lista incompleta, del voto acumulativo, del cuociente electoral y de la cifra repartidora. La elección en dos vueltas.Análisis de la representación proporcional.- El constitucionalismo en el futuro. NATURALEZA DEL SUFRAGIO El sufragio expresa de modo auténtico la voluntad popular. Mediante él son elegidas las personas que componen los poderes públicos. Los representantes pasan a ser, asÍ, los depositarios del poder durante la vigencia de su mandato. Es itido en doctrina constitucional que los representantes ejercen en conjunto la soberanía, la cual pertenece al Estado y no a los electores. Por tanto, no cabe establecer el mandato imperativo, o sea la obligación del elegido de seguir la política dictada por sus electores. El representante ha de ejercer su función con altura e independencia. Desde luego, habiendo sido elegido por una corriente de opinión, es razonable que procure ser consecuente con dicha tendencia, siempre que ella no sea opuesta al interés público. El predominio que los partidos ejercen hoy en el manejo del Estado ha convertido la democracia en un sistema de partidocracia. Como advertía

Víctor Andrés Belaunde, el sufragio es presentista, pues refleja sólo la coincidencia de voluntades en un momento determinado. La llamada "voluntad popular", calculada aritméticamente, "engendra una soberanía que podría llamarse la soberanía del instante". Poco tiempo después de una elección, las corrientes de opinión han empezado a variar, lo que es más notorio años después, cuando el respaldo popular amengua o crece de modo visible, siendo más frecuente lo primero. En la práctica, la voluntad del Estado es la voluntad de un grupo de funcionarios o representantes imputada al Estado como unidad. El debate clásico sobre si el sufragio es derecho o función puede considerarse concluido en el sentido de que es ambas cosas, como lo proclama, por ejemplo, la Constitución de Venezuela. Esencialmente, es una función y en cuanto derecho emana de la ley positiva y es distinto de los derechos naturales, por no ser incondicional, y también es distinto de los derechos civiles, porque es reconocido sólo a una parte de los nacionales, por razón de edad o instrucción. La proclamación de los derechos humanos, hecha solemnemente por las Naciones Unidas, considera explícitamente el derecho de sufragio. En el grado alcanzado por la evolución política moderna corresponde a toda persona adulta participar en la determinación de los que ejercen autoridad. Tal atribución, existente en principio, aparece recortada por los requisitos exigidos por la ley positiva de cada Estado en consideración a la realidad social y cultural. Tiene el sufragio las características de ser obligatorio, personal, universal, secreto, proporcional y directo. Es obligatorio, en los países que lo miran como función cuyo ejercicio no es optativo, aparte de que la compulsión determina que los ciudadanos se interesen por la marcha del Estado y adquieran espíritu cívico. Es personal, porque no cabe que el elector delegue su facultad. Es universal, porque todo hombre o mujer adultos ejercen tal función sin más exclusiones que las derivadas, según lo señale la legislación, de la interdicción por condena judicial, la incapacidad física o mental, la profesión religiosa o militar y, cada vez menos, el analfabetismo. Es secreto, como garantía de su libre emisión, para descartar el temor a las autoridades o la posibilidad de cohecho y de influencias deformantes de la voluntad. Es proporcional en los países cuyo sistema da a cada sector de opinión una representación proporcionada al número de sus integrantes. Por último, es directo, en todo país de democracia representativa; la votación indirecta es poco frecuente y en la práctica los electores del segundo grado acatan la voluntad expresada por los electores de primer grado.

En los países que han adoptado el modelo soviético existe una concentración sucesiva de delegaciones, que lleva al llamado "centralismo democrático". SISTEMAS ELECTORALES Para que la extensión dada al sufragio constituya un derecho efectivo a ser representado se precisa la adopción de un buen sistema electoral, a fin de que las autoridades reflejen verdaderamente la voluntad del órgano electoral. La determinación de las circunscripciones o distritos electorales, así como la distribución de votantes y de asientos, es de importancia fundamental; si se carece de un buen sistema electoral, resulta falseada la representación e ilusorio el derecho a elegir. En los casos de elección unipersonal, o sea señalando distritos electorales pequeños, corresponde el triunfo al candidato mayoritario. Pero en los casos de elección por listas, o sea cuando se establecen distritos electorales amplios, debe tenderse a que obtenga representación las minorías más importantes. El respeto a las minorías, que es consubstancial a la concepción democrática, ha determinado el abandono del sistema de lista completa, según el cual se asigna la totalidad de las representaciones a la mayoría. Una modalidad del sistema mayoritario que en la práctica asegura la representación minoritaria, aunque en proporción diminuta, consiste en dividir el electorado en distritos reducidos, de elección uninominal, pues en esta forma resultan triunfantes diversos candidatos de los sectores minoritarios por razón de la distinta distribución de las opiniones en cada región del territorio nacional. LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL Los sistemas ideados para dar representación a las minorías pueden ser clasificados en empíricos y técnicos. Del primer grupo, el más empleado es el llamado "sistema de lista incompleta", en el que cada elector tiene derecho a votar por una lista que comprenda un número menor que el de cargos por proveer. Así, si deben elegirse seis diputados, el elector sólo puede votar por cuatro, de modo que el quinto y el sexto cargo son ocupados por los candidatos de más alta votación entre los minoritarios. El sistema es arbitrario, puesto que es la voluntad del legislador la que señala el número de representaciones de la

minoría, en vez de ser la proporción de electorales reales. Con todo, es adaptable a los países latinoamericanos, necesitados de gobiernos definidos pero no prepotentes. Otro sistema empírico es el de "voto acumulativo", consistente en dar al elector tantos votos como cargos hay que proveer. Se otorga así al elector la facultad de acumular todos sus votos en un solo candidato o de asignarlos como sea su deseo. Si hay que elegir cinco representantes por ejemplo, cada elector dispone de cinco votos y los distribuye libremente, acumulándolos en uno o varios candidatos. Los resultados pueden variar enormemente, según sea la disciplina de los votantes y el mayor o menor acierto en la previsión de las fuerzas electorales. Ofrece el grave inconveniente de que, por una apreciación inexacta de las fuerzas con que cuenta un partido, pueda alcanzar un triunfo desproporcionado otra de las listas. Los sistemas técnicos de representación proporcional más aplicados son el de cuociente electoral, consistente en dividir el total de votos emitidos por el número de representaciones para adjudicadas a quienes alcancen dicho cuociente, y el del común divisor. A continuación exponemos este último llamado sistema de cifra repartidora y que ha sido aplicado en muchos países por ser el más racional para lograr una cabal representación. El sistema de cifra repartidora fue ideado por el profesor belga Víctor d'Hondt, a fines del siglo pasado, y consiste en dar a cada lista los asientos que correspondan al número de votos que haya alcanzado, según las veces que contenga el común divisor. El común divisor, o sea la cifra repartidora que reparte los asientos, es el que resulta de dividir los votos de cada lista por 1, por 2, por 3, por 4, hasta llegar al número de cargos a elegir, colocando en orden normal los cuocientes que resulten. El cuociente que ocupe el lugar correspondiente al número de cargos por elegir constituye la cifra repartidora. Así, si el número de asientos por cubrir es de cinco y las listas A, B y e han obtenido, respectivamente, 9.000, 4.800 Y 3.200 votos, se divide los votos de cada lista del modo siguiente: _________________________________________________ LISTA A LISTA B LISTA C 9.000:1 9.000:2 9.000:3 9.000:4

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9.000 4.500 3.000 2.250

4.800:1 4.800:2 4.800:3 4.800:4

-

4.800 2.400 1.600 1.200

3.200:1 3.200:2 3.200:3 3.200:4

- 3.200 - 1.600 - 1.066 - 800

9.000:5 - 1.800 4.800:5 - 960 3.200:5 - 640 __________________________________________________ Se colocan los cuocientes en orden decreciente, hasta llegar al número de cargos por elegir, o sea el quinto lugar, pues estamos suponiendo que los asientos por cubrir son cinco. 1° 2° 3° 4° 5°

-

9.000 4.800 4.500 3.200 3.000

(Lista (Lista (Lista (Lista (Lista

A) B) A) C) A)

En dicha forma se obtiene el común divisor o cifra repartidora, que es en este caso 3,000. Para determinar quiénes han triunfado, se divide los votos de cada lista por la cifra repartidora, así llamada porque reparte las curules: Lista A 9.000 : 3.000 - 3 Lista B 4.800 : 3.000 - 1 Lista C 3.200 : 3.000 - 1 Tal sistema permite que alcancen representación todas las listas de votación apreciable, en proporción aproximada a los votos que cada una alcance. Con la modalidad expuesta, agregada a la pureza de lo escrutinios, el Estado moderno ha logrado realizar la democracia con la participación gobernante de la minoría, pero es innegable que la cifra repartidora genera con frecuencia gobiernos que resultan esterilizados por la oposición. En Jamaica se aplica para el Ejecutivo un sistema de cogobierno de mayoría y minoría, similar al que fracasó en Uruguay e inspirado en la idea de dar oportunidad de gobernar al vencido. En el régimen de cifra repartidora cabe distinguir dos modalidades: el voto en bloque, o sea por toda la lista, y el preferencial, en el que el elector marca un nombre determinado para indicar, a la vez, el partido por el que vota y el candidato parlamentario de su preferencia. Puede observarse, de modo general, que existe relación entre el número de partidos y el sistema electoral. Así, los grandes países bipartidistas, o sea el Reino Unido y los Estados Unidos de América, tienen un régimen electoral mayoritario de una sola vuelta. Francia, que es tradicionalmente multipartidista, aplica el

sistema mayoritario de dos vueltas, en la segunda de las cuales sólo participan los dos candidatos que alcancen más alta votación en la primera. Duverger ha realizado minuciosas comprobaciones, que lo llevan a esquematizar la relación entre sistema electoral y número de partidos en la fórmula siguiente: el escrutinio mayoritario de una sola vuelta tiende al dualismo de los partidos, en tanto que el sistema de cifra repartidora estimula la existencia de partidos pequeños. Algunos países de multipartidismo aplican la representación proporcional, siendo próximo el ejemplo de Chile, cuyo sistema es de cifra repartidora como el nuestro. ANÁLISIS DE LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL La democracia se base en el principio de la representación que permite a cada ciudadano gobernar y ser gobernado a la vez. A la mayoría le corresponde gobernar respetando a las minorías, pero ejerciendo el poder con decisión. John Stuart Mill fue el propagandista de la idea que atribuye a cada sector minoritario el derecho de ser representado en el Parlamento. Así, puede escucharse todas las opiniones y resolver por predominio de la razón, después de haber dado oportunidad de manifestarse a los distintos sectores. Al menos, esa es la teoría: "La idea pura de la democracia es el gobierno de todo el pueblo por el pueblo igualmente representado", en tanto que el gobierno mayoritario establece un privilegio en favor de la mayoría numérica. Tal aserto de Stuart Mill debe ser analizado con prudencia y practicidad, pues conduciría a la atomización del poder si fuera aplicado de modo extremo, corno pretendía Duguit. Posada anota que "todo es mera teoría, por cuanto en la práctica no se produce jamás el caso de que una misma agrupación cuente con la mayoría en cada uno de los distritos, provinciales o departamentales, sino que siempre ocurre que, aunque en el país tenga mayoría electoral un partido, ésta no se traduce en tantas mayorías parciales cuantos son los distritos". En la práctica, se produce una cierta compensación, pues el partido que gana la mayoría en unos distritos está en minoría en otros. En los Estados Unidos o en el Perú, por ejemplo, es fácil advertir que el Sur y el Norte no coinciden en cuanto a corrientes de opinión. De hecho, pues, las minorías resultan representadas bajo el sistema mayoritario, si bien alcanzan una representación exigua en relación a su masa electoral. Tal sucede en Inglaterra, país en el que el partido vencedor obtiene un número de bancas parlamentarias muy superior al que

correspondería matemáticamente al margen de votos en que supera al principal contendor. El principio de la representación proporcional es simple pero su aplicación es sumamente complicada, al punto de ser imposible explicarlo al elector corriente, el cual se limita a efectuar los actos que su partido le indica. Con frase de extrema dureza, el tratadista Esmein observaba que la representación proporcional equivaldría a castrar al Parlamento. Duverger, eminente estudioso de los partidos políticos en el juego democrático, anota: "Desde el punto de vista del funcionamiento del gobierno, la representación proporcional ha traído la multiplicación de los partidos políticos. Cuando más rigurosamente se aplica la representación proporcional más grande es el desmenuzamiento de los partidos, pudiendo medrar la oportunidad de lograr una representación los más pequeños de entre ellos, cuya existencia resulta estimulada artificialmente. Se obtienen así parlamentos ingobernable s por la imposibilidad de constituir mayorías homogéneas y estables". Es peligroso reemplazar la regla de la mayoría por la de bloques y combinaciones. La conducción del gobierno se torna en tales casos inestable, como lo demostró patentemente la Tercera República sa en los momentos más importantes de su historia. Cabe preguntarse, por tanto, si el mecanismo de la representación proporcional, que los Estados Unidos aplican sólo en las elecciones municipales, puede regir hasta el extremo de hacer peligrar las instituciones de gobierno representativo. Nuestros constituyentes consignaron en el artículo 88° de la Carta de 1933 que el sistema de elecciones daría representación a las minorías "con tendencia" a la proporcionalidad, lo que entraña un postulado de aplicación gradual y no un imperativo de fragmentación matemática ("). EL CONSTITUCIONALISMO EN EL FUTURO El Estado social de derecho o democracia social, que persigue el máximo bienestar general sin atropellar los derechos individuales, requiere una gran aptitud de decisión, así como una acción ágil y oportuna, lo cual exige gobiernos con apoyo parlamentario definido. La pluralidad excesiva de partidos hace imposible tal apoyo, salvo en países de sensatez cívica, como Alemania, Holanda o Finlandia. La ley electoral, al señalar la distribución de curules, puede dar un ligero margen de ventaja al partido que alcance la mayor votación, o bien establecer la

elección en dos vueltas. Con ello, o con la aplicación de otros sistemas expuestos en la presente obra, se aspira dotar de firmeza a los gobiernos sin abandonar el constitucionalismo. De lo contrario, la opinión general continuará desertando de su adhesión a la democracia. Obviamente, la mayoría es reformista y a la vez deseosa de que no sufra alteraciones graves el orden jurídico, pues ello pone en riesgo la seguridad y la libertad. La inoperancia de los regímenes entrabados por el parlamentarismo y por la discordia partidista conduce al abandono de las garantías del Estado y al planteo de una transferencia radical del poder. La lucha de poder, si se la observa válidamente, es en gran parte una lucha entre poseedores y no poseedores. De ahí que las democracias de los países industrializados operen con eficiencia mayor que los regímenes meramente formales de los países sub-desarrollados. La violencia, la intransigencia, la dureza, se abren paso cuando la técnica jurídica se anquilosa y prefiere apegarse a las formas conocidas, sin osar imaginarse el mundo de mañana. En muchos países son inocultables dos fenómenos que erosionan la vigencia del sufragio: el ausentismo de los electores y el ataque frontal que hacen contra el sistema de voto los que prefieren la táctica de postergar toda consulta a la mayoría silenciosa, es decir, no actuante ni organizada. Se suman así la desesperanza y el propósito de sustitución del sistema de democrático representativo. No falta tampoco quienes optan por "emigrar espiritualmente", o sea que se despreocupan de la vida cívica. Una participación amplia ha de ser a todos los niveles de cultura y de ocupación, incluyendo a trabajadores y a personas en retiro o consagradas a tareas domésticas. El análisis de la composición del electorado nacional, practicado ya en varios países, distingue lúcidamente los caracteres y tendencias del sufragio, según los estratos sociales, las edades y el sexo. La prestidigitación electoral, antaño frecuente, es hoy poco menos que imposible en las naciones cívicamente alertas. El pluralismo, herencia de la democracia liberal, permite una sana alternación principista, acompañada generalmente por una vida cívica que se nuclea en torno a vigencias colectivas aceptadas por la enorme mayoría como reglas del juego. La política de transformación de estructuras sin estrangular la libertad, que caracteriza el reformismo de la social democracia, tiene un cierto carácter de compromiso en cuanto al interés

común de preservar aquellas instituciones que franquean a todos una oportunidad igual. En una gran parte del mundo se advierte el proceso de integración de un orden económico mixto, con un sector nacionalizado, planificación global, redistribución de las rentas por acción de la ley y servicios públicos cada más extensos, todo lo cual ha disminuido el ardor en la lucha de clases. Esta última realidad, aunque diluida dentro de los partidos pluriclasistas, constituye un factor político equivalente a la separación de izquierdas y derechas. La lucha de clases, que resulta moderada o suavizada en la arena electoral, persiste y se agudiza en el ámbito sindical. Cabría distinguir, como lo hace Duverger, entre una socialdemocracia que no acepta todo el orden existente pero tampoco lo rechaza por entero y una socialdemocracia que preconiza una sociedad enteramente socialista pero la desea implantar de modo progresivo, esto es, sin arruinar la economía y sin recurrir a la violencia. Esta última tendencia confía en ir eliminando democráticamente los elementos plutocráticos que falsearon la estructura de poder; rechaza la dictadura del proletariado porque ella suprime las libertades públicas durante todo el período que se crea necesario para construir el socialismo; ite la cogestión empresarial y confía en el equilibrio de clases, en tanto pugna por ir disminuyendo las desigualdades de remuneración que no guarden proporción con el valor de cada trabajo o sean factores de un saltante desnivel. Tampoco pretende imponer el poder obrero, o el poder campesino, u otra hegemonía sectorial, pues reconoce en cada ser humano con edad de votar un derecho igual a participar en la toma de decisiones. Esta participación supone cogestión, autodeterminación, descentralización y sufragio frecuente. Incluye la facultad de revocar el mandato parlamentario y la instauración de mecanismos que hagan del mediador o representante un verdadero agente de la opinión de las bases, la cual debe mantener por lealtad a las promesas que lo condujeron a los centros de poder, así como el temor de que su mandato sea retirado.

CAPITULO XXII PARTICIPACION y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA Soberanía popular y soberanía nacional.- Las instituciones de autogobierno o gobierno directo: referéndum, iniciativa, revocación del mandato y plebiscito.- Exigencia de una mayor participación del pueblo en las decisiones.- Democracia pluralista y democracia popular o monocrática. - Análisis de la participación. SOBERANÍA POPULAR Y SOBERANÍA NACIONAL El gobierno democrático reposa sobre el principio de que la soberanía corresponde a la colectividad. Pero conviene distinguir dos corrientes doctrinarias en relación con la teoría democrática: la de la soberanía popular, que sostiene que el poder es poseído por los individuos que componen el conjunto social, o sea que cada persona posee una parte de ella, y la de la soberanía nacional, que atribuye el poder a la nación pero como función del Estado. La soberanía popular es una concepción inorgánica. Dabin considera que ambas doctrinas deben rechazarse; la primera por anárquica y la segunda por irreal. La fórmula que preconiza, a la vez, realista y orgánica, es la teoría de la institución: "El pueblo no está llamado a mandar ni hacer oír su voz en el Estado, sino en cuanto está ya integrado en el Estado, qualite qua, y en vista de proveer a las exigencias específicas de la vida y del buen funcionamiento del Estado. De ahí se sigue que la nación soberana lejos de dominar al Estado, está al servicio del Estado, lo cual no quiere decir que el Estado mismo no está al servicio de la nación, puesto que el bien público, fin del Estado, no existe para el Estado sino para la nación y los individuos particulares que la componen". A medida que se amplía el pueblo, la participación de cada cual se hace menos real, menos activa, lo cual debilita su sentido de obediencia afectiva. Cada individuo participa en las decisiones en un grado decreciente a mayor densidad de la población. y no posee una partícula de la soberanía, como algunos creen entender en la lectura de El contrato social. El propio Rousseau expresa: "La soberanía reside solflmente en la colectividad como

cuerpo". A lo que debemos agregar, rectificándolo gracias al progreso notable que ha logrado la teoría política, que la soberanía es atributo del Estado y no del cuerpo electoral, pero que es éste quien designa a los detentadores del poder y retiene su derecho a vigilar el comportamiento de los gobernantes. Normalmente basta la separación de poderes para que el control se ejerza en el sentido deseable para el pueblo. Pero la democracia parlamentaria ha entrado en crisis en la mayoría de las naciones, en gran parte por la exagerada influencia de los apetitos de partido, lo que ha conducido a dos corrientes: una reformista, que espera rectificar los errores y la lentitud de la intervención parlamentaria, y otra revolucionaria, deseosa de cambiar la estructura toda del Estado y establecer nuevos caminos para que la voluntad popular no sea escamoteada. Encontrar ese nuevo sistema sin caer en un poder coercitivo extremo, que negaría de modo totalitario los derechos de la persona humana, es un problema de participación no resuelto aún por ideólogos y políticos. INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA A fin de obtener que al menos las decisiones más graves sean expresión de la voluntad general, se han imaginado diversos modos de recurrir a la consulta popular. Con ello se tiende a inducir a las Cámaras a que mantengan mayor respeto por la opinión pública y no pierdan o con las masas populares. Se trata de sistemas que facilitan la emisión de un voto global, generalmente expresado con laconismo y sin aptitud para introducir matices o analizar un problema en toda su complejidad. Tales prácticas vienen siendo articuladas dentro del juego de la democracia representativa. El país cuna del parlamentarismo, que es Gran Bretaña, recusa los sistemas mencionados y prefiere optar por la disolución de la Cámara de los Comunes, lo cual franquea el pronunciamiento decisorio del pueblo. Advirtiendo que la democracia ha degenerado en un secuestro del Estado por los partidos, algunos países han introducido formas de decisión directa para contrarrestar el uso inmoderado del mandato durante todo un período. Las instituciones que franquean al pueblo un a las decisiones, son el referéndum, la iniciativa popular, la revocación del mandato y el plebiscito.

Por el referéndum, los ciudadanos pueden confirmar o rechazar las leyes aprobadas por el Parlamento. Conviene distinguir entre el referéndum obligatorio, que existe en Suiza para las leyes constitucionales, las cuales deben ser sometidas a la ratificación popular necesariamente, y el referéndum facultativo, que opera también en Suiza para aquellas leyes ordinarias cuya revisión haya sido pedida dentro de los noventa días de su promulgación por treinta mil ciudadanos. El referéndum facultativo es llamado también "veto popular", pues permite al pueblo desaprobar una ley dictada por el Parlamento. La iniciativa popular permite a una fracción del cuerpo electoral iniciar un procedimiento de revisión constitucional o de formación de una ley. Se emplea en Suiza respecto de las reformas constitucionales y en algunos cantones se extiende aun 'a las leyes ordinarias; si cierto número de ciudadanos pide la dación o la abrogación de una ley, el Parlamento debe deliberar y resolver tal materia. También existe en Italia. La revocación del mandato (recall) existe en algunos estados norteamericanos y en determinados cantones suizos, así como en la Unión Soviética y en China. Es de origen norteamericano y consiste en el derecho de los electores a poner término a la representación que confirieron. El plebiscito, desacreditado antaño por haber servido para amañar decisiones, es un recurso del gobierno al pueblo para que autorice una reforma o dirima un ime entre los poderes legislativo y ejecutivo. Los sistemas modernos de pureza electoral han devuelto prestigio y eficacia al plebiscito. Francia recurrió al plebiscito para aprobar su actual Constitución y convalidar la dictadura comisoria que el Parlamento había otorgado al General de Gaulle en forma extra constitucional. También lo empleó Colombia para insertar su pacto bipartidario en la Constitución y fue introducido en Chile en 1970. De modo genérico, la consulta al pueblo se denomina plebiscito, pero cabe distinguir entre el plebiscito propiamente dicho y el referéndum. Del punto de vista de una nomenclatura precisa, la voz referéndum tiene significado distinto a la palabra plebiscito. Esta última equivale a decisión popular, como manifestación directa del soberano; el objeto de la consulta no está ligado a un acto legislativo sino que somete al cuerpo electoral el tomar una decisión de importancia, tal como la anexión a otro Estado o la opción respecto a la forma de gobierno. El referéndum sirve, en cambio, para que el pueblo exprese su voluntad respecto de una

ley determinada, o sea de una norma previamente tamizada por el poder legislativo, a través de la deliberación de los órganos representativos. Para evitar el recuerdo de las imposiciones gubernativas efectuadas en la época de Napoleón, el plebiscito existe en Francia bajo la denominación de referéndum. Es fuente principalísima para ciertas decisiones, y además opera propiamente como referéndum para las leyes que no modifican la Constitución. El sistema italiano establece el referéndum para los casos en que no menos de cincuenta mil electores o bien cinco consejos regionales soliciten que se someta a confirmación o rechazo del pueblo una ley o un decreto legislativo con valor de ley. No se ite el referéndum, expresamente, si se trata de una ley tributaria de presupuesto, así como las amnistías o indultos y respecto de las que autorizan la ratificación de un tratado. Para las leyes constitucionales, el referéndum es obligatorio si 10 reclama una quinta parte de los de una cámara, o quinientos mil electores o cinco concejos regionales. Debe advertirse que el referéndum no procede si la reforma constitucional hubiera sido aprobada, en segunda votación, por cada una de las cámaras y mediante mayoría de dos tercios. En el régimen suizo, el referéndum es instrumento eficaz de democracia casi directa. Una ley aprobada por la Asamblea Federal, o sea por ambas Cámaras Legislativas, está sujeta al referéndum durante noventa días. Dentro de este término, procede la confirmación o rechazo por el pueblo si es que un mínimo de 30,000 electores exige el sometimiento de la ley a la consulta popular. Si vencido el plazo no hubiera sido pedido el acto refrentativo, la ley entra en vigor. Puede afirmarse que el referéndum es un plebiscito sobre materia debatida y resuelta por las Cámaras, en tanto que el plebiscito propiamente dicho es una consulta sobre la conveniencia o inconveniencia de incorporar criterios o instituciones nuevas a la legislación, o sobre la decisión de un rumbo político, como sucedió hace poco al someterse al pueblo helvético la concesión del voto a las mujeres, o cuando en España se restauró la institución monárquica y se dio carácter de Regencia al gobierno de Franco. La dictadura comisoria del General de Gaulle, que consistió en encargado del Gobierno con facultad de redactar la nueva Constitución, fue convalidada por un acto de plebiscito puro, o sea de voluntad popular como "última ratio".

En muchos países subdesarrollados o en proceso de desarrollo los doctrinario s y los políticos empiezan a desconfiar de que se pueda alcanzar el cambio estructural sin alterar el marco institucional de la democracia representativa. De ahí que aparezcan nuevos planteamientos, que van desde la exigencia del plebiscito hasta el propósito revolucionario. Para dar viabilidad a la reforma de estructuras y a los cambios sociales perseguidos, los innovadores ponen énfasis en la conveniencia de una mayor participación del pueblo en los procesos de decisión y en la transmisión del poder político. A tal tipo de democracia gobernante, en la cual se mira a la frecuencia de las expresiones de voluntad popular y a la capacidad u opción del titular de la soberanía, responden las instituciones del plebiscito y de la renovación por tercios. En contra del plebiscito se arguye que tiene el inconveniente de prestarse a decisiones inducidas por el Gobierno o bien de plantear como dilemas simplistas problemas que son de naturaleza compleja, pero es innegable que constituye un recurso de democracia auténtica. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA o PLURALISTA; DEMOCRACIA POPULAR O MONOCRACIA El advenimiento de los partidos de masa ha determinado que las democracias occidentales evolucionen hacia una mayor gravitación de la voluntad popular en el gobierno. Tras la consolidación de los regímenes marxistas en la Unión Soviética, China y otros países, es necesario distinguir entre la democracia representativa y la llamada democracia popular. En la primera, se entrecruzan y equilibran grupos y tensiones diversos, obedeciendo a una filosofía política pluralista. En la segunda, no interesa garantizar la libertad mediante el equilibrio de fuerzas internas, sino únicamente construir una sociedad con justicia económica, sacrificando la libertad. En la democracia representativa, los cambios estructurales deseados por anhelo de justicia social, se realizan con lentitud, de modo gradual o retardado, según sean los países, pero preservando la libertad. La tolerancia por las ideas opuestas condena a los regímenes a cierta ambigüedad, que es visible, por ejemplo, en el laborismo británico, en la social democracia y en la democracia cristiana; un acuerdo leal sobre el fondo de vigencias colectivas y sobre el derecho de alternar en el gobierno permite salvar la libertad, a la vez que se efectúa la transformación, a veces con ritmo que infunde desesperanza y a veces con ritmo alentador y veraz, como es el caso de varias naciones de Europa Occidental.

Una misma adhesión al ideal democrático permite que convivan grupos que desean la libertad para mantener sus privilegios y masas impacientes por alcanzar una mejora en sus niveles de vida. Para los unos, la leyes la garantía de las libertades, en tanto que los otros ven en ella el instrumento de transformación pacífica. La oposición de intereses o ideales es, precisamente, lo que da su carácter a la democracia representativa, de estilo plural, en tanto que el poder pone todo su peso, unas veces al lado del cambio, para que las injusticias vayan corrigiéndose, y otras al lado del orden, para que la alteración sea gradual. Se aspira a no romper con la democracia clásica, cuya herencia de libertad se trata de salvar conciliándola con las exigencias de la democracia social. Así, los regímenes políticos son a la vez, liberales y socializantes. La incoherencia se advierte especialmente en la acción de los grupos de presión, interesados en preservar la libertad económica, o en la actividad de los sindicatos, afanosos de ganar más poder para obtener ventajas remunerativas y para afianzar la importancia social lograda, así como en las tensiones creadas por otros factores de poder, tales como la prensa o la fuerza armada, que se sitúan fuera del Estado oficial para presionar sobre él. Al poder del Estado se le enfrenta el poder de todos, en contradicción incesante que tiene mucho de miope, pues no se entiende que la institución Estado es engendrada como representación del orden social. Este gana un nivel superior cuando institucionaliza el poder, que proviene de una energía libre y personalista, y lo transforma en gobierno impersonal de las leyes. En consecuencia, exige unidad básica y un mínimo de disciplina. En los países en desarrollo, la lentitud de la democracia representativa para realizar las transformaciones ha originado una fuerte corriente de escepticismo respecto de la legalidad. Se reclama la implantación de medios directos de gobierno popular, como son el plebiscito y la renovación frecuente de las Cámaras Legislativas, sea mediante elecciones parciales o mediante la revocación del mandato parlamentario. La desesperanza en las formas actuales del gobierno representativo engendra en grandes sectores un estado de espíritu que equivale a la deserción de la legalidad y abre paso a la ruptura del orden constitucional mediante levantamientos que son en parte una acción contra el escamoteo de los problemas profundos, táctica de numerosos gobiernos. Dado que luchar por la justicia es la

lucha eterna del Derecho, como afirmó Ihering, la inevitable transformación debe ser realizada dentro de cauces jurídicos muy activos y sin bastardear los anhelos cívicos. Miramos en el derecho la estabilidad de hoy, o sea la seguridad jurídica, pero también el fermento del futuro, de modo que la estructura política sea capaz de preservar la libertad sin frenar la transformación necesaria. Una democracia gobernante, en la que el pueblo no sea fondo coral sino voluntad decisoria, se va forjando ya, con perfiles de turbulencias y de promesa. Canalizar las fuerzas desatadas dentro de cauces constitucionales renovados, es la exigencia planteada por los juristas que anhelan una consonancia de la razón con el número. Si ello no se lograra, la prepotencia de unos u otros se tornará incoercible. A diferencia de la democracia pluralista, la democracia marxista, bajo el nombre de "democracia popular", persigue una sociedad unificada y con ideología monolítica. La Constitución de la República Popular China, por ejemplo, proclama un "Estado de democracia popular, dirigido por la clase obrera y basado en la alianza de obreros y campesinos". Acuñada hoy con docilidad, gracias a la perspectiva de un poder que ofrece suprimir las clases sociales y generalizar la justicia económica, la democracia marxista se autocalifica de democracia popular, con fundamentos distintos a los del mundo liberal. Un poder sin rival posible, único y omnipotente, regido por el partido proletario, s1.1prime toda discordancia. El marxismo concibe la organización política de Occidente como una alineación de la sociedad a la clase opresora. Ofrece la liberación a través de una dictadura que se dice transitoria y que ha sido fundamentada sobre todo por Lenin. La base filosófica es el materialismo: el hombre está sometido a un haz de determinismos derivados de las formas económicas. La concepción marxista afirma que la promoción del hombre está prefigurada por la idea de la dialéctica. El proceso dialéctico se revela en la síntesis que procede de la oposición entre una tesis y una antítesis. Socialmente, la tesis es el dato social existente, o sea la supremacía de la clase poseedora; la antítesis es la dictadura del proletariado y la síntesis estará constituida por la sociedad sin clases. El partido comunista es la pieza maestra del régimen. Así, la Constitución soviética lo define como "vanguardia de los trabajadores en su lucha por la construcción de la sociedad comunista y núcleo dirigente de todas las organizaciones de trabajadores, tanto sociales como del Estado".

En materia de libertad, la concepción marxista se asemeja al doctrinarismo de Rousseau, para el cual la voluntad general, que es la suma de voluntades o intereses sino el interés general que los trasciende, no puede ser desobedecida, porque no cabe itir libertad en el error. El marxismo-leninismo proclama que los derechos individuales sólo pueden usarse en el sentido de reforzar el orden democrático popular. La "legalidad socialista" radica en ser libres si se marcha en el mismo sentido en que es dirigido el Estado, con miras a construir la sociedad homogénea. El Derecho resulta así, de manera inexorable, un instrumento del Estado y no tiene valor sino en la medida en que sirve a la política del gobierno. La libertad consiste en un comportamiento coincidente con la dirección del gobierno, contribuyendo al perfeccionamiento de la sociedad socialista. El sistema no ite discrepancias y estrangula la formación de minorías políticas. Por tanto, en la monocracia soviética no existe Estado de Derecho, ya que no se definen ni garantizan las libertades individuales; no existe el habeas corpus ni hay otros medios jurídicos contra la opresión. La adhesión pasiva o activa del pueblo ha permitido ganar cohesión como para asentar un determinado conjunto de normas, o sea un derecho. Pero la legalidad socialista, se funda exclusivamente en el arbitrio con que el Estado asigna contenido a la norma o la reinterpreta en concordancia con su finalidad desconociendo los valores que porta la persona humana. Dado que la norma no se inspira en un principio superior, sino que deriva del Estado, éste cuenta con un orden jurídico, o sea un derecho positivo, pero no realiza el Estado de Derecho, cuya raíz es el respeto a los derechos individuales. El régimen marxista es de poder cerrado, ejercido en el misterio de los cuadros superiores del partido, de modo tal que los gobernados se enteran de un cambio solamente después de haberse operado la sustitución de los gobernantes y la decisión de nuevas consignas. El Perú ha implantado en el área de la economía diversas formas asociativas o de participación, tales como la cogestión y copropiedad en la empresa industrial y en las actividades minera y pesquera, a través de las comunidades laborales; la propiedad cooperativa auto gestionada; la sociedad de personas, que une a trabajadores y empresarios en el agro y, por último, las empresas de propiedad social. Es interesante distinguir que la auto gestión yugoslava partió desde la

izquierda, o sea superando la estatización previamente instaurada, en tanto que la autogestión peruana ha partido desde la derecha, o sea insertando el sistema capitalista, como observa Vanek. El Estado, además de organizar o ampliar empresas públicas, ejerce su orientación en los sectores restantes. En las empresas estatales, de modo general, no se autoriza la comunidad laboral (*). El problema crucial, como advierte Branko Horvat, profesor del Instituto de Estudios Económicos de Belgrado, es el de armonizar el principio democrático de la auto gestión con el principio económico de eficiencia. En efecto, el máximo de democracia y el máximo de eficiencia suponen una calificación del valor objetivo de cada opinión, por lo que surgen dos preguntas: ¿quién califica dicho valor objetivo? y ¿cuál es el valor objetivo aplicado por el árbitro que valoriza? El mencionado profesor anota: "La respuesta a esas dos preguntas se encuentra en que la democracia sólo determina el modo de tomar decisiones y no la calidad de las decisiones". Es inevitable que, tanto a nivel político como a nivel proceso de producción, se imponga cierta tutela por parte de las autoridades o del partido, sea una forma de conducción o dirigismo, tal como ite el propio Eduardo Kardelj, ideólogo de la autogestión y Vicepresidente de Yugoslavia (**). ____________________________________ (*) Las experiencias cogestionaria y comunitaria, implantadas arbitrariamente en nuestro - país por el gobierno militar que tomó el poder en 1968, terminaron dramáticamente a finales de los años setenta. Estos modelos socialistas, contrarios a los más elementales principios de la ciencia económica, retrasaron por más de treinta años nuestro desarrollo. Véase más ampliamente sobre el tema, y en general sobre Yugoslavia, en el Capítulo XXIX. El sistema de participación, o asociativo, ofrece una organización socio-política y no meramente política. Fue introducido por Yugoslavia al implantar en los centros de trabajo el mecanismo de autogestión compuesto por el Consejo obrero, el comité de gestión y el Director. En lo político, la autogestión social es autogobierno y se realiza a partir de los municipios y otras organizaciones socio-políticas, fuertemente influidas por el partido oficial. Persigue brindar a cada individuo la oportunidad de participar en la toma de decisiones en la base. Las delegaciones son elegidas escalonadamente y reciben mandato imperativo en forma de instrucciones de las bases autogestionadas. Deben proceder con arreglo a dichas

directrices, cuidando de compatibilizarlas con los intereses y necesidades sociales comunes. La Constitución define a los trabajadores y ciudadanos como sostén de los órganos estatales y prevé el control público sobre la acción de dichos órganos. El sistema de partido único, denominado Alianza Socialista y nucleado en torno a la Liga Comunista, influye en la autogestión socio-política de los municipios, los distritos y las repúblicas federadas y provincias autónomas. Se carece de diseño específico respecto del régimen denominado "democracia social de participación plena". Sabemos que consistirá en transferir el poder político a las organizaciones sociales de base, pero no existe el esquema de la nueva estructura electoral llamada a rectificar el sistema de democracia representativa, característico del pluralismo. Ciertamente, la democracia representativa debe asimilar mecanismos de democracia directa para dar una mayor participación a todos los gobernados, así como debe franquear nuevas vías de participación a las personas no afiliadas a los partidos. Pero es obvio que señalar los defectos de la democracia representativa y plantear sus correctivos no es lo mismo que propugnar la abolición de ella, lo cual conduce inevitablemente a la manipulación de masas, recurriendo a multitudes con sicología colectiva. El enfoque de tal emulación con la actividad normal de los partidos nos lleva a recordar que la verdadera democracia ha de ser pluralista, es decir, multipartidaria y basada en el sufragio, único modo de expresión racional y libre. Georges Burdeau, figura cimera entre los politólogos, observa que en las democracias el pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las democracias el pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las autocracias se convierte en un instrumento del poder. Más allá de las analogías formales, o sea calando en las relaciones reales que se establecen, es indisimulable que cuando el poder señala parámetros ideológicos resultan clausuradas las vías de expresión de las aspiraciones del pueblo, sea el de hoyo el del futuro. La pluralidad de órganos y tendencias, recíprocamente controlados, es la única forma humanista de vida política. La técnica del poder cerrado, que se apoya en la hegemonía del partido único, impone decisiones que provienen del cuadro superior, lo que no excluye que exista gran número de comités y asambleas destinadas a brindar el espectáculo de instancias populares originarias. En verdad, las bases siguen las directivas de la burocracia política.

CAPITULO XXIII

SISTEMAS POLITICOS ACTUALES Objeto del derecho constitucional. - Sistemas políticos actuales. Democracias clásicas y democracias populares.- Marcos ideopolíticos. Interés actual de las ciencias políticas.Convergencia de los sistemas de producción de Occidente y Oriente. OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Derecho Constitucional Comparado es el estudio comparativo de los sistemas constitucionales existentes, sobre todo de aquellos que han servido de modelo a otros países. Nos informa de las analogías y diferencias de la organización política de diversos pueblos. Tal investigación, de carácter fundamentalmente empirista y concreto, conduce al planteo de problemas jurídicoconstitucionales de gran alcance teórico, lo que obliga a ciertos reenvíos a la doctrina general. La teoría del Estado y la ciencia política resultan así imbricadas en las instituciones que son objeto de la comparación y dan a ésta una significación mucho más amplia. De otro lado, para explicar los regímenes imperantes en la parte del mundo dominada por la concepción marxista, se precisa exponer lo principal de dicha doctrina a lo largo del desarrollo de cada sistema y contrastarla con el pensamiento occidental, lo que conduce a toda una problemática antropológica. SISTEMAS POLÍTICOS ACTUALES De la gran diversidad de sistemas constitucionales y regímenes políticos imperantes, podemos extraer una clasificación, a la vez realista y doctrinaria. Esquemas constitucionales y factores reales de poder se conjugan, en diverso grado de arbitrariedad o de respeto al derecho, para conformar la gran variedad de regímenes existentes a lo ancho del mundo contemporáneo. Con un cierto simplismo, a partir del cual iremos desenvolviendo las connotaciones particulares, pueden clasificarse los regímenes políticos contemporáneos en dos grandes grupos: el de las democracias clásicas y el de las democracias populares. Dichas denominaciones pueden ser sustituidas, con mayor tecnicismo,

por las expresiones "democracias representativas" y "monocracias populares". Tanto las democracias clásicas como los regímenes de dictadura del proletariado se ufanan de su fidelidad al principio de la soberanía popular y tratan hoy de realizar la justicia económica, pero con distinto acento y partiendo de opuestos sistemas de valores. Se presentan, así, dos corrientes de sentido contrario, que parecen converger hacia una realización intermedia. En efecto, las democracias occidentales iten la necesidad de incorporar una fuerte dosis de socialización usando los instrumentos políticos clásicos, en tanto las democracias marxistas evolucionan lentamente hacia cierta liberalización política. DEMOCRACIAS CLÁSICAS Las democracias occidentales se denominan democracias representativas. Se inspiran en el gobierno de las leyes y no de los hombres. Su carácter común consiste en ser pluralista y adictas al modelo de gobierno constitucional, como técnica de la libertad. Gran Bretaña, los Estados Unidos y Suiza han servido de modelo para las instituciones de la democracia representativa, la cual entiende la protección de las libertades individuales como razón de ser del Estado. Este es concebido como la organización que brinda seguridad jurídica; tal es su valor primario, sin desatender las crecientes exigencias que plantea la justicia social, realizable cuando se estructura una democracia económica y no sólo formal. DEMOCRACIAS POPULARES Son regímenes inspirados en la doctrina marxista. Imperan sobre la tercera parte de la población mundial y fundan el poder en la dictadura del proletariado. No son sistemas p1ura1istas sino monocráticos, aun en los raros casos en que se permite la apariencia de varios partidos. Persiguen como valor primario la justicia económica, al precio de severas restricciones de la libertad humana. Su modelo ha sido la Unión Soviética, pero luego China ha creado una forma más avanzada. El grado de regimentación varía según la idiosincrasia de cada país y, sobre todo, en función de la anterior experiencia liberal que haya tenido. Así, Rusia, China o Albania pasaron de una autocracia de muchos siglos a la dictadura del partido, a diferencia de los países de Europa Oriental, hoy dentro de la órbita soviética, que

experimentaron por algunas décadas el sistema representativo. La emulación doctrinaria y la división internacional en cuanto al proceso de producción explican la pluralidad de socialismos y la tendencia que muestran algunos gobiernos marxistas hacia la suavización del totalitarismo ('). ______________________________________ (') El número de países con regímenes de este tipo se ha reducido, tras las estrepitosas caídas de la Unión Soviética y de los Estados que antes constituían la llamada "cortina de hierro", a solamente tres: China, Corea del Norte y Cuba.

MARCOS IDEOPOLÍTICOS Las democracias del mundo occidental se caracterizan por la permanente posibilidad del diálogo y de la oposición. Son regímenes de poder abierto, pues la oposición puede llegar al gobierno y es corriente la alternabilidad de los partidos en el poder. En cambio, las monocracias marxistas son regímenes de poder cerrado; su ideología es excluyente, pues no iten otra verdad que la creencia oficial. El partido gobernante ejerce monopolio político y la Constitución bloquea toda vía de al control del Estado. El Estado se identifica con el partido único; no se define neutral sino comprometido y ejerce permanente violencia. El contexto cultural de las democracias clásicas se inspira en la libertad. El de los países comunistas está determinado por la concepción colectivista. El marxismo promete conducir a la extinción del Estado, época nueva en la cual la asociación espontánea será capaz de establecer la armonía humana en una sociedad sin clases. En tanto llega tal utopía, los Estados comunistas reprimen la libertad, pero como ésta es la vocación humana más imperiosa, al punto que Karl Jaspers afirma que la historia es la ruta del hombre hacia la libertad, los regímenes marxistas vienen experimentando cierto grado de liberalización y se alejan de las formas brutales que implantó la era estalinista. Las democracias occidentales, amenazadas de disolución si no realizan formas sociales más justas, se esfuerzan por construir dentro del complejo de las tensiones humanas, una estructura que preserve la libertad a la vez que concilia la democracia política con la democracia económica. INTERÉS ACTUAL DE LAS CIENCIAS POLÍTICAS

Cualquiera que sea el centro de interés de un estudioso del Estado, cuenta hoy con un derecho constitucional y una ciencia política notablemente enriquecidos por efecto de los recientes análisis. A la "micropolitología", constituida por las investigaciones especializadas en zonas de conocimiento restringido, se suma la "macropolitología" que investiga todo el ámbito de sociedades complejas, con 10 que la inteligencia humana adquiere nuevos medios de conocimiento. El funcionamiento de los mecanismos constitucionales es estudiado ahora en relación al contexto social y cultural. El desconcierto del mundo actual no es absurdo ni infecundo. La actual agitación parece incapaz de organizar el mañana, pero de ella emerge el trazo del porvenir. Se debate hoy sobre las ideas de libertad, igualdad y organización. Esta última noción tiene hoy una premiosa importancia, pues la vida tiende a racionalizarse para lograr la mejor utilización de los recursos colectivos. La heredad que los conservadores defienden contiene valores como la libertad y el equilibrio entre el poder y los derechos humanos, expresado por el constitucionalismo. Los progresistas, partidarios de reformas o bien de revolución, preconizan un cambio estructural. Unos defienden las instituciones tradicionales a contracorriente, otros las vituperan o cuando menos las proclaman caducas. De este modo, la crisis del derecho constitucional se inserta en la crisis general de nuestro tiempo y lleva a muchos políticos a cierta relativización o menosprecio de la dimensión normativa de la Constitución, cuya superlegalidad es puesta de lado. Desde las décadas finales del siglo pasado y hasta la Primera Guerra Mundial se tuvo la creencia de que existía una fórmula definitiva de convivencia política. García Pelayo observa que se produjo una especie de unificación de la imagen jurídica del mundo, pues el sistema constitucional se asentó en Europa y se extendió a otros continentes, como si se tratara de la fórmula indispensable para lograr el progreso de todo pueblo. Se creyó que todo país atrasado que aspiraba a entrar en la esfera de la civilización debía implantar un régimen constitucional, como si lo normativo pudiera engendrar por sí solo una realidad. Hoy, en cambio, el mundo jurídico ofrece una imagen heterogénea; por doquiera se advierte una crisis en la explicación o doctrina común sobre el Estado. Cada pueblo tiene una manera concreta de existir, un sistema de valores que difiere del que predomina en otros. La incongruencia entre las

normas escritas y la realidad jurídico-constitucional muestra el modo como la mutabilidad de la vida histórica se enfrenta a los su puestos del concepto racionalista de Constitución. La antinomia entre lo fáctico y lo normativo ha venido a demostrar que el enunciado de un sistema ideal no basta para condicionar la conducta humana. La realidad extraconstitucional influye sobre la vigencia real de la ley de leyes y ésta a su vez actúa sobre lo extraconstitucional, en una inter-relación que varía de país a país. Hay un pluralismo de situaciones reales, de relaciones de poder y de concepciones ideológicas, diferencias acentuadas hoy entre las democracias clásicas y los regímenes marxistas llamados de democracia popular. Son visibles las alteraciones esenciales sufridas por los moldes que el racionalismo impuso creyendo que permanecerían inmutables, como si constituyeran una conquista definitiva de la inteligencia. Por caminos distintos, se marcha enunciando los mismos propósitos de liberación de la miseria, de la ignorancia y de toda forma de dominación. Mézclese los esquemas mentales sinceros, el realismo de los pragmáticos y la dialéctica siempre frágil. A cada realidad social corresponden sucesos que devienen en un ejercicio del poder constituyente, con invocación del bien público. La sociedad tradicional es reemplazada por efecto de una acción consciente y también a consecuencia de la revolución científica y tecnológica. Las tensiones sociales buscan siempre un nuevo marco jurídico e institucional, por lo que los procesos revolucionarios desembocan en la promulgación de constituciones, como en China, Cuba o Argelia. CONVERGENCIA DE LOS OCCIDENTE y ORIENTE

SISTEMAS

DE

PRODUCCIÓN

DE

Existe un movimiento mundial hacia la optimización de los recursos para lograr el bienestar general. Las naciones industriales, sean capitalistas o comunistas, se ven enfrentadas al despertar de los pueblos subdesarrollados, los cuales ya no se resignan, tanto en el Occidente democrático como en el Oriente comunista, al papel de simples proveedores de materias primas e importadores de bienes industrializados. La sociedad occidental ha alcanzado niveles de vida elevados y no levanta fronteras al tránsito de personas e ideas. La sociedad comunista, en cambio, mantiene un aislamiento creado defensivamente, sobre todo por razón de su atraso histórico. Pero, a medida que el progreso vaya generalizando mejores niveles de consumo, ambas mitades del mundo evolucionarán, cada cual de modo y

en ritmo distintos, para aproximarse a la meta de una sociedad justa. Analizando la política económica seguida por los países de Occidente y Oriente, el profesor Tinbergen concluye que los cambios socio-económicos registrados en las últimas décadas indican una convergencia de los sistemas capitalista y comunista. Tal convergencia incide en los países del Tercer Mundo, deseosos de hacer lo que el economista Perroux denomina "la apuesta por una estructura nueva". La eliminación gradual de la explotación conduce a un cambio en la distribución de los ingresos, perceptible tanto en Occidente como en el bloque comunista. La apetencia por un promedio de consumo mejor se ha generalizado en ambas mitades del mundo. La planificación se realiza en Oriente con un centralismo rígido y en Occidente con una mayor flexibilidad en las correcciones. El sistema soviético ha reimplantado la moneda como denominador del valor y ha definido su vinculación al sistema internacional de crédito y comercio. La misma China, cuya autarquía es doctrinal mente virginal, alienta a los grupos revolucionarios extremistas en el exterior pero sin descuidar sus relaciones comerciales y el equilibrio de poder internacional. En las conferencias mundiales sobre comercio y desarrollo, organizadas por la UNCTAD (Conferencia de Comercio y Desarrollo de las Naciones Unidas), se ha.hecho patente la comunidad de puntos de vista de la Unión Soviética y de los países capitalistas respecto de los países en desarrollo. Los índices de inversión con respecto al producto bruto revelan igual preocupación de ambos lados, siendo más acentuado el crecimiento de los países comunistas en la producción de bienes de capital, ya que su punto de partida estuvo atrasado. Los niveles de consumo alcanzados en las naciones industrializadas de Occidente son superiores, por lo cual constituyen una meta como calidad de vida, en 10 que hay error frecuente. En materia económica, los objetivos fundamentales en el Este y en el Oeste se vienen aproximando notoriamente. Las diferencias mayores se observan en los siguientes aspectos: 1° Propiedad colectiva de los medios de producción; 2° Prioridad asignada a las industrias productoras de bienes de capital. Los sistemas políticos se mantienen discrepantes, sobre todo en lo relativo a la pluralidad de partidos y al disfrute de la libertad, pero en una y otra mitad del mundo es evidente el socavamiento de los principios mirados hasta hace poco como

dogmas políticos en función de discriminar qué distancia separa las libertades formales de las libertades reales. Los modelos económicos varían desde el capitalismo estadounidense al socialismo sueco, en el Occidente, con una graduación notoria en materia de planificación y de intervención del sector público. Una lenta transferencia de poder hacia la democracia de masas y la aceptación casi unánime de que el Estado social supone un avance continuo hacia la mayor igualdad posible, imponen su tónica por doquiera. La preocupación por la eficiencia es igual en el Oeste o en el Este, a fin de acrecentar el desarrollo. Tal obsesión crea una confusión de los medios con los fines y termina por influir sobre éstos. El sistema político y la propia ideología resultan remodelados por el crecimiento. En casi todo el mundo, y particularmente en los países del tercer mundo, se trazan coordenadas que obligan a repensar las condiciones de la existencia humana. La ciencia política, que supera a la mera sociología por sus raíces filosóficas tocantes al destino del hombre, despliega un pensamiento opuesto a todo inmovilismo.

SECCION "A" DEMOCRACIAS OCCIDENTALES LAS DEMOCRACIAS EN EUROPA OCCIDENTAL Y OTRAS REGIONES GRAN BRETAÑA ESTADOS UNIDOS SUIZA FRANCIA LAS DEMOCRACIAS EN EUROPA OCCIDENTAL y OTRAS REGIONES En las democracias occidentales, el Estado se organiza para resguardo de los derechos humanos. Todo cambio político es posible a través del sufragio. Inclusive los partidos socialistas respetan a ley y asumen el poder cuando logran la mayoría parlamentaria o la elección del ejecutivo. La violencia y la insurrección proletaria, que son los medios preconizados por el marxismo, ceden paso a una trasposición, pues la lucha de partidos equivale a la lucha de clases. Las formas puras de democracia clásica se dan en Europa Occidental y en el Norte de América, o sea el Canadá y los Estados Unidos. El Japón y la India, en el Asia, así como Australia y Nueva Zelanda, en Oceanía, reflejan la existencia política liberal. Con excepciones notorias, en el resto del mundo la

democracia occidental o democracia representativa se da bajo formas imperfectas, a veces casi sísmicas. Los gobiernos existentes en el Occidente realizan una de las cuatro formas siguientes: parlamentaria, presidencial, híbrida y colegiada. El parlamentarismo típico se da en Gran Bretaña, pero con predominio del primer ministro y del gabinete. La modalidad de parlamentarismo con predominio de las cámaras se dio marcadamente en Francia hasta la Constitución de 1958. Tiende a desaparecer en razón de que paraliza el desarrollo y de que los parlamentos sufren un descrédito creciente en casi todo el mundo. Los casos de Alemania y Francia son novedosos. Pueden calificarse de parlamentarismo controlado el uno, y presidencialismo frenado, el otro. La forma de gobierno existente en Alemania merece ser llamada de parlamentarismo controlado porque, el ejecutivo, aunque elegido por la Cámara, tiene en la práctica la misma duración que ella. No puede censurarse al gobierno si la Cámara no designa al mismo tiempo al sucesor; en lo que se denomina voto de censura "constructivo". La estabilidad de los gabinetes es muy grande y la mayoría parlamentaria se somete a la conducción política del ejecutivo. El sistema francés es el de un Ejecutivo firme y una Cámara 'frenada por la interferencia que el Ejecutivo ejerce sobre el funcionamiento parlamentario. En el resto de Europa Occidental, se conserva el parlamentarismo de molde clásico, pero la cultura política y el buen sentido priman siempre, de modo que permiten gobiernos estables, salvo el caso de Italia, entregada a factores de juego casi anárquicos. En cuanto al sistema presidencial, se presenta, por su valor típico, el de Estados Unidos, país en el que el Congreso no puede interpelar ni censurar a los Ministros. Como quiera que la composición de las Cámaras refleja casi siempre una mayoría distinta a la corriente política del Presidente de la República, la acción de éste, si bien muy poderosa, se halla frenada parcialmente. El sistema de "frenos y contrapesos", elogiado por los fundadores del país, impide el predominio total de uno de los poderes, inclusive cuando las elecciones brindan al Ejecutivo una definida mayoría en las Cámaras. En la América Latina se ha reproducido la Constitución de los Estados Unidos, pero introduciendo una forma híbrida, que comparte inexplicablemente el presidencialismo y el parlamentarismo, ya que las Cámaras pueden derribar a los

ministros y coaccionan permanentemente al Presidente. Lo real es que, según sea la personalidad del Jefe del Estado y el apoyo popular con que cuente, puede ejercer o no una dirección enérgica. Las dictaduras militares o civiles, tan frecuentes en el pasado, han sido sucedidas por lapsos de vida democrática y por una crisis institucional planteada, sobre todo, por la incapacidad del juego democrático para lograr las transformaciones que el tiempo histórico exigía. En Asia, dos países de población muy numerosa, la India y el Japón, practican la democracia representativa. Los Estados surgidos a la vida independiente en el Africa, carecen muchas veces de una organización eficiente, por ausencia de unidad básica. Una miseria extrema, odios triviales enconados y sucesivos caudillismos, obstruyen el a la civilización política. Nacionalismo y socialismo inspiran cartas constitucionales miméticas, sea de origen metropolitano o de calco monocrático siguiendo la respectiva influencia. Raymond Aron se pregunta en su ensayo sobre La era tecnológica cuál es el sistema con mayores probabilidades en la fase inicial de desarrollo. Para él, la tensión aumenta o disminuye según sea la relación entre el volumen de población y la cuantía de los recursos. El proceso de despegue o modernización exige un mayor intervencionismo estatal, sobre todo ahí donde falta espíritu empresarial o son insuficientes los capitales privados. Es poco probable que países en desarrollo logren compatibilizar las instituciones representativas con la participación activa de las masas en el gobierno. "Donde las masas ya son activas, es probable, por decir lo menos, que triunfe una u otra de las muchas formas de sistema autoritario con partido único. Pero los inevitables aspectos políticos o económicos de tal sistema no supone necesariamente sovietización". Los peligros de una revolución de tipo soviético en un país en desarrollo aumentan o disminuyen de acuerdo a varios factores, entre ellos el contexto internacional, el comportamiento de la clase más culta y el papel ejercicio por acontecimientos y personas. Los países prósperos pueden reformar la democracia representativa para aproximarse a la justicia social, como lo han probado las naciones escandinavas y las que integran el mercado común europeo, así como el Japón, Australia, Canadá o los Estados Unidos. Del lado opuesto, por el camino de una cierta liberalización, algunas sociedades marxistas avanzan hacia la coexistencia pacífica y conceden a sus individuos una mayor

amplitud de consumo y mayor margen de tolerancia a medida que el nivel va en ascenso.

CAPITULO XXIV GRAN BRETAÑA I.- Evolución histórica: período anglosajón y período normando.La Carta Magna.- Orígenes del Parlamento.- Advenimiento del

Estado moderno con los Tudor.- Lucha por la supremacía del Rey o del Parlamento. - La petición de Derecho; la guerra civil y la commonwealth. Restauración de la monarquía.- La revolución de 1688 y la Declaración de Derechos.- El parlamentarismo oligárquico.- La transición hacia la democracia.- Asentamiento del poder de la Cámara de los Comunes. II.- Sistema constitucional: sus principios fundamentales.Fuentes del derecho constitucional británico.- La Corona, el Parlamento, el Gabinete.- El sistema electoral.- Organización municipal.- El bipartidismo. Las democracias occidentales, de carácter p1uralista, se han inspirado en el sistema británico de gobierno. Tienen de común la filosofía política de libertad, la existencia de varios partidos, la legitimidad de la oposición, el poder abierto, o sea la posibilidad de para cualquier corriente y el ejercicio garantizado de las libertades públicas. La ejemplaridad de Gran Bretaña está dada por su respeto a la tradición y por el imperio de la legalidad. Una evolución lenta ha ido madurando las instituciones, siempre permeab1es a la innovación que traen los tiempos. El sentido de continuidad ha permitido conservar las viejas formas, equilibrando cambios sustanciales con el apego al pasado, el cual se mantiene a pesar de tenerse conciencia de que su ausencia es irrevocable. La formación del régimen de gobierno británico es fruto de una larga evolución y no de una elaboración conceptual orgánica. Ello determina que la exposición se haga en dos partes: histórica y sistemática. La estructura constitucional británica es producto de la experiencia, que ha venido creando instituciones y modelándolas sabiamente, sin responder a esquemas previos. Difiere por ello sustancialmente de los sistemas de otros países, formados por virtud de una elaboración racional o bien transplantados simplemente. Inglaterra es la cuna de las instituciones democráticas modernas, tales como el Parlamento, el Gabinete Ministerial, el control del Presupuesto, la alternabilidad en el gobierno, los partidos políticos y el sufragio. Posteriormente, el pensamiento francés, siempre cartesiano, fundamentó doctrinariamente dichas instituciones. Ha sistematizado y ha procurado dar un carácter orgánico a lo que era el fruto de una tradición peculiar, hecha de contrastes, de precedentes variados y de una tolerancia que no está en el carácter humano pero que fue instaurada por necesidad, tras de

cruentos conflictos políticos y religiosos. El régimen inglés muestra una gran heterogeneidad de formas e instituciones. Por último, cabe subrayar la habilidad con que el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que comprende Inglaterra, Escocia y la región norte de Irlanda, ha nucleado en su rededor la vasta comunidad de pueblos libres, unidos por vínculos históricos, que se conoce por la denominación de Comunidad Británica de Naciones. No constituye una asociación, ni una confederación, pero las ventajas de seguridad colectiva y de comercio preferencial han robustecido los vínculos étnicos y culturales poderosamente. El Estatuto de Westminster, de 1931, traza las grandes líneas de una convivencia independiente y soberana, dentro de un sistema eminentemente flexible. Son ideales vigentes la igualdad y la libertad política, las elecciones pluralistas, los derechos del hombre y el régimen parlamentario. En los años que corren, la conculcación de los derechos humanos en Irlanda del Norte y la crisis laboral vienen poniendo sombras en un sistema que parecía el menos imperfecto en el mundo occidental. 1.- EVOLUCION HISTORICA De una sociedad de tipo estamental en el medioevo, Inglaterra pasó al absolutismo monárquico a comienzos de la Edad Moderna y luego al parlamentarismo oligárquico en los siglos XVII y XVIII. Por último, ya avanzado el siglo XVIII, el sistema fue evolucionando hacia una democracia de tipo liberal que alcanzó realización plena en nuestro siglo. Las instituciones británicas tienen un doble origen: anglosajón y normando. Del período anglosajón, que abarca del siglo V a la conquista normanda del siglo XI, merecen mención la Asamblea de Principales (witenagemot), que asesoraba al Rey, los gobernadores locales (aldermans), que muchas veces transformaron sus cargos en hereditarios, y los representantes del poder central en cada condado (sheriffs). Con la conquista normanda (1066) se introdujo el feudalismo económico y político. Guillermo despojó a los propietarios de tierras y entregó el dominio de ellas a los guerreros normandos. Los campesinos sajones quedaron en gran parte bajo señores que habían recibido la tierra en feudo y no en propiedad. El cuerpo de nobles con derecho de asesorar al Monarca, llamado Consilium o Curia Regia, se dividió por razones prácticas en el

Gran Consejo y el Pequeño Consejo. El Gran Consejo, continuación del witenagemot transformado en asamblea de barones o señores vasallos feudales del Rey, se reunían raramente pero sirvió de base para dar vida más tarde al Parlamento. El Pequeño Consejo, se transformaría en el Consejo Privado y estaba compuesto por los nobles más ligados a la istración; asesoraba directamente al Rey y constituía el órgano de gobierno, pues el Gran Consejo sólo era convocado para aprobar subsidios extraordinarios. Por virtud de la idea feudal del pacto, los barones, o sea los grandes y medianos vasallos, representaban una limitación al poder real; éste itía que ciertos actos de autoridad no eran legales, por no estar basados en la costumbre del pueblo inglés. Los derechos del Rey se denominaban prerrogativas y los derechos reconocidos al pueblo eran llamados privilegios, denominaciones éstas que hasta hoy subsisten. CARTA DE LA CORONACIÓN DE ENRIQUE I A Guillermo el Conquistador le sucedió su hijo Guillermo II y a éste su hermano Enrique I. Al ascender éste al trono en el año 1100, fue obligado a declarar que no repetiría los actos arbitrarios cometidos por su antecesor. Por virtud de este compromiso, llamado "Carta de la Coronación", los barones lo reconocieron como Rey, desplazando nuevamente al primogénito de Guillermo 1, el duque Roberto, que había permanecido gobernando Normandía. La Carta de la Coronación es el más remoto documento constitucional. LA CARTA MAGNA En 1215 los barones impusieron al Rey Juan sin Tierra la firma de un documento que recogía los principios consuetudinarios preexistentes. La Carta Magna asentaba con precisión dos fundamentos: 10 Que existen leyes que el gobierno debe acatar, 20 Que si el gobierno no las respeta, la nación puede derrocado. La carta dispone reiteradamente que las garantías que el Rey otorga a sus barones son extensivas a los vasallos de éstos, o sea que los barones pactaron para sí y también para el pueblo. Las cláusulas más importantes son las que prohiben que alguien sea apresado o desposeído salvo por fallo de sus pares o según las leyes del país y la que dispone que todo impuesto será acordado, necesariamente, por el Consejo común del reino. Este último principio sería enunciado más tarde como doctrina constitucional: "Todo impuesto debe ser consentido por los

contribuyentes representados en el Parlamento", o sea "no taxation without representation". Enrique IlI, hijo de Juan sin Tierra, confirmó la Carta Magna en 1225, al alcanzar su mayoría de edad, y los obispos declararon excomulgados a quienes la violasen, por ser "fundamento de las libertades inglesas". El artículo 29° de la Carta de Enrique III, otorgada como pacto entre poderes feudales, expresa al final: "No venderemos, ni negaremos, ni retrasaremos a nadie el derecho o la justicia". ORIGEN DEL PARLAMENTO A mediados del siglo XIII se incorporaron al Gran Consejo dos representantes de los caballeros de cada condado. Poco después se reconoció representación a los burgos y ciudades, con lo que resultó una Asamblea de los tres estamentos del reino, o sea, clero, nobleza y pueblo, "los que rezan, los que guerrean y los que trabajan". Al finalizar el siglo existía ya configurado el Parlamento, dividido en dos cámaras: la de los Lores espirituales y temporales y la de los Comunes, integrada ésta por burgueses y caballeros. Era facultad del Rey convocar y disolver el Parlamento, siendo su aprobación indispensable para que rigiera toda medida legislativa. El Pequeño Consejo, integrado por los principales nobles, compartía el poder real cuando la personalidad del monarca o su corta edad permitían una mayor ingerencia de los parientes y de los duques más importantes. En el siglo XIV el Parlamento creó el "impeachment", procedimiento de acusación penal a los ministros que formulaba la Cámara de los Comunes ante la de los Lores y que podía terminar con la sentencia de muerte. Siglos más tarde se transformaría en el voto de no confianza, que acarrea la caída del Ministro o del Gabinete entero según los casos. Todo el siglo XVI transcurrió bajo la dinastía Tudor, o sea desde Enrique VII, que venció a la casa de York en la guerra civil llamada de "las dos rosas", hasta la muerte de Isabel. En pocas décadas se terminó con el localismo medieval y con la posibilidad de rebelión de los grandes señores, con lo que fue adquiriendo forma un Estado nacional y centralizado. El "common law", o derecho histórico constituido por la jurisprudencia de los tribunales, impuso su preeminencia sobre las costumbres jurídicas de cada comarca, pues los jueces reales extendieron por doquiera la aplicación de un mismo derecho. El

gobierno de los Tudor fue un régimen absolutista y conciliar, esto último por la importancia que ganó el Consejo Privado. El Parlamento actuó sometido a la Corona. La Iglesia Católica fue casi aniquilada, en tanto predominaba el anglicanismo cuyo jefe supremo era el propio Rey. La clase media, formada por burgueses y pequeños propietarios rurales, alcanzó un papel relevante. En tanto el Gran Consejo se transforma en Parlamento, como acaba de exponerse, el Pequeño Consejo asume mayores funciones como órgano de la Corona y adopta la denominación de Consejo Privado. Además de los nobles más importantes, se integran con burgueses que sirven con lealtad a su Rey, al cual deben su encumbramiento. Al comienzo del reinado Tudor, Enrique VII obtuvo que el Parlamento, por ley de 1487, autorizara al Consejo Privado para ejercer funciones judiciales a través de una Comisión que constituía el Tribunal de la Cámara Estrellada, así llamada porque sesiona bajo el signo de una estrella. Se pensó que sería más factible procesar a los grandes señores, algunos de los cuales resultaban inalcanzable s para la justicia común. Pero luego la Corona abusó de tales facultades, sustrayendo muchos procesos de las garantías que la costumbre inglesa reconocía. Los Tudor ejercieron un gobierno absolutista, debido al cansancio que dejó la larga guerra civil y porque la Corona se había enriquecido al final de ella con las herencias vacantes y otros despojos. Pronto se habituaron los Reyes a diferir las convocatorias del Parlamento y a dictar medidas de alcance legislativo por medio de proclamas del Consejo Privado. Con Isabel se acentuó la docilidad de las Cámaras, en parte por rechazo al papismo y también por el creciente sentimiento nacionalista que respaldaba las empresas de política exterior. El Consejo Privado (Privacy Council) adquirió gran importancia como órgano permanente, sobre todo durante el receso parlamentario. Dado que sus componentes eran de algunas de las Cámaras, ejercían influencia dominante en el poder legislativo. De esta manera, sin faltar a las formas tradicionales, los Tudor gobernaron como reyes absolutos, aparentando que no hacían sino ejecutar las resoluciones del Parlamento. LUCHA ENTRE EL REY Y EL PARLAMENTO

Con Isabel terminó la dinastía Tudor, sucediéndole en el trono Jacobo 1, el hijo de María Estuardo. Se reunieron así las coronas de Inglaterra y Escocia en una misma persona. Casi un siglo después se unirían los respectivos reinos. El Parlamento, cuya sumisión había sido algo menor en los dos últimos años, se enfrentó al nuevo monarca en una querella por la supremacía, Jacobo 1 era infatuado y se hallaba convencido de que gobernaba por derecho divino; sostenía que su voluntad era "lege solutus", o sea que no debía estar sometida a las leyes. Durante todo su reinado (1603 a 1625), el Parlamento defendió las libertades públicas, que eran llamadas privilegios del pueblo británico, como valladar contra los poderes o facultades de la Corona, que constituían la llamada prerrogativa real. Ambas denominaciones, que subsisten hasta hoy, se originaron en la edad feudal, a medida que los principales burgos iban adquiriendo derechos en virtud de cartas de privilegios que el monarca concedía. La misma Carta Magna tuvo el carácter de pacto entre los señores y el Rey, habiéndose extendido al pueblo las libertades conquistadas por los barones porque convenía a éstos reforzar su posición con el apoyo popular. El conflicto hizo crisis al advenimiento de Carlos I. El primer Parlamento que convocó rehusó acordarle subsidios en tanto no pusiera fin a los abusos de la Corona. La tesis parlamentaria, construida por el Juez Coke y sus compañeros de Cámara Elliot, Pim y Hampden, desarrolló la doctrina que luego serviría de base para la teoría del pacto social y de los derechos naturales. La penuria de la Corona le impedía llevar adelante sus guerras, para las cuales había impuesto contribuciones ilegalmente. A la vez, la Iglesia anglicana suscitó resistencias tremendas entre los puritanos, crecientemente numerosos, los cuales rechazaban a los Obispos, desconocían al Rey su calidad de Jefe confesional y eran calvinistas. Para obtener subsidios, el Rey se vio obligado a aprobar el documento llamado Petición de Derecho, en 1628. Al año siguiente disolvió el Parlamento y se negó a convocarlos durante once años. , La Petición de Derecho (Petition of Rigth) reafirma los principios de la Carta Magna. Tenía el propósito de restaurar el derecho violado y limitar la llamada prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional del gobernante. El célebre documento reitera que no pueden imponerse contribuciones de ninguna clase sin ley del Parlamento; establece que no puede haber detención sin proceso, ni aun por orden de la Corona, y que el mandato o decreto judicial de habeas corpus ampara a todo hombre preso o restringido en sus movimientos; por último, prohíbe la ley

marcial, así como el alojamiento forzoso de soldados en los domicilios privados. En 1640 la necesidad fiscal obligó al Rey a convocar el Parlamento, habiendo ganado la oposición la mayoría de la Cámara de los Comunes. Los Ministros Strafford y Laud fueron acusados de alta traición y apresados. El Largo Parlamento, así llamado porque duró más de una década e inclusive fue reunido al final de otra década, abolió el Tribunal de la Cámara de la Estrella y otros tribunales de excepción. No encontrando leyes aplicables contra el Ministro Strafford, pues éste no había hecho sino obedecer al Rey, los Comunes votaron declarándolo fuera de la ley, o sea proscrito sin juicio. Strafford fue ejecutado, lo mismo que el Arzobispo Laud poco después, para confirmar la supremacía del Parlamento. La obstinación del monarca de cobrar impuestos no aprobados por ley condujo a una guerra civil de cuatro años. En 1649, Carlos 1 fue ejecutado. Los Comunes, reducidos a una centena, proclamaron la república. Un gobierno dictatorial, ejercido con apoyo del ejército. Un gobierno dictatorial, ejercido con apoyo del ejército, disolvió los restos del Parlamento e impuso autoridades militares. RESTAURACIÓN DE LA MONARQUÍA La muerte de Cromwell y la lealtad a la tradición condujeron en 1660 a la restauración de la monarquía con Carlos H. El hecho más notable de su reinado, desde el punto de vista jurídico, fue la promulgación de la ley procesal del habeas corpus, en 1679. Aunque el instituto de habeas corpus había sido reconocido desde la Carta Magna, su vigencia era imperfecta por falta de una norma que regulara el ejercicio del amparo judicial. La ley de 1679 estableció términos perentorios para poner en libertad al detenido, así como sanciones para los funcionarios que no acataran el "writ" o mandato de amparo. Se vino a dar eficacia, así, al derecho de la libertad personal. Una abrumadora mayoría realista y presbiteriana, o sea de la Iglesia oficial, dio estabilidad al gobierno. En 1681, a raíz de haberse votado un proyecto de ley que negaba al trono al heredero legítimo por ser católico, el Parlamento se dividió en dos sectores, dando origen a los partidos políticos torys y whigs, que más tarde se denominarían conservadores y liberales y gobernarían alternativamente hasta el presente siglo en que aparecieron los laboristas. Los torys eran realistas, propietarios

rurales, anglicanos, enemigos del catolicismo y del puritanismo. Partidarios del poder de la Corona, trataban de equilibrar los fueros del Parlamento con la prerrogativa real. Los whigs descendían de los antiguos partidarios de Cromwell. Eran puritanos, industriales o comerciantes, y luchaban por reducir el poder de la Corona y asentar la soberanía del Parlamento. Se basaban en la teoría del pacto social, todavía imprecisa pero con precedentes en el célebre "covenant" que los escoceses acordaron para defender su credo calvinista en la época de María Estuardo. LA DECLARACIÓN DE DERECHOS La revolución de 1688, que los ingleses denominan "Gloriosa Revolución", derrocó a Jacobo II, sucesor de su hermano Carlos II. Las banderas fueron la defensa de las libertades públicas y la acusación de que el monarca había violado las leyes fundamentales al promulgar la libertad de cultos sin resolución del Parlamento. La oposición ofreció la corona al yerno del rey, Guillermo de Orange, gobernante de Holanda, quien era casado con la princesa María. El ejército de Guillermo atravesó el canal ostentando la divisa siguiente: "Mantendré las libertades de Inglaterra y la religión protestante". El Parlamento afirmó la soberanía nacional al declarar vacante el trono porque el Rey había quebrantado el contrato originario entre el monarca y su pueblo. Comenzó un largo período de gobierno oligárquico y la Corona fue convertida gradualmente en un símbolo impersonal, como encarnación del Estado. El documento por el cual los lores y los comunes reconocieron como reyes a Guillermo y María contiene la famosa Declaración de Derechos, de febrero de 1689. Dicho Bill of Rights enumera los agravios sufridos por la nación y confirma que la autoridad real no puede suspender las leyes o incumplir su ejecución. Reitera que es ilegal toda cobranza de impuestos dispuesta por la Corona sin ley del Parlamento; que son contrarias a la ley el reclutamiento o el mantenimiento de un ejército en tiempo de paz; que el Parlamento debe ser convocado frecuentemente y que ha de ser mantenida la religión protestante. La Declaración de Derechos es tenida como el documento más importante de la historia inglesa después de la Carta Magna. La exclusión de los príncipes católicos al trono fue confirmada por el Acta de Establecimiento, en 1701. Su objeto principal fue establecer el derecho eventual de la casa de Hannover a la

sucesión de la Corona. Además, contenía la garantía de inmovilidad de los jueces "mientras se porten bien" y confirmaba que' los reyes debían gobernar "conforme a las leyes de Inglaterra, que son los derechos naturales de su pueblo". APARICIÓN DEL GABINETE Durante el siglo XVIII se configuró el Gabinete ministerial, en el que reside hoy el poder efectivo. Bajo la reina Ana, que sucedió a Guillermo y María en 1702, se hizo costumbre tratar los asuntos gubernativos, no en el pleno del Consejo Privado, sino con un grupo compuesto por los consejeros que desempeñaban los cargos principales. Este subcomité, que se reunía en la cámara o gabinete del Rey, fue sustituyendo al Consejo Privado en cuanto órgano de deliberación y dirección en casi todos los asuntos del Estado. A partir de Jorge 1, que inició la dinastía Hannover en Inglaterra en 1714 y no asistía a las reuniones del gabinete por no entender el idioma ni los problemas británicos, los reyes fueron dejando que las sesiones se realizaran sin su presencia. Ello originó que se formara espíritu de cuerpo en el gabinete ministerial y fuera adquiriendo homogeneidad política, así como una creciente relación con la mayoría parlamentaria. En 1707 se unieron Escocia e Inglaterra, fusionándose sus Parlamentos. REFORMAS ELECTORALES DE 1832, 1867, 1884 y 1918; TRÁNSITO DE LA OLIGARQUÍA AL GOBIERNO DEMOCRÁTICO En líneas generales, el sistema electoral anterior a 1832 era el mismo que el existente en tiempos de la reina Isabel. Ciudades despobladas conservaban el derecho de enviar representantes a la Cámara de los Comunes, en tanto que importantes poblaciones surgidas en la era industrial como Manchester carecían de toda representación. Un sistema arbitrario y feudal daba a los terratenientes predominio sobre los industriales y sobre la creciente clase media y el pueblo. En 1829 el Acta de Emancipación abolió toda discriminación contra los católicos, permitiendo su al Parlamento. La reforma electoral de 1832, redistribuyó las curules y aumentó moderadamente el número de electores. Las reformas de 1867 y 1884 ampliaron progresivamente la masa de electores, transformando la oligarquía en una democracia restringida. En 1918 se estableció el sufragio universal masculino, poniéndose término a las discriminaciones por razón de propiedad, locación de un

domicilio o familia. El voto secreto había sido implantado en 1872. El voto femenino quedó consagrado en 1928. El Parlamento ganó en autoridad frente al pueblo y frente a la Corona. En cambio, la fue perdiendo frente al Gabinete, cuya cabeza, el Primer Ministro, se convirtió en la clave del gobierno. En 1911, se despojó a la Cámara de los Lores de la facultad de revisar las leyes de carácter financiero, dejándole respecto de las demás leyes la facultad de suspender su vigencia por dos años, plazo que fue reducido a un año por la Parliament Act de 1949. Sus funciones actuales son de fiscalización del ejecutivo y de instancia suprema en lo judicial, esto último por medio de una Sala compuesta de juristas. La supremacía de la Cámara de los Comunes es completa, al punto que el primer Ministro debe ser diputado. Corresponden a los Lores las carteras de Presidente del Consejo Privado, Lord Canciller y Lord del Sello Privado. El caso de Lord Home, que renunció a su título nobiliario para postular a los Comunes y asumir el cargo de Premier, en 1962, es ilustrativo al respecto. Años más tarde sería ministro de Relaciones Exteriores al retornar al poder los conservadores. El sistema británico es original e inimitable. Se basa en características nacionales, entre las que cabe resaltar la virtud de la tolerancia. Es general la convicción de que la opinión contraria merece siempre respeto y de que deberá prevalecer en el gobierno si algún día llega a ser mayoritaria. El Gabinete es el heredero de las funciones que hace siglo correspondían a la Corona. El Primer Ministro es un monarca temporario pero con poderes muy extensos; resulta elegido por el pueblo, en votación indirecta, pues la elección de diputados le brinda al pueblo la oportunidad de señalar qué personalidad presidirá el Gobierno: el jefe de la mayoría parlamentaria resultante de los comicios. El programa de gobierno es aprobado por el pueblo, cuando éste decide qué partido irá al poder. El Rey o Reina es el lazo entre la comunidad nacional y el gobierno. El equilibrio no es entre Parlamento y Gobierno, sino entre la mayoría y la oposición. II. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL FLEXIBILIDAD y CARÁCTER CONSUETUDINARIO Las particularidades más notables de la Constitución británica son las siguientes: 1° No existen leyes caracterizadas formalmente como constitucionales; 2° Las reglas

consuetudinarias, pese a ser desprovistas de formulación legislativa, son observadas escrupulosamente, en su carácter de convenciones nacidas de la costumbre, o sea de la repetición de los precedentes. La Constitución británica, por tanto, es el arquetipo de las constituciones flexibles, o sea que se reforma por el mismo órgano y el mismo procedimiento que las leyes ordinarias. En base a su ejemplo, Bryce estableció la conocida distinción entre constituciones rígidas y constituciones flexibles. Por excepción, la ley que regula las relaciones entre el Reino Unido y los Dominios (Estatuto de Westrninster) no podría ser alterada por acto unilateral del Parlamento, debido a que se funda en un acuerdo de los países de la Comunidad Británica de Naciones. La Constitución inglesa, acabada expresión de 10 tradicional y evolutivo, es un desarrollo de decisiones parciales y de usos, costumbres y precedentes. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Los principios fundamentales del sistema británico son los siguientes: 1° Respecto de los derechos individuales, o sea organización del Estado como Estado de Derecho; 2° Amplitud de facultades del Parlamento, el cual no está limitado por la Constitución y puede dictar reglas generales o reglas individuales sin limitación (desde abolir la Corona hasta declarar nulo un matrimonio, en hipótesis), si bien el Gabinete es en la práctica quien dirige la creación de las leyes. 3° Democracia representativa, según la cual es el sufragio popular la fuente del gobierno y la voluntad que decide, por acto plebiscitario, quién debe asumir el Gobierno, ya que, al votar por los representantes parlamentarios, los electores determinan cuál ha de ser el equipo gobernante. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL BRITÁNICO Por ausencia de una constitución formal, o sea de una carta orgánica, el régimen de gobierno se basa en las fuentes siguientes: 1° La legislación (statute law), cuyos principales documentos son la Carta Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, la Declaración de Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento, de 1701. Las Actas de Unión de Inglaterra con Escocia, 1707, y con Irlanda, 1800, así como el Estatuto de Westminster, de

1931, configuraron el ámbito nacional y la relación con los dominios autónomos y las colonias. 2° Las convenciones, o sea los usos y precedentes que han dado origen, sin ley alguna, a instituciones tales como el Gabinete Ministerial, el Primer Ministro, la oposición de Su Majestad, la convocatoria anual del Parlamento, la responsabilidad ministerial, la disolución de la Cámara de los Comunes, la nulidad del veto real. Dichas convenciones son esenciales a la estructura constitucional y su violación constituiría una verdadera ruptura revolucionaria. 3° Algunas decisiones judiciales, relativas al ejercicio de las libertades, como el derecho de reunión, que sientan reglas generalizadas luego por extensión. En la base de las instituciones británicas se halla un arraigado espíritu de libertad. A fines del siglo dieciocho, William Pitt, Conde de Chatham, lo expresaba del modo siguiente: "El hombre más pobre puede desafiar, dentro de las endebles paredes de su choza, todo el poder de la Corona. Será la suya una vivienda frágil; se cuartearán sus muros; temblará su techo; el viento se colará por sus rendijas, entrará en ella la ráfaga del huracán, entrará la lluvia, pero el Rey de Inglaterra no podrá entrar. Todos sus ejércitos no osarían traspasar el lumbral de la ruinosa morada". LA CORONA Las palabras "Rey" o "Corona" son usadas indistintamente para expresar al Estado. A la vez, significan Poder Ejecutivo, corrientemente, tal como en muchos países se menciona al Supremo Gobierno. La palabra Corona da concreción a la unidad jurídica y política y es vínculo de los tres poderes. A la Corona se le imputan los actos jurídicos más diversos, pues al Ejecutivo se le denomina Rey en Consejo; al Legislativo, Rey en Parlamento; y al Judicial, Rey en su Tribunal. También se entiende por Corona al poder ejecutivo, integrado por el Rey y sus Ministros. El Rey no es responsable; carece de veto, pero su firma es la que sanciona leyes; puede disolver al Parlamento a requerimiento del Primer Ministro; es origen de toda jurisdicción en lo judicial y puede conceder gracia; es la fuente de honores y dignidades; usa el título de Defensor de la Fe y gobierna teóricamente la Iglesia Anglicana. Sobre todo es vínculo y símbolo de la comunidad británica de naciones (British CommonweaIth).

EL GABINETE Los ministros son nombrados por el Rey;. a propuesta del Primer Ministro, que es siempre el jefe de la mayoría de los Comunes. La composición del Gabinete está al arbitrio de éste, sin otra limitación que la de escogerlos entre parlamentarios, debiendo pertenecer casi la totalidad a la Cámara de los Comunes. El Gabinete se remonta al siglo XVII, cuando el Rey reunía en su antecámara o gabinete a los principales del Consejo Privado, que era entonces la fuente formal del Poder Ejecutivo. La ausencia de los primeros Hannover en dichas reuniones, así como la importancia que fueron ganando los partidos, configuró el Gabinete Ministerial, de modo rotundo, desde el siglo XVIII, en tanto perdía importancia el Consejo Privado. Este último organismo subsiste para dar vigencia a los Decretos Reales (Ordenes en Consejo) y a las decisiones políticas adoptadas por diversos medios del aparato estatal. Tiene alrededor de 300 , designados casi siempre a título honorífico. El número de del Gabinete es variable; sólo unos 20 llevan el título de Ministros, que corresponde a quienes conducen las principales ramas de la istración. Los más importantes son el Canciller del Tesoro (Chancelor of the Exchequer), el Ministro de Industria y Comercio (llamado Presidente de la Junta de Comercio), el de Relaciones Exteriores y el Primer Ministro, quien cuenta así con un título más para coordinar y disciplinar la acción de sus colegas. Con frecuencia, los asuntos son decididos por un grupo de Ministros, los de mayor importancia, que componen el llamado "Inner Cabinet" o Gabinete interior, el cual desempeña una función discreta pero decisiva. No hay Ministro de Justicia, propiamente expresado. El Lord Canciller, que tiene rango de Ministro, es cabeza de la judicatura en Inglaterra y Gales y ejerce funciones judiciales, legislativas y istrativas. Su nombramiento recae siempre en un eminente abogado o magistrado. Preside la Cámara de los Lores y controla el funcionamiento de los Tribunales. Propone al Primer Ministro los nombramientos de jueces y fiscaliza la marcha de los Registros Públicos. Modificando al "rule of law" o imperio del Derecho, los poderes discrecionales han venido aumentando notablemente en favor de los departamentos istrativos. Con frecuencia, la Cámara delega en el Gabinete sus facultades legislativas en materias determinadas. Dado que en. Gran Bretaña no es fácil recurrir al poder judicial contra los excesos de la istración,

a diferencia del sistema de los Estados Unidos o de la amplia jurisdicción contencioso-istrativa imperante en Francia, el poder del Gabinete es enorme. La separación de poderes no se observa en la práctica, ya que el Gabinete ejerce dominio sobre el Parlamento; éste conserva la facultad de fiscalizar, enmendar y hasta anular los actos del Ejecutivo, pero la práctica de la delegación legislativa ha alterado la estructura tradicional de los poderes. En cuanto a la dirección del Parlamento por el Gabinete, lograda por disciplina de partido y mediante el control del orden del día por el Gobierno, resulta que la iniciativa de las leyes es ejercida casi totalmente por el Gabinete, a tal punto que se puede afirmar que es éste el que legisla con el consentimiento y la intervención moderada del Parlamento. En caso de conflicto, entre el Gabinete y la Cámara de los Comunes, queda al Primer Ministro el recurso de disolver la Cámara, mediante decreto real, con lo que es el pueblo, verdadero soberano, quien resuelve de qué lado debe solucionarse el diferendo. Si vota por el partido gobernante o bien por la oposición, está confirmando al Primer Ministro o determinando su dimisión. Es característica de Gran Bretaña la estabilidad de sus Gabinetes ministeriales, que tienden a durar los cinco años de mandato legislativo, por los menos en su composición general. Ello se debe al pragmatismo inglés, que desdeña las soluciones doctrinarias y prefiere lo práctico, así como a la aversión popular por los cambios bruscos. La actitud del pueblo y de los gobiernos consiste en considerar a la oposición como parte racional del sistema. La disciplina de partido, así como la anulación de la carrera política de los disidentes, juega importante papel para determinar la estabilidad de los gobiernos. FUNCIONES DEL EJECUTIVO Gran número de facultades son atribuidas en común al Rey y al Gabinete, lo que equivale a decir al poder ejecutivo; tales atribuciones son conocidas en conjunto bajo la denominación de "prerrogativas de la Corona". A la vez que residuo del antiguo poder real, la prerrogativa significa la esfera de poder discrecional de que goza el ejecutivo, sobre todo por virtud de las nuevas necesidades de acción estatal. La Crown Proceedings Act, de 1947, ha perfilado tales atribuciones, así como la responsabilidad civil por los perjuicios que cause la Autoridad, manteniéndose siempre el principio tradicional de que el Rey no

es responsable, conforme al aforismo "the King can not do wrong", el Rey no puede cometer injusticia. La prerrogativa confiere a la Corona la facultad de celebrar tratados y dirigir la política internacional de convocar y disolver el Parlamento, de sancionar las leyes y de ejercer los poderes de excepción, reglamentados por la "5upplies and Services Act", de 1945, que vino a reemplazar a la Ley de Emergencia dictada al comenzar la Segunda Guerra Mundial. De hecho, es el Gabinete el que ejerce los poderes de la Corona, o sea de "el Rey en Consejo", así como las leyes se entienden dictadas por "el Rey en Parlamento". La responsabilidad del Gabinete es colectiva, aunque se hagan constar las opiniones discrepantes. El Gabinete es responsable ante el Parlamento, del que emana como Comisión, pero sobre el cual tiene poderes singulares en razón de que el sistema político pone en manos del mismo partido la mayoría parlamentaria y el Gabinete. EL PRIMER MINISTRO El Primer Ministro es equiparable al Presidente de los Estados Unidos. Es cabeza del Gabinete y Jefe del Partido, de modo que conduce el gobierno y predomina en el Parlamento. En la práctica, el pueblo al votar por los del Parlamento, sabe quién es la personalidad relevante que ejercerá el gobierno. Es el líder del Parlamento y puede emplear la organización de su partido contra los colegas disidentes de su opinión. Si bien es responsable ante el Parlamento, su derecho a pedir al Rey la disolución de la Cámara le da una influencia muy grande. La dirección del Estado se halla en sus manos, no obstante considerarse que el Parlamento es soberano. Es usual considerar al Parlamento como soberano porque, no existiendo propiamente una Constitución, goza de facultades legislativas ilimitadas. Tal expresión "soberanía del Parlamento" fue consagrada por Blackstone para afirmar la voluntad nacional frente al Rey. En realidad, el Primer Ministro recibe su mandato del pueblo, ya que los electores votan por los parlamentarios que pertenecen al partido de sus preferencias a fin de asegurar la nominación del equipo gobernantes. El poder ejecutivo se apoya en la opinión pública y cuida mucho de conservarla a su favor. EL PARLAMENTO

La supremacía del Parlamento es el principio que anima la vida política y constitucional. La Cámara de los Comunes tiene una duración máxima de cinco años y de su seno salen casi todos los Ministros, pues son contadas las Carteras confiadas a de la Cámara de los Lores. Numerosos parlamentarios, además de representar su distrito electoral, llevan en la práctica la voz de los grupos económicos con los que se hallan vinculados. Casi todos los distritos eligen solamente un diputado, siendo raros los que tienen derecho a designar dos o más. No existe representación de la minoría como sistema previo, ya que cada distrito elige solamente a los mayoritarios. Pero, dadas las diversas tendencias de los distritos electorales, la oposición se halla representada por quienes obtuvieron la mayoría en aquellos distritos en que predominaba el partido opuesto al que ha ganado el poder. El sistema uninominal, o sea no proporcional, explica que la composición de la Cámara refleje muy desproporcionadamente las corrientes partidistas pues el número de escaños que cada partido logra no corresponde exactamente a su caudal de votos. La oposición juega un papel fundamental. Ocupa los asientos situados al frente del escaño del Gobierno (Government Front Bench y Opposition Front Bench). Su líder percibe un sueldo anual, a fin de hacer posible que se dedique a controlar al Gabinete. El Presidente, denominado Speaker porque era portavoz ante el Rey, tiene la facultad de seleccionar las enmiendas presentadas a una moción o a un proyecto de ley, de modo que sean debatidas sólo las principales o de fondo. Tal facultad es llamada de "canguro" en el lenguaje corriente. Corresponde a la Cámara de los Comunes la facultad legislativa y el control del Gabinete mediante las preguntas, la interpelación y la revisión de lo que el Ejecutivo legisla por delegación. Queda a la Cámara de los Lores la facultad de suspender por un año la vigencia de una ley aprobada en los Comunes, salvo que se trate de una medida financiera. No pocas veces, el Gabinete se vale de la Cámara de los Lores para introducir enmiendas o apostillas en un proyecto, cuando la aprobación en la Cámara de los Comunes ha sido precipitada. Ello determina que el proyecto vuelva a esta Cámara, 10 cual se hace con el consenso del partido mayoritario que aprovecha así la ocasión de enmendar el yerro o subsanar la omisión. La Cámara de los Lores está formada por más de ochocientos natos y doscientos vitalicios, pero los que

ejercen su derecho a votar no pasan de trescientos. Se pertenece a ella por herencia o bien por la calidad de Obispos de la Iglesia Anglicana. Usualmente asisten a las sesiones menos de un centenar. Usualmente asisten a las sesiones menos de un centenar. La Corona, a pedido de los Ministros, crea cada cierto tiempo nuevas dignidades de Par, como recompensa por servicios eminentes prestados al país. En particular, debe subrayarse el nombramiento de jueces supremos, denominados Lores de Apelación. El nombramiento comporta la dignidad de par, o sea de de la Cámara de los Lores. Tales nombramientos recaen en distinguidos juristas, que forman la Corte de la Banca del Rey o "King's Bench", la cual ejerce las funciones de Corte Suprema, en nombre de la Cámara de los Lores. Hasta nueve jueces forman la Corte, siendo frecuente que presida el Lord Canciller, un ex-Lord Canciller o el Lord de Apelación más antiguo. La Cámara de los Comunes se compone actualmente de 630 , elegidos por circunscripciones pequeñas mediante el sistema de votación uninominal. Ello determina casi siempre que se forme una mayoría cuyo número de curules es muy superior a la proporción aritmética que resulta de la cantidad de votos lograda. La Cámara de los Comunes sesiona, en promedio, 160 días al año, divididos según costumbre en cuatro períodos, de treinta a cincuenticinco días. La Cámara de los Lores suele sesionar unos 110 días al año. Los proyectos de Ley pueden ser presentados en cualquiera de las Cámaras, a menos que versen sobre tributos o gastos, pues estas materias son privativa de los Comunes. Una vez aprobado un proyecto en Tercera Lectura, pasa a la otra Cámara, la que puede devolverlo con enmiendas, caso en el cual éstas son consideradas por la Cámara de origen. Si la Cámara de origen insiste, se intenta un acuerdo, que generalmente se logra. Cuando el proceso de avenimiento resulta imposible, la Cámara de los Comunes puede solicitar la Sanción al cabo de un año, conforme a las leyes sobre el Parlamento promulgadas en 1911 y 1949. Existe en cada Cámara un sistema de comisiones, ideado para tratar los temas importantes en ambientes más especializado y tranquilo. Es frecuente que las comisiones de ambas Cámaras se reúnan de manera conjunta y voten como un solo cuerpo. La Cámara de los Comunes puede obligar a dimitir a un Ministro o al Gobierno, mediante una resolución de "no confianza" o bien rechazando un proyecto que se haya presentado como cuestión de confianza. En la práctica, no se dan estos casos sino

raramente, siendo usual promover un debate crítico a través de la institución parlamentaria denominada de Ruegos y Preguntas. Cualquier miembro de la Cámara de los Comunes puede plantear interrogaciones o críticas, por escrito y con dos días de anticipación. La primera hora se destina a satisfacer dicho trámite, estando prohibido que la pregunta sea "tendenciosa, de carácter controvertible, irónica, vaga, frívola o repetitiva". El diputado puede insistir con preguntas suplementarias, pero queda a juicio del Speaker darles curso, así como evitar que se conviertan en debate. Un bill o proyecto de leyes es redactado frecuentemente en el Ministerio respectivo y enviado a la Cámara después de recabar la conformidad del Gabinete. Algunos proyectos son redactados por del Parlamento que no desempeñan cargos en el Gobierno. Las fases de la legislación consisten en una Primera Lectura del proyecto, que es simplemente protocolaria, en una Segunda Lectura, después de distribuidos los ejemplares, y en una Tercera Lectura, cuando ha sido informado por la Comisión pertinente. El debate procede en la Segunda Lectura y en la Tercera Lectura. La legislación delegada, cada vez más frecuente, está sujeta al control posterior que efectúa el Parlamento a fin de que éste aprecie si se ha hecho uso razonable de la autorización concedida en cada caso para que el Ejecutivo legisle mediante ordenanzas aprobadas por el Rey en su Consejo. En ciertos casos, la ordenanza no entrará en vigencia permanente sino después de haber sido confirmada por el Parlamento. Si éste anula el reglamento dictado por una "Orden en Consejo", el Gobierno ha de revocar de inmediato lo que legisló". Por inspiración del Ombusdsman escandinavo, existe desde el año 1967 el cargo de Comisionado Parlamentario, que es un funcionario de la Cámara de los Comunes designado con independencia del ejecutivo. Su función consiste en investigar las quejas contra la istración que le comuniquen los diputados a nombre de sus electores. Antes de intervenir, el Comisionado decide si el quejoso no dispone de otro recurso alternativo, sea mediante reclamación istrativa o por acción ante el poder judicial. TRANSFORMACIÓN ACTUAL

Es altamente significativa la transición operada en el régimen británico durante las últimas décadas, pues viene pasando del simple Estado de Derecho a un Estado de Bienestar. El "rule of law", o imperio de la Ley, expresión que equivale a Estado de Derecho, no ha sufrido alteración en cuanto al resto de la libertad política, pero sí en lo tocante a la vida económica y a la intervención del Gobierno frente a los requerimientos sociales. Gran Bretaña realiza hoy una transformación de estructuras de inspiración socialista, con gradual abandono del sistema liberal que era la esencia de un sistema tradicional. El principio de división de poderes, que está en la entraña del gobierno del derecho, cede paso a un creciente orden istrativo, en el cual tiene el poder ejecutivo poderes discrecionales para intervenir en la vida económica, en procura del bienestar social. La reforma se acentúa así en el campo socio-económico, con efectos visibles en cuanto a la reducción de los desniveles entre las clases y en la distribución del ingreso, pero manteniendo inalterable el respeto de los derechos políticos y la libertad individual. La singularidad del sistema británico radica en su adhesión a la libertad, con respecto a la cual es el modelo más puro. El rule of law puede expresarse como seguridad jurídica, como gobierno, destinado a tutelar el orden y los derechos privados. Pero hoy la técnica jurídica tradicional viene siendo abandonada y los poderes discrecionales concedidos al Ejecutivo son de tal amplitud que su tenor ha sido calificado, con típico humorismo inglés, de "cláusula de Enrique VIII", por el amplio arbitrio que tales autorizaciones permiten. SISTEMA ELECTORAL El sistema electoral británico es uninominal, pues los electores de cada distrito votan solamente por un candidato. Algunas circunscripciones como la City de Londres, Brighton, Oxford y Cambridge, eligen dos diputados, por una excepción fundada en la práctica tradicional. Las demarcaciones electorales fueron fijadas en 1918 por comisiones integradas por personas técnicas y no partidarias. Se inspiraron en el principio de la densidad de población y también en que los distritos rurales no fueran demasiado extensos porque ello impide a un candidato mantener o personal con sus electores. En las sucesivas reformas de la delimitación de distritos, los partidos se han abstenido de viciar una recta distribución con miras a aumentar la ventaja que les daba la ocasional mayoría.

La llamada "geometría electoral" usada en otros países por los partidos de gobierno para aumentar su participación parlamentaria no ha sido usada en el Reino Unido, excepto en Irlanda del Norte caracterizada por una intolerancia religiosa que oculta la discriminación contra la clase pauperrizada. RÉGIMEN PROVINCIAL Y MUNICIPAL Organizado en el tiempo de la reina Victoria, el sistema provincial y municipal se vino formando por agregación histórica. Las unidades istrativas son: 1° Los Condados (provincias) y los Burgo-Condados (grandes ciudades equiparadas con las provincias), que constituyen divisiones territoriales de muy diversa época, siendo de advertir que muchos provienen de antes de la conquista normanda; 2° Los municipios; 3° Los distritos urbanos y los distritos rurales; 4° Las parroquias, que son las unidades más pequeñas y tienen su consejo de vecinos. La conquista normanda respetó los Condados, con lo cual subsistió el carácter más profundo del sistema inglés, consistente en el autogobierno o autogestión. En especial, existe gran autonomia de las municipalidades, cuya autoridad vecinal es respetada siempre por las autoridades políticas. Dado que las grandes aglomeraciones urbanas no se hallan separadas del sector rural por linderos nítidos, impera cierta confusión en el sistema, particularmente en materia de reglamentaciones de sanidad, circulación, educación y asistencia social. Pero no cabe duda de que la célula viva de la democracia británica es la organización vecinal. BIPARTIDISMO y RESPETO DE LAS LIBERTADES Desde tres siglos atrás el poder se alterna entre dos grandes partidos. Hasta la presente centuria eran el conservador y el liberal. Desde hace medio siglo, el partido laborista hace la balanza del poder con el partido conservador, pues los liberales no alcanzan un volumen de votos que les permita ejercer influencia notable. La "Oposición de Su Majestad" es la más notable contribución del pasado siglo. El partido que se halla fuera del poder es reconocido como leal a las instituciones del país y en situación de espera para alcanzar el gobierno, cuando alcance la mayoría

de los sufragios. En ambas Cámaras, el líder de la Oposición percibe un sueldo, adicional a los emolumentos en el caso de los Comunes. El régimen de partidos se ha tornado consubstancial a la democracia británica. Los partidos canalizan el sufragio, ofreciendo al pueblo en cada elección dos equipos de gobierno y dos programas definidos. Sobre todo, preparan a los hombres mejores en la carrera pública, seleccionándolos desde las aulas universitarias o las organizaciones sindicales y brindándoles oportunidad de participar una y otra vez, según sean sus éxitos o eventuales fracasos. El sistema de partidos, con disciplina sobre los grupos parlamentarios mediante los celadores o whips (literalmente látigos) asegura al Gabinete una mayoría constante, a la vez que permite influir sobre la opinión en todo momento, captando los votos desde muchos años antes de la elección. Una convención anual es la máxima autoridad en cada partido, a 10 que se agrega una red de asociaciones locales, un consejo central y un comité ejecutivo. El debate parlamentario es un diálogo continuo entre oposición y gobierno, con la convicción general de que la oposición realiza un juego leal e indispensable. El líder de cada partido personaliza la aspiración a gobernar y constituye un candidato alterno al poder, señalando desde años antes a la celebración de los comicios. Junto con los colegas especializados conforma el "Gabinete Sombra" (Shadow Cabinet), que es anticipo del que se constituirá cuando el partido alcance el triunfo. Los partidos políticos, originados como simples grupos parlamentarios en la segunda mitad del siglo XVIII, adquirieron durante el siglo pasado verdadera cohesión y disciplina, bajo la dirección de líderes salidos siempre de las mejores universidades. Desde principios de este siglo, apareció un tercer partido, el Laborista, de doctrina socialista democrática, que fue ganando creciente número de bancas parlamentarias. Aliado de los sindicatos obreros, el laborismo cobró gran importancia electoral. Ello determinó la gradual reducción del partido liberal, pues el buen sentido político de los británicos encontró que el balance de poder frente a los conservadores debía ser hecho por aquellos opositores que habían adquirido mayor volumen numérico, o sea los laboristas. Tal es el régimen británico, que llega a nuestros días por obra de la consolidación y perfeccionamiento, frutos del tiempo. Desde

el presente siglo, bajo la presión de circunstancias soc\ales exigentes, el sistema ha venido adquiriendo nuevo carácter. Al predominio parlamentario y a la mentalidad liberal se ha sumado una fuerte intervención istrativa en aquellas esferas de actividad que rozan con el bien social. El Estado ha acrecentado notablemente sus atribuciones, paralelamente a un proceso de socialización por la vía democrática. Gracias a la flexibilidad de las instituciones, Gran Bretaña ha remodelado progresivamente sus estructuras económicas sin sacrificio de las libertades políticas. Una honda crisis económica, la declinación de su rango en el mundo y la visible decepción causada por sus partidos, nos presentan una nación distinta de la imagen que ofreció tradicionalmente. El nivel de vida, que era envidiado a principios del siglo por corresponder al país más industrializado, se halla reducido ahora a un grado próximo a la penuria. La incapacidad para resolver el complicado problema social existente en Irlanda del Norte y una tensión general respecto del futuro, con ser circunstancias de gravedad, no han alterado el contexto democrático, cuyo estilo serio y deportivo fue ejemplar en la época de grandeza.

CAPITULO XXV ESTADOS UNIDOS Antecedentes de la Federación.- La Constitución.- El Sistema Federal.- Poder Legislativo Federal.- Funcionamiento de las Cámaras. Poder Ejecutivo Federal.- El Sistema Electoral.- Poder Judicial Federal.- Conciencia democrática y racionalidad. ANTECEDENTES DE LA FEDERACIÓN Al iniciarse el movimiento de emancipación de los Estados Unidos de Norte América, en 1776, existían 13 colonias o comunidades, fundadas en distintas épocas, casi todas por acción de particulares y sin vinculación política entre sí. Ocupaban la región del Atlántico desde Canadá hasta la colonia española de Florida. En conjunto, su territorio abarcaba la región situada entre el Atlántico y los Montes Alleghanys, o sea menos de una cuarta parte de la actual extensión del país. Al oeste de los Alleghanys, se hallaba despoblado el vasto territorio comprendido hasta el Mississipi, que había sido ganado a Francia por los ingleses. La Corona designaba a los gobernadores, excepto en Connecticut y Rhode Island que, por Real Carta, gozaban del

privilegio de elegir a sus gobernadores. En cada colonia una Asamblea representativa dictaba leyes y establecía impuestos sociales. Al igual que en la Metrópoli, el common law regía las relaciones jurídicas. Salvo en materia de comercio la autoridad inglesa se dejaba sentir poco. Las comunicaciones eran escasas y cada colonia mantenía relación más bien con la Metrópoli que con las colonias distantes. Después de la guerra de los siete años, habiendo quedado exhausto el Tesoro, el Parlamento británico aprobó impuestos para hacer frente a los gastos de defensa de las propias colonias. Se levantó una ola de resistencia en las colonias de América, pues sus pobladores no tenían representación en el Parlamento, por lo cual las nuevas contribuciones fueron consideradas arbitrarias conforme al principio de que "no hay impuestos sin representación". En 1776, para hacer frente común contra los nuevos impuestos, las trece colonias, o sea Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island, Connecticut, New York, New Jersey, Pennsylvania, Delaware, Maryland, Virginia, North Carolina, South Carolina y Georgia, acordaron designar delegados a un "Congreso Continental" para constituir una alianza o unión. El 4 de julio de dicho año, el Congreso reunido en Filadelfia con asistencia de las delegaciones de doce colonias aprobó la célebre "Declaración de Independencia", redactada principalmente por Jefferson. El notable documento se inspira en las ideas de Locke y de los enciclopedistas ses. La Declaración fue firmada poco después por Rhode Island, que no había acreditado representantes al Congreso. Consagra verdades de derecho natural que los padres de la patria consideran evidentes, tales como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres, su derecho a la "búsqueda de la felicidad", el consentimiento de los gobernados como única fuente del poder y el derecho a cambiar de gobierno mediante la rebelión cuando se vuelve tiránico. Recoge la tesis del contrato social, originaria de Hobbes y fundamentada en el siglo siguiente por Rousseau. Tres semanas antes de la Declaración de Independencia, o sea en junio de 1776, una Convención reunida en la capital de Virginia, que entonces era Williamsburg, había adoptado como constitución una breve declaración de derechos, cuyo texto inspiró más tarde la célebre Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución sa. La Declaración de Virginia enuncia, entre otros principios, los siguientes: "Todos los hombres son por naturaleza igualmente

libres e independientes", "Todo poder deriva del pueblo", "El gobierno se instituye en beneficio común para la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad" y, por último, "Los poderes legislativo y ejecutivo deben ser separados, a la vez que distintos del poder judicial". Al año siguiente a la declaración de independencia se aprobaron los llamados "Artículos de la Confederación", que entrañaban un pacto de unión perpetua. Por virtud de ellos, cada Estado conservaba su soberanía y se establecía un Congreso como órgano común para dirigir la guerra contra los ingleses. Cada uno de los Estados dio su aprobación a dicho documento, pero la Confederación demostró ser una organización débil, por la falta de poder ejecutivo y por ser limitadas las atribuciones señaladas al Congreso. LA CONSTITUCIÓN Esta experiencia de desgobierno impuso rectificar la exagerada autonomía. A iniciativa de Virginia, cinco Estados designaron delegados para una reunión en Annapolis, Estados de Maryland, a fin de contemplar una organización más firme. La Convención así reunida recomendó al Congreso y a los Estados que se convocara una Convención más amplia, con delegados de los Estados. La Convención se reunió el año 1786 en Filadelfia y fue presidida por Washington. Congregó a hombres, ilustres por el saber y la virtud. La mayor gravitación ideológica, fue ejercida por Hamilton y Madison, así como por Tomás Jefferson, pese a encontrarse éste a cargo de una misión diplomática en Francia. Aunque debía limitarse a enmendar los "Artículos de la Confederación", la Convención acordó reunirse en sesiones reservadas hasta dictar una Constitución para los Estados Unidos, lo cual ciertamente excedía del objeto de la convocatoria. La Constitución fue promulgada en 1787 y quedó ratificada por todos los Estados dos años después. El texto se aprobó después de debates acalorados. Los Estados poderosos, como Virginia y Maryland, deseaban una federación que acrecentara el poder de la Unión sobre los Estados . Los pequeños eran de tendencia contraria. Primó un espíritu transaccional. Se aprobó la fórmula planteada por los representantes de Connecticut, según la cual cada Estado tendría igual representación en el Senado, sin que entrara en cuenta la importancia de su población. Además, para establecer un gobierno republicano basado en la voluntad popular, los delegados más progresistas debieron itir que ciertas

garantías constitucionales no quedaran al arbitrio del Congreso y que la elección de Presidente de la República fuera indirecta, así como la de los senadores. La carta nació, así, como un compromiso, para no asustar a los moderados ni a las clases acomodadas. El propio Madison no vacilaba en proclamar que debían precaverse de las corrientes demagógicas contra el derecho de propiedad y hacer primar "los intereses permanentes del país". En el sistema federal, que creó la coexistencia de gobiernos de cada Estado y gobierno central, así como en el contrapeso de los Poderes, se vio la garantía de las libertades naturales. Años después, con espíritu de gran previsión, el Congreso aprobaría, por la decidida intervención de Jefferson, que el inmenso territorio que se extiende entre los montes Alleghanys y el Mississipi no constituía reserva de los principales Estados sino que pertenecía al país en su totalidad. La posesión en común de vasta tierras vírgenes, adjudicables al esfuerzo colonizador, constituyó factor poderoso de unión entre las trece ex-colonias y dio a la débil federación un ámbito de aplicación directa para su autoridad. Así fue tomando cuerpo la idea de soberanía nacional. Para dar fijeza a la Constitución, se estableció que toda modificación requiere el voto conforme de dos tercios de cada Cámara, así como la ratificación por los cuerpos legislativos de las tres cuartas partes de los Estados. Esta rigidez frente a las reformas es en parte aparente, pues la evolución del derecho constitucional ha sido lograda insensiblemente por medio de la interpretación de la Corte Suprema, la cual ha alterado el sentido literal de muchos preceptos, como ha sucedido recientemente con la segregación y con la pena de muerte. La simplicidad de la Constitución, cuyo texto no excede de 7,500 palabras, favorece una interpretación judicial flexible. Ello ha permitido a la Corte Suprema dotar de un sentido nuevo aquellos preceptos cuya letra no estaba acorde con la exigencia de los tiempos. EL SISTEMA FEDERAL Caracteriza al sistema federal el hecho de que los súbditos se hallan sometidos a dos jurisdicciones: la del gobierno federal y la de cada Estado. Originado en los Estados Unidos, dicho régimen se ha extendido al Canadá, Australia, Unión Sudafricana, Alemania y la Unión Soviética. También ha sido

imitado en Suiza, por las características multinacionales de ese país, y en Yugoslavia, que reúne nacionalidades dispares. En otros Estados, como México, Argentina o el Brasil, ha tenido una aplicación en gran parte formal. Responde, de un lado, a las necesidades de istrar un territorio extenso, y del otro, al reconocimiento de caracteres regionales muy diversos. Además, encierra una justificada desconfianza respecto de la entraña corruptible de todo poder. En efecto, se tiene presente la máxima de Lord Acton "el poder tiende a corromper; el poder absoluto corrompe absolutamente". Ella coincide con el juicio enunciado por Platón en Las Leyes. Tal desconfianza la había recogido Jefferson de las lecturas de Montesquieu y Rousseau y ha inclinado a muchos teóricos en favor del pluralismo, o sea del sistema de frenos y contrapesos, del equilibrio entre parlamento y gobierno. La concepción federalista prevaleció desde la primera década de la independencia, como un resguardo contra las arbitrariedades del poder. De ahí que en los Estados Unidos exista un poder dua!, con órganos federales y órganos propios de cada Estado. Los checks and balances aseguran la libertad. Paralelamente a los órganos federales, existen en cada Estado órganos propios (legislativo, ejecutivo y judicial), debidamente organizados por la Constitución adoptada por cada Estado. Ello supone una doble istración y la coexistencia de dos clases de normas y de autoridades y competencias. Lo característico de una constitución federal es que integra varias unidades territoriales en una organización conjunta. El substrato es un pueblo con soberanía única hacia el interior y hacia el exterior, pero aparentemente coexisten en el interior dos soberanías: la federal y la de los Estados . Ciertas materias son legisladas por el conjunto federal y otras son de competencia de cada Estado. Para la delimitación formal de competencias, lo usual consiste en enumerar las materias que son competencia de la Federación, como sucede en los Estados Unidos y en Alemania, quedando en la esfera de cada Estado miembro las demás competencias. El sistema canadiense es una excepción, pues enumera los poderes de los Estados y deja el resto de competencias para el Gobierno Federal. En cuanto a la ejecución de lo legislado por la Federación, existen dos sistemas: en Norteamérica, se cumple por los órganos federales, o sea de modo inmediato, en tanto que en Suiza la ejecución tiene lugar a través de los cantones, cuyas

autoridades actúan como agentes de la Federación en dichos aspectos. La técnica de la Constitución de los Estados Unidos es original, en razón de las circunstancias históricas que motivaron la Federación y del recelo de cada Estado para mantener al mínimo los poderes federales. En efecto, los poderes de la Unión están enumerados, en tanto que los poderes de los Estados están sobreentendidos. La clave del federalismo norteamericano es la Enmienda Diez, según la cual corresponden a los Estados o al pueblo todas las facultades que la Constitución no delega a los órganos de la Unión. Inicialmente, se concibió al gobierno federal como una simple agencia común para las relaciones. Pero más tarde, en una evolución acentuada desde la Guerra de Secesión, el Gobierno Federal ha venido ganando atribuciones y afirmando la homogeneidad y el centralismo en cuanto fueran necesarios. PODER LEGISLATIVO FEDERAL El Congreso está compuesto por el Senado y la Cámara de Representantes. Los senadores son elegidos por seis años, en número de dos por cada Estado, en tanto que los representantes son elegidos por dos años y en número proporcional a la población de ciudadanos de cada Estado. Para ser elegido representante se necesita tener 25 años y ser residente en el Estado. La elección se hace por distritos, a razón de un representante por cada uno de ellos, o sea con el sistema uninominal. A base del censo que se practica cada diez años, una ley fija el número total de representantes y los distribuye entre los Estados según sea la cantidad de electores. Cada Estado señala sus distritos electorales, así como los requisitos de los votantes. Según haya sido el crecimiento demográfico en la última década, los Estados pierden o ganan bancas en la Cámara de Representantes en base a cada treinta mil electores. Actualmente, la edad mínima para votar es de 18 años. El Senado se renueva por tercios cada dos años y está compuesto de dos senadores por cada Estado, sin que influya la importancia de la población, pues los constituyentes idearon dicha distribución para mantener garantizada la equiparidad de los Estados. Su Presidente es el Vicepresidente de la República y vota solamente en caso de empate. Para ser senador es

requisito tener 30 años de edad y residencia en el Estado respectivo. El Senado tiene gran importancia, especialmente porque el mandato de los senadores dura seis años, lo que permite una política más definida. La influencia de la Cámara de Representantes radica, principalmente, en que es de su competencia la iniciativa en materia de tributación, que luego revisa el Senado. Corresponde al Senado aprobar los tratados internacionales por una mayoría de dos tercios, así como prestar su ratificación a los nombramientos de los altos funcionarios. Entre éstos se considera a los Ministros, a quienes se denomina Secretarios porque para la Constitución no son sino jefes de los departamentos istrativos. El Senado ratifica los nombramientos de Embajadores y Cónsules, así como los de los más altos magistrados judiciales. Por medio de sus Comisiones, ejerce una gravitación constante en la vida nacional. Tiene el carácter de Tribunal de Justicia para juzgar a los altos funcionarios, inclusive al Presidente de la República, a los propios Senadores y a los de la Cámara de Representantes. La declaración de culpabilidad requiere dos tercios de los votos del Senado. Si se trata de juzgar al Presidente de la República, preside el Senado el Presidente de la Corte Suprema. Las credenciales de los Senadores, lo mismo que las de los Representantes, son revisadas por sus respectivas Cámaras, que califican la validez de la elección para incorporar o no al elegido. FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS El hecho de que el mando senatorial sea de seis años y el de los representantes sólo de dos, hace conspicua la pertenencia al Senado y le permite fijar una política continua. El Presidente de la Cámara de Representantes tiene el nombre de "Speaker", como rezago de la tradición británica. Los diferentes asuntos se entregan al estudio de Comisiones, las cuales tienen una gran importancia, pues su dictamen es generalmente consagrado por la Cámara. Para las cuestiones más importantes se hace predominar en la Comisión a personas del partido mayoritario, pero en general la composición de las Comisiones es acertada y sirve para que un personal idóneo en la especialidad trate los asuntos con conocimiento, atenuando así los peligros de la improvisación popular. Se puede requerir y sancionar a los de las Cámaras para que concurran a sesiones en los casos en que, por motivos políticos, quieran ausentarse para

privar de quórum. Ambas Cámaras son de igual jerarquía. En caso de discrepancia sobre un proyecto de ley, se nombra una Comisión mixta. Es competencia del Congreso la dación de las leyes, para cuya vigencia se requiere la aprobación por ambas Cámaras y su promulgación por el Poder Ejecutivo. Incumbe al Congreso la regulación del comercio interestatal, la fijación de aranceles aduaneros, la contratación de empréstitos y sus condiciones, la legislación laboral federal y la organización de los servicios de Correos, Telégrafos, Ejército y Marina, así como pronunciarse sobre la declaración de guerra y la concertación de la paz. Le corresponde establecer el sistema monetario y reglar la banca central, o sea el Sistema de Reserva Federal. Además, determina los lugares en que deben establecerse en cada Estado los Tribunales de Justicia Federal. El Congreso Federal es, además la autoridad gubernativa del Distrito Federal de Washington, por ser la capital de la Unión, y le compete la legislación sobre dicho distrito. Cuando el Gobierno Federal adquiere propiedades, cualquiera que sea el Estado en que estén radicadas, sea para arsenales, astilleros, fortificaciones o servicios públicos, ejerce jurisdicción sobre ellas con independencia de la legislación local. PODER EJECUTIVO FEDERAL El Presidente de la República tiene muy amplias facultades, inclusive la de observar las leyes. Según la ley de sucesión, aprobada en 1947, en defecto del Vicepresidente, lo reemplazan, por orden, el Presidente de la Cámara de Representantes y el Presidente interino del Senado, debiendo realizarse elecciones si vacaran la Presidencia y la vicepresidencia. Si vaca únicamente la Vicepresidencia, el Presidente designa al reemplazante y el Congreso ratifica. Son del Poder Ejecutivo, aun cuando la Constitución no los mencione como Ministros, los Secretarios o Jefes de los Departamentos de la istración Pública. Son nombrados por el Presidente con aprobación del Senado, que casi nunca la niega. Removerlos es atribución exclusiva del Presidente. En conjunto, se le denomina Gabinete, pero la reunión de Secretarios carece de atribuciones y no forma un cuerpo político ni frente al Congreso ni frente al Jefe del Estado, pues es éste quien lo preside. Los Secretarios no pueden ser interpelados ni pueden dirigirse a las Cámaras, ya que la Constitución no los menciona.

Tanto el Presidente como el Vicepresidente, duran en su cargo cuatro años y son elegidos por sufragio virtualmente directo. La forma de elección, establecida por la ley de 1945, constituye un anacronismo y se debe a que la Constitución estableció la elección indirecta en parte porque los patricios fundadores desconfiaban del juicio popular y en parte porque se quiso subrayar el carácter federativo dando a cada Estado una expresión aislada. Las elecciones generales se realizan cada cuatro años, el primer martes consecutivo al primer lunes de noviembre. En dicho acto, además de los representantes a Congreso, se elige ciudadanos llamados electores o compromisarios, en número igual al de los legisladores. Días después, los compromisarios se reúnen colegiadamente en la capital de cada Estado y emiten su voto para Presidente y Vicepresidente, mediante papeletas separadas para cada cargo. Dado que los compromisarios son elegidos bajo el mismo lema partidista del candidato presidencial, su posterior reunión es una mera formalidad, pues han recibido un mandato moral y consideran que no debe cambiarse la decisión popular. La redistribución de bancas cada diez años, conforme al censo de población, afecta también la participación de cada Estado en el Colegio Electoral para designar Presidente de la República, pues el número de compromisarios de cada Estado es igual al de sus senadores y diputados ante la Cámara de Representantes. Algunas veces, debido a la insatisfacción de ciertas aspiraciones, unos cuantos compromisarios anuncian antes de su elección que no votarán por el candidato presidencial de su partido y que harán uso de la libertad de decisión que la Constitución reconoce. A veces sucede que los adherentes a un partido voten por la lista de representantes que el partido recomiende y, a la vez, otorguen su voto a los compromisarios del candidato presidencial opuesto al del partido. Tal fue el caso resonante que se produjo a favor de Eisenhower por dos veces. Propiamente, el Colegio Electoral no celebra reunión nacional, sino que los compromisarios de cada Estado se reúnen en la respectiva capital y la relación de sus votos es remitida al Senado. Luego el Presidente del Senado, en presencia de ambas Cámaras, efectúa el recuento y proclama oficialmente a los que hayan obtenido la mayoría absoluta de todos los votos. Como quieran que sólo hay dos grandes partidos, uno de los candidatos logra mayoría absoluta. En teoría, nada impide que el Colegio Electoral designe triunfador al candidato que alcanzó el segundo lugar en votos

populares. En 1888, por ejemplo, Cleveland fue elegido Presidente no obstante haber obtenido una votación popular ligeramente menor que la que apoyaba a su contendor. El proyecto Lodge-Gosset ha ideado un sistema menos defectuoso, consistente en atribuir a cada candidato un número de votos electorales que guarde proporción con los sufragios populares. En dicha forma, cada Estado reflejaría la proporción existente en los votos populares. La madurez política del pueblo estadounidense hace ahora imposible que los compromisarios escamoteen la decisión ciudadana. Pese a lo anacrónico del sistema imperante, la elección presidencial se realiza, en la práctica, por sufragio popular directo. La opinión pública y los propios gobernantes acatan al ganador desde el día de las elecciones, cuyo resultado se conoce pocas horas después, dado que el elector vota accionando la palanca de una máquina que registra y computa. La Constitución ha previsto el caso de que ningún candidato alcance la mayoría absoluta de votos electorales, lo que no sucede hace cien años. En tal evento corresponde a la Cámara de Representantes elegir al Presidente entre los tres que hayan obtenido mayor votación. Se requiere para ello la mayoría absoluta con un quórum de dos terceras partes de los Estados, pues el voto se computa por Estados. Los representantes de cada Estado emiten un voto conjunto. El Vicepresidente de la República, asume la Presidencia por incapacidad, renuncia, destitución o muerte del Presidente. Por ser Presidente del Senado, posee una valiosa práctica política y se halla en constante relieve. Cuando ninguno de los candidatos a Vicepresidente logra mayoría electoral, toca al Senado practicar la elección. Corresponde al Presidente la ejecución de las leyes, la iniciativa del Presupuesto, el mantenimiento del orden, la celebración de tratados internacionales, que luego son sometidos a la aprobación del Congreso Federal, y la designación de los funcionarios y empleados públicos, inclusive los Secretarios o Ministros. Los jueces de la Corte Suprema y los funcionarios de mayor jerarquía requieren la ratificación del Senado. El Presidente ejerce el comando de la fuerza armada y tiene el derecho de indulto. Puede devolver con observaciones un proyecto de ley aprobado por las Cámaras, el que no entra en vigor sino en caso que el Congreso insista por mayoría especial de dos tercios de cada

Cámara, en votación nominal, lo que hace improbable sobrepasar la objeción presidencial, que tiene así el efecto virtual de un veto. En algunos casos, por delegación expresa del Congreso, el Presidente puede legislar. No tiene facultad de remitir proyectos de Ley, pero recomienda al Congreso, por medios de mensajes, la dación de las leyes que cree convenientes. Es usual que puntualice, en el mensaje de instalación del Congreso, las diversas leyes que solicita, sin perjuicio de dirigir mensajes posteriores recomendando la expedición de otras. En 10 referente al Presupuesto tiene iniciativa de modo exclusivo y la ejerce a través del "Bureau of the Budget". No es raro que una iniciativa de ley sea aprobada con el voto de los representantes del partido opositor, si la consideran conveniente, pues la votación no obedece a consignas, salvo en materias de interés político. PODER JUDICIAL FEDERAL Según la Constitución, cuya inspiración es la de un sistema de "frenos y contrapesos", corresponde al poder judicial federal conocer aquellos casos "de ley o equidad" en que sean parte los Estados Unidos, o que se susciten entre dos o más Estados, o bien entre ciudadanos de diferentes Estados, o entre ciudadanos de diferentes estados, o entre ciudadanos del mismo Estado que reclamen tierras otorgadas en concesión por Estados diferentes. A la justicia federal corresponde también el conocimiento de las controversias entre un estado o ciudadanos de ese Estado y potencias y súbditos extranjeros. La jurisprudencia ha venido precisando qué procesos corresponden al ámbito de la justicia federal. El poder judicial nacional está confiado a una Corte Suprema, a los tribunales de circuito y a los tribunales de distrito. Existen, además, un Tribunal de Aduanas y Patentes y un Tribunal de Reclamaciones, que conoce los juicios incoados por daños contra el Gobierno Federal. La primera instancia federal está constituida por los tribunales de distrito, que son un centenar; a razón de no menos de uno por cada Estado. Ante ellos se instauran y terminan casi todos los casos federales. Las cortes de circuito, cuyo número es ahora de once, ejercen jurisdicción sobre varios estados; son de su competencia, principalmente, las apelaciones. El Tribunal Supremo, con sede en la capital federal, Washington, está compuesto de nueve jueces, designados por el Presidente de la República, con aprobación del Senado.

Los jueces son vitalicios, pues el nombramiento perdura "mientras su conducta sea intachable". Pueden ser removidos solamente en caso de cohecho o comisión de delitos. La acusación o "impeachment" contra un juez de la Corte Suprema debe ser hecha por la Cámara de Representantes y la responsabilidad ha de ser establecida por dos tercios de votos del Senado. Sólo se registra un antecedente de acusación en toda la historia del Tribunal Supremo, caso en el cual el acusado no fue encontrado culpable. En muchos juicios, por razón de la naturaleza de la causa, se recurre a la Corte Suprema como Segunda Instancia, sin acudir previamente a las Corte de Circuito. Tratándose de un diplomático extranjero o cuando es parte un Estado, se recurre a la Corte Suprema en primera instancia. Es poco frecuente seguir las tres instancias. CONCIENCIA DEMOCRÁTICA y RACIONALIDAD La conciencia democrática que existe en el país se debe a la vigorosa tradición civil procedente de las comunidades puritanas y al espíritu de frontera formado durante el siglo XIX. Desde que se proclamó la independencia, colonos e inmigrantes fueron empujando la frontera, ganando nuevas tierras hacia el Oeste, hasta alcanzar por confín el Océano Pacífico. También hacia el Sur y hacia el suroeste, por adquisición de territorios mediante compra o conquista, creció el país de modo incesante. La "Homestead Act", de 1862, brindó título de propiedad a cada pionero que fuera capaz de incorporar tierras a la producción por su esfuerzo, personal y familiar, arma al brazo no pocas veces. La marca migratoria y la expansión de los confines día a día configuraron para fines del siglo una nación próspera, compuesta mayoritariamente de clase media. La unidad nacional superó la prueba de fuego de la Guerra de Secesión y se ha nutrido de elementos heterogéneos. Hasta la Segunda Guerra Mundial fue perceptible un vigoroso proceso de homogeneización. Luego han surgido varias corrientes que impugnan las instituciones tradicionales. El consejo cultural y político se ha quebrado, sobre todo por acción de la minoría étnica, de la agitación universitaria, de la recusación del sistema burgués por una fracción activista, de la guerra de Vietnam y del aumento de la indigencia en medio de una sociedad opulenta.

Del punto de vista formal, los Estados Unidos realizaron el típico Estado de Derecho, principalmente por el imperio de la juridicidad y no sólo de la legalidad, pues el Tribunal Supremo recurre a los principios generales del Derecho cuando interpreta la Carta Fundamental para establecer si determinada ley está o no de acuerdo con ella. La Constitución de los Estados Unidos conserva el carácter de un compromiso entre los patricios fundadores y el pueblo. Ejemplo reciente de conciencia democrática se dio con la caída de Nixon, derribado por la prensa libre y por el funcionamiento de las instituciones. Inspirados en los enciclopedistas, los padres de la independencia norteamericana pusieron la idea de libertad por sobre todo, como verdad incontestable. Así lo expresa la Declaración de la Independencia, imbuida en el racionalismo y en la doctrina del derecho natural. Oponer la Constitución a las leyes que restringen innecesariamente las libertades, es una valla de la razón a la prepotencia de las mayorías eventuales. Significa situar la racionalidad por encima del voluntarismo político. La opinión pública estadounidense subraya la distinción entre comunidad y Estado. Percibe que los Estados no son instituciones integrales, como lo son las comunidades, en las cuales vivimos inmersos. El aparato político no alcanza a cubrir la variedad inmensa de relaciones humanas. La concepción hegeliana del Estado alentó diversos totalitarismo s y continúa distorsionando el enfoque de muchos gobernantes y doctrinarios, que desconocen la existencia de un área de libertad que la comunidad protege del Estado, erigiendo un valladar formado por costumbres y convicciones que constituyen cierto consenso. El liberalismo estadounidense heredado de Inglaterra, formó una mentalidad homogénea, por lo menos mientras el liberalismo económico proporcionaba niveles de bienestar y el norteamericano medio creyó que su país tenía "un destino manifiesto". Ahora es impugnado por varios sectores pero permanece en el cuadro constitucional e inspira a la mayoría.

CAPITULO XXVI SUIZA Peculiaridad del sistema; su doble virtualidad en cuanto supranacionalidad y en cuanto gobierno semidirecto. - Carácter del gobierno federal sin órganos propios a nivel cantonal.Instituciones de gobierno semidirecto: referéndum, iniciativa popular y revocación del mandato parlamentario.- La Asamblea Federal: Consejo Nacional y Consejos de los Estados. - Poder Ejecutivo colegiado: el Consejo Federal. - El Tribunal Federal. Vida municipal. - Distribución de competencias. PECULIARIDAD DEL SISTEMA El sistema político suizo es peculiar, pues responde a condiciones y circunstancias que no se presentan en otros países. Por ello, no ha servido de modelo o patrón a otras naciones sino parcialmente, en cuanto al Ejecutivo colegiado y al referéndum. La experiencia helvética ha sido útil como ejemplo de estructura supranacional y para demostrar las ventajas de una democracia semi directa, reflejada en instituciones que se han extendido a otros países. El federalismo suizo tuvo un origen distinto al de los Estados Unidos de América, ya que su creación no obedeció a una estructura deliberada ni a la extensión del país, sino a la evolución histórica. Desde 1291, fecha en que los cantones de Uri, Schwyz y Unterwalden juraron la unión sagrada para luchar contra el avasallamiento que pretendía imponer la casa de Habsburgo, los diversos territorios comarcanos, encerrados dentro de un sistema orográfico que prefiguró su destino, fueron pactando alianzas para preservar la libertad. Así nació,

gradualmente, no sólo un Estado confederal sino la idea de lo que llamamos "seguridad colectiva" en la vida internacional. La alianza eterna, jurada por los tres cantones originarios fue ampliada en el siglo siguiente con cinco cantones más: Lucerna, Zurich, Glarus, Zug y Berna. De este modo la Liga de los tres se convirtió en la Liga de los Ocho. A comienzos del siglo XVI se amplió a la Liga de los Trece con la isión de Friburgo, Soleure, Basilea, Schaffausen y Appenzell. La confederación se mantuvo independiente frente al duque de Borgoña, al de Saboya y al propio Emperador de Austria, Después de la batalla de Marignano, librada contra los ses en 1511, como un episodio de las guerras de Italia, los suizos proclamaron su neutralidad perpetua, celosamente conservada desde entonces. En el siglo siguiente, al celebrarse en 1648 la Paz de Westfalia, que puso término a la guerra de Treinta Años, los soberanos de Europa reconocieron el Estado suizo. Con posterioridad, la Confederación se amplió con algunos territorios, que por mucho tiempo no fueron considerados autónomos sino objeto del dominio federal, como posesión directa de la Confederación. Esta vino así a tener un área de dominio conjunto para los cantones, lo que ayudó a consolidar la unión suiza. El único órgano de gobierno era la Dieta, en la que cada cantón tenía un voto. Hasta la Revolución sa, Suiza fue un grupo de pequeñas comunidades aliadas para su común defensa. Unas tenían gobierno democrático, como sucedía con los cantones rurales, y otras oligárquicos, como las ciudades. En 1798 fue invadida por un ejército francés, en la época del Directorio. Se fundó la República Helvética, unitaria y democrática, según el modelo de la Revolución sa. El gobierno de la Dieta fue sustituido por un Directorio ejecutivo y dos Cámaras legislativas. Napoleón, respetando el sentir de los cantones, restableció el sistema federal en 1803, por el Acta de Mediación. Se restableció la Dieta, pero creándose el poder ejecutivo, que fue ejercido por el gobierno de cada uno de los seis cantones principales, por turno. A la caída de Napoleón, los cantones celebraron en 1815 un nuevo Pacto Federal, con intervención del Congreso de Viena. Se devolvió el poder a la Dieta y se encomendó el poder ejecutivo, por turno, a los gobiernos de los tres cantones principales, Zurich, Berna y Lucerna. Hasta la intervención del Directorio los cantones confederados habían sido trece. La intervención sa, que impuso la "República Helvética", había analogado

los cantones y los territorios de posesión federal, con lo que todo el país fue dividido en distritos. Napoleón transformó en seis nuevos cantones los territorios que la Confederación había gobernado directamente; surgieron así a la autonomía Argovia, Turgovia, Vaud, Tesino y los dos Grisones. El número de cantones quedó elevado a diecinueve. El Pacto Federal de 1815 incorporó tres cantones nuevos: Valais, Ginebra y Neufchatel, completando así el número actual de veintidós cantones. El gobierno federal ganó poder con la Constitución de 1848, que estableció definitivamente la unidád nacional, después de una breve guerra librada para imponer la autoridad de la Dieta a los cantones secesionistas, o sea rebelados contra la Unión. La constitución vigente es la de 1874, año en que fue reformada la anterior sobre todo para clarificar la división de competencias entre los cantones y la federación, definiendo el proceso de centralización. La denominación oficial de Suiza es la de Confederación, pero en rigor es un Estado Federal, que viene interviniendo crecientemente en la vida de las regiones, particularmente para asegurar el bienestar y organizar la vida económica. FEDERALISMO y DIVISIÓN DE COMPETENCIAS Cada cantón tiene su propia constitución, sus propios órganos de gobierno y verdadera independencia. Pese a la exigüidad del territorio, la nación suiza estaba destinada por la naturaleza a constituir un estado federal. En sus veintidós cantones, tres de los cuales se subdividen cada uno en dos semicantones, se hablan cuatro lenguas, que son el alemán, el francés, el italiano y el romanche. Conviven armoniosamente pueblos de tres razas y distintas religiones. La federación es una forma de gobierno limitada por las soberanías locales, pero al liberalismo del siglo pasado viene sucediendo cada vez más el intervencionismo del gobierno central. Los cantones son soberanos, según dispone la Carta, en la medida en que la Asamblea Legislativa Federal no invade las atribuciones tradicionales de cada región. Esta flexibilidad, que no tiene más límites que la prudencia política en respetar la autonomía local, es debida a que la Constitución no ha previsto un control de la constitucionalidad de las leyes. La supremacía de la Constitución no se halla protegida; más bien, resulta enervada por la fuerza del referéndum popular. En los últimos decenios, el gobierno federal ha venido ganando atribuciones, conforme a la doctrina del estado de necesidad

legislativa. Cada cantón tiene su Constitución personería para celebrar ciertos tratados fronterizos.

y

posee

La autonomía real de que gozan los cantones consiste, además, en su capacidad para ejecutar el derecho federal, pues el gobierno central delega en los gobiernos cantonales el cumplimiento de las leyes. El gran desarrollo industrial, que hace de Suiza uno de los países europeos con mínima proporción de trabajadores del campo, ha creado una vasta clase media y ha facilitado la unificación de la legislación civil y penal. El establecimiento de los seguros sociales a nivel federal y un moderado dirigismo en la economía han acentuado la tendencia centralizadora. Son de competencia federal la decisión de las controversias entre los cantones, las relaciones internacionales, la legislación de actividades que vinculan a varios cantones (como sucede con los transportes, la sanidad, la banca o el funcionamiento de universidades) y las ordenanzas del servicio militar. INSTITUCIONES DE GOBIERNO SEMIDIRECTO La democracia suiza, basada en un espíritu cívico ejemplar, aporta al derecho constitucional el referéndum, la iniciativa popular y la revocación del mandato parlamentario. El cuerpo electoral puede vetar una ley mediante el referéndum o consulta popular que es imperativo realizar cuando lo solicitan treinta mil ciudadanos o bien ocho cantones. En el semicantón de Basileacampiña es obligatorio someter a referéndum toda ley. Mediante el derecho de iniciativa cuando cincuenta mil ciudadanos presentan una solicitud para promover una reforma constitucional o la dación de una ley, el proyecto debe ser sometido a la deliberación y resolución de la Asamblea Federal. La revocación del mandato, institución inspirada en el "recall" de varios Estados norteamericanos, permite disolver los parlamentos cantonales si la votación popular confirma lo solicitado por cierto número de ciudadanos. No existe revisión de la constitucionalidad de las leyes por el Poder Judicial. De hecho, el texto constitucional es reinterpretado por las leyes, con la frecuencia que los cambios históricos vienen determinando, pero siempre con la modera ción exigida por una opinión pública celosa de sus libertades. ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES

Los órganos de gobierno equilibran los caracteres del parlamentarismo y del presidencialismo, pues la estructura del poder dista igualmente de ambas formas. En efecto, el Ejecutivo es designado por las cámaras legislativas pero sus no pueden ser removidos sino simplemente interpelados. La Asamblea Federal, se compone de dos cámaras por inspiración del sistema norteamericano: El Consejo Nacional, que representa al pueblo de toda la Federación, y está compuesto de diputados elegidos por voto proporcional, y el Consejo de los Estados, comparable al Senado estadounidense y compuesto de dos consejeros por cada cantón. Los períodos de sesiones son breves, lo que confiere una primacía práctica al ejecutivo, cuyo funcionamiento es permanente. Además, en caso de intervenir en el debate, la opinión de los del Ejecutivo es muy respetada, pues aparecen como profesionales o técnicos en las materias de su respectiva cartera. El poder ejecutivo reside en el Consejo Federal, compuesto de siete , elegidos con mandato de cuatro años por la Asamblea Federal. Es un Ejecutivo colegiado, que desempeña a la vez las funciones de Jefe de Estado pluripersonal y de Consejo de Ministros. La práctica ha establecido que no haya dos del Consejo Federal pertenecientes al mismo cantón, que al menos dos no sean de lengua alemana y que los tres cantones principales, Berna, Vaud y Zurich, tengan siempre un miembro del Consejo. El Presidente de la Confederación, elegido cada año por la Asamblea Federal dentro del seno del Consejo, es sólo un "primus interpares", pues no tiene voto decisorio y desempeña una cartera ministerial. Los del Consejo son inamovibles, ya que no existe la posibilidad de una censura parlamentaria. Un ambiente de respeto al saber técnico de los Ministros, a veces superior al espíritu de partido, determina que en la composición del Ejecutivo prime la consideración de la valía personal sobre el partidarismo. El Legislativo controla las medidas de carácter istrativo pero se abstiene de presiones políticas. El Ejecutivo es un mandatario de la Asamblea, pero con estabilidad y con una autoridad efectiva. Desde 1971, tienen derecho a votar en las elecciones federales los hombres y mujeres que hayan cumplido veinte años. Para las elecciones cantonales, permanecen excluidas las mujeres en muchos cantones.

Las municipalidades son autónomas y constituyen las células de la democracia helvética. En ellas nace la preocupación cívica y cada ciudadano se siente, en primer lugar, adicto a su municipio. La ciudadanía helvética es ante todo derecho de ciudadanía comunal; no puede ser concedida por la Confederación sino en base a la resolución de un municipio. Los cantones son pequeños Estados, con su propia constitución, su gobierno local, su legislación parcial y su poder judicial. En tres cantones, Glaris, Unterwalden y Apenzell, todavía se celebra en abril o mayo la tradicional "landsgemeinde", asamblea que se reúne en un prado o en una plaza y en la cual se vota con la mano levantada para elegir los del gobierno o aprobar el presupuesto. Las reformas constitucionales requieren la aprobación de la mayoría de los ciudadanos suizos más la de la mayoría de los cantones, o sea una doble mayoría. Para la primera, toda la nación es un solo distrito electoral, en tanto que para la segunda debe computarse separadamente por cada cantón los votos afirmativos y los votos contrarios al proyecto de enmienda. La opinión de los semicantones se cuenta como medio voto. Se dividen en dos semicantones los cantones de Unterwalden, Basilea y Appenzell. La reunión de la Asamblea Federal, o sea de las dos Cámaras en sesión conjunta, se realiza para muy contados casos. La gravitación de las pequeñas comarcas es similar a la de las grandes, en cuanto cada cantón tiene representación igual en el Consejo de los Estados, equiparable al Senado norteamericano. Así Basilea-ciudad, un semicantón que cuenta con un cuarto de millón de habitantes, tiene un representante, en tanto que el pequeño cantón de Uri, con treinta mil habitantes, cuenta con dos. El poder judicial de la Confederación está constituido por el Tribunal Federal, con sede en Lausana y no en la capital de la confederación. Los veintiséis jueces del Tribunal Federal son elegidos por la Asamblea Federal, o sea el Congreso. Su mandatodura seis años. El Tribunal Federal de Seguros, de jurisdicción especializada, tiene su sede en Lucerna. La capital federal, Berna, es capital de su cantón, o sea que difiere de Washington o de Buenos Aires, que son exclusivamente capitales federales.

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS La alianza federal ha logrado armonizar poblaciones de distinta raza, religión y lengua. La rivalidad de los partidos políticos es moderada, no siendo raro que los electores prefieran para determinados cargos a los hombres mejor dotados, poniendo de lado las banderías políticas. La homogeneización lograda por el pueblo suizo demuestra que la esencia de una nacionalidad es el carácter común, forjado por larga convivencia, antes que factores étnico s e idiomáticos. La distribución de competencias entre la esfera federal y las esferas cantonales viene variando hacia la centralización. El gobierno federal dicta la legislación civil, comercial y penal, así como en materia de trabajo y seguridad social. La organización judicial es cantonal. Por efecto de las dos guerras mundiales, los órganos federales recibieron poderes más amplios, que han sido confirmados con carácter permanente por la reforma constitucional de 1947. Solamente en lo referente a los impuestos directos se advierte viva la renuencia para acordados o prorrogados en favor del gobierno federal. Las relaciones entre la Asamblea Federal y el Ejecutivo son un ejemplo de la idiosincrasia helvética, caracterizada por el buen sentido. En efecto, dado que las Cámaras eligen a los del Consejo Federal por un períod~ igual al del mandato parlamentario, y sin que puedan renunciar los designados, podría creerse que el Consejo Federal ejerce una simple comisión y que Suiza tiene un gobierno de asamblea, pero la realidad es otra, pues el Consejo Federal, además de ser estable por lo menos por cuatro años, se compone, frecuentemente, con personas reelegidos durante varios períodos. El Consejo ejerce plena autoridad sobre los funcionarios y técnicos, lo cual le confiere una efectiva influencia en el país. Además, posee el derecho de iniciativa legislativa, facultad que en el régimen de asamblea le es negada al ejecutivo. Las Cámaras sesionan por breves períodos, en cuatro oportunidades al año, sumando los períodos de sesiones menos de tres meses en cada año. Ambas Cámaras celebran sesión conjunta de Asamblea Federal para elegir al Consejo Federal, al Presidente de la Confederación, a los del Tribunal Supremo y a los del Tribunal de Seguros, así como para designar al Comandante General del Ejército o resolver conflictos de competencia entre las autoridades federales.

El sistema de ejecutivo colegiado, que algunos autores denominan "gobierno directoral", ha dado en Suiza buenos resultados, principalmente porque se tiende a exigir en política dotes de una eficiente istración, al punto que alguien ha llamado al Consejo Federal "Directorio de la sociedad anónima SUIZA" . El buen éxito del federalismo suizo constituye un ejemplo mirado con atención por los especialistas de Derecho Internacional y no sólo por los politólogos. La intervención de los ciudadanos en la formación o refrendación de las leyes, lejos de acelerar el ritmo de las transformaciones, es un factor de moderación en los cambios. La experiencia helvética muestra un sistema de gobierno semi directo, que combina sabiamente la forma de gobierno representativo con la democracia pura, concebida idealmente como gobierno directo del pueblo.

CAPITULO XXVII FRANCIA La Quinta República.- Remisión a las leyes orgánicas.- Poder Ejecutivo: el Presidente de la República y el Gobierno.- El Parlamento: Esfera restrictiva de la expedición de leyes.- La Autoridad Judicial. El Consejo Constitucional.- El Consejo

Económico y Socia/.- Carácter original del régimen.- El Consejo de Estado. QUINTA REPÚBLICA La Quinta República posee una Constitución que puede calificarse de presidencialismo frenado. Hasta 1958, el sistema había sido predominantemente parlamentario, al extremo de haber constituido el ejemplo clásico del parlamentarismo que entregó la democracia a la voracidad de los partidos y logró centrar el poder en la rama legislativa. La Constitución sa tiene un alto interés para la ciencia política y para el derecho constitucional. Constituye un intento de robustecer la autoridad en el Estado, de armonizar el presidencialismo americano con el parlamentarismo europeo y de confiar un papel de árbitro político al Jefe del Estado. Es un régimen que trata de rectificar los excesos del parlamentarismo y de establecer una mayor participación del pueblo por medio del referéndum. En el texto vigente se circunscriben los poderes del parlamento, a diferencia de los sistemas europeos, con el propósito de evitar las frecuentes crisis de autoridad y el desprestigio en que cayeron las instituciones de la IV República, la cual no aprovechó la experiencia casi anárquica del período de entreguerra, o sea de 1919 a 1939. Para remediar la inestabilidad gubernativa, la Constitución actual se basa en tres principios: atribuciones de poder moderador confiadas al Presidente de la República, cuya autoridad es la clave del sistema; limitación de las facultades de la Asamblea Nacional, a fin de dar preferencia a los proyectos del Gobierno; reglas de procedimiento que permiten mayor influencia gubernativa en las deliberaciones. Además, en los casos de ime entre ambas Cámaras, corresponde al Jefe del Estado arbitrar la solución. Las constituciones europeas que siguieron a las dos guerras mundiales tuvieron como modelo el parlamentarismo francés. La inestabilidad ministerial que caracterizó a Francia se debió, en gran parte, a la existencia de numerosos partidos. Los electores ses dividían sus votos entre diez o más grupos políticos. Por virtud de la elección de dos vueltas, era usual votar en la primera vuelta por el candidato que se prefería y en la segunda por aquél que bloqueara el triunfo del adversario más odiado. Así, el gobierno era formado mediante la coalición de grupos,

pues, apenas pasada la elección, cada partido recuperaba su independencia y negociaba carteras a cambio de su apoyo parlamentario. Como observó Kelsen, los partidos se transformaron en órganos formativos de la voluntad estatal. Aunque eran asociaciones de derecho común, se situaron en las máquinas del Estado y determinaron la debilidad de la República. La desastrosa experiencia política de los años que precedieron a la Segunda Guerra Mundial no fue aprovechada por la Cuarta República, instaurada después de la liberación y normada por la Constitución de 1946. En lugar de establecer un equilibrio de poderes, con un Ejecutivo vigoroso como planteaba el Jefe del Gobierno Provisorio, General de Gaulle, se persistió en el predominio parlamentario, que resultó incapaz de resolver la guerra de Argelia y la crisis de autoridad. Por influencia de la personalidad del General de Gaulle, única solución para llenar el vacío de autoridad, el pueblo francés aprobó, por rotunda mayoría, la Constitución vigente. En 1958, sin abandonar las vías democráticas, la nación se dio un régimen que restauró la autoridad del Estado. Como anota Burdeau, se escogió entonces el camino de la gran historia, que permite al gobernante marchar con paso resuelto y con miras de perspectiva lejana, sin temor a las mociones de censura y a los compromisos vejatorios. Se trata "de un régimen absolutamente inédito, con una originalidad que reside en la variación de los mecanismos de mando en función de la naturaleza y de la importancia de los compromisos planteados". La Primera República, instaurada en 1792, pasó por los sucesivos gobiernos de la Convención, del Directorio y del Consulado. Al Imperio proclamado por Napoleón sucedió la restauración de la Monarquía en 1814, la cual cayó en 1848, al ser depuesto Luis Felipe de Orleans, el rey burgués. La Segunda República fue de duración fugaz, pues Napoleón III restableció a poco el Imperio. La Tercera República, que abarca de 1870 a 1940, o sea desde la guerra franco-prusiana hasta la Segunda Guerra Mundial, asentó el parlamentarismo y logró prolongarse en la llamada Cuarta República, proclamada en 1946, con los mismos vicios de inestabilidad ministerial, corrupción política y debilidad del poder. El actual régimen, o sea la Quinta República, proviene de los poderes de dictadura constitucional que el Parlamento de la Cuarta República confirió a de Gaulle, así como de la aprobación que el pueblo brindó, por más del 82% de los votos, al nuevo texto constitucional sometido a referéndum.

REMISIÓN A LAS LEYES ORGÁNICAS La carta política se compone de 92 artículos y remite, con frecuencia, a las leyes orgánicas. Ello ha inspirado a Pérez Serrano la siguiente imagen: "La Constitución es algo así como una catedral gótica, en la que el barco, grandioso, no está sostenido por pilares interiores, sino por elementos que están más bien fuera de ella: arbotantes, contrafuertes; la nueva Constitución tiene sus elementos de sostén fuera de ella: son las leyes orgánicas". Puede considerarse que el Preámbulo y el Título 1, relativo a la soberanía, constituyen la parte dogmática. En cuanto a las garantías constitucionales, la Carta confirma la Declaración de Derechos de la Revolución sa, completada por el preámbulo de la Constitución de 1946. Tocante a las instituciones políticas, establece los poderes descritos a continuación. PODER EJECUTIVO Se compone del Presidente de la República y del Gobierno. Este último está constituido por el Consejo de Ministros, presidido por el Jefe del Estado. El Presidente de la República es elegido por sufragio diredo, a diferencia de las repúblicas de Europa, ya que excepto en Francia y en Austria es el Parlamento quien elige al Presidente de la nación. Su elección requiere mayoría absoluta de votos. La duración de su mandato es de siete años. Encarna la máxima autoridad de la nación y es árbitro político para asegurar la estabilidad de las instituciones. Sus atribuciones son las siguientes: Nombrar al Primer Ministro y, a propuesta de éste, a los demás ministros. Preside el Consejo de Ministros. Puede pedir al Parlamento que vuelva a deliberar sobre un proyecto de ley aprobado y puede someter a referéndum, o sea a decisión popular, todo proyecto de ley aprobado por las Cámaras. Previa consulta con el Primer Ministro y los Presidentes de las Asambleas, puede disolver la Asamblea Nacional. En tal caso, las nuevas elecciones han de celebrarse dentro de los cuarenta días siguientes a la disolución.

Es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas. Garantiza la independencia de los tribunales de justicia y posee el derecho de indulto. Hace nombramientos para los principales empleos civiles y militares del Estado y acredita a los embajadores. En tiempo de grave crisis nacional, posee poderes extraordinarios que puede ejercer previa consulta con los Presidentes de las Cámaras y con el Consejo Constitucional. Ello le franquea, eventualmente, poderes dictatoriales. Es tradicional denominar Gobierno al Consejo de Ministros; sus reuniones son presididas por el Presidente de la República. Si un miembro de la Asamblea Nacional es nombrado Ministro debe apartarse de la representación parlamentaria. El Gobierno es responsable ante la Asamblea Nacional, la que, mediante la adopción de una moción de censura, puede obligarle a presentar la dimisión. El Primer Ministro dirige la acción del Gobierno. Ejerce el poder reglamentario y puede reemplazar al Presidente de la República, en casos excepcionales, en la presidencia de una reunión del Consejo de Ministros. El Gobierno dirige la política y dispone de los cuadros istrativos y de las fuerzas armadas. Puede decretar el estado de sitio. No puede declarar la guerra sin autorización del Parlamento. Para la "ejecución de su programa", puede solicitar del Parlamento la concesión de facultades legislativas durante un plazo limitado. El Primer Ministro, al igual que los del Parlamento, tiene derecho de iniciativa en la legislación. PARLAMENTO El Parlamento está compuesto por la Asamblea Nacional y el Senado. La Asamblea Nacional, integrada por 482 diputados, es elegida por sufragio universal directo. Cada circunscripción elige un solo diputado. El Senado está compuesto por 274 senadores, elegidos por sufragio universal indirecto. Cada uno de los departamentos, así como los departamentos y territorios de Ultramar, elige uno o más senadores según su población. En cada departamento o territorio, los senadores que han de representarlo son elegidos por un cuerpo electoral formado por los diputados del Departamento o Territorio, los del Consejo del Departamento (o de la Asamblea Legislativa en el caso de los Territorios de Ultramar) y los representantes de los concejos municipales.

El Parlamento aprueba las leyes. La esfera legislativa se halla estrictamente definida en la Constitución y claramente separada de la del poder ejecutivo. Comprende materias tales como los derechos cívicos, las garantías de las libertades públicas, las prestaciones impuestas por la defensa nacional, la nacionalidad, la determinación de los delitos, los impuestos, el régimen electoral, los principios fundamentales de la libre istración de las colectividades locales, de la enseñanza y de la legislación laboral. El Parlamento contrapesa la acción de Gobierno, que es responsable ante él. La Asamblea Nacional puede obligar a dimitir al Gobierno mediante la adopción de una moción de censura. AUTORIDAD JUDICIAL Bajo tal denominación, la Carta esquematiza el poder judicial, cuya independencia tiene como garante al Presidente de la República. Los jueces de la Corte de Casación son designados a propuesta del Consejo Superior de la Magistratura, presidido por el Presidente de la República a quien suple el Ministro de Justicia. Los nombramientos son facultad del poder ejecutivo, dentro de las pautas establecidas por la Ley Orgánica correspondiente. Desde la Constitución de 1946 existe el Consejo Superior de la Magistratura, cuya composición actual es diferente. Su finalidad es la de impedir que el poder ejecutivo efectúe arbitrariamente el nombramiento y los ascensos de los jueces. Lo conforman nueve , dos de ellos designados libremente por el Presidente de la República; los restantes son nombrados también por el Jefe de Estado, pero dentro de las listas presentadas por la Corte de Casación y por el Consejo de Estado. El Consejo propone al Presidente de la República la nominación de los magistrados del más alto nivel y, a su vez, emite parecer respecto del nombramiento de los demás magistrados. Es una instancia disciplinaria para los jueces superiores, pero sus decisiones en esta materia son revisables ante el Consejo de Estado, cuya jurisdicción istrativa nadie puede eludir. En esta forma se ha querido mantener incólumes las garantías de estabilidad de que gozan los magistrados. Además del poder judicial, al que la Constitución concibe propiamente como una rama de la istración, aunque con independencia efectiva en sus funciones, existe la Alta Corte de Justicia para conocer en caso de acusación de alta traición contra el Presidente de la República, que sería formulada por el

voto de la mitad más uno de cada Cámara legislativa. Los actos penales o de complot contra la seguridad del Estado, en que incurran los Ministros, son juzgados por la Alta Corte de Justicia. Esta se compone de veinticuatro , elegidos en número igual por la Asamblea Nacional y por el Senado, dentro de los de cada Cámara. CONSEJO CONSTITUCIONAL Le corresponde velar por la pureza de las operaciones de referéndum, de las elecciones de diputados y senadores y de la elección de Presidente de la República. Examina las impugnaciones y proclama a los representantes elegidos. Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de las asambleas parlamentarias, antes de ser puestos en vigor, deben ser sometidos al examen del Consejo Constitucional, para que éste se pronuncie sobre su conformidad con la Constitución. También le son sometidas las leyes ordinarias si el Presidente de la República, el Primer Ministro o el Presidente de una de las asambleas legislativas deciden remitidas a su consulta. En tales casos, la remisión del texto aprobado por las asambleas entraña que se suspenda la promulgación. El Consejo Constitucional debe decidir en el plazo de un mes o dentro de los ocho días si el Gobierno solicitara dicha urgencia. Se compone de nueve , nombrados tres de ellos por el Presidente de la República, tres por el Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el Presidente del Senado. Su mandato dura nueve años y no es renovable. El Consejo Constitucional se renueva por tercios, cada tres años. Los ex presidentes de la República son vitalicios. En cuanto al Presidente, que tiene voto de calidad en caso de empate, es designado por el Presidente de la República. CONSEJO ECONÓMICO y SOCIAL Al igual que la Cuarta República, organizada por la Constitución de 1946, la Quinta República se proclama un Estado social, integrado por hombres situados en el cuadro de su actividad laboral. Desde 1946 existe el Consejo Económico y Social, configurado ahora como una asamblea de delegados de las diversas categorías profesionales u ocupacionales y de los grupos de intereses económicos o sociales organizados.

Se compone de doscientos , distribuidos entre obreros, empleados, funcionarios, técnicos, mandos intermedios, empresarios (agrícolas, industriales, comerciales y artesanales), representantes de las cooperativas, de las actividades sociales (ahorro, salud pública y asociaciones familiares), de la exportación y de las clases medias. Lo integran personalidades calificadas por su conocimiento de las materias económicas, sociales, científicas y culturales. En su composición se atiende al equilibrio del capital y el trabajo, así como a la vigencia de factores independientes, todos ellos representativos del país dinámico, actuante, con prescindencia de lo político y tratando de reconocer al trabajo una influencia considerable. El Consejo Económico y Social es un organismo consultivo. A requerimiento del Gobierno, opina sobre los proyectos de ley, ordenanzas o decretos. Uno de sus , en representación del Consejo, puede concurrir a las Cámaras Legislativas para sostener el dictamen corporativo. CARÁCTER DEL RÉGIMEN El sistema político de la Quinta República ha sido calificado de "parlamentarismo condicionado" por el tratadista Sánchez Agesta. Tal apreciación se basa en que el Jefe del Estado dirige la actividad de las Cámaras Legislativas, si bien éstas pueden ejercitar sobre el Gobierno el voto de censura o negarle el voto de confianza necesario para la conformación de un Gabinete. Además, no se puede insistir en una censura ministerial hasta otro período de sesiones si hubiera sido rechazada. El Presidente de la República interviene como árbitro en los casos de desacuerdo entre ambas Asambleas. Si hay desacuerdo respecto de un proyecto de ley, el Primer Ministro convoca la reunión de una comisión mixta paritaria. El nuevo texto es propuesto a las Cámaras por el Gobierno. En verdad, lo que existe es un presidencialismo atemperado o frenado. En materia de soberanía externa debe subrayar se el artículo 54, que prevé el caso de celebrarse un compromiso internacional que sea contrario a la Constitución en alguna de las cláusulas convenidas, caso en el cual la autorización para ratificarlo no procede sino después de ser reformado el dispositivo constitucional. Ello significa que se ha previsto la delegación de soberanía en favor de organismos de paz o de integración

europea sometiendo su validez a la modificación constitucional que el Parlamento quiera aprobar. EL CONSEJO DE ESTADO Es una de las instituciones más importantes en el esquema constitucional de Francia. Su actual fisonomía no difiere en sustancia de la adquirida a través de una tradición que viene de todo el siglo pasado. Tiene atribuciones de dos esferas distintas: lOEs consejero del Gobierno en materia istrativa; 2° Es Corte Suprema para las reclamaciones de orden contenciosoistrativo. Creado por Napoleón bajo el régimen del Consulado, el Consejo de Estado constituye en el mundo entero un modelo de jurisdicción istrativa. Funciona como tribunal de apelaciones y como corte de casación. Es difícil distinguir qué asuntos son materia de su competencia y cuáles corresponden al conocimiento del poder judicial. De un modo aproximado, puede decirse que son de su competencia los litigios en que es parte el Estado en cuanto ejerce actividad istrativa. Es significativo relevar la constitucionalización de los partidos políticos que hace el artículo 4° de la Carta: "Los partidos y las agrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio. Ellos se forman y ejercen su actividad libremente. Deben respetar los principios de la soberanía nacional y de la democracia". Tal enunciado eleva los partidos a la categoría de asociaciones de derecho público, que es la que corresponde a sus funciones no obstante de que gran parte de su actividad se desenvuelve por cauces autónomos. Por último, es principio inspirador de la Carta que el Parlamento está prohibido de hacer aquello que la Constitución, no le permite de modo expreso. Se ha querido evitar, así, las invasiones del fuero gubernativo, tan frecuentes en el parlamentarismo. En varios casos, el Consejo Constitucional ha anulado artículos de los Reglamentos de las Cámaras que itían "resoluciones" sobre aspectos no señalados en la Carta como atribución del Parlamento. Se consagra, por tanto, la definición material de la ley, o sea en virtud de su contenido y no de su forma. El artículo 34 de la Carta señala que la ley fija las reglas referentes a derechos civiles, nacionalidad, estado, delitos, impuestos, régimen electoral, categorías de servidores públicos, nacionalización de empresas, transferencias de propiedad del sector público al sector privado, defensa nacional,

enseñanza, principios fundamentales del derecho laboral, del régimen de propiedad, de las finanzas y de la programación y determinación de los objetivos de acción económica y social del Estado. Mediante una ley orgánica, puede ser completada la enumeración que acabamos de consignar. Todas las demás materias tienen carácter reglamentario y su normación corresponde al Ejecutivo. Si a ello agregamos que el Jefe del Estado puede disolver el Parlamento y que los de ambas Cámaras están impedidos de formular iniciativas que entrañen reducción de los ingresos fiscales o aumento de los gastos públicos, se observa que la Quinta República restringe las funciones de las Asambleas Legislativas. Las atribuciones esenciales de legislar en materia general y de ejercer control sobre el Gobierno, permanecen en vigor, pero es evidente que el centro del poder se halla en el Ejecutivo. El futuro dirá hasta qué punto la actual Constitución alcance a reflejar un orden hecho vivencia. Desaparecida la gran personalidad que diseñó las líneas maestras de la Constitución actual, el sistema ha resistido varias elecciones presidenciales y parece haberse restablecido el poder del Estado. Se ha dotado al pueblo de aptitud legal para decidir mediante el referéndum sobre toda ley que el Ejecutivo le someta, así como conserva la facultad de dirimir los diferendos entre los poderes públicos mediante la disolución del Parlamento. Merece relieve especialísimo el hecho de que fue el propio Parlamento el que autorizó a de Gaulle a someter al pueblo un proyecto de Constitución no emanado del Legislativo, el cual ha interrumpido una práctica universal al devolver al pueblo, verdadero soberano, el poder constituyente. Tal poder no ha sido ejercido por una Asamblea convocada al efecto, como es de uso, sino que el pueblo mismo ha sancionado la Carta preparada por el Ejecutivo con la colaboración de eminentes constitucionalistas. Ello explica que se haya puesto límites a la arrogancia legislativa, aunque preservando la dignidad y eficacia del Parlamento; que se haya podido robustecer al Ejecutivo en un país antes entregado a la voracidad de los partidos, sin perjuicio de reconocer a éstos su utilidad para formar la voluntad del Estado. Una democracia, un Poder, un Estado, triple ideal que enunció Michael Debré, ha permitido preservar las libertades públicas, de las que es garante real la Autoridad Judicial, a la vez

que se anuncia un proceso de cambio y se ofrecen formas nuevas de participación.

SECCION "B" DEMOCRACIAS POPULARES PLURALIDAD DE SOCIALISMOS MARXISTAS UNION SOVIETICA YUGOSLAVIA REPUBLICA POPULAR CHINA PLURALIDAD DE SOCIALISMOS MARXISTAS La experiencia soviética sirvió inicialmente de patrón a los regímenes de dictadura del proletariado. Pero, en pocos lustros, ha sobrevenido una diversificación en la tipología política de los países gobernados por el marxismo, a punto tal que es más propio tratar de la pluralidad de socialismos marxistas y no de un socialismo marxista. Los diversos regímenes tienen de común su fe en el cambio del hombre, la construcción de una nueva sociedad en la que los medios de producción no sean de propiedad privada, la condena del espíritu de provecho personal, la dictadura del partido oficial y la promesa de una sociedad comunista final en la que todos trabajen de acuerdo con su capacidad y reciban de acuerdo con sus necesidades. Contrariando la doctrina, las realizaciones de los países marxistas han conducido al Estado represivo y alienante. Continúa inexplicado el modo cómo ha de surgir una istración que reemplace los servicios comunes que brinda el Estado, el cual debe desaparecer, pues ni Marx ni Lenin describieron la sociedad comunista del futuro. Ello explica el llamado "policentrismo", o sea la elaboración de modelos nacionales del comunismo, así como una gran variedad de interpretaciones del pensamiento marxista. Si bien el marxismoleninismo ha logrado anular algunas de las alienaciones, ha creado otras más opresivas y ha demostrado desdén por la soberanía nacional y los valores humanos, particularmente al invadir Hungría en 1956 y Checoslovaquia en 1968. El cisma de Yugoslavia, en 1948, la ruptura con China en 1960 y la adecuación del marxismo a la realidad de Europa Occidental, han determinado la formación de cuatro variedades de países marxistas.

1°) La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que ha inspirado los demás regímenes de socialismo marxista. Funda su régimen en el marxismo-leninismo y en un riguroso centralismo burocrático. Incorporada al sistema constitucional soviético debe considerarse también la República Popular de Mongolia, sometida por acción militar a la influencia política y comercial de Moscú. En América Latina debe considerarse a Cuba en cuanto se halla alineada con la Unión Soviética en política internacional, si bien carece de un sistema constitucional. Los actuales mecanismos políticos no franquean la participación del pueblo en el gobierno, sino simplemente su aprobación a las decisiones del conductor político. 2°) Las democracias populares de Europa Oriental, o sea Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria, Hungría y Checoslovaquia. La expresión "democracia popular" constituye un pleonasmo explicable por el propósito de negar a la democracia occidental un carácter genuino. Dichos países realizan formas de comunismo nacional, en diverso grado de sujeción al modelo doctrinario de la Unión Soviética. Conservan vestigios de corte parlamentario, excepto Rumania y Bulgaria, cuyo comunismo es monolítico, con la diferencia de que el régimen rumano ostenta cierta independencia en política exterior. Hungría y Polonia difieren del modelo ruso, la primera porque alienta una mayor autonomía de las empresas, así como la revalorización de las leyes de mercado, y la segunda porque conserva la propiedad privada en la casi totalidad de las tierras. 3°) Los regímenes de revolución permanente, o sea los de China y Albania. Se inspiran en el "marxismo-leninismo-pensamiento Mao Tse-Tung". Se caracterizan por una mayor auto crítica, por su sinceridad en reconocer la persistencia de tensiones sociales pese a la dictadura del proletariado y por la importancia asignada a la "revolución cultural", mediante la cual se espera impedir el rebrote de una clase de privilegiados. La propagación del socialismo marxista en Vietnam del Norte y otras regiones de la antigua Indochina, así como en Corea del Norte, constituye la expansión del proceso chino a pueblos de raza afín. La influencia pekinesa es notable, también, en la República Popular del Congo (Brazaville) y otros países del Africa.

4° Socialismo de autogestión, existe en Yugoslavia, país eslav.o que fue librado de la ocupación por sus propios combatientes y no por el ejército soviético. Pocos años después, el pragmatismo y el sentido de independencia de su gobernante condujeron a la instauración de un sistema original, consistente en la istración de la economía por cada centro de producción y en la gradual desaparición del Estado mediante el autogobierno de las comunas. El resultado es un socialismo de mercado y la atenuación de la dictadura burocrático-estatista. El régimen se basa en el predominio de la clase obrera de la ciudad y del campo. La descentralización del Estado es notoria, tanto en lo federativo como en el proceso de producción, basado éste en céhIlas de trabajadores. El sistema socio-político se funda en los principios de la propiedad social de los medios de producción y de la autogestión en 10 político y en el proceso de producción. La denominación constitucional de "República Federativa Popular" ha sido sustituida por la República Socialista Federativa, 10 que entraña una diferenciación más respecto de las democracias populares, todas ellas monocráticas, que hacen énfasis en la necesidad de lograr o imponer una sociedad unánime. En política externa, Yugoslavia es líder del "no alineamiento", o sea de una posición neutral respecto de las dos superpotencias que se disputan el predominio. Factor de grave discrepancia entre las democracias populares es la doctrina rusa de "soberanía limitada", que rechazan principalmente Rumania y China. La primera sostiene el derecho de cada país de escoger un camino nacional para la implantación del comunismo y la segunda condena el imperialismo soviético. Los regímenes marxistas suponen, como precio de la revolución, un largo período de austeridad, en el cual el Estado detrae de los trabajadores una fuerte plusvalía. Ella es necesaria para disponer de capacidad de inversión, así como para costear el poderío armado y la burocracia represiva, que resultan indispensables para regímenes dictatoriales. La democracia popular se presenta como una fase intermedia entre la etapa capitalista y la etapa histórica futura, aquélla en la que se devolverá el poder a su creador: el hombre social. Es corriente llamar democracias populares a los regímenes marxistas, de modo genérico. Pero, propiamente, la expresión "democracia popular" corresponde a los regímenes de Europa

Oriental. En ellos, aunque el poder es ejercido por el partido comunista, se permite la existencia de otros partidos, nucleados en torno al partido oficial. Subsisten formas de propiedad privada, aunque con la mira de ir a su paulatina desaparición. Fundamentalmente, los órganos de gobierno son calcados de la Unión Soviética: una Asamblea, un Presidium o ejecutivo pluripersonal y un Consejo de Ministros. En Polonia, que denomina Consejo del Estado al Consejo de Ministros, existe mayor tolerancia para el culto católico y el noventa por ciento de las tierras continúa siendo de propiedad privada. Desde luego, en la órbita de Moscú la autonomía de los partidos no comunistas tiende a desaparecer, pues gradualmente se ven obligados a entrar en un frente obrero o en un partido obrero dirigido por los comunistas. La III Internacional Comunista, fundada en 1919 desde Moscú y más conocida por su abreviatura de Komintern, anunció su disolución en 1943. De todos los regímenes comunistas es el de China el que más dista de la línea moscovita. La organización de guerrillas campesinas, propugnada por Mao desde el año 1926, contradijo un dogma leninista: el de la preponderancia del proletariado obrero, conductor de la revolución social. La estrategia de la "guerra revolucionaria" armada por campesinos dio un exitoso resultado, que demostró su aplicabilidad a ciertos países del tercer mundo. Al obtener el control sobre la totalidad del territorio, dictó Mao la Constitución de 1954 proclamando una democracia popular dirigida por los obreros y fundada en la alianza de campesinos y obreros. Las acusaciones de desviacionismo, que son recíprocas, y el igualitarismo de clases impuesto por Mao han venido a subrayar las diferencias con el sistema ruso. El nombre de la República Popular de China, celosamente conservado después de haber sido reconocida por la comunidad internacional como único Estado chino, enfatiza el uso de la palabra popular. Las búsquedas de un socialismo nacional, cierta liberalización en lo religioso y en el proceso de producción, así como las resistencias al dirigismo moscovita en materia de política internacional, determinan en el exterior de Rusia un interludio histórico que desafía toda previsión.

CAPITULO XXVIII LA UNION SOVIETICA (*)

(') El 25 de diciembre de 1991, en una sencilla ceremonia de treinta y tres minutos de duración, se disolvió oficialmente la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el primer régimen socialista de la historia. En su lugar, once ex-repúblicas soviéticas, incluida Rusia, constituyeron la Comunidad de Estados Independientes. Del gigantesco Estado creado por Lenin surgieron a la vida independiente quince países: Rusia, Bielorrusia (Belarús), Ucrania, Estonia, Lituania, Letonia, Moldavia, Georgia, Azerbaiyán, Armenia, Turkmenistán, Uzbekistán, Tadjikistán, Kazajstán y Kirguisistán. El proceso de reformas que conducirían al fin de esta formidable estructura estatal, se inició en 1985, con la llegada al poder de Mijail Gorbachov. Su política de apertura política (perestroika) permitió la progresiva democratización de la U.R.S.S. y de los países del Este europeo, que supuso el final de la denominada "Guerra Fría". El 7 de febrero de 1990, el PCUS (Partido Comunista de la Unión Soviética) renunció al monopolio del poder y sucesivamente se aprobaron las leyes sobre propiedad privada, de libertad religiosa y de conciencia, entre otros. En la actualidad, Rusia (la principal ex-república soviética) es un Estado federal, compuesto de veinte repúblicas, seis territorios (kray), cincuenta regiones (lIb/l/st) y diez distritos autónomos subordinados (l/. okrug). Cada una de las repúblicas autónomas tienen presidentes propios y jefes de gobierno. Según la nueva Constitución, en vigor desde el 21 de diciembre de 1993, el Jefe de Estado y de Gobierno es el Presidente de la Federación, elegido por voto popular para un término de cuatro años, secundando por el Vicepresidente y un Consejo de Ministros. El sistema legislativo está conformado por una Cámara Baja o Duma Estatal (450 ) y una Cámara Alta o Consejo de la Federación (178 ). El órgano máximo del sistema judicial es la Corte Suprema. Cuenta además con una Corte Constitucional, una Corte Suprema de Arbitraje, Cortes Menores, un Procurador General, entre otros. Antecedentes.- Estructurafederal.- Organos de Gobierno.Legalidad socialista.- istración de justicia.- La dictadura del proletariado.- El Partido Unico.- Sistema económico y de propiedad.- Tránsito del socialismo al comunismo. ANTECEDENTES En marzo de 1917 el Zar abdicó a su corona, por haberse producido una revuelta popular a su retorno del frente de

guerra. Un gobierno provisional, presidido por Kerensky, intentó conducir el inmenso imperio ruso hacia la forma de gobierno republicano, de corte parlamentario. La revolución de Octubre, dirigida por Lenin, impuso el poder del partido comunista, con solidado meses después por el Congreso Panruso de los Soviets. Se proclamó entonces que todo el poder corresponde a los Soviets, o consejos de obreros y campesinos. El sector bolchevique, palabra ésta que significa mayoritario, obtuvo la consagración del monopolio político y la imposición de la dictadura del proletariado para hacer realidad el propósito enunciado por Lenin: "edificar en Rusia el estado proletariado socialista". El impulso revolucionario racionalista, cuyo punto de partida es la teoría de Marx sobre la revolución, ofrece la regeneración del hombre por el hombre, la construcción de una sociedad justa, la supresión de las clases sociales y un estilo de vida comunitario, sin Estado ni aparato represivo. En julio de 1918 se dictó la Constitución que reafirmó el nuevo orden, basado en la dictadura de un partido único, ejercida en nombre del proletariado. Hacia 1922 la socialización había sido lograda y Lenin hizo algunas concesiones a los campesinos en cuanto a la disposición de sus frutos. Se abandonó el llamado "comunismo de guerra" y se promulgó una segunda Constitución, la de 1923. La Nueva Política Económica (NEP) introdujo rectificaciones temporales a favor de la iniciativa privada, a fin de detener la declinación alarmante de la producción. Se fue acentuando el carácter nacional de la revolución rusa, postergándose por un plazo indeterminado la revolución mundial. La división del trabajo y la economía monetaria fueron restablecidas. La constitución de 1923, cuyo texto fue rectificado en 1925, fija el anhelo de unir a todos los países en una República Federativa Socialista Mundial. Stalin aclara que "el cerco capitalista", o sea el enfrentamiento de los pueblos no incorporados al comunismo, hace necesaria la subsistencia del Estado, cuya desaparición es relegada a un futuro remoto. Los soviets o consejos de obreros, campesinos y soldados, son los órganos del gobierno y de la istración. Se va elevando en escala jerárquica hacia los órganos supremos del poder, que son el Soviet Supremo de la U.R.S.S. y el Comité Central del Partido. El régimen es, aparentemente, un gobierno de Asamblea, pues estos dos órganos son numerosos y de carácter deliberante, teniendo como órgano ejecutivo al Consejo de Ministros. La jefatura del Estado es pluripersonal, pues corresponde a un órgano colectivo, el Presidium.

La Constitución de 1936, que se halla vigente junto con las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional de 1947, ostenta una técnica jurídica que es similar a las empleadas por el mundo occidental. No tiene el dogmatismo de las cartas anteriores y confiere rango constitucional al principio de la economía planificada. Se mantiene la denominación de Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, sin referencia geográfica, evidenciando así la apertura al ideal de integrar otros pueblos comunistas en una federación mundial. ESTRUCTURA FEDERAL La estructura de gobierno es federal, en razón de la inmensidad del territorio y del gran número de grupos étnicos. Para tener idea de la vastedad y complejidad de la istración basta considerar que tres cuartas partes del territorio nacional se hallan en el continente asiático, del cual ocupan más de un tercio. En el mundo, el territorio de la Unión Soviética ocupa aproximadamente un sexto de la superficie emergida. El número de demarcaciones ha aumentado apreciablemente, en parte para satisfacer los intereses y sentimientos regionales y en parte a consecuencia de la incorporación de nuevos territorios. Así, a las cuatro repúblicas originales (Rusia, Rusia Blanca, Ucrania y Transcaucasia) que aparecían federadas en 1923, al dictarse la primera constitución soviética, se han agregado once más, haciendo hoy un total de quince repúblicas federales: Rusia, Ucrania, Azerbaiján, Georgia, Uzbek, Tadjip, Kasajstán, Armenia, Bielorrusia o Rusia Blanca, Turkmenia, Kirguisa, Moldavia, Estonia, Letonia y Lituania, todas ellas con iguales derechos. La principal es la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, que comprende más de tres cuartas parte del territorio y se subdivide en quince repúblicas autónomas y otras circunscripciones de compleja enumeración. Las repúblicas federadas comprenden a su vez repúblicas autónomas, existiendo además, territorios autónomos y distritos nacionales. Estos últimos están constituidos por los núcleos urbanos de Moscú, Stalingrado y Leningrado. Las repúblicas de la Unión Soviética tienen su propia constitución y sus propios poderes legislativo, ejecutivo y judicial, todo ello bajo el patrón del estatuto federal. En consecuencia, cada república federal tiene un Soviet Supremo, un Presidium, un Consejo de Ministros, una Corte Suprema y

Tribunales. Teóricamente, las repúblicas federadas poseen el derecho de segregarse de la Unión, si bien en la práctica les sería imposible hacerlo. Tal multiplicidad de subdivisiones, que hace llegar a casi 60 el número de las unidades con representación en el Soviet de las Nacionalidades, ha facilitado la istración. La división de competencias permite dirimir los conflictos entre la Unión y los elementos federados, así como los de éstos entre sí. Corresponde al Soviet Supremo de la URSS resolver las competencias que se plantean. A fin de aumentar la gravitación soviética dentro de las Naciones Unidas, la constitución ha sido reformada para permitir que las repúblicas federadas ostenten personería externa e inclusive que cuenten con unidades militares propias dentro de la fuerza armada. El Presidium está facultad o para enmendar la descentralización de modo flexible, lo que pérmite una mejor gestión. A pesar de la proliferación de demarcaciones autónomas y semiautónomas, la unidad de mando ejercido por el Partido mantiene cohesión y un centralismo eficaz. Además, la ideología monolítica y la subordinación a los planes elaborados desde Moscú por el Gosplan aseguran la coordinación y el sistema de controles. ORCANOS DE GOBIERNO El Gobierno de cada una de las 15 repúblicas federadas es también ejecutor de las leyes federales, a diferencia de Estados Unidos pero de modo similar a Suiza. Los órganos propios de la federación son los siguientes: 1° Soviet Supremo de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, compuesta de dos Cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las Nacionalidades. El primero se integra con representantes de la totalidad del pueblo soviético, a razón de un diputado por cada 300,000 habitantes. El segundo equivale a una cámara federal, o sea compuesta por representantes de las unidades federadas, elegidos por el pueblo a razón de 25 diputados por cada República federada, 11 por cada República autónoma, 5 por cada región autónoma y 1 por cada distrito nacional, denominación ésta de los principales núcleos urbanos. Las Cámaras se renuevan cada cuatro años, en elecciones convocadas por el Presidium. El Soviet Supremo se compone de más de 1,500 y se reúne una vez en todo el año, sólo durante pocos días, a efecto de confirmar los principales actos

del Gobierno, analizar la ejecución del Plan y renovar la designación de los Ministros y la composición del Presidium. En la práctica, las votaciones del Soviet Supremo son unánimes. Conforme a la ley de 30 de octubre de 1959, un diputado del Soviet Supremo puede ser privado de su mandato por decisión de la mayoría de los electores de su circunscripción cuando han perdido la confianza de ellos. El pedido de destitución o revocación del mandato puede ser presentado por las organizaciones sociales, las del partido comunista, los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones culturales o las de la juventud y los campesinos de los sovjoses y koljoses y de las aldeas, así como los soldados en las unidades militares. La decisión es tomada por votación en Asamblea, mediante "manos levantadas". El acta respectiva es elevada a la Comisión de la circunscripción, la cual resuelve dentro del plazo perentorio. Si la Comisión hubiera incurrido en vicio de procedimiento, decide el Presidium del Soviet Supremo. 2° Presidium, o Jefatura plural del Estado. Es designado por ambas Cámaras en común. Se compone de un Presidente, 15 vicepresidentes a razón de uno por cada república federada, otros 16 y un Secretario, siendo todos los cargos designados por el Soviet Supremo. El Presidium es, a la vez, órgano del Soviet Supremo, correspondiendo al Presidente y al Secretario promulgar las leyes. Como quiera que el Soviet Supremo se reúne una vez en el año y por breves días, es el Presidium el que ejerce la función legislativa continúa y real. Interpreta las leyes y está facultado para revocar y nombrar del Tribunal Supremo si no está reunido el Soviet. En cuanto jefatura colectiva del Estado, se halla por sobre el Consejo de Ministros e interviene cuando ambas Cámaras no están de acuerdo sobre alguna materia. Si la Comisión paritaria intercameral no resuelve el ime, el Presidium puede disolver el Soviet Supremo y convocar de inmediato a elecciones. También puede convocar a referéndum y nombra y remueve los mandos militares. 3° Consejos de Ministros, llamado antes Consejo de Comisarios del Pueblo. Es el órgano istrativo y ejecutivo del Estado, siendo nombrado por el Soviet Supremo. Cuando éste no funciona, 10 nombra o remueve el Presidium. La amplitud de funciones del Estado determina que el número de Ministros sea considerable, alrededor de 60, variando frecuentemente la composición y denominación de las carteras. Un gabinete,

verdadero Consejo de Ministros reducido a siete , concentra la istración y dirección del Estado. El Consejo de Ministros y el Comité Central del Partido adoptan decisiones conjuntas, que son simultáneamente actos normativos del Estado y directivas del Partido. Los soviets locales difieren de las municipalidades existentes en Occidente, en que son órganos del poder estatal, participan en la elaboración de los planes y controlan a las autoridades políticas. Son elegidas cada dos años y sus pueden ser revocados, a fin de que el órgano representativo se adecúe a la voluntad popular. La misma disciplina que regula la vida política se aplica a la vida económica. La Comisión del Plan del Estado, llamada Gosplan, integra como órgano colectivo el Consejo de Ministros y éste no dicta ninguna regulación importante en materia de actividades económicas sino de acuerdo a lo indicado por el Gosplan y refrendado por el Comité Central del Partido. Dado el hecho de que el Soviet Supremo es sumamente numeroso y se reúne anualmente, el centro de gravitación política es el Presidium, entidad que realiza funciones legislativas y gubernativas, al más alto nivel. Por ello, en la URSS existe confusión de poderes, pues el Presidium está concebido como órgano permanente del Legislativo y equivale, a la vez, a la Jefatura del Estado, pero pluripersonal. Su Presidente tiene funciones protocolares, pues la dirección colectiva permite centrar las decisiones reales en el Secretario General del Partido. Importa subrayar que el sistema imperante en la Unión Soviética revive, al menos formalmente, el sistema denominado "gobierno de asamblea". En la historia constitucional reciente se ha venido generalizando, entre los países marxistas, la adopción de dicho tipo de gobierno formal. En la práctica, el sistema conduce, inevitablemente, a que el poder sea detentado por un pequeño grupo. En efecto, el gobierno de asamblea, originado en la Convención durante la revolución sa, supone que el ejecutivo sea un mero ejecutor de las órdenes de la Asamblea. Pero, dado el hecho de que ésta no puede ponerse de acuerdo de modo continuo y eficaz, sirve solamente para elevar al poder virtual a un hombre o a un grupo reducido. El poder resulta así, al igual que en el seno de los partidos, con una estructura oligárquica, o sea, detentado por una reducida minoría. Ello conduce, inevitablemente, a la autocracia o dictadura, bien sea ejercida por un comité o por una persona. El tratadista Loewenstein observa, fundadamente, que dicho tipo de gobierno

es la plataforma archidemocrática para realizar un gobierno autocrático. El federalismo soviético es nominal, pues las autoridades federales ejercen control político absoluto. La más extensa y poblada de las repúblicas federadas, Rusia, por expresa delegación legislativa, ha confiado el mantenimiento del orden público y las competencias principales a los órganos federales. Impera en todo el país el llamado "centralismo democrático", consistente en que todo poder proviene del pueblo pero es ejercido desde la cúspide. La distribución de funciones entre la Federación y las repúblicas es confusa, en beneficio de la autoridad central, cuyos Ministros son competentes de manera invasora en todo el país. El centralismo democrático supone, en rigor, una monocracia, un gobierno homogéneo de la base a la cima, puesto que se elimina toda posibilidad de oposición. Es el postulado de la unanimidad, la cual se supone existente porque la estructura social sin clase debe traducirse en una democracia de opiniones uniformes. El que dicho esquema mental se aproxime a la realidad, es cosa distinta, pues el inconformismo es ahora perceptible en el sector intelectual. Una vez consolidada la revolución bolchevique, comenzó a proclamarse el principio de la legalidad socialista. Desde 1922, los jueces quedaron sometidos a la aplicación de las nuevas leyes, que vinieron a restringir la latitud que habían usado en los años anteriores debido a la carencia de una legislación acorde con el régimen. En adelante, no interpretarían el derecho a la luz de un sentimiento socialista de la justicia, sino conforme a las normas, siempre teniendo en cuenta que el dictado de ellas se inspira en el propósito de edificar una sociedad sin clases. El derecho no debe ser deificado, pues no es un fin en sí sino un medio empleado para lograr la sociedad comunista de mañana, en la cual no deberían existir ni Derecho ni Estado. Hans Kelsen observa que, al ser sometido el derecho a los objetivos políticos del Estado, resulta despersonalizado como totalidad de las leyes, o sea como ordenamiento jurídico. El principio de legalidad socialista, adjetivada así la legalidad, resultado afectando la seguridad jurídica, valor que la cultura occidental había erigido como valladar contra la arbitrariedad. Con todo, representa un adelanto respecto de la gran masa más expuesta a la arbitrariedad en el inicio del régimen.

El Estado proletario somete el derecho a la necesidad de implantar una sociedad de nuevo tipo. No ite que existan derechos que no nazcan de una concesión del Estado, o sea del proletariado gobernante en favor de una reducida esfera de iniciativa privada. La "legalidad socialista" ha sido invocada con posterioridad a Stalin, para dar estabilidad a las normas de juego. Pero no significa el equivalente de lo que conocemos y practicamos como "estado de derecho", pues, en caso de conflicto entre la ley y las exigencias de la política, priman siempre éstas en el régimen soviético. El marxismo soviético ha "reidificado" la sociedad haciéndola coextensiva del Estado y ha entregado a éste la propiedad de los medios de producción. Para hacer frente a la amenaza del "cerco capitalista" distrae sumas enormes en asegurar su poderío militar, con lo cual posterga el aumento de productividad y la elevación del nivel general de vida, pese a que esa es su razón de ser doctrinaria. Hoy se advierten concesiones al deseo de mejorar el nivel de vida para acercado al que ha alcanzado la población mayoritaria de los países occidentales más avanzados. Con razón expone Marcuse que mientras los valores humanísticos, comenzando por la libertad, no sean alcanzados por la sociedad marxista, ésta será frustránea. Lo es ahora, y quizá de modo duradero en cuanto no gobierna el proletariado, agente histórico según las proclamas, sino una burocracia centralizada, y en cuanto existe un régimen represivo. La absurdidad del marxismo soviético, dice Marcuse, tiene una base objetiva: refleja la absurdidad de una situación histórica en la que la realización de las promesas marxistas es mencionada solamente para ser nuevamente diferida. "El lenguaje ritualizado preserva el contenido original de la teoría marxista como una verdad que debe ser creída y ejecutada por encima de toda prueba en contrario: la gente debe actuar, sentir y pensar como si su Estado constituyera en la realidad esa razón, libertad y justicia que la ideología proclama, y el ritual tiene como objetivo asegurar tal conducta". Semejante ritualización es lo que mantiene la teoría a salvo de los hechos contrarios y permite que sea transmitida "a una población atrasada y oprimida, que debe ser impulsada a la acción política para impugnar a la civilización industrial avanzada". ISTRACIÓN DE JUSTICIA

Es ejercida por el Tribunal Supremo de la Unión Soviética, los Tribunales Supremos de cada una de las Repúblicas Federadas, los Tribunales de las Repúblicas autónomas, regiones autónomas, territorios y provincias, los Tribunales especiales y los Tribunales Populares. El objetivo final de la injusticia es, de modo expreso, la defensa de la estructura política y del sistema socialista, la protección de los derechos políticos y de trabajo, así como de los derechos patrimoniales y personales. Los Tribunales Populares, elegidos por sufragio universal y directo, cada tres años, conocen las causas penales, los procesos de divorcio y las acciones civiles de menor cuantía. Es relevante citar al artículo 2° del Código Civil: "Los derechos civiles están protegidos por la ley, salvo el caso que sean ejercidos en sentido contrario a su destino económico y social". El número de Tribunales Populares en cada distrito es fijado por el Consejo de Ministros de cada república federada o autónoma, a propuesta del Ministro de Justicia. Según la Ley de Organización Judicial, el germen de todo el sistema son los jueces y asesores populares, elegidos a base de sufragio universal directo, cada tres años, de entre los candidatos presentados por las organizaciones de trabajadores, las organizaciones sociales, las organizaciones del Partido, las asociaciones culturales, las organizaciones juveniles, las asambleas de obreros y empleados de cada empresa y los soldados y oficiales en las unidades de la fuerza armada. Desempeña función importante la Procuraduría. El Procurador General de la URSS y los procuradores que de él dependen comprueban el acatamiento a las leyes en relación a las quejas y reclamaciones y fiscalizan el funcionamiento de las dependencias oficiales, de las empresas industriales y agrícolas y de las organizaciones cooperativas. Continuamente se invoca la responsabilidad de los abogados y de los jueces para afianzar su educación política y para atender a las líneas generales del Partido Comunista. La más íntima inquietud del juez debe ser la realización de la legalidad socialista, según el connotado jurista Vyshynski. Debe juzgar sobre la base de su convicción, sin contradecir la ideología comunista, la cual responde a una concepción global de la vida. Por ello, nada de lo que la Constitución o las leyes disponen puede ser aplicado en forma que contradiga, en un caso concreto, al sentido general establecido por la revolución proletaria.

LA DICTADURA DEL PROLETARIADO Los doctrinarios soviéticos afirman que su país ha construido la primera sociedad socialista del mundo y que está llevando a cabo con éxito la edificación del comunismo. Señalan que, dentro de la evolución del mundo, lo esencial de la época contemporánea es la transición del capitalismo al socialismo y luego al comunismo. Hoy, la tercera parte de la población mundial vive bajo regímenes que tienen origen en la Revolución rusa y que ofrecen ser una transición hacia una etapa histórica futura. Aplican la concepción del marxismo-leninismo, según la cual las relaciones de producción imperantes en una sociedad constituyen su base o infraestructura y determinan el carácter de las ideas e instituciones predominantes, las que son meramente una superestructura política e ideológica. Las formas y vías de la revolución socialista son muy diversas, según el país en que hayan alcanzado dominio. Pero tienen de común el establecimiento de la dictadura del proletariado, o sea "la democracia para los trabajadores". La clase obrera y su vanguardia, el partido comunista, procuran asegurar que pasen a manos del pueblo los medios de producción fundamentales. Según la célebre resolución del XXII Congreso del partido comunista de la u.R.S.s., realizado en 1961, los partidos comunistas pueden entrar en el juego electoral en los países de Occidente. "La clase obrera tiene la posibilidad de derrotar a las fuerzas antipopulares, reaccionarias, de conquistar una mayoría estable en el Parlamento y de convertir éste de instrumento al servicio de los intereses de la clase de la burguesía en instrumento al servicio del pueblo trabajador, de desplegar una amplia lucha de masas extraparlamentarias, de romper la resistencia de las fuerzas reaccionarias y de crear las condiciones precisas para llevar a cabo por vía pacífica la revolución socialista". Tales perspectivas serán posibles mediante una incesante lucha de clases sostenida por los obreros, por las masas campesinas y las capas medias urbanas contra el gran capital monopolista, contra la reacción. "Cuando las clases explotadoras recurren a la violencia contra el pueblo es preciso tener presente otra posibilidad: la del paso no pacífico al socialismo. El leninismo enseña, y la experiencia histórica 10 confirma, que las clases dominantes no ceden el poder voluntariamente. En tales condiciones, el grado de encarnizamiento y las formas de la lucha de clases no dependerá tanto del proletariado como de la

resistencia que los círculos reaccionarios opongan a la voluntad de la inmensa mayoría del pueblo, de que esos círculos recurran a la violencia en una u otra etapa de la lucha por el socialismo". Es Lenin, particularmente en El Estado y la Revolución, quien dimensiona la expresión dictadura del proletariado con la aclaración siguiente: "Circunscribir el marxismo a la teoría de la lucha de clases es limitar el marxismo, es tergiversado, reducido a algo que la burguesía puede aceptar. Sólo es marxista el que hace extensivo el reconocimiento de la lucha de clases al reconocimiento de la dictadura del proletariado. En ello estriba la más profunda diferencia entre un marxista y un pequeño (o un gran) burgués adocenado". La dirección del Estado corresponde únicamente al partido comunista. Así 10 proclaman la Constitución de la U.R.S.S. y las Constituciones de las repúblicas federadas y autónomas. Dicho partido unifica y encauza la acción de todos los organismos estatales y de las organizaciones sociales. El partido exige que se realice un control constante de la labor de los funcionarios y militares, cualquiera que sea su rango. Los órganos del poder estatal son colegiados, a fin de superar el culto a la personalidad, pero en la práctica impera la decisión del Secretario General del Partido. El Comité Central del Partido Comunista es todopoderoso, pues el sistema constitucional reconoce que los órganos del Estado deben seguir sus directivas. Esta identificación del partido único con el Estado obedece a la necesidad de modelar la construcción del comunismo, fase última del socialismo. Desde que los bolchevique s triunfaron sobre la tendencia liberal de otros sectores, han venido imponiendo el credo marxista, único, indivisible e infalible. Gracias a su política férrea, han logrado superar la paradoja de que la revolución anti-capitalista triunfara en un país no industrializado, de enorme mayoría campesina. La abolición del capitalismo, la colectivización de todos los medios de producción y el igualitarismo fueron posibles en Rusia, contrariamente a la previsión de Marx, precisamente porque la sociedad industrial era incipiente. En compensación a este hecho histórico contrario a las previsiones de Marx, triunfó una de sus tesis fundamentales, la de la praxis, o sea la acción que reactúa sobre el pensamiento simultáneo, el análisis de la realidad y método de actuar sobre ella, la actitud de lucha comprometida y no de filosofar estéril, "teoría dentro de la acción y acción conforme a la teoría inmanente de lo real". La dictadura de un grupo que gobierna en nombre del mismo

proletariado al que oprime y encauza y que es poseedor de una certidumbre, de muestra la filosofía del "horno faber": el hombre se hace a sí mismo; el pensamiento aislado de la práctica es irreal. El trabajo es la autorrealización del hombre, es la actividad práctico-sensible. Tanto Lenin como Stalin hicieron pasar a segundo plano la profecía de Marx relativa a la extinción del Estado y del derecho. Más realista es la posición de Stalin; en Cuestiones del Leninismo, subrayó la importancia del Estado soviético para realizar y mantener el socialismo, afirmando que "la desaparición del Estado no vendrá mediante el debilitamiento de la autoridad estatal sino mediante la intensificación al máximo de esa autoridad" y sólo después de que se haya liquidado el cerco capitalista. Por virtud de una ficción, la dictadu~a del partido es mirada como si la totalidad del pueblo impusiera las normas y como si no existieran las diferencias clasistas entre obreros y campesinos, entre trabajadores manuales y trabajadores intelectuales, entre masa gobernada y grupo gobernante. EL PARTIDO UNICO La dictadura de la clase obrera es ejercida por el Partido Comunista, "vanguardia combativa y probada del pueblo soviético; agrupa, la parte más progresista, la más consciente de la clase obrera, del campesinado koljosiano y de los intelectuales de la U.R.S.S.". Así lo expresa el Estatuto del Partido, fundado por Lenin. El partido es considerado la forma superior de organización política y social. Le toca combatir enérgicamente todas las manifestaciones del revisionismo y del dogmatismo, extrañas a la teoría revolucionaria, pues debe "desarrollar de una manera creativa el marxismo-leninismo". Además, multiplica su fuerza por la acción de las organizaciones sociales y culturales, que son influidas por el partido. Su viejo nombre de partido socialdemócrata bolchevique fue cambiado por indicación de Lenin. La voz "bolchevique" significa mayoritario. El partido recibe sus adherentes previa selección y un período de adoctrinamiento. La estructura partidaria se funda en el centralismo democrático, que significa oficialmente: 1 ° Elección de todos los organismos dirigentes del partido, de la base a la cima, por escalones; 2° Disciplina rigurosa dentro del partido y subordinación de la minoría a la mayoría;

3° Obligación estricta de los organismos inferiores de aplicar las decisiones de los organismos superiores, 4° Rendición de cuentas de sus actos, periódicamente, de los organismos del partido, ante las organizaciones respectivas y ante los órganos superiores. La autoridad máxima del Partido es el Comité Central y dentro de él un grupo de 15 , el Politburó. El organismo supremo del partido es el Congreso del partido, convocado ordinariamente cada cuatro años. Puede ser convocado extraordinariamente por el Comité Central del Partido, por propia iniciativa o a pedido de un tercio de las organizaciones representadas en el último Congreso del Partido. Si el comité Central, no obstante el pedido, incumpliera efectuar la convocatoria, corresponde a las organizaciones solicitantes designar un Comité de Organización para efectuar la convocatoria. El Komsomol, unión de las juventudes comunistas leninista s de la U.R.S.s., es el auxiliar activo y la reserva del Partido, al que ayuda a educar a los jóvenes en el espíritu del comunismo, a fin de hacerlos partícipes de la edificación de la nueva sociedad. Dentro del Ejército, las organizaciones del Partido trabajan conforme a las directivas del Comité Central, a fin de unir estrechamente a los efectivos de la fuerza armada en torno al Partido, educándolos en las ideas del marxismoleninismo y contribuyendo a la unidad del ejército y el pueblo. El Comité Central del Partido hace llegar sus directivas a la fuerza armada a través de la Dirección Política del Ejército Soviético y de la Marina de Guerra. Permanentemente, forman parte del Comité Central del Partido algunos de los jefes militares de mayor rango. El espíritu del Partido está presente en las unidades de la fuerza armada a fin de mantener la sumisión del elemento castrense a las directivas comunistas. A su vez, los jefes militares son consultados en materias políticas de importancia, sobre todo en la elaboración de la estrategia nacional y exterior. El Partido Comunista es un reforzamiento del Estado y se ufana de haber integrado al pueblo real en la vida política. El Secretario General del Partido tiene rango superior a los más altos dignatarios del Estado, sin exceptuar al Presidente del Consejo de Ministros o al Presidente de la Unión Soviética. En las elecciones sólo puede presentar listas el partido oficial, que alcanza votación unánime o mayor del 99%. El régimen político se dice democrático, pero es de poder cerrado, pues no hay la menor posibilidad de que una oposición prospere o siquiera de

que se manifieste. La organización es monocrática, para forjar un Estado y una sociedad homogéneos. SISTEMA ECONÓMICO Y DE PROPIEDAD La propiedad socialista, según la Constitución, tiene en la U.R.S.s. una doble forma: la propiedad del Estado, o sea patrimonio del pueblo en conjunto, y la propiedad cooperativa. Son propiedad del Estado las empresas industriales o comerciales y las granjas o empresas rurales denominadas sovjoz. Son propiedad cooperativa las tierras de las empresas colectivas o koljoses, entregadas a perpetuidad, los edificios, útiles de labranza y ganado. Cada hogar ko1josiano disfruta de un derecho personal de goce sobre una parcela de terreno contigua a la vivienda, así como de un derecho de propiedad personal sobre los productos de la explotación, sobre una vivienda y sobre algún ganado. El sistema socialista excluye toda forma de economía basada en el trabajo ajeno. El trabajo es un deber y un honor para todo ciudadano apto. Los medios de producción, en general, no pueden ser propiedad personal. Pero los ahorros y los bienes de uso son propiedad reconocida y con derecho a su trasmisión por herencia. Se puede poseer la vivienda y una casa de recreo, la "dacha". En cuanto a la promesa inicial del igualitarismo en los salarios, la necesidad de estimular la producción ha determinado una escala de remuneraciones cada vez más distante en sus extremos. Además, rebrotan y se expanden las exigencias propias de la sociedad de consumo, por apetencia de mejores niveles de vida, contrariando así el propósito nivelador de la economía planificada. La producción y disfrute de los bienes se halla ceñida por la voluntad estatal. La planificación central no es tan rígida desde los ensayos inspirados por Liberman en 1965, pues se ha dado a las empresas una cierta autonomía y la ganancia ha sido reconocida como un acicate necesario. En la fase socialista, que es la actual, e11ema para el reparto es "a cada cual según su trabajo", si se ofrece para cuando llegue el comunismo la promesa de Marx: "a cada uno según sus necesidades". Lo esencial es aumentar la productividad, para lo cual se conserva el interés material del trabajador mediante una escala de salarios desiguales. Cuando arribe la sociedad futura, el trabajo no será una necesidad sino un placer y la U.R.S.S. tendría la jornada de trabajo más corta del mundo, según se promete.

La moderada liberalización de la economía, adoptada en 1965, consiste en haber transformado las relaciones financieras entre las empresas y el presupuesto estatal. Los gastos de las empresas no son cubiertos por subvenciones del Estado, con 10 que la dirección de cada empresa se ve obligada a obtener un beneficio, si bien los precios no dependen del mecanismo de mercado, como en el sistema capitalista, sino que son fijados por el Plan. Se permite a las empresas una relativa autonomía, estando autorizadas para fijar sus índices de aumento de la productividad, el número de trabajadores y el salario medio. Corresponde siempre al Estado fijar las cifras de producción, la lista de productos esenciales, el fondo salarial y el importe global de los beneficios. Igualmente, es obligación de las empresas encontrar colocación para los obreros que despiden. Al ser abolidas muchas de las tutelas centralizadoras, se han ido formando una clase empresarial sin la mentalidad de los funcionarios, conscientes de la necesidad de dar beneficios a la empresa. Los partidarios del centralismo absoluto continúan calificando de "bastardo" el sistema que se sigue, por representar un compromiso entre la planificación centralizada y la descentralización de la gestión. El sistema económico de la U.R.S.s. tiende a la eliminación de la propiedad privada en lo tocante a los medios de producción. Realiza un tipo de socialismo que no es de "propiedad colectiva de los medios de producción" sino de propiedad del Estado. Una planificación total, que llega hasta la elaboración de los helados y caramelos que se expenden en los lugares de esparcimiento, abarca en un circuito económico único las diversas actividades de producción y comercio. El gosplan de la Unión recibe las directivas del Consejo de Ministros, de carácter general, y las trasmite a los gosplans de las repúblicas federativas, en vía de consulta formal. Aparentemente, se han recogido las opiniones de las circunscripciones regionales, en la práctica, la disciplina del partido asegura una aprobación en bloque. La voz gosplan es abreviatura de Gosudarstvennyi Planovyi Komitet, Comité de Planeamiento del Estado. Andrés Hauriou observa en su Derecho Constitucional que las características de la planificación soviética conducen necesariamente al desarrollo de tensiones y desconfianzas recíprocas que hacen un conjunto irrespirable. Existe un socialismo construido para el pueblo, pero no por el pueblo. Ello era explicable en la fase original, pero no lo es actualmente, puesto que la finalidad del socialismo es la "liberación del

trabajador", no sólo respecto de la explotación por una clase dominante, sino respecto de toda forma de alienación económica, política o espiritual, lo que requiere la participación de cada cual en todos los niveles de la actividad social. Después de más de cincuenta años, han surgido nuevas generaciones de intelectuales reclutadas en la clase obrera en su mayor parte. Aunque tienen conciencia de su solidaridad con dicha clase, los intelectuales son a diario acusados de no someterse al proletariado, expresión que encubre la exigencia de vivir sometidos a la maquinaria del Partido y a sus funcionarios, presuntos intérpretes infalibles de la conciencia de clase obrera. La revolución científica y la aplicación creciente de la cibernética exigen alejarse del centralismo burocrático, multiplicar los centros de decisión industrial y fomentar el espíritu de iniciativa y la libertad de investigación. De ahí que grandes representativos de la técnica y del pensamiento vienen planteando, en forma moderada pero persistente, la necesidad de considerar superados algunos dogmas marxistas que recusan el progreso tecnológico. La exigencia de adecuarse a los cambios científicos y técnicos, para lo cual ha de quebrantarse el centralismo burocrático, ha sido planteada por eminentes figuras y por los gobernantes de Rumanía, Polonia y Hungría, leales a la órbita soviética pero permeabilizados por la reaparición de tendencias populares que entrañan una economía de mercado. Las decisiones tomadas por el Comité Central en 1965, han permitido ciertos brotes de autonomía en las empresas, alliberalizar la planificación y itir la ganancia como meta lícita. La dialéctica plan-mercado se ha convertido en una dialéctica viva, que exige determinada liberalización. El estímulo del futuro tipo de consumo radica en la sinceridad con que se persiga la construcción de un "hombre nuevo", cuyas necesidades no serían creadas por la propaganda comercial sino determinadas por una nueva ética social, que dé prioridad a la cultura y a la participación individual en el consumo. TRÁNSITO DEL SOCIALISMO AL COMUNISMO La humanidad pasará del socialismo (a cada uno según el trabajo) al comunismo (a cada uno según sus necesidades) cuando haya desaparecido la esclavitud de la división del trabajo. En su célebre Crítica al Programa de Gotha, Marx ofrece que un día llegará la sociedad de abundancia, mediante el

aumento "gigantesco" de la productividad del trabajo y la desaparición del espíritu burgués, que será sustituido por el de un hombre nuevo, autodisciplinado y motivado por una moral superior, la del desprendimiento: "En una fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la esclavizante subordinación de los individuos a la división del trabajo y, con ella, el contraste entre trabajo intelectual y manual; cuando el trabajo no sea sólo un medio para vivir y devenga una necesidad vital (un placer, aclara Engels); cuando con el desarrollo múltiple de los individuos las fuerzas productivas aumenten igualmente y todas las fuentes de riqueza colectiva manen con abundancia, sólo entonces el estrecho horizonte del derecho burgués podrá ser completamente superado y la sociedad podrá escribir en sus banderas: De cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades". Se confía en que la multiplicación de cooperativas, la planificación en la cumbre, la reconciliación de las ciudades y el campo y la supresión de la división del trabajo, liberarán al hombre. La liberación del hombre a consecuencia de la liberación de la sociedad, dice Engels, se caracterizará por la realización de trabajos alternados. La promesa del materialismo histórico es reconciliar al hombre con la naturaleza, al espíritu con la acción. Mediante la crítica y la autocrítica, confiaba Lenin en que el impulso socialista conduciría a formas de trabajo y de consumo cada vez más próximas a la realización del lema. "De cada cual según sus aptitudes; a cada cual según necesidades". Con el avance del socialismo deberían desaparecer las clases, pues campesinos y obreros, intelectuales y trabajadores manuales, todo quedará confundido en una sociedad sin estratos, en la que todos se proveerán según sus necesidades, sin desigualdad o privilegio alguno. Según Marx y Lenin, en la sociedad comunista no habrá para el reparto "ninguna norma que regule la porción de cada uno, cada cual tomará libremente lo que corresponda a sus necesidades". La frontera que existe actualmente entre la propiedad estatal, la de las cooperativas, o propiedad colectiva o koljosiana, y la propiedad particular de huertos privados, deberá desaparecer. Las tres formas se fundirán en una sola, la propiedad nacional o social. Logrado aquello, el Estado se des integraría para transformarse en una istración comunitaria. Marx había anunciado que, para entonces, no habría ya ningún poder político. Engels

profetizó que las funciones públicas perderán su carácter político y se transformarán en simples funciones istrativas. También Lenin aseguró que la supresión de clases conduciría a la extinción del Estado, cuando se alcanza "la fase superior del comunismo". Pero después de su muerte, por efecto del afianzamiento del nuevo estrato dominador en la Unión Soviética, el proceso ha venido tomando un sentido cada vez más opuesto a la tesis primitiva. Por ello, Stalin revisó la idea de la extinción del Estado, pues anunció que la actual organización política subsistiría en tanto durara el cerco capitalista y que sólo cuando el socialismo impere en todo el mundo desaparecerá el Estado. En su lugar "la sociedad, en forma de sus órganos centrales istrativos, se hará cargo de la propiedad nacional común". El carácter que habrán de tener dichos "órganos centrales istrativos" queda en estado nebuloso, desde luego, dada la dificultad de concebir una organización social que carezca de la facultad de compulsión. Aparte de las diferencias que existen entre la República Federativa de Rusia, Ucrania y Bielorrusia, que son de población eslava, las repúblicas caucásicas de Georgia, Azerbaiján y Armenia, las cinco centro-asiáticas de Turkmenistán, Usbekistán, Tadjik, Kasajstán y Kirguisia, las tres repúblicas bálticas originadas por la anexión de Letonia, Estonia y Lituania, y la república de Moldavia, falta considerar si las diferencias existentes entre los países del bloque oriental, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria, Hungría y Checoslovaquia, dan fundamento para esperar uniformidad en la construcción total de la sociedad comunista. La constitución vigente afirma que se ha llegado al período final de construcción del socialismo y del paso gradual de éste al comunismo. Los dirigentes políticos máximos aseguraron que en la década 1960/70 sería sobrepasada la producción norteamericana. Vencida esa década, se ha diferido por otra década el logro de las metas. La brecha tecnológica entre la U.R.S.S. y los Estados Unidos se acrecienta, en lugar de disminuir, como lo demuestra la inmensa diferencia existente en lo relativo a potencia de computadora s y los recientes convenios de ayuda tecnológica por Estados Unidos. El número y la extensión de empleo de computadoras evidencia una distancia muy grande. Otro tanto cabe observar respecto del producto nacional bruto. En abril de 1971, con ocasión del 24° Congreso del partido comunista, la jerarquía anunció que la producción de bienes del comunismo sobrepasaría pronto a la de los Estados Unidos, cuyo desplome económico se juzgaba

inminente. También se ha ofrecido orientar la producción hacia mayor número de bienes de consumo, lo que significa itir que la sociedad sin clases y sin Estado se aleja nuevamente. Es patente que el talmudismo, interpretación literal de los dogmas marxistas y apego a los esquemas mentales, vacila frente al avance de los hechos nuevos, impuestos por el desarrollo tecnológico, por el descontento de los comunismos nacionales y por la necesidad de incentivar a los trabajadores con la perspectiva de adquirir bienes de uso que den utilidad a los salarios diferenciados. Por virtud de una reinterpretación total de la palabra democracia, el comunismo le asigna una acepción distinta, identificándola con el socialismo totalitario. En ese tipo de democracia, la libertad no tiene lugar. El proletariado ruso se erige en vanguardia de los oprimidos en otros países y explica ser clase dominante que interpreta o suprime las libertades en bien de su destino revolucionario en el mundo. Después de Lenin, el partido comunista se arroga el carácter de "minoría representativa de los trabajadores más revolucionarios" e invoca la democracia con un sentido trastocado, como si las palabras y los conceptos jurídicos de Occidente danzaran al revés. El enunciado de las libertades, por ejemplo, aparece ingenuo, como que incluye el derecho de transitar por las calles, el de hacer propaganda antirreligiosa pero no propaganda confesional, y que el Estado proporcione papel a los periódicos oficiales. El estilo de la Constitución, es bien claro: "El que no trabaja no come", o bien "Cada uno según su capacidad, a cada cual según su trabajo". Una tradición secular de obediencia e imperio del funcionarismo, así como las realizaciones en favor del hombre común y un mesianismo revolucionario infundido a través de la educación, han creado una mentalidad impermeable a los criterios vigentes en el mundo libre. El marxismo-leninismo enseña que en una sociedad en que impera la propiedad de los medios de producción es natural que prevalezcan los puntos de vista de la clase poseedora. En la sociedad soviética, según dice Alexandrov, expositor marxista de léi Teoría del Estado y del Derecho, no hay dominación porque el partido ha hecho desaparecer la explotación del hombre por el hombre. A pesar de la inexistencia de una clase de propietarios de los medios de producción, el trabajo genera plusvalía para el Estado y para la nueva clase dominante. Subsisten la alienación y el automatismo social, como observa

Francois Perroux, pues el obrero no toma las decisiones; la burocracia lo mantiene como objeto, en lugar de ser el sujeto de la producción y de la Historia. En los países comunistas el derecho ha perdido todo anclaje en un plano trascendente. Simplemente, expresa la voluntad del poder y permite al Estado extraer consecuencias arbitrarias o cambiantes de su legislación positiva, reinterpretada según las necesidades del régimen. La dialéctica marxista permite cualquier distorsión con tal de reforzar el partido, el cual navega libre de limitaciones. Nada hay contra el Estado y se tienen por válidos todos los medios a emplearse en la lucha para expandir la revolución a escala mundial. La Constitución y el derecho, para los juristas soviéticos, no son un límite sino instrumentos de la voluntad del partido.

CAPITULO XXVIII LA UNION SOVIETICA (*) (') El 25 de diciembre de 1991, en una sencilla ceremonia de treinta y tres minutos de duración, se disolvió oficialmente la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el primer régimen socialista de la historia. En su lugar, once ex-repúblicas soviéticas, incluida Rusia, constituyeron la Comunidad de Estados Independientes. Del gigantesco Estado creado por Lenin surgieron a la vida independiente quince países: Rusia, Bielorrusia (Belarús), Ucrania, Estonia, Lituania, Letonia, Moldavia, Georgia, Azerbaiyán, Armenia, Turkmenistán, Uzbekistán, Tadjikistán, Kazajstán y Kirguisistán. El proceso de reformas que conducirían al fin de esta formidable estructura estatal, se inició en 1985, con la llegada al poder de Mijail Gorbachov. Su política de apertura política (perestroika) permitió la progresiva democratización de la U.R.S.S. y de los países del Este europeo, que supuso el final de la denominada "Guerra Fría". El 7 de febrero de 1990, el PCUS (Partido Comunista de la Unión Soviética) renunció al monopolio del poder y sucesivamente se aprobaron las leyes sobre propiedad privada, de libertad religiosa y de conciencia, entre otros. En la actualidad, Rusia (la principal ex-república soviética) es un Estado federal, compuesto de veinte repúblicas, seis territorios (kray), cincuenta regiones (lIb/l/st) y diez distritos autónomos subordinados (l/. okrug). Cada una de las repúblicas autónomas

tienen presidentes propios y jefes de gobierno. Según la nueva Constitución, en vigor desde el 21 de diciembre de 1993, el Jefe de Estado y de Gobierno es el Presidente de la Federación, elegido por voto popular para un término de cuatro años, secundando por el Vicepresidente y un Consejo de Ministros. El sistema legislativo está conformado por una Cámara Baja o Duma Estatal (450 ) y una Cámara Alta o Consejo de la Federación (178 ). El órgano máximo del sistema judicial es la Corte Suprema. Cuenta además con una Corte Constitucional, una Corte Suprema de Arbitraje, Cortes Menores, un Procurador General, entre otros. Antecedentes.- Estructurafederal.- Organos de Gobierno.Legalidad socialista.- istración de justicia.- La dictadura del proletariado.- El Partido Unico.- Sistema económico y de propiedad.- Tránsito del socialismo al comunismo. ANTECEDENTES En marzo de 1917 el Zar abdicó a su corona, por haberse producido una revuelta popular a su retorno del frente de guerra. Un gobierno provisional, presidido por Kerensky, intentó conducir el inmenso imperio ruso hacia la forma de gobierno republicano, de corte parlamentario. La revolución de Octubre, dirigida por Lenin, impuso el poder del partido comunista, con solidado meses después por el Congreso Panruso de los Soviets. Se proclamó entonces que todo el poder corresponde a los Soviets, o consejos de obreros y campesinos. El sector bolchevique, palabra ésta que significa mayoritario, obtuvo la consagración del monopolio político y la imposición de la dictadura del proletariado para hacer realidad el propósito enunciado por Lenin: "edificar en Rusia el estado proletariado socialista". El impulso revolucionario racionalista, cuyo punto de partida es la teoría de Marx sobre la revolución, ofrece la regeneración del hombre por el hombre, la construcción de una sociedad justa, la supresión de las clases sociales y un estilo de vida comunitario, sin Estado ni aparato represivo. En julio de 1918 se dictó la Constitución que reafirmó el nuevo orden, basado en la dictadura de un partido único, ejercida en nombre del proletariado. Hacia 1922 la socialización había sido lograda y Lenin hizo algunas concesiones a los campesinos en cuanto a la disposición de sus frutos. Se abandonó el llamado "comunismo de guerra" y se promulgó una segunda Constitución, la de 1923. La Nueva Política Económica (NEP)

introdujo rectificaciones temporales a favor de la iniciativa privada, a fin de detener la declinación alarmante de la producción. Se fue acentuando el carácter nacional de la revolución rusa, postergándose por un plazo indeterminado la revolución mundial. La división del trabajo y la economía monetaria fueron restablecidas. La constitución de 1923, cuyo texto fue rectificado en 1925, fija el anhelo de unir a todos los países en una República Federativa Socialista Mundial. Stalin aclara que "el cerco capitalista", o sea el enfrentamiento de los pueblos no incorporados al comunismo, hace necesaria la subsistencia del Estado, cuya desaparición es relegada a un futuro remoto. Los soviets o consejos de obreros, campesinos y soldados, son los órganos del gobierno y de la istración. Se va elevando en escala jerárquica hacia los órganos supremos del poder, que son el Soviet Supremo de la U.R.S.S. y el Comité Central del Partido. El régimen es, aparentemente, un gobierno de Asamblea, pues estos dos órganos son numerosos y de carácter deliberante, teniendo como órgano ejecutivo al Consejo de Ministros. La jefatura del Estado es pluripersonal, pues corresponde a un órgano colectivo, el Presidium. La Constitución de 1936, que se halla vigente junto con las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional de 1947, ostenta una técnica jurídica que es similar a las empleadas por el mundo occidental. No tiene el dogmatismo de las cartas anteriores y confiere rango constitucional al principio de la economía planificada. Se mantiene la denominación de Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, sin referencia geográfica, evidenciando así la apertura al ideal de integrar otros pueblos comunistas en una federación mundial. ESTRUCTURA FEDERAL La estructura de gobierno es federal, en razón de la inmensidad del territorio y del gran número de grupos étnicos. Para tener idea de la vastedad y complejidad de la istración basta considerar que tres cuartas partes del territorio nacional se hallan en el continente asiático, del cual ocupan más de un tercio. En el mundo, el territorio de la Unión Soviética ocupa aproximadamente un sexto de la superficie emergida. El número de demarcaciones ha aumentado apreciablemente, en parte para satisfacer los intereses y sentimientos regionales y en parte a consecuencia de la incorporación de nuevos

territorios. Así, a las cuatro repúblicas originales (Rusia, Rusia Blanca, Ucrania y Transcaucasia) que aparecían federadas en 1923, al dictarse la primera constitución soviética, se han agregado once más, haciendo hoy un total de quince repúblicas federales: Rusia, Ucrania, Azerbaiján, Georgia, Uzbek, Tadjip, Kasajstán, Armenia, Bielorrusia o Rusia Blanca, Turkmenia, Kirguisa, Moldavia, Estonia, Letonia y Lituania, todas ellas con iguales derechos. La principal es la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, que comprende más de tres cuartas parte del territorio y se subdivide en quince repúblicas autónomas y otras circunscripciones de compleja enumeración. Las repúblicas federadas comprenden a su vez repúblicas autónomas, existiendo además, territorios autónomos y distritos nacionales. Estos últimos están constituidos por los núcleos urbanos de Moscú, Stalingrado y Leningrado. Las repúblicas de la Unión Soviética tienen su propia constitución y sus propios poderes legislativo, ejecutivo y judicial, todo ello bajo el patrón del estatuto federal. En consecuencia, cada república federal tiene un Soviet Supremo, un Presidium, un Consejo de Ministros, una Corte Suprema y Tribunales. Teóricamente, las repúblicas federadas poseen el derecho de segregarse de la Unión, si bien en la práctica les sería imposible hacerlo. Tal multiplicidad de subdivisiones, que hace llegar a casi 60 el número de las unidades con representación en el Soviet de las Nacionalidades, ha facilitado la istración. La división de competencias permite dirimir los conflictos entre la Unión y los elementos federados, así como los de éstos entre sí. Corresponde al Soviet Supremo de la URSS resolver las competencias que se plantean. A fin de aumentar la gravitación soviética dentro de las Naciones Unidas, la constitución ha sido reformada para permitir que las repúblicas federadas ostenten personería externa e inclusive que cuenten con unidades militares propias dentro de la fuerza armada. El Presidium está facultad o para enmendar la descentralización de modo flexible, lo que pérmite una mejor gestión. A pesar de la proliferación de demarcaciones autónomas y semiautónomas, la unidad de mando ejercido por el Partido mantiene cohesión y un centralismo eficaz. Además, la ideología monolítica y la subordinación a los planes elaborados desde Moscú por el Gosplan aseguran la coordinación y el sistema de controles. ORCANOS DE GOBIERNO

El Gobierno de cada una de las 15 repúblicas federadas es también ejecutor de las leyes federales, a diferencia de Estados Unidos pero de modo similar a Suiza. Los órganos propios de la federación son los siguientes: 1° Soviet Supremo de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, compuesta de dos Cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las Nacionalidades. El primero se integra con representantes de la totalidad del pueblo soviético, a razón de un diputado por cada 300,000 habitantes. El segundo equivale a una cámara federal, o sea compuesta por representantes de las unidades federadas, elegidos por el pueblo a razón de 25 diputados por cada República federada, 11 por cada República autónoma, 5 por cada región autónoma y 1 por cada distrito nacional, denominación ésta de los principales núcleos urbanos. Las Cámaras se renuevan cada cuatro años, en elecciones convocadas por el Presidium. El Soviet Supremo se compone de más de 1,500 y se reúne una vez en todo el año, sólo durante pocos días, a efecto de confirmar los principales actos del Gobierno, analizar la ejecución del Plan y renovar la designación de los Ministros y la composición del Presidium. En la práctica, las votaciones del Soviet Supremo son unánimes. Conforme a la ley de 30 de octubre de 1959, un diputado del Soviet Supremo puede ser privado de su mandato por decisión de la mayoría de los electores de su circunscripción cuando han perdido la confianza de ellos. El pedido de destitución o revocación del mandato puede ser presentado por las organizaciones sociales, las del partido comunista, los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones culturales o las de la juventud y los campesinos de los sovjoses y koljoses y de las aldeas, así como los soldados en las unidades militares. La decisión es tomada por votación en Asamblea, mediante "manos levantadas". El acta respectiva es elevada a la Comisión de la circunscripción, la cual resuelve dentro del plazo perentorio. Si la Comisión hubiera incurrido en vicio de procedimiento, decide el Presidium del Soviet Supremo. 2° Presidium, o Jefatura plural del Estado. Es designado por ambas Cámaras en común. Se compone de un Presidente, 15 vicepresidentes a razón de uno por cada república federada, otros 16 y un Secretario, siendo todos los cargos designados por el Soviet Supremo.

El Presidium es, a la vez, órgano del Soviet Supremo, correspondiendo al Presidente y al Secretario promulgar las leyes. Como quiera que el Soviet Supremo se reúne una vez en el año y por breves días, es el Presidium el que ejerce la función legislativa continúa y real. Interpreta las leyes y está facultado para revocar y nombrar del Tribunal Supremo si no está reunido el Soviet. En cuanto jefatura colectiva del Estado, se halla por sobre el Consejo de Ministros e interviene cuando ambas Cámaras no están de acuerdo sobre alguna materia. Si la Comisión paritaria intercameral no resuelve el ime, el Presidium puede disolver el Soviet Supremo y convocar de inmediato a elecciones. También puede convocar a referéndum y nombra y remueve los mandos militares. 3° Consejos de Ministros, llamado antes Consejo de Comisarios del Pueblo. Es el órgano istrativo y ejecutivo del Estado, siendo nombrado por el Soviet Supremo. Cuando éste no funciona, 10 nombra o remueve el Presidium. La amplitud de funciones del Estado determina que el número de Ministros sea considerable, alrededor de 60, variando frecuentemente la composición y denominación de las carteras. Un gabinete, verdadero Consejo de Ministros reducido a siete , concentra la istración y dirección del Estado. El Consejo de Ministros y el Comité Central del Partido adoptan decisiones conjuntas, que son simultáneamente actos normativos del Estado y directivas del Partido. Los soviets locales difieren de las municipalidades existentes en Occidente, en que son órganos del poder estatal, participan en la elaboración de los planes y controlan a las autoridades políticas. Son elegidas cada dos años y sus pueden ser revocados, a fin de que el órgano representativo se adecúe a la voluntad popular. La misma disciplina que regula la vida política se aplica a la vida económica. La Comisión del Plan del Estado, llamada Gosplan, integra como órgano colectivo el Consejo de Ministros y éste no dicta ninguna regulación importante en materia de actividades económicas sino de acuerdo a lo indicado por el Gosplan y refrendado por el Comité Central del Partido. Dado el hecho de que el Soviet Supremo es sumamente numeroso y se reúne anualmente, el centro de gravitación política es el Presidium, entidad que realiza funciones legislativas y gubernativas, al más alto nivel. Por ello, en la URSS existe confusión de poderes, pues el Presidium está concebido como órgano permanente del Legislativo y equivale, a la vez, a

la Jefatura del Estado, pero pluripersonal. Su Presidente tiene funciones protocolares, pues la dirección colectiva permite centrar las decisiones reales en el Secretario General del Partido. Importa subrayar que el sistema imperante en la Unión Soviética revive, al menos formalmente, el sistema denominado "gobierno de asamblea". En la historia constitucional reciente se ha venido generalizando, entre los países marxistas, la adopción de dicho tipo de gobierno formal. En la práctica, el sistema conduce, inevitablemente, a que el poder sea detentado por un pequeño grupo. En efecto, el gobierno de asamblea, originado en la Convención durante la revolución sa, supone que el ejecutivo sea un mero ejecutor de las órdenes de la Asamblea. Pero, dado el hecho de que ésta no puede ponerse de acuerdo de modo continuo y eficaz, sirve solamente para elevar al poder virtual a un hombre o a un grupo reducido. El poder resulta así, al igual que en el seno de los partidos, con una estructura oligárquica, o sea, detentado por una reducida minoría. Ello conduce, inevitablemente, a la autocracia o dictadura, bien sea ejercida por un comité o por una persona. El tratadista Loewenstein observa, fundadamente, que dicho tipo de gobierno es la plataforma archidemocrática para realizar un gobierno autocrático. El federalismo soviético es nominal, pues las autoridades federales ejercen control político absoluto. La más extensa y poblada de las repúblicas federadas, Rusia, por expresa delegación legislativa, ha confiado el mantenimiento del orden público y las competencias principales a los órganos federales. Impera en todo el país el llamado "centralismo democrático", consistente en que todo poder proviene del pueblo pero es ejercido desde la cúspide. La distribución de funciones entre la Federación y las repúblicas es confusa, en beneficio de la autoridad central, cuyos Ministros son competentes de manera invasora en todo el país. El centralismo democrático supone, en rigor, una monocracia, un gobierno homogéneo de la base a la cima, puesto que se elimina toda posibilidad de oposición. Es el postulado de la unanimidad, la cual se supone existente porque la estructura social sin clase debe traducirse en una democracia de opiniones uniformes. El que dicho esquema mental se aproxime a la realidad, es cosa distinta, pues el inconformismo es ahora perceptible en el sector intelectual.

Una vez consolidada la revolución bolchevique, comenzó a proclamarse el principio de la legalidad socialista. Desde 1922, los jueces quedaron sometidos a la aplicación de las nuevas leyes, que vinieron a restringir la latitud que habían usado en los años anteriores debido a la carencia de una legislación acorde con el régimen. En adelante, no interpretarían el derecho a la luz de un sentimiento socialista de la justicia, sino conforme a las normas, siempre teniendo en cuenta que el dictado de ellas se inspira en el propósito de edificar una sociedad sin clases. El derecho no debe ser deificado, pues no es un fin en sí sino un medio empleado para lograr la sociedad comunista de mañana, en la cual no deberían existir ni Derecho ni Estado. Hans Kelsen observa que, al ser sometido el derecho a los objetivos políticos del Estado, resulta despersonalizado como totalidad de las leyes, o sea como ordenamiento jurídico. El principio de legalidad socialista, adjetivada así la legalidad, resultado afectando la seguridad jurídica, valor que la cultura occidental había erigido como valladar contra la arbitrariedad. Con todo, representa un adelanto respecto de la gran masa más expuesta a la arbitrariedad en el inicio del régimen. El Estado proletario somete el derecho a la necesidad de implantar una sociedad de nuevo tipo. No ite que existan derechos que no nazcan de una concesión del Estado, o sea del proletariado gobernante en favor de una reducida esfera de iniciativa privada. La "legalidad socialista" ha sido invocada con posterioridad a Stalin, para dar estabilidad a las normas de juego. Pero no significa el equivalente de lo que conocemos y practicamos como "estado de derecho", pues, en caso de conflicto entre la ley y las exigencias de la política, priman siempre éstas en el régimen soviético. El marxismo soviético ha "reidificado" la sociedad haciéndola coextensiva del Estado y ha entregado a éste la propiedad de los medios de producción. Para hacer frente a la amenaza del "cerco capitalista" distrae sumas enormes en asegurar su poderío militar, con lo cual posterga el aumento de productividad y la elevación del nivel general de vida, pese a que esa es su razón de ser doctrinaria. Hoy se advierten concesiones al deseo de mejorar el nivel de vida para acercado al que ha alcanzado la población mayoritaria de los países occidentales más avanzados. Con razón expone Marcuse que mientras los valores humanísticos, comenzando por la libertad, no sean alcanzados

por la sociedad marxista, ésta será frustránea. Lo es ahora, y quizá de modo duradero en cuanto no gobierna el proletariado, agente histórico según las proclamas, sino una burocracia centralizada, y en cuanto existe un régimen represivo. La absurdidad del marxismo soviético, dice Marcuse, tiene una base objetiva: refleja la absurdidad de una situación histórica en la que la realización de las promesas marxistas es mencionada solamente para ser nuevamente diferida. "El lenguaje ritualizado preserva el contenido original de la teoría marxista como una verdad que debe ser creída y ejecutada por encima de toda prueba en contrario: la gente debe actuar, sentir y pensar como si su Estado constituyera en la realidad esa razón, libertad y justicia que la ideología proclama, y el ritual tiene como objetivo asegurar tal conducta". Semejante ritualización es lo que mantiene la teoría a salvo de los hechos contrarios y permite que sea transmitida "a una población atrasada y oprimida, que debe ser impulsada a la acción política para impugnar a la civilización industrial avanzada". ISTRACIÓN DE JUSTICIA Es ejercida por el Tribunal Supremo de la Unión Soviética, los Tribunales Supremos de cada una de las Repúblicas Federadas, los Tribunales de las Repúblicas autónomas, regiones autónomas, territorios y provincias, los Tribunales especiales y los Tribunales Populares. El objetivo final de la injusticia es, de modo expreso, la defensa de la estructura política y del sistema socialista, la protección de los derechos políticos y de trabajo, así como de los derechos patrimoniales y personales. Los Tribunales Populares, elegidos por sufragio universal y directo, cada tres años, conocen las causas penales, los procesos de divorcio y las acciones civiles de menor cuantía. Es relevante citar al artículo 2° del Código Civil: "Los derechos civiles están protegidos por la ley, salvo el caso que sean ejercidos en sentido contrario a su destino económico y social". El número de Tribunales Populares en cada distrito es fijado por el Consejo de Ministros de cada república federada o autónoma, a propuesta del Ministro de Justicia. Según la Ley de Organización Judicial, el germen de todo el sistema son los jueces y asesores populares, elegidos a base de sufragio universal directo, cada tres años, de entre los candidatos presentados por las organizaciones de trabajadores, las organizaciones sociales, las organizaciones del Partido, las asociaciones culturales, las organizaciones juveniles, las

asambleas de obreros y empleados de cada empresa y los soldados y oficiales en las unidades de la fuerza armada. Desempeña función importante la Procuraduría. El Procurador General de la URSS y los procuradores que de él dependen comprueban el acatamiento a las leyes en relación a las quejas y reclamaciones y fiscalizan el funcionamiento de las dependencias oficiales, de las empresas industriales y agrícolas y de las organizaciones cooperativas. Continuamente se invoca la responsabilidad de los abogados y de los jueces para afianzar su educación política y para atender a las líneas generales del Partido Comunista. La más íntima inquietud del juez debe ser la realización de la legalidad socialista, según el connotado jurista Vyshynski. Debe juzgar sobre la base de su convicción, sin contradecir la ideología comunista, la cual responde a una concepción global de la vida. Por ello, nada de lo que la Constitución o las leyes disponen puede ser aplicado en forma que contradiga, en un caso concreto, al sentido general establecido por la revolución proletaria. LA DICTADURA DEL PROLETARIADO Los doctrinarios soviéticos afirman que su país ha construido la primera sociedad socialista del mundo y que está llevando a cabo con éxito la edificación del comunismo. Señalan que, dentro de la evolución del mundo, lo esencial de la época contemporánea es la transición del capitalismo al socialismo y luego al comunismo. Hoy, la tercera parte de la población mundial vive bajo regímenes que tienen origen en la Revolución rusa y que ofrecen ser una transición hacia una etapa histórica futura. Aplican la concepción del marxismo-leninismo, según la cual las relaciones de producción imperantes en una sociedad constituyen su base o infraestructura y determinan el carácter de las ideas e instituciones predominantes, las que son meramente una superestructura política e ideológica. Las formas y vías de la revolución socialista son muy diversas, según el país en que hayan alcanzado dominio. Pero tienen de común el establecimiento de la dictadura del proletariado, o sea "la democracia para los trabajadores". La clase obrera y su vanguardia, el partido comunista, procuran asegurar que pasen a manos del pueblo los medios de producción fundamentales. Según la célebre resolución del XXII Congreso del partido

comunista de la u.R.S.s., realizado en 1961, los partidos comunistas pueden entrar en el juego electoral en los países de Occidente. "La clase obrera tiene la posibilidad de derrotar a las fuerzas antipopulares, reaccionarias, de conquistar una mayoría estable en el Parlamento y de convertir éste de instrumento al servicio de los intereses de la clase de la burguesía en instrumento al servicio del pueblo trabajador, de desplegar una amplia lucha de masas extraparlamentarias, de romper la resistencia de las fuerzas reaccionarias y de crear las condiciones precisas para llevar a cabo por vía pacífica la revolución socialista". Tales perspectivas serán posibles mediante una incesante lucha de clases sostenida por los obreros, por las masas campesinas y las capas medias urbanas contra el gran capital monopolista, contra la reacción. "Cuando las clases explotadoras recurren a la violencia contra el pueblo es preciso tener presente otra posibilidad: la del paso no pacífico al socialismo. El leninismo enseña, y la experiencia histórica 10 confirma, que las clases dominantes no ceden el poder voluntariamente. En tales condiciones, el grado de encarnizamiento y las formas de la lucha de clases no dependerá tanto del proletariado como de la resistencia que los círculos reaccionarios opongan a la voluntad de la inmensa mayoría del pueblo, de que esos círculos recurran a la violencia en una u otra etapa de la lucha por el socialismo". Es Lenin, particularmente en El Estado y la Revolución, quien dimensiona la expresión dictadura del proletariado con la aclaración siguiente: "Circunscribir el marxismo a la teoría de la lucha de clases es limitar el marxismo, es tergiversado, reducido a algo que la burguesía puede aceptar. Sólo es marxista el que hace extensivo el reconocimiento de la lucha de clases al reconocimiento de la dictadura del proletariado. En ello estriba la más profunda diferencia entre un marxista y un pequeño (o un gran) burgués adocenado". La dirección del Estado corresponde únicamente al partido comunista. Así 10 proclaman la Constitución de la U.R.S.S. y las Constituciones de las repúblicas federadas y autónomas. Dicho partido unifica y encauza la acción de todos los organismos estatales y de las organizaciones sociales. El partido exige que se realice un control constante de la labor de los funcionarios y militares, cualquiera que sea su rango. Los órganos del poder estatal son colegiados, a fin de superar el culto a la personalidad, pero en la práctica impera la decisión

del Secretario General del Partido. El Comité Central del Partido Comunista es todopoderoso, pues el sistema constitucional reconoce que los órganos del Estado deben seguir sus directivas. Esta identificación del partido único con el Estado obedece a la necesidad de modelar la construcción del comunismo, fase última del socialismo. Desde que los bolchevique s triunfaron sobre la tendencia liberal de otros sectores, han venido imponiendo el credo marxista, único, indivisible e infalible. Gracias a su política férrea, han logrado superar la paradoja de que la revolución anti-capitalista triunfara en un país no industrializado, de enorme mayoría campesina. La abolición del capitalismo, la colectivización de todos los medios de producción y el igualitarismo fueron posibles en Rusia, contrariamente a la previsión de Marx, precisamente porque la sociedad industrial era incipiente. En compensación a este hecho histórico contrario a las previsiones de Marx, triunfó una de sus tesis fundamentales, la de la praxis, o sea la acción que reactúa sobre el pensamiento simultáneo, el análisis de la realidad y método de actuar sobre ella, la actitud de lucha comprometida y no de filosofar estéril, "teoría dentro de la acción y acción conforme a la teoría inmanente de lo real". La dictadura de un grupo que gobierna en nombre del mismo proletariado al que oprime y encauza y que es poseedor de una certidumbre, de muestra la filosofía del "horno faber": el hombre se hace a sí mismo; el pensamiento aislado de la práctica es irreal. El trabajo es la autorrealización del hombre, es la actividad práctico-sensible. Tanto Lenin como Stalin hicieron pasar a segundo plano la profecía de Marx relativa a la extinción del Estado y del derecho. Más realista es la posición de Stalin; en Cuestiones del Leninismo, subrayó la importancia del Estado soviético para realizar y mantener el socialismo, afirmando que "la desaparición del Estado no vendrá mediante el debilitamiento de la autoridad estatal sino mediante la intensificación al máximo de esa autoridad" y sólo después de que se haya liquidado el cerco capitalista. Por virtud de una ficción, la dictadu~a del partido es mirada como si la totalidad del pueblo impusiera las normas y como si no existieran las diferencias clasistas entre obreros y campesinos, entre trabajadores manuales y trabajadores intelectuales, entre masa gobernada y grupo gobernante. EL PARTIDO UNICO

La dictadura de la clase obrera es ejercida por el Partido Comunista, "vanguardia combativa y probada del pueblo soviético; agrupa, la parte más progresista, la más consciente de la clase obrera, del campesinado koljosiano y de los intelectuales de la U.R.S.S.". Así lo expresa el Estatuto del Partido, fundado por Lenin. El partido es considerado la forma superior de organización política y social. Le toca combatir enérgicamente todas las manifestaciones del revisionismo y del dogmatismo, extrañas a la teoría revolucionaria, pues debe "desarrollar de una manera creativa el marxismo-leninismo". Además, multiplica su fuerza por la acción de las organizaciones sociales y culturales, que son influidas por el partido. Su viejo nombre de partido socialdemócrata bolchevique fue cambiado por indicación de Lenin. La voz "bolchevique" significa mayoritario. El partido recibe sus adherentes previa selección y un período de adoctrinamiento. La estructura partidaria se funda en el centralismo democrático, que significa oficialmente: 1 ° Elección de todos los organismos dirigentes del partido, de la base a la cima, por escalones; 2° Disciplina rigurosa dentro del partido y subordinación de la minoría a la mayoría; 3° Obligación estricta de los organismos inferiores de aplicar las decisiones de los organismos superiores, 4° Rendición de cuentas de sus actos, periódicamente, de los organismos del partido, ante las organizaciones respectivas y ante los órganos superiores. La autoridad máxima del Partido es el Comité Central y dentro de él un grupo de 15 , el Politburó. El organismo supremo del partido es el Congreso del partido, convocado ordinariamente cada cuatro años. Puede ser convocado extraordinariamente por el Comité Central del Partido, por propia iniciativa o a pedido de un tercio de las organizaciones representadas en el último Congreso del Partido. Si el comité Central, no obstante el pedido, incumpliera efectuar la convocatoria, corresponde a las organizaciones solicitantes designar un Comité de Organización para efectuar la convocatoria. El Komsomol, unión de las juventudes comunistas leninista s de la U.R.S.s., es el auxiliar activo y la reserva del Partido, al que ayuda a educar a los jóvenes en el espíritu del comunismo, a fin de hacerlos partícipes de la edificación de la nueva sociedad. Dentro del Ejército, las organizaciones del Partido trabajan conforme a las directivas del Comité Central, a fin de unir

estrechamente a los efectivos de la fuerza armada en torno al Partido, educándolos en las ideas del marxismoleninismo y contribuyendo a la unidad del ejército y el pueblo. El Comité Central del Partido hace llegar sus directivas a la fuerza armada a través de la Dirección Política del Ejército Soviético y de la Marina de Guerra. Permanentemente, forman parte del Comité Central del Partido algunos de los jefes militares de mayor rango. El espíritu del Partido está presente en las unidades de la fuerza armada a fin de mantener la sumisión del elemento castrense a las directivas comunistas. A su vez, los jefes militares son consultados en materias políticas de importancia, sobre todo en la elaboración de la estrategia nacional y exterior. El Partido Comunista es un reforzamiento del Estado y se ufana de haber integrado al pueblo real en la vida política. El Secretario General del Partido tiene rango superior a los más altos dignatarios del Estado, sin exceptuar al Presidente del Consejo de Ministros o al Presidente de la Unión Soviética. En las elecciones sólo puede presentar listas el partido oficial, que alcanza votación unánime o mayor del 99%. El régimen político se dice democrático, pero es de poder cerrado, pues no hay la menor posibilidad de que una oposición prospere o siquiera de que se manifieste. La organización es monocrática, para forjar un Estado y una sociedad homogéneos. SISTEMA ECONÓMICO Y DE PROPIEDAD La propiedad socialista, según la Constitución, tiene en la U.R.S.s. una doble forma: la propiedad del Estado, o sea patrimonio del pueblo en conjunto, y la propiedad cooperativa. Son propiedad del Estado las empresas industriales o comerciales y las granjas o empresas rurales denominadas sovjoz. Son propiedad cooperativa las tierras de las empresas colectivas o koljoses, entregadas a perpetuidad, los edificios, útiles de labranza y ganado. Cada hogar ko1josiano disfruta de un derecho personal de goce sobre una parcela de terreno contigua a la vivienda, así como de un derecho de propiedad personal sobre los productos de la explotación, sobre una vivienda y sobre algún ganado. El sistema socialista excluye toda forma de economía basada en el trabajo ajeno. El trabajo es un deber y un honor para todo ciudadano apto. Los medios de producción, en general, no pueden ser propiedad personal. Pero los ahorros y los bienes de

uso son propiedad reconocida y con derecho a su trasmisión por herencia. Se puede poseer la vivienda y una casa de recreo, la "dacha". En cuanto a la promesa inicial del igualitarismo en los salarios, la necesidad de estimular la producción ha determinado una escala de remuneraciones cada vez más distante en sus extremos. Además, rebrotan y se expanden las exigencias propias de la sociedad de consumo, por apetencia de mejores niveles de vida, contrariando así el propósito nivelador de la economía planificada. La producción y disfrute de los bienes se halla ceñida por la voluntad estatal. La planificación central no es tan rígida desde los ensayos inspirados por Liberman en 1965, pues se ha dado a las empresas una cierta autonomía y la ganancia ha sido reconocida como un acicate necesario. En la fase socialista, que es la actual, e11ema para el reparto es "a cada cual según su trabajo", si se ofrece para cuando llegue el comunismo la promesa de Marx: "a cada uno según sus necesidades". Lo esencial es aumentar la productividad, para lo cual se conserva el interés material del trabajador mediante una escala de salarios desiguales. Cuando arribe la sociedad futura, el trabajo no será una necesidad sino un placer y la U.R.S.S. tendría la jornada de trabajo más corta del mundo, según se promete. La moderada liberalización de la economía, adoptada en 1965, consiste en haber transformado las relaciones financieras entre las empresas y el presupuesto estatal. Los gastos de las empresas no son cubiertos por subvenciones del Estado, con 10 que la dirección de cada empresa se ve obligada a obtener un beneficio, si bien los precios no dependen del mecanismo de mercado, como en el sistema capitalista, sino que son fijados por el Plan. Se permite a las empresas una relativa autonomía, estando autorizadas para fijar sus índices de aumento de la productividad, el número de trabajadores y el salario medio. Corresponde siempre al Estado fijar las cifras de producción, la lista de productos esenciales, el fondo salarial y el importe global de los beneficios. Igualmente, es obligación de las empresas encontrar colocación para los obreros que despiden. Al ser abolidas muchas de las tutelas centralizadoras, se han ido formando una clase empresarial sin la mentalidad de los funcionarios, conscientes de la necesidad de dar beneficios a la empresa. Los partidarios del centralismo absoluto continúan calificando de "bastardo" el sistema que se sigue, por representar un compromiso entre la planificación centralizada y la descentralización de la gestión.

El sistema económico de la U.R.S.s. tiende a la eliminación de la propiedad privada en lo tocante a los medios de producción. Realiza un tipo de socialismo que no es de "propiedad colectiva de los medios de producción" sino de propiedad del Estado. Una planificación total, que llega hasta la elaboración de los helados y caramelos que se expenden en los lugares de esparcimiento, abarca en un circuito económico único las diversas actividades de producción y comercio. El gosplan de la Unión recibe las directivas del Consejo de Ministros, de carácter general, y las trasmite a los gosplans de las repúblicas federativas, en vía de consulta formal. Aparentemente, se han recogido las opiniones de las circunscripciones regionales, en la práctica, la disciplina del partido asegura una aprobación en bloque. La voz gosplan es abreviatura de Gosudarstvennyi Planovyi Komitet, Comité de Planeamiento del Estado. Andrés Hauriou observa en su Derecho Constitucional que las características de la planificación soviética conducen necesariamente al desarrollo de tensiones y desconfianzas recíprocas que hacen un conjunto irrespirable. Existe un socialismo construido para el pueblo, pero no por el pueblo. Ello era explicable en la fase original, pero no lo es actualmente, puesto que la finalidad del socialismo es la "liberación del trabajador", no sólo respecto de la explotación por una clase dominante, sino respecto de toda forma de alienación económica, política o espiritual, lo que requiere la participación de cada cual en todos los niveles de la actividad social. Después de más de cincuenta años, han surgido nuevas generaciones de intelectuales reclutadas en la clase obrera en su mayor parte. Aunque tienen conciencia de su solidaridad con dicha clase, los intelectuales son a diario acusados de no someterse al proletariado, expresión que encubre la exigencia de vivir sometidos a la maquinaria del Partido y a sus funcionarios, presuntos intérpretes infalibles de la conciencia de clase obrera. La revolución científica y la aplicación creciente de la cibernética exigen alejarse del centralismo burocrático, multiplicar los centros de decisión industrial y fomentar el espíritu de iniciativa y la libertad de investigación. De ahí que grandes representativos de la técnica y del pensamiento vienen planteando, en forma moderada pero persistente, la necesidad de considerar superados algunos dogmas marxistas que recusan el progreso tecnológico. La exigencia de adecuarse a los cambios científicos y técnicos, para lo cual ha de quebrantarse el centralismo burocrático, ha sido planteada por eminentes figuras y por los gobernantes de Rumanía, Polonia y Hungría,

leales a la órbita soviética pero permeabilizados por la reaparición de tendencias populares que entrañan una economía de mercado. Las decisiones tomadas por el Comité Central en 1965, han permitido ciertos brotes de autonomía en las empresas, alliberalizar la planificación y itir la ganancia como meta lícita. La dialéctica plan-mercado se ha convertido en una dialéctica viva, que exige determinada liberalización. El estímulo del futuro tipo de consumo radica en la sinceridad con que se persiga la construcción de un "hombre nuevo", cuyas necesidades no serían creadas por la propaganda comercial sino determinadas por una nueva ética social, que dé prioridad a la cultura y a la participación individual en el consumo. TRÁNSITO DEL SOCIALISMO AL COMUNISMO La humanidad pasará del socialismo (a cada uno según el trabajo) al comunismo (a cada uno según sus necesidades) cuando haya desaparecido la esclavitud de la división del trabajo. En su célebre Crítica al Programa de Gotha, Marx ofrece que un día llegará la sociedad de abundancia, mediante el aumento "gigantesco" de la productividad del trabajo y la desaparición del espíritu burgués, que será sustituido por el de un hombre nuevo, autodisciplinado y motivado por una moral superior, la del desprendimiento: "En una fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la esclavizante subordinación de los individuos a la división del trabajo y, con ella, el contraste entre trabajo intelectual y manual; cuando el trabajo no sea sólo un medio para vivir y devenga una necesidad vital (un placer, aclara Engels); cuando con el desarrollo múltiple de los individuos las fuerzas productivas aumenten igualmente y todas las fuentes de riqueza colectiva manen con abundancia, sólo entonces el estrecho horizonte del derecho burgués podrá ser completamente superado y la sociedad podrá escribir en sus banderas: De cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades". Se confía en que la multiplicación de cooperativas, la planificación en la cumbre, la reconciliación de las ciudades y el campo y la supresión de la división del trabajo, liberarán al hombre. La liberación del hombre a consecuencia de la liberación de la sociedad, dice Engels, se caracterizará por la realización de trabajos alternados. La promesa del materialismo

histórico es reconciliar al hombre con la naturaleza, al espíritu con la acción. Mediante la crítica y la autocrítica, confiaba Lenin en que el impulso socialista conduciría a formas de trabajo y de consumo cada vez más próximas a la realización del lema. "De cada cual según sus aptitudes; a cada cual según necesidades". Con el avance del socialismo deberían desaparecer las clases, pues campesinos y obreros, intelectuales y trabajadores manuales, todo quedará confundido en una sociedad sin estratos, en la que todos se proveerán según sus necesidades, sin desigualdad o privilegio alguno. Según Marx y Lenin, en la sociedad comunista no habrá para el reparto "ninguna norma que regule la porción de cada uno, cada cual tomará libremente lo que corresponda a sus necesidades". La frontera que existe actualmente entre la propiedad estatal, la de las cooperativas, o propiedad colectiva o koljosiana, y la propiedad particular de huertos privados, deberá desaparecer. Las tres formas se fundirán en una sola, la propiedad nacional o social. Logrado aquello, el Estado se des integraría para transformarse en una istración comunitaria. Marx había anunciado que, para entonces, no habría ya ningún poder político. Engels profetizó que las funciones públicas perderán su carácter político y se transformarán en simples funciones istrativas. También Lenin aseguró que la supresión de clases conduciría a la extinción del Estado, cuando se alcanza "la fase superior del comunismo". Pero después de su muerte, por efecto del afianzamiento del nuevo estrato dominador en la Unión Soviética, el proceso ha venido tomando un sentido cada vez más opuesto a la tesis primitiva. Por ello, Stalin revisó la idea de la extinción del Estado, pues anunció que la actual organización política subsistiría en tanto durara el cerco capitalista y que sólo cuando el socialismo impere en todo el mundo desaparecerá el Estado. En su lugar "la sociedad, en forma de sus órganos centrales istrativos, se hará cargo de la propiedad nacional común". El carácter que habrán de tener dichos "órganos centrales istrativos" queda en estado nebuloso, desde luego, dada la dificultad de concebir una organización social que carezca de la facultad de compulsión. Aparte de las diferencias que existen entre la República Federativa de Rusia, Ucrania y Bielorrusia, que son de población eslava, las repúblicas caucásicas de Georgia, Azerbaiján y Armenia, las cinco centro-asiáticas de Turkmenistán, Usbekistán, Tadjik, Kasajstán y Kirguisia, las tres repúblicas bálticas

originadas por la anexión de Letonia, Estonia y Lituania, y la república de Moldavia, falta considerar si las diferencias existentes entre los países del bloque oriental, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria, Hungría y Checoslovaquia, dan fundamento para esperar uniformidad en la construcción total de la sociedad comunista. La constitución vigente afirma que se ha llegado al período final de construcción del socialismo y del paso gradual de éste al comunismo. Los dirigentes políticos máximos aseguraron que en la década 1960/70 sería sobrepasada la producción norteamericana. Vencida esa década, se ha diferido por otra década el logro de las metas. La brecha tecnológica entre la U.R.S.S. y los Estados Unidos se acrecienta, en lugar de disminuir, como lo demuestra la inmensa diferencia existente en lo relativo a potencia de computadora s y los recientes convenios de ayuda tecnológica por Estados Unidos. El número y la extensión de empleo de computadoras evidencia una distancia muy grande. Otro tanto cabe observar respecto del producto nacional bruto. En abril de 1971, con ocasión del 24° Congreso del partido comunista, la jerarquía anunció que la producción de bienes del comunismo sobrepasaría pronto a la de los Estados Unidos, cuyo desplome económico se juzgaba inminente. También se ha ofrecido orientar la producción hacia mayor número de bienes de consumo, lo que significa itir que la sociedad sin clases y sin Estado se aleja nuevamente. Es patente que el talmudismo, interpretación literal de los dogmas marxistas y apego a los esquemas mentales, vacila frente al avance de los hechos nuevos, impuestos por el desarrollo tecnológico, por el descontento de los comunismos nacionales y por la necesidad de incentivar a los trabajadores con la perspectiva de adquirir bienes de uso que den utilidad a los salarios diferenciados. Por virtud de una reinterpretación total de la palabra democracia, el comunismo le asigna una acepción distinta, identificándola con el socialismo totalitario. En ese tipo de democracia, la libertad no tiene lugar. El proletariado ruso se erige en vanguardia de los oprimidos en otros países y explica ser clase dominante que interpreta o suprime las libertades en bien de su destino revolucionario en el mundo. Después de Lenin, el partido comunista se arroga el carácter de "minoría representativa de los trabajadores más revolucionarios" e invoca la democracia con un sentido trastocado, como si las palabras y los conceptos jurídicos de Occidente danzaran al revés. El enunciado de las libertades, por ejemplo, aparece ingenuo,

como que incluye el derecho de transitar por las calles, el de hacer propaganda antirreligiosa pero no propaganda confesional, y que el Estado proporcione papel a los periódicos oficiales. El estilo de la Constitución, es bien claro: "El que no trabaja no come", o bien "Cada uno según su capacidad, a cada cual según su trabajo". Una tradición secular de obediencia e imperio del funcionarismo, así como las realizaciones en favor del hombre común y un mesianismo revolucionario infundido a través de la educación, han creado una mentalidad impermeable a los criterios vigentes en el mundo libre. El marxismo-leninismo enseña que en una sociedad en que impera la propiedad de los medios de producción es natural que prevalezcan los puntos de vista de la clase poseedora. En la sociedad soviética, según dice Alexandrov, expositor marxista de léi Teoría del Estado y del Derecho, no hay dominación porque el partido ha hecho desaparecer la explotación del hombre por el hombre. A pesar de la inexistencia de una clase de propietarios de los medios de producción, el trabajo genera plusvalía para el Estado y para la nueva clase dominante. Subsisten la alienación y el automatismo social, como observa Francois Perroux, pues el obrero no toma las decisiones; la burocracia lo mantiene como objeto, en lugar de ser el sujeto de la producción y de la Historia. En los países comunistas el derecho ha perdido todo anclaje en un plano trascendente. Simplemente, expresa la voluntad del poder y permite al Estado extraer consecuencias arbitrarias o cambiantes de su legislación positiva, reinterpretada según las necesidades del régimen. La dialéctica marxista permite cualquier distorsión con tal de reforzar el partido, el cual navega libre de limitaciones. Nada hay contra el Estado y se tienen por válidos todos los medios a emplearse en la lucha para expandir la revolución a escala mundial. La Constitución y el derecho, para los juristas soviéticos, no son un límite sino instrumentos de la voluntad del partido.

CAPITULO XXIX YUGOSLAVIA (*)

(') De lo que alguna vez fue la República Socialista Federativa de Yugoslavia, han surgido al escenario internacional cinco Estados independientes: Croacia (1991), Eslovenia (1991), Macedonia (1991), Bosnia-Herzegovina (1992) y Yugoslavia (1992). El proceso de desintegración de esta ex-federación balcánica se inició en 1988 y tuvo connotaciones trágicas a comienzos de la década de los noventa, con la cruenta guerra entre los serbios y la alianza bosnio-croata. El Estado que ha heredado el nombre de Yugoslavia es hoy una República Federal integrada por las repúblicas de Serbia y Montenegro y las provincias autónomas de Kosovo y Vojvodina. Según la Constitución vigente (en vigor desde el 27 de abril de 1992), el Presidente Federal es el jefe de Estado y de gobierno, elegido por la asamblea para un término de cuatro años. Se contempla también un primer ministro, nombrado por el presidente, y un gabinete ministerial. El poder legislativo recae en la Asamblea Federal, formada por la Cámara de las Repúblicas (40 elegidos de las asambleas de Servia y Montenegro) y la Cámara de Ciudadanos (138 electos por sufragio universal). El sistema judicial lo conforman la Corte Constitucional, la Corte Federal (considerado el más alto órgano de justicia del país) y el Acusador Público. Las repúblicas y provincias tienen sus órganos ejecutivos y legislativos.

Una vía nacional al comunismo.- La autogestión social y el autogobierno.- Estructura federal.- Organización política.- La Asamblea, el Consejo Federal y el Consejo de las Repúblicas.- La Presidencia de la República.- Discrepancias de la Presidencia y la Asamblea.- El Consejo Ejecutivo Federal.- El Tribunal Federal.Tribunal de Garantías Constitucionales. - La Liga de los Comunistas y el control social. - Organos del autogobierno y de la autogestión. - Evaluación del sistema. UNA VÍA NACIONAL AL COMUNISMO La República Socialista Federativa de Yugoslavia se denominó originalmente República Federativa Popular, en 1943. Se orienta a la edificación de la sociedad comunista, aboliendo gradualmente el sistema de clases. Sus bases ideológicas están reflejadas en el primer texto constitucional, que es de 1953.

Yugoslavia ofrece gran interés porque ensaya una ruta nacional para realizar el comunismo, con singularidad respecto de los otros países socialistas. La constitución vigente es de 1974. Los principios básicos, enumerados desde la primera Constitución, son los siguientes: propiedad social de los medios de producción, lo que significa que pertenecen a la sociedad toda, autogestión de los trabajadores en las empresas y autogobierno del pueblo trabajador en la vida municipal y nacional. La descentralización de las empresas, como células vinculadas a la planificación general de la economía, y la autonomía a nivel municipal y a nivel regional dejan una mayor esfera de libertad. La autogestión inspiró una movilización de voluntades que hizo posible el crecimiento del capital fijo de las empresas y la realización de obras de infraestructura en beneficio colectivo. Posteriormente, el decaimiento del entusiasmo, el rebrote de la economía de mercado y la formación de una nueva clase, parecen indicar una pérdida de la mística que había permitido alcanzar importantes realizaciones, alentadoras sobre todo por la humanización del régimen. El régimen es concebido como dictadura del proletariado y se basa en el poder obrero campesino. En 1971, con ocasión del 1° de mayo, y en 1974, al culminar la aprobación del nuevo texto constitucional, se han reconocido oficialmente ciertos factores adversos, como son el estancamiento en la autogestión, la privatización de algunas formas de propiedad, el éxodo masivo de trabajadores, la tendencia burocratizante que amenaza ahogar el sistema de auto gestión, el chauvinismo y "las perturbaciones estructurales", entre las cuales se señalan el encubrimiento del nuevo burgués y de los tecnócratas, así como la subsistencia de ideales pequeño-burgueses. La originalidad del sistema yugos lavo fue posible por dos hechos: 10 Que el territorio fue liberado de la ocupación germana por acción de sus propios guerrilleros, sin recurrir a la intervención del ejército ruso: 20 Que Tito rompió con Stalin en 1948, apartándose de la hegemonía soviética impuesta a Europa oriental. Partiendo de la estatización de la economía, el comunismo yugoslavo imaginó formas más creativas y humanas, habiendo forjado un régimen asociativo, de participación, abierto a la multiplicidad de los impulsos sociales.

Se ha abolido el sistema de capitalismo privado y el de capitalismo estatal. Los medios de producción son de propiedad social, o sea de la sociedad nacional en conjunto. El trabajador es un asociado al proceso productivo, pues participa en la fijación de las condiciones de su trabajo y en el resultado de él. "El concepto de las relaciones de producción socialistas de autogestión, dijo el Presidente de la Asamblea Federal al fundamentar el proyecto de la Constitución vigente, está determinado por esta concepción marxista de la propiedad social y de la integración del trabajo y la propiedad". LA AUTOGESTIÓN SOCIAL El dualismo histórico entre el Estado y la Sociedad ha sido encarado por el sistema de autogestión social, basada en el principio de delegación. Se ha creado, así, un nuevo tipo de integración de la esfera del poder y la esfera del trabajo. De este modo, como decía Marx, se devuelve a la sociedad el control sobre el poder político enajenado, según explica Todorovic, Presidente de la Asamblea y de la Comisión de Asuntos Constitucionales. El sistema de delegación, que es una innovación constitucional, persigue integrar la autogestión y el poder. Inspira la totalidad del régimen socio-político de Yugoslavia. En él se funda la constitución de las Asambleas, a partir del Municipio, sobre la base de delegaciones colectivas de las organizaciones de trabajo, comunidades locales y organizaciones socio-políticas. De esta manera se ha querido asegurar una presencia más directa de los trabajadores en las asambleas, impidiendo que alguna categoría de la población se imponga por mayoría a otras. A través de dicho sistema se facilita una coordinación funcional "entre los intereses a corto y largo plazo de los diferentes sectores de la sociedad y de la sociedad en conjunto". Las comunidades locales se distinguen de las comunidades socio-políticas, o sea del Municipio, la Provincia Autónoma, la República y la Federación, en que no ejercen funciones del poder público. Son unidades territoriales que se ocupan de los asuntos de importancia local; comprenden una o varias aldeas en las áreas rurales y distritos o partes de distritos en los centros urbanos. Se tiende así a fomentar el desarrollo de la conciencia social y la ampliación de la actividad de cada hombre en el logro de sus intereses y derechos.

La comunidad local asocia a los trabajadores y ciudadanos de una circunscripción, los cuales deciden en ella sobre la realización de sus intereses comunes y sobre la satisfacción de necesidades comunes en los campos de urbanización, vivienda, prevención social, educación, amparo de los consumidores, etc. ESTRUCTURA FEDERAL La Constitución enuncia que la República Socialista Federativa de Yugoslavia es un Estado federal, comunidad estatal de pueblos libremente unidos y de sus correspondientes repúblicas, basada en el poder y la autogestión de la clase obrera y de todos los trabajadores. El país es definido como una comunidad socialista y democrática de los trabajadores y ciudadanos y de los pueblos y las nacionalidades. La Federación está compuesta por seis Repúblicas Autónomas: Bosnia y Herzegovinia, Macedonia, Eslovenia, Croacia, Montenegro y Serbia, más dos Provincias Autónomas que forman parte de Serbia, denominadas Vojvoclina y Kosovo. El Título Preliminar declara que el principio de autodeterminación comprende el derecho de secesión. ORGANIZACIÓN POLÍTICA Dado que el principio ideo-político es la autogestión,.la Carta no denomina poderes a los órganos estatales, tanto más si se tiene en cuenta que la comunidad estatal es concebida paralelamente a la comunidad social. El sistema socio-económico y el sistema político se coordinan con la mira de superar las contradicciones de la sociedad socialista para alcanzar un desarrollo de las relaciones socialistas que concrete el principio del comunismo: "Cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades". El sistema de delegación es el instrumento de la clase obrera, para prevenir que las capas tecnocráticas y burocráticas puedan desnaturalizar el régimen de dictadura del proletariado. Se confía en que el sistema hará factible que la clase obrera se organice como "un Estado que ya no lo es propiamente dicho", según expresión de Marx. Se mira la delegación, o sea la representación escalonada mediante sucesivas elecciones, como el sistema que supera el voto directo y facilita la auto gestión en la medida en que las delegaciones ascendentes ajustan la toma de decisiones a la posición acordada por las bases. Así, hasta llegar a las comunidades más amplias o sea las repúblicas

federadas y la propia federación, las decisiones no son tomadas por representantes políticos generales, como en el sistema de democracia representativa, sino por delegaciones que transmiten "los intereses formados en la propia base de la sociedad", según fundamenta Mijalco Todorovic. Los órganos de mayor importancia son la Asamblea de la República Sociialista Federativa de Yugoslavia, la Presidencia de la República, el Consejo Ejecutivo Federal, el Tribunal Federal y el Tribunal de Garantías Constitucionales. La organización política es denominada socio-política para enfatizar la autonomía o gestión social, o sea la descentralización del poder en comunidades sociopolíticas de base territorial (municipios, distritos y repúblicas federadas) que representan una fase en el proceso de eliminación del Estado. LA ASAMBLEA DE LA RSFY "Es el órgano de la autogestión social y el órgano supremo del poder", según define el texto constitucional. Le corresponde decidir sobre la reforma de la Constitución, sobre la política interna y externa, sobre el Plan Social de Yugoslavia, el Presupuesto de la Federación y el Balance final. Resuelve sobre la guerra y la paz; elige al Presidente de la República y proclama la elección de la Presidencia de la República; elige y revoca al Presidente y a los del Consejo Ejecutivo Federal; elige a los magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales, a los del Tribunal Federal y al Fiscal Público Federal. La Asamblea se compone del Consejo Federal y del Consejo de las Repúblicas y las Provincias. El primero está compuesto por los delegados de las organizaciones y comunidades autogestionarias y de las organizaciones socio-políticas de las repúblicas autónomas y de las provincias autónomas. El segundo está compuesto por las delegaciones de las Asambleas de las Repúblicas y de las Asambleas de las Provincias Autónomas. Cada uno de los dos Consejos mencionados tiene su esfera de competencia. La edad mínima para votar es de 18 años. El Consejo Federal se compone de 30 delegados de las organizaciones y comunidades autogestionadas y de las organizaciones sociopolíticas de cada República, y de 20 delegados de cada Provincia Autónoma. El procedimiento de candidaturas es conducido por la Alianza Socialista del Pueblo

Trabajador. Los delegados son elegidos por las Asambleas de los Municipios del territorio de cada República o Provincia Autónoma, de entre los de las delegaciones elegidas por las organizaciones y las comunidades autogestionarias. El Consejo de las Repúblicas y las Provincias se compone de 12 delegados de la Asamblea de cada república y 8 delegados de la Asamblea de cada provincia autónoma. Dichas delegaciones son elegidas y revocadas, en sesión conjunta y por voto secreto, por todos los Consejos de la Asamblea de cada república o de cada provincia autónoma. Los delegados conservan su mandato en las Asambleas que venían integrando. Las delegaciones deben sostener las posiciones de su respectiva Asamblea, o sea que el mandato que reciben es imperativo, a diferencia de la democracia representativa. Los Consejos de la Asamblea de la RSFY, o sea el Consejo Federal y el Consejo de las Repúblicas y Provincias, designan una comisión conjunta para las elecciones y los nombramientos, así como otros órganos de trabajo conjunto para tratar las cuestiones de interés común. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA La Presidencia de la República es p1uripersona1 y representa a la República Socialista Federativa de Yugoslavia en el país y en el exterior. Se compone de un miembro por cada república o provincia autónoma, elegido por voto secreto y en sesión conjunta de todos los Consejos de la Asamblea de la circunscripción respectiva. Lo integra el Presidente de la Liga de Comunistas de Yugoslavia como miembro de oficio. A fin de garantizar la igualdad de derechos de los pueblos y de las nacionalidades, la Presidencia de la República vela por la coordinación de los intereses comunes de las Repúblicas y las Provincias Autónomas. Es el órgano supremo de comando de las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y de guerra. En época de guerra o de peligro inminente de guerra, dicta decretos-leyes sobre los asuntos que son competencia de la Asamblea, a la que deberá someterlos tan pronto ésta pueda reunirse. Los de la Presidencia de la República son elegidos por un período de cinco años. Dicho mandato se prorroga en caso de guerra o peligro inminente de guerra, hasta que se establezcan las condiciones que permitan elegir nuevos . El mandato es prorrogable por una sola vez. La Presidencia de la República elige de su seno un Presidente y un Vicepresidente, por el período de un año, que puede prorrogarse por estado de

guerra. En este evento, puede también elegirse otro miembro como Presidente, antes de haber expirado el mandato normal del Presidente. El Presidente de la Presidencia, a nombre de este órgano colectivo, representa a la Federación y realiza también el comando de las fuerzas armadas. Excepcionalmente, en uso de un mandato que le ha sido conferido sin límite de duración, es Presidente de la República Josip Broz Tito, en consideración al papel histórico desempeñado. Le corresponde representar al país en el interior y en el extranjero y es Presidente de la Presidencia. Cuando cesen las funciones que la Constitución le ha conferido "intuitu personae", comenzará a ejercer plenamente las suyas el órgano pluripersonal, o sea la Presidencia de la RSFY. DISCREPANCIA DE LA PRESIDENCIA y LA ASAMBLEA Es de gran originalidad el procedimiento fijado para el caso de que el Consejo competente de la Asamblea no aceptare la proposición de la política interior y exterior o bien sobre aprobación de una ley u otra prescripción cuya adopción fuere considerada indispensable por la Presidencia. Rige igual para el caso de que la Asamblea no aceptare la proposición de la Presidencia de aplazar la adopción de una ley o de otro acto general. En tales casos, el Consejo competente de la Asamblea de la RSFY y la Presidencia de la República determinarán, de común acuerdo, el procedimiento para tratar la cuestión litigiosa y fijarán un plazo para concordar las posiciones, plazo que no puede ser mayor de seis meses. Eventualmente, es prorrogable por tres meses adicionales. Si después del debate repetido no se hubiese logrado un acuerdo, pasado dichos tres meses adicionales, cesará el mandato de la Presidencia y quedará disuelto el Consejo competente, debiendo convocarse dentro de quince días las elecciones para un nuevo Consejo. Dentro de quince días de constituido éste, la Asamblea elegirá la nueva Presidencia de la República. Hasta entonces, permanecerá en funciones la Presidencia de la República cuyo mandato hubiera sido afectado por el cese. CONSEJO EJECUTIVO FEDERAL Es el órgano ejecutivo de la Asamblea de la RSFY, ante la cual es responsable de la situación en todas las esferas de la vida

social, así como de la orientación y coordinación de los trabajos de los órganos istrativos federales. Le corresponde proponer a la Asamblea la determinación de la política interior y exterior y los proyectos de leyes federales; determinar el plan social de Yugoslavia, presentar el proyecto de los gastos presupuestales y el del balance final de la Federación, así como velar por la ejecución del Presupuesto; dictar decretos y resoluciones; coordinar y orientar la labor de los órganos istrativos federales, así como controlar la labor de ellos; abrir misiones diplomáticas y consulares; ratificar aquellos convenios internacionales cuya ratificación no sea privativa de la Asamblea y velar por la defensa del país, así como nombrar y destituir a los funcionarios federales. El Consejo Ejecutivo Federal corresponde a lo que en Occidente se denomina Consejo de Ministros o Gobierno. Está compuesto por el Presidente y elegidos por cuatro años, según el principio de representación paritaria de las Repúblicas y de la que corresponde a las Provincias Autónomas. El Presidente, que equivale al Primer Ministro en las democracias occidentales, es elegido por la Asamblea, a propuesta de la Presidencia de la República. Los son elegidos por la comisión de la Asamblea para elecciones y nombramientos, a propuesta del Presidente del Consejo. El Consejo Ejecutivo Federal responde de su gestión ante cada Consejo de la Asamblea, en la esfera que compete a éste. Puede presentar su dimisión colectiva a los Consejos de la Asamblea, así como plantear una cuestión de confianza. Si recibe un voto de censura, así como en otros casos de cesación de sus funciones, continúa ejerciéndolas hasta la elección del nuevo Consejo Ejecutivo Federal. El Presidente del Consejo Ejecutivo Federal convoca a las sesiones y las preside. TRIBUNAL FEDERAL El Presidente y los Magistrados son elegidos y relevados por la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, siguiéndose en su composición el principio de representación paritaria de todas las repúblicas y de las provincias autónomas. El Tribunal Federal, los Tribunales Supremos de las Repúblicas, los Tribunales Supremos de las Provincias Autónomas y el Tribunal Militar correspondiente adoptan en común las posiciones de principio para la ejecución de las prescripciones federales. El Tribunal Federal resuelve, en última instancia o en recursos extraordinarios de amparo, los litigios motivados por

actos individuales anticonstitucionales y antilegales que originen para una república o provincia una situación de desigualdad de derechos en el mercado nacional. Resuelve sobre la legalidad de actos istrativos dictados por órganos federales; sobre litigios de derecho real entre las Repúblicas o las Provincias Autónomos, o entre éstas y la Federación; sobre sentencias pronunciadas por los Tribunales en las Repúblicas y Provincias Autónomas, así como sobre sentencias de los Tribunales Militares que hubieren impuesto pena de muerte. El Fiscal Público Federal es la cima del Ministerio Público y puede impartir instrucciones obligatorias al Fiscal Público de cada república y provincia autónoma. La función del Abogado Social de la Autogestión es ejercida por el Abogado Social Federal de la Autogestión, nombrado y relevado por la Asamblea de la RSFY. TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Le corresponde resolver sobre la conformidad de las leyes con la Constitución o decidir si una ley de la República o Provincia Autónoma se halla en oposición con la ley federal. Igualmente, respecto de la conformidad de las prescripciones y actos de los órganos federales con la Constitución y las leyes federales. Resuelve los conflictos surgidos entre la Federación y las Repúblicas o Provincias Autónomas, o entre éstas, así como los conflictos entre las Repúblicas o Provincias Autónomas y otras comunidades socio-políticas de circunscripción distinta. El Tribunal de Garantías Constitucionales se compone del Presidente y trece magistrados, elegidos para un período de ocho años por la Asamblea. No pueden ser relevados antes de expirar su mandato sino por renuncia o condena a una pena de prisión. Incoado el proceso, el Tribunal puede resolver la suspensión por el tiempo que dure la causa criminal. Al igual que el Presidente de la República y que los de la Presidencia de la República, los integrantes del Tribunal de Garantías Constitucionales deben prestar juramento de que lucharán por "proteger la soberanía, la independencia y la integridad del país y por la realización del poder de la clase obrera y de todos los trabajadores". La igualdad de derechos de los pueblos y de las nacionalidades, el desarrollo de la sociedad socialista de autogestión y la observancia de la Constitución, son objetivos contemplados en el texto de dicho juramento. Si el Tribunal resuelve que es inconstitucional una ley federal, la Asamblea Nacional dispone de seis meses para ponerla de

acuerdo con la Constitución. Transcurrido dicho plazo sin que se haya adecuado la ley, ésta deja de tener efecto en las partes que el Tribunal señale como disconformes con la Constitución. Si una ley dictada por una república es declarada no constitucional, queda abrogada. LA LIGA DE LOS COMUNISTAS Y EL CONTROL SOCIAL El Partido Comunista, denominado desde 1953 Liga de los Comunistas, tiene influencia notable en los consejos de las cooperativas agrícolas y verdadero predominio en los demás órganos de gestión comunal y empresarial. En realidad, dispone del poder ideológico y de los cuadros jerárquicos en las empresas e instituciones. Es materia de enconado debate el calificar si tal concentración de poderes constituye una élite popular o una nueva clase, con privilegios sociales y ventajas económicas. El propio Tito ha condenado reiteradamente los privilegios de los burócratas y de los tecnócratas. Jovan Djordjevic, Presidente <;le la Universidad de Belgrado, el disidente Milovan Djilas y los analistas de posición neutral frente al régimen explican diversamente el sistema de estratificación social, pero lo real es que existen diferencias saltantes. La Liga es formada exclusivamente por adherentes al marxismo. Respeta la democratización y la descentralización de la autoridad (tanto en lo federativo como dentro de las empresas, las cooperativas agrícolas y las comunas), pero no se ha dejado desbordar y ejerce un control político real. No ejerce el poder por medio del aparato del Estado sino por su influencia en los sindicatos y en los órganos de gestión. Sus relaciones con los partidarios se proclaman como no comparables a las de un partido gobernante con los gobernados, sino, más bien, como una armonía entre iguales. Trata de emplear la persuasión, según palabras de Kardelj: "Es necesario explicar las cosas a la gente. No hay que mandar ni ordenar, sino explicar incansablemente. Dar órdenes al pueblo no sirve para nada. Mandar será bueno para las tropas u otras formaciones en uniforme, pero al pueblo no se le puede dar órdenes. El pueblo está acostumbrado a que se le expliquen las cosas". Desde el Congreso celebrado en 1953, el Frente Popular que reunía los diversos grupos que lucharon por la Liberación, pasó a denominarse Alianza Socialista del Pueblo Trabajador de Yugoslavia. El partido comunista pasó a llamarse Liga de los Comunistas. En realidad, los puestos claves de la Alianza Socialista son retenidos por dirigentes comunistas. Se estima

que casi dos tercios del electorado se hallan encuadrados por la Alianza y que los comunistas son algo más de un millón. La Liga de los comunistas está regida por el Presidium del Comité Central. La subsistencia e importancia de los Sindicatos se explica dentro del marco de las condiciones socio-económicas, todavía contradictorias, del socialismo en su fase actual. Sirven de mediadores entre el interés individual o común de los trabajadores y los intereses generales. La Unión Sindical ha colaborado con el Partido a lo largo de la lucha de resistencia y hasta ahora. Los sindicatos, tras de llevar dicha colaboración al extremo de aprobar la supresión del derecho de huelga, en 1948, perdieron parte de su importancia en razón del sistema de auto gestión, que confía la dirección a los consejos de trabajadores. Sin embargo, el propio Tito ha tratado de estimular la vida sindical. Al respecto afirma: "La tarea esencial de los sindicatos consiste en polarizar sus esfuerzos en la educación general de los trabajadores, a fin de hacerlos aptos para ejercer efectivamente sus nuevas funciones. Los consejos obreros habrán de beneficiarse, en cualquier caso, de un constante apoyo de los sindicatos. Los representantes del sindicato de trabajadores deben, en lo posible, formar parte de los comités de dirección y asegurar su parte de responsabilidad en la dirección". En la práctica se observa que los consejos obreros siguen una ruta bastante autónoma, en tanto que los sindicatos tienden a seguir las directivas del Partido. Recientemente, la ley ha reconocido el derecho de huelga, lo que significa una conquista notable y demuestra que Yugoslavia avanza en el camino de liberalización, del socialismo "con rostro humano". Hasta hace poco se sostuvo oficialmente que el derecho de huelga no era compatible con el sistema de auto gestión, pero recientemente ha sido itido y aplicado. Los sindicatos se esfuerzan por corregir los errores o las injusticias y la Liga les reconoce oficialmente una función de control, a la vez que los usa como "correa de transmisión" . El pluralismo de partidos es condenado por la filosofía del régimen. La Liga de los comunistas se proclama "la parte más concentrada de la clase obrera de los pueblos trabajadores". La Alianza Socialista es un abigarrado conjunto que engloba asociaciones de índole muy varia, desde círculos culturales hasta la Confederación de Sindicatos, cuyos quedan nucleados políticamente en tomo a la Liga. Esta, o sea el partido comunista, no funge de grupo dogmático separado del pueblo.

Dice no ser dominante, sino abierta a la iniciativa de otros grupos, pues la multiplicidad de impulsos sociales expresa mejor "la actividad creadora de las masas". Utiliza la Alianza para aceptar la colaboración de la clase burguesa, lo que supone itir la tesis de Bujarín, o sea el tránsito del socialismo al comunismo por la vía pacífica. ORGANOS DEL AUTOGOBIERNO y DE LA AUTOGESTIÓN La originalidad del sistema yugoslavo se explica en gran parte porque fue estableciéndose a medida que las fuerzas guerrilleras iban desalojando al invasor. Su lucha tuvo el carácter, al mismo tiempo, de una guerra de liberación y de una revolución popular. El partido comunista yugoslavo se apoyó en otras fuerzas populares, más numerosas y con tradición democrática o progresista. En el camino se fueron dando las condiciones del nuevo orden, siendo importante la observación de Jovan Djordgevich y otros doctrinarios acerca de que en la revolución yugoslava las fuerzas armadas no han sido dueñas de la política sino instrumentos de ella. La insurrección popular organizó comités que ejercieron funciones decisivas de poder desde el inicio del régimen. Desde 1948, en que la política staliniana determinó la separación de Yugoslavia por no someterse a los dictados del gobierno moscovita, se ha implantado el sistema de autogobierno en lo político y de auto gestión en cuanto al trabajo. El auto gobierno con base territorial tuvo como unidades elementales a las comunas, definidas como "la organización política y territorial básica del autogobierno del pueblo trabajador, y la colectividad social y económica básica de la población que vive en su territorio". El órgano del autogobierno comunal es el comité popular o Consejo-Municipal, elegido por los ciudadanos, al Iado del cual existen organismos semiestatales, semi-sociales o puramente sociales que asumen funciones antes desempeñadas por el Estado. El comité popular es elegido por sufragio directo. Las asambleas locales y la consulta que ellas efectúan ante los electores mediante el referéndum, son instituciones que corresponden a una democracia directa o semidirecta. El municipio es definido como "comunidad socio-política de base y autogestionada, fundamentada en el poder de la clase obrera y de todos los trabajadores". En él, los trabajadores y los ciudadanos crean sus condiciones de vida y de trabajo y

desempeñan la gestión de los asuntos sociales. Ejerce funciones de poder y de gestión, salvo las que corresponden a las comunidades sociopolíticas más amplias, como son las repúblicas federadas, las dos provincias autónomas y la Federación. La ley concede a los organismos istrativos superiores un derecho de injerencia en la actividad de los organismos inferiores. Sin este derecho de injerencia, explica Kardelj, sería imposible garantizar la unidad del sistema y un funcionamiento uniforme de los servicios públicos. El sistema de inspecciones existe también respecto de los consejos obreros, sin olvidar que la Liga Comunista goza de un predominio constante, a todos los niveles, en los organismos autónomos, lo cual se evidencia por el hecho de que la mayor parte de los delegados que los organismos básicos envían a los comités de las circunscripciones más amplias pertenecen al partido. Los consejos obreros, establecidos desde 1950, bajo la inspiración del ejemplo de la Comuna de París, tan elogiada por Marx, ejercen atribuciones de veras autónomas en la gestión de cada empresa, alejándose así Yugoslavia de los demás países socialistas, en los que prima el centralismo burocrático. La colectividad obrera, o sea el conjunto del personal, tiene el poder supremo en la empresa. Elige al consejo obrero, que puede constar de 15 a 120 , según sea el número de trabajadores. El consejo obrero nombra al comité de dirección que se compone hasta de once , es frecuente que en la designación intervenga también el sindicato. El comité de dirección es el soviet que istra la empresa: propone los salarios y el plan económico y toma decisiones en materia de productividad y racionalización. El trabajo es organizado y comandado por un Director, de acuerdo a las decisiones de los órganos de autogestión. El Director es casi siempre un técnico elegido por concurso. El abanico de las rentas varía grandemente, no obstante que la finalidad enunciada por el régimen, y subrayada continuamente por el gobernante, es la construcción de una sociedad igualitaria. La realidad parece demostrar que los juristas que concibieron el sistema de autogestión pusieron demasiado optimismo en el poder creador de la ley. EVALUACIÓN DEL SISTEMA

El socialismo en Yugoslavia no se aparta de los métodos democráticos en cuanto al empleo del voto y al respeto por la voluntad sindical, si bien el Gobierno es conducido vigorosamente por una sola personalidad. El auto gobierno en los municipios, distritos y regiones, así como la auto-gestión en las empresas y en las colectividades campesinas, constituye expresión novedosa de la democracia convertida en fuerza social. La propiedad social tiende a sustituir a la propiedad privada y a la propiedad estatal. La libertad de la persona va ganando terreno, en el intento de armonizar con la socialización de la economía autogestionada. Tal libertad se entiende dentro de los límites y parámetros ideológicos que el régimen señala a la formación de la personalidad individual. La singularidad del sistema existente en Yugoslavia deriva de dos factores principales: la circunstancia histórica de creación del nuevo Estado y el conflicto que lo opuso a la U.R.S.S. Halagada igualmente por Moscú y por Occidente, ejerciendo gravitación en todo el mundo como centro de la posición neutralista de "no alineamiento", Yugoslavia aproxima su economía a las formas occidentales de mercado y concede una autonomía regional creciente. El régimen de Tito nació de un movimiento nacional, con raíces populares evidentes, como expresión de la resistencia al invasor. No es el análisis de su sistema constitucional, que hemos expuesto detalladamente, lo que puede dar idea del régimen de auto gestión y semi-parlamentarismo. Lo interesante, lo singular, radica en la polémica doctrinaria opuesta al comunismo soviético y en la afirmación humanista de la democracia popular. Esta fue concebida por los marxistas como una forma transitoria, como un híbrido de parlamentarismo y de dictadura del proletariado. Para los yugoslavos, en cambio, su tipo de democracia popular realiza el comunismo; afirman que no han existido sino tres verdaderas dictaduras del proletariado: la comuna de París, el estado soviético de Lenin y el régimen instaurado por Tito. Por ello, dicho régimen no requiere aplicar las medidas coercitivas que esclavizan a los rusos, a la vez que dista de la democracia parlamentaria burguesa. SegÚn los doctrinarios yugoslavos, el leninismo está realizado en su país de manera auténtica, y no distorsionado y envilecido, o sea sin rostro humano. Las masas de trabajadores se consideran más capaces por haber realizado una acción revolucionaria autónoma, sin dejar que su país fuera convertido en una provincia soviética.

En el régimen soviético la propiedad es estatal o bien cooperativa. En el sistema yugoslavo, la propiedad de los medios de producción es básicamente propiedad social, istrada directamente por los trabajadores. La Constitución ampara la propiedad privada de las tierras hasta diez hectáreas por unidad familiar, así como las cooperativas agrícolas, y permite, dentro de límites señalados por la ley, obtener ingresos de un inmueble. Para los ideólogos y juristas identificados con el comunismo yugoslavo, el marxismo no es una doctrina establecida para todos los tiempos ni un sistema de dogmas, sino una teoría del proceso social. Frente al desarrollo social de los últimos decenios, el marxismo ha quedado rezagado, como conjunto estático de dogmas y verdades abstractas que fueron ajustadas a un momento histórico sobrepasado. El programa de la Liga no pretende ser un código de verdades definitivas. ite que el desarrollo futuro rectifique o niegue algunas de las ideas y fórmulas concretas de hoy: "Nada es tan sagrado que no pueda ser revisado para dejar paso a algo más progresista, más libre, más humano", El comunismo auténtico debe ser anti-burocrático. Así concibió Marx la propiedad social de los medios de producción, convencido de que la gestión de la producción debía ser confiada a las asociaciones de trabajadores. El propio Lenin exaltÓel papel de los sindicatos como instrumentos contrarios al centralismo y al burocratismo. Por ello, Yugoslavia sostiene ser la verdadera democracia popular, el modelo de comunismo más próximo a la doctrina de Marx, falseada por la adaptación rusa. Es un marxismo que se jacta del retorno a las fuentes ideológicas, a la pureza del sistema doctrinario. Con una territorio de 255,000 kilómetros cuadrados y más de veinte millones de habitantes, ostenta una enorme diversidad regional en cuanto a progreso técnico, pues el Sur del país es marcadamente rural y algunas zonas del Norte se hallan industrializadas notablemente. Las provincias autónomas de V ojvodina y Kosovo, que forman una parte de Servia, tienen una población particularmente abigarrada, constituida por minorías de húngaros, rutenos, rumanos y otros grupos étnicos. La superioridad de nivel de vida en Eslovenia y el substrato independentista de Croacia, sumados a la pobreza extrema de Montenegro y otras áreas, son factores de diáspora que el gobierno federal supera firmemente.

En algunas repúblicas existen grandes masas analfabetas y el mecanismo de autogestión marcha pesadamente y de modo sumamente complicado. Pero, en general, la tendencia a la autogestión ha triunfado en política y ha facilitado la adaptación de las empresas a los imperativos de la sociedad industrial, en la medida que la participación en la gestión y los debates han ido capacitando a los obreros. El sentimiento regionalista, todavía muy exagerado, la inclinación de los trabajadores a fijarse rentas que contradicen la necesidad de capitalización de las empresas, la intromisión de los consejos de trabajadores en la dirección técnica, así como las dificultades de armonizar los sistemas coexistentes, son factores que retardan el pleno éxito de la autogestión. La experiencia es singular y valiosa; confiere al pueblo cierto grado de autonomía, tanto en el municipio como en la empresa, y constituye un sistema más flexible, una nueva posibilidad de evolución, con menor sacrificio de la libertad que otros países socialistas. La situación geográfica entre Oriente y Occidente, así como la política neutralista y el ideal autogestionario que Yugoslavia ha aplicado, erigen su experiencia en un modelo de edificación lenta de un comunismo nacional: la sociedad socialista autogestora. CAPITULO XXX REPUBLICA POPULAR CHINA Según la Constitución promulgada el 4 de diciembre de 1982, la jefatura del Estado reside en el Presidente de la República, secundado por el Consejo de Estado (gabinete compuesto por el Primer Ministro, los viceprimeros ministros y consejeros). El desempeño de cargos importantes está limitado a dos períodos consecutivos de 5 años, excepto en la presidencia de la Comisión de Asuntos Militares. El órgano legislativo es el Congreso Popular Nacional, órgano supremo del poder que designa los organismos permanentes de gobierno, formado por 2.970 diputados, elegidos indirectamente cada 5 años por las provincias, regiones autónomas y municipalidades. La Corte Suprema Popular es el más alto órgano judicial del Estado, existiendo también Cortes Locales Populares (que comprende las Cortes Superiores, Intermedias y Básicas), Cortes Especiales Populares (comprende las Cortes Militares, Marítimas y de Transportes). Cada provincia, región autónoma y su municipio tiene su congreso popular, que gobierna en su jurisdicción. El

país está dividido en 22 provincias, 5 regiones autónomas y 3 municipios especiales. Los nuevos valores.- Sistema constitucional.- El Partido Comunista. Organos jurisdiccionales.- Demarcación territorial.- El sistema económico. - Las comunas populares. LOS NUEVOS VALORES China trata de construir una sociedad nueva, inspirada en valores diferentes, una sociedad que declara caduca la cultura tradicional y considera como contaminación peligrosa toda influencia extranjera. El pensamiento, el arte, las letras, la vida toda se halla regimentada. Una rigurosa asepsia ideológica priva de libertad y de personalismo la existencia humana. La cortina de bambú encierra el país como medida profiláctica de modo más estricto que la cortina de hierro en Europa. El actual país emerge con gran solidaridad moral. El presidente del Partido Comunista, Mao Tse- Tung, insiste en la continua "transformación de la revolución", así como en la necesidad de proseguir sin interrupción la lucha contra el imperialismo occidental y contra el imperialismo ruso, al que denomina "social imperialismo". Su teoría es una modalidad de la tesis trotskista de la revolución permanente, a escala mundial, a diferencia de la táctica de Stalin que consistió en afianzar el comunismo en Rusia y coexistir con el mundo capitalista, incluyendo alianzas con los partidos burgueses y con el militarismo. Mao ha organizado férreamente una colectividad inmensa, cuidadosamente aislada del mundo exterior. El socialismo chino realiza una intensa remo delación anímica con la mira de imponer una filosofía más avanzada, que sea realmente proletaria. El movimiento chino exalta "el heroísmo revolucionario" y ha tenido éxito en extender una mística de la pobreza. Sucesivas campañas han ido remodelando la opinión pública y afianzando el control del país por el Partido. Tales campañas han sido la de las Cien Flores, la del "Gran Salto Adelante", la revolución cultural y la actual campaña para desterrar el confucianismo y todo resto de espíritu burgués, denominada "pi Lin pi Kong" por dirigirse también contra la secuela de Un Piao. Desde 1960, en que sobrevino la ruptura con la URSS, se viene luchando contra el sentido estatista y estimulándose la creatividad popular para evitar que imperen la mediocridad o el ventajismo. La campaña

de las Cien Flores, de 1956, fue ideada cuando el régimen comunista se creyó ya asentado: consistió en una aparente apertura de la crítica política y en una incitación al mayor florecimiento artístico y literario. Bajo el lema "que cien flores florezcan y que cien escuelas rivalicen", se dijo estimular una mayor libertad en las letras y en el arte, pero la libertad de crítica política se transformó en persecución de los inconformes, aprovechando que hubieran manifestado su discrepancia; la rectificación puritana y la represión "antiburguesa y antirrevisionista", eliminó a los disidentes. En el año 1958, la campaña del Gran Salto Adelante, destinada a acelerar la realización del comunismo puro, se caracterizó por la instauración de las comunas populares, en un mayor esfuerzo por lograr el desarrollo y por acentuar la mística nueva. El concepto burgués "a cada cual según su trabajo" fue reemplazado en parte por el principio comunista de "a cada cual según sus necesidades", en una tensión de trabajo denodado e inorgánico, que obligó a reajustar la economía tres años después. En 1966, en afirmación del poder personal de Mao, se desató la "revolución cultural" proletaria, con el objeto de imponer la unanimidad. Para luchar contra el burocratismo y el subjetivismo se agitó oficialmente a los estudiantes y a los escolares, incentivados para delatar a quienes mostraran rezagos de la cultura burguesa o fueran proclives a "la vía capitalista". Las acusaciones de desviacionismo, espíritu contrarrevolucionario, personalismo o nivel de vida burgués, fueron demoledoras. Aún hoy, terminan por una autocrítica aguda y un largo período de re educación, casi siempre en trabajos del campo. La incitación a criticar los defectos del régimen condujo finalmente a una represión severa de los inconformes. De modo férreo, se restableció el dogma monolítico, así como un régimen estaliniano. El "marxismo-leninismo-pensamiento Mao Tse- Tung" se definió como única visión del mundo y de la vida, aplicable a todas las actividades, inclusive las científicas y las hogareñas. El movimiento emprendido diez años antes bajo el nombre de "Campaña de las Cien Flores" de acuerdo al lenguaje poético de los chinos, fue encauzado hacia la imposición del marxismo, pese a que éste es una concepción filosófica occidental. La autoridad adquirida por Mao en razón de sus éxitos militares, y sobre todo por la sencillez de sus hábitos y el igualitarismo que practicaba, se agregó a la docilidad tradicional para dar por resultado una regimentación generalmente aceptada.

El conflicto entre la tradición de Confucio y el nuevo ideal del "hombre total" es hoy más pugnaz. Está dirigido a contrarrestar el prejuicio que siempre se tuvo en favor de los intelectuales. El confucianismo había exaltado al hombre de letras que posee conocimientos elevados, asignándole una categoría social prevalente. La nueva era, por el contrario, ha izado el ideal marxista del "hombre completo", que equilibra el trabajo manual con la actividad intelectual. El envío de los recién diplomado s al campo, para que difundan sus conocimientos y realicen trabajos físicos, así como la creación de escuelas en las que se comparte el estudio con la ejecución de tareas materiales, sirve para situar al intelectual en el nivel social uniforme, a la vez que se afianza la hegemonía del proletariado. El letrado, el hombre culto del tipo del fundador de la república Sun Yat-Sen, que fue doctor en medicina, es tenido bajo observación e impelido a usar el lenguaje corriente, para aproximarse al pueblo. Esto no obstante que el movimiento comunista fue iniciado y comandado por intelectuales, como Mao Tse- Tung, pensador y poeta de origen campesino, o Chou-En-Lai, cultivado intelectualmente por largos años de estudios en Europa. La represión ha sido y es inflexible, para lograr uniformidad en todos los aspectos de la vida. La disidencia política es imposible y la libertad individual un derecho ilusorio. El nuevo orden ha creado un sentimiento casi religioso, que antepone lo ideológico a lo económico, que ha desterrado el hambre y que se esfuerza por borrar toda desigualdad, al extremo de haberse abolido los grados militares en 1965. Sin duda, ha logrado arraigar profundamente en las masas campesinas, a las que la revolución debe su triunfo armado. Ellas constituyen su sostén más firme desde los años iniciales y demostraron con su tenacidad y heroísmo, en una lucha de veinte años, que Stalin había estado errado al sostener que sólo el proletariado urbano podía hacer triunfar la revolución. La inmensa mayoría de la nación se preocupa sinceramente de adaptarse a una nueva calidad de vida antes que de conseguir riqueza personal. La privación de libertad se siente menos opresiva que en Rusia, en razón de que China se mira a sí misma como un laboratorio de la sociedad nueva y no como un vasto campo de regimentación. La llamada "revolución cultural", con ápice en 1967, se dirigió a impedir que recuperaran estima las ventajas materiales de la vida occidental, consideradas como el virus opuesto a la experimentación de un marxismo puro e idealizado. El líder que

forjó la nueva historia es consciente de que sus connacionales, como todos los seres humanos, permanecen vulnerables a la corrupción, a la codicia de bienes, al hedonismo. Por eso, es infatigable en reiterar, una y mil veces, en cada día, bajo todas las formas de educación y de propaganda, la necesidad de ser austeros. Así espera remodelar la naturaleza humana, para que el cambio sea irreversible cuando sobrevenga la desaparición del conductor. SISTEMA POLÍTICO La actual Constitución es de 1975 y mantiene los principios rectores trazados en la carta de 1954, cuyo preámbulo precisaba la génesis ideológica e histórica de la república popular. Es de tipo flexible, ya que puede ser modificada por dos tercios de votos de la Asamblea, sin trámite especial. Tiene todavía el carácter de un instrumento de transición, que establece las bases sociales, económicas y políticas que permitirán construir el socialismo y luego el comunismo. Suprime la Presidencia y la Vicepresidencia de la República a fin de acentuar formalmente el gobierno que ejerce el partido. Tolera vestigios que reflejan intereses o mentalidades por superar. La realidad intraconstitucional ha impuesto el predominio del Partido Comunista, más riguroso a medida que las clases han ido desapareciendo o esfumándose. El Estado chino tiene los siguientes caracteres: democracia popular, dirigida por los obreros y fundada en la alianza de campesinos y obreros; unión de las clases no proletarias, bajo la dirección del Partido Oficial, en tanto se va borrando la diferencia de clases; encuadramiento de las clases burguesas e intelectual, de modo que el poder corresponde únicamente a la clase proletaria y se considera pueblo exclusivamente a los trabajadores, lo cual define una democracia popular y socialista, en oposición a la democracia burguesa; inscripción de la democracia en el cuadro de la dictadura proletaria, eliminada la antinomia entre dictadura y democracia, según la concepción de Mao TseTung; por último, centralismo democrático, o sea, una organización política vertical, cuya voluntad se presume formada de abajo hacia arriba y revierte luego en órdenes inflexibles de arriba hacia abajo. El Estado se define unitario y multinacional. Se basa en la autoridad de la mayoría, en la confusión de poderes, en la crítica y la autocrítica y en el sometimiento al Partido Comunista. En la

práctica, por una inspiración ideológica que está más allá de la Constitución y por encima de ella, el Partido es la fuerza política que dicta la conducta del aparato estatal y que ha logrado imponer a la nación un espíritu distinto. La Constitución de 1954, que se inspiró en el modelo soviético, no estableció la separación de poderes sino un régimen de asamblea, en el que los gobernantes actúan, al menos formalmente, como comisionados de la Cámara. En realidad, sólo hay elección popular para el escalón de base, pues las asambleas restantes son conformadas por voto indirecto, a diferencia de la democracias representativas, en las que el pueblo elige directamente. El llamado centralismo democrático consiste en dotar a los órganos supremos de autoridad total, no obstante de que no proceden de elección directa. Mao lo define como una "democracia de dirección centralizada". La Asamblea Popular Nacional es formalmente el órgano supremo del Estado. Se compone de una sola cámara. Los diputados son elegidos por voto indirecto, por las provincias, las regiones autónomas, las municipalidades y las fuerzas armadas. El mandato de la Asamblea dura cuatro años. Debe celebrar un período de sesiones en cada año, bao la presidencia colectiva de un Presidium compuesto por varios diputados, de los cuales uno es presidente permanente. Le corresponde dictar las leyes y aprobar la candidatura del Primer Ministro presentada por el Partido, así como la propuesta de éste respecto de los del Consejo de Estado. En realidad, la Asamblea no se había reunido hacía diez años y fue convocada para aprobar súbitamente la Constitución de 1975. El Consejo de Estado, o sea el Consejo de Ministros, aparece designado por la Asamblea a propuesta del Comité Central del Partido, lo que significa, en realidad, que éste nombra y la Asamblea aprueba. El Consejo es denominado "cuerpo ejecutivo del órgano supremo del poder del Estado y órgano istrativo del Estado". Ha sido concebido, por tanto, como subalterno de la Asamblea pero en la práctica participa en la dirección del Estado, siguiendo las indicaciones del Presidente del Partido. Sus no tienen duración determinada. Funciona como cuerpo colegiado. Para la ejecución de sus acuerdos existe un Comité Permanente, formado por los funcionarios de más alto rango y pertenecientes al Consejo en razón de su cargo istrativo.

El método de autocrítica y de reeducación que se aplica en institutos especiales o bien en las comunas populares del campo, entraña sobre todo la ejecución de trabajos materiales y, en ciertos casos, el cumplimiento de tareas desagradables. Se persigue con ello adecuar al pensamiento de Mao a los intelectuales más apegados a su libertad subjetiva, con la mira de que las labores campesinas les enseñen a apreciar las tareas físicas y a captar mejor valores tales como la solidaridad y la humildad. En cuanto a los dirigentes del partido, una vez que "han adquirido conciencia de sus errores", se les considera vacunados contra las desviaciones de doctrina y contra las tentaciones que los cargos políticos suelen engendrar, no siendo raro que vuelvan a ocupar altos cargos de confianza. "Cambiar al hombre" es la divisa, liberándolo de su sentimiento de culpabilidad, revolucionando su mente, inmunizándolo contra la tentación permanente de una vida burguesa. El "pensamientoMao Tse-Tung" da respuestas a toda inquietud cultural, política, artística, científica o doméstica; tal es la convicción inculcada mediante la enseñanza, la reiteración de los demás y el gigantismo de los afiches. EL PARTIDO COMUNISTA El Partido oficial aparece mencionado en el preámbulo de la Constitución de 1954: "El pueblo chino, después de un siglo de lucha heroica, ha alcanzado finalmente en 1949, bajo la dirección del Partido comunista, su gran victoria y ha forjado un amplio frente unido democrático popular dirigido por el Partido comunista". A pesar de que el texto mismo de la Constitución no lo menciona, el Partido es el núcleo dirigente del Estado, de conformidad con la concepción de la dictadura del proletariado. Es mirado como la forma superior de organización de la clase obrera y se inspira en el "marxismo-leninismo-pensamiento Mao Tse-Tung". Por su disciplina férrea, el empleo frecuente de la autocrítica y la continua corrección de sus errores de la autocrítica y la continua corrección de sus errores tácticos, mantiene una línea que le permite dirigir permanentemente la actividad del Estado. El Partido establece un programa, pero es el Estado quien lo ejecuta. El Partido proclama que no se sustituye al Estado, sino que lo dirige en razón de la autoridad de que goza en el seno del pueblo. No declara gobernar el país, pero se ufana de mantener vigilados a los funcionarios y aun a los dirigentes del Estado, siendo deber de todo partidario dar informe tan pronto descubra

que la istración se aparta de las directivas del Partido. A escalón local, regional o nacional, las autoridades del Partido llaman la atención a los funcionarios públicos de la jerarquía correspondiente y exigen una rectificación de conducta. Si los funcionarios consideran pertinente la observación, ella desciende transformada en una orden dentro de los cuadros de la istración. Tal circunloquio en la expresión envuelve el hecho de que el aparato estatal se ciñe a las directivas del Partido, las que son impartidas con el aspecto de instrucciones u orientaciones, pero ejecutadas inflexiblemente, salvo que las objeciones del aparato estatal determinen que el Partido revise su línea. El sometimiento del Estado al partido es dogma del sistema de dictadura del proletariado. Los estatutos aprobados en el IX Congreso del Partido, en 1969, establecen: "Los órganos del poder del Estado de la dictadura del proletariado, el ejército popular de Liberación, así como la Liga de la juventud comunista, las organizaciones de obreros, de campesinos pobres y semipobres, de guardias y demás organizaciones revolucionarias, deben someterse sin excepción a la dirección del Partido". En atención a que el Partido se proclama una emanación de las masas populares, se halla por encima del Estado, el cual es instrumento de su política. En esa virtud define las grandes líneas de la política nacional y controla su ejecución. Si bien el triunfo de la revolución comunista fue en 1949, con la toma del poder en la capital, es frecuente considerar tal suceso como final de la liberación y acentuar como fase revolucionaria de similar importancia la revolución cultural, con la que se puso en movimiento permanente el espíritu de renovación moral y la vigilancia para que no rebroten los incentivos económicos. El anclaje de siglos de tradición, feudalismo yatraso ha sido removido y Mao mantiene su consigna de 1967, cuando la revolución cultural estuvo en el ápice de la actividad: "Todos los del partido, todo el pueblo de nuestro país, no deben crear que después de una, dos, tres, cuatro revoluciones culturales, llegarán la paz y la tranquilidad. Deben permanecer siempre en alerta y no relajar su vigilancia". En suma, es la Larga Marcha que continúa, por lo menos en tanto viva el conductor y la voz de orden de éste prolongue su vigencia: El fusil subordinado al Partido. La depuración efectuada durante la revolución cultural proletaria eliminó dirigentes comprometidos con la vía capitalista y reforzó

el Partido con militantes particularmente empeñados en continuar la revolución bajo la dictadura del proletariado. La democracia china ite algunas agrupaciones asociadas a la obra del Partido Comunista. Tales "partidos" fueron fundados en diversas épocas y son una ficción, destinada a mostrar la existencia de un Frente amplio, como base de sus tentación del régimen. El Partido comunista cuenta con 28 millones de afiliados, calificados como élite política. La desproporción existente entre el número de afiliados del Partido oficial y la masa de población, es aún mayor que la Unión Soviética, en la que sólo el 6% forma parte del partido único. Las agrupaciones satélites consideradas como partidos asociados al partido comunista chino, son el Comité Revolucionario del Kuomintang, la Liga democrática de China, la Sociedad para la democracia, el Partido democrático campesino yobrero, la Sociedad del 3 de diciembre, la organización ChinKungTang, que agrupa a los chinos residentes en ultramar y a sus familiares en China y, por último, la Liga por la autonomía democrática de Taiwan. Tales asociaciones son del más variado elenco y recogen organizaciones creadas con fines muy diversos. Así, la Sociedad del 3 de diciembre agrupa intelectuales y profesionales liberales reunidos desde 1944 bajo el nombre de Sociedad para la Ciencia y la Democracia. Cambió su nombre por el actual para conmemorar la fecha de la capitulación japonesa. Del punto de vista formal y real, todas ellas son sateloides del Partido Comunista. Su papel consiste en facilitar la colaboración, dentro de un Frente unido, de elementos burgueses e intelectuales en vía de adaptación a la nueva sociedad. Por ejemplo, el Comité Revolucionario del Kuomintang tiene como tarea precisa la readaptación de los ex del que fue otrora el partido nacionalista fundado por Sun Yat-Sen y más tarde jefaturado por Chang Kai-Shek. Las ocho organizaciones enumeradas tienen representantes en la Conferencia Consultiva Política del Pueblo Chino, de la cual se supone que reúne todas las tendencias "políticas o apolíticas del país". Debería ser convocada cada tres años, pero sólo se reunió después de la entrada victoriosa del ejército revolucionario a Pekín, en 1949. Su Comité Nacional funciona nominalmente y tiene facultad para proponer al Gobierno y a la Asamblea Popular Nacional las medidas que crea conveniente. Tiene el carácter de órgano consultivo frente al Gobierno y de catalizador respecto de las masas. Hace la figura de un Frente unido del pueblo, rezago de los años de lucha.

ORGANOS JURISDICCIONALES El marco constitucional ha abolido la división de poderes, pero establece órganos especializados para ejercer la función judicial, que son los Tribunales Populares, así como un órgano para ejercer el control de la legalidad, que es la Fiscalía Popular o Procuraduría, a imitación de la Unión Soviética. istran justicia el Tribunal Popular Supremo, con sede en la capital del país, y los tribunales populares de tres grados, local, medio y superior, que se establecen en escala desde las poblaciones o distritos hasta las grandes circunscripciones territoriales. Rinden cuenta de su gestión ante las Asambleas Populares del mismo grado. Existen, además, directamente subordinados al Tribunal Supremo, tres tribunales especiales: el del fuero militar, el de transportes ferroviarios y el de transportes marítimos. La Fiscalía Popular se ejerce por órganos colectivos: locales, a nivel de distritos ordinarios, y provinciales, a nivel de las circunscripciones amplias o regiones. A nivel de la Corte Suprema existe la Fiscalía Popular Suprema. Las Fiscalías son órganos colegiados, presididos por un Procurador. Las decisiones dependen del voto de los y de la decisión del procurador. Si no existe acuerdo, decide el escalón superior. El Procurador General del país es elegido por la Asamblea Popular Nacional, por cuatro años. Los demás Procuradores son designados por la Comisión Permanente de la Asamblea Popular Nacional, a propuesta del Procurador General. La Fiscalía popular controla la legalidad de los actos de los funcionarios del Estado y ejerce el Ministerio Público. Al igual que en Occidente, no juzga sino denuncia. Cuando consta una disposición ilegal de un órgano de Estado, le formula la observación pertinente. Si el reparo no es atendido, plantea informe al escalón superior para que éste lo haga presente al órgano estatal de igual jerarquía. Al más alto nivel, decide la Comisión Permanente de la Asamblea. DEMARCACIÓN TERRITORIAL El inmenso territorio se divide en provincias, las cuales se subdividen en numerosos distritos. En las provincias más importantes existe un escalón intermedio entre el distrito y la provincia: el departamento. La Constitución respeta las regiones autónomas, equiparables a las provincias. También tienen esa categoría las municipalidades de las grandes ciudades, o sea

que las provincias, las regiones autónomas y las municipalidades de mayor importancia dependen directamente de la autoridad central. Los distritos se dividen en cantones y distritos territoriales. Esta división respeta las minorías éticas, que son numerosas. Un tercio de la población no es de raza Han, sino mongola, tibetana o de otras variedades. De ahí que la Constitución proclama iguales garantías para los diversos grupos étnicos. La práctica oficial es condenar el "chauvinismo Han" y se considera que ahí en donde la población pertenece en su mayoría a un grupo étnico particular debe conferirse autonomía al distrito o a la región. EL SISTEMA ECONÓMICO La revolución que derribó el régimen monárquico de la dinastía manchú, en 1911, proclamó una Constitución de tipo democrático-burgués. En cambio, la Constitución de 1954 se define socialista y enuncia como finalidad realizar las transformaciones que conduzcan al socialismo y luego al comunismo. La república popular, dirigida por la clase obrera y basada en la alianza de ésta con los campesinos, condena el capitalismo, pero tolera que subsistan algunas de sus formas transitoriamente. El régimen chino ite que existan constituciones liberales en otros países mas no en la China, todavía pobre, atrasada por efecto de las guerras civiles, de la dominación imperialista europea y nipona, y del feudalismo político y económico que imperó hasta la Segunda Guerra Mundial. Reconociendo que la burguesía desempeñaba un papel en la economía del país, la Constitución la toleró provisionalmente como factor para ampliar la producción y para mejorar la dirección de las empresas y la técnica. Además, el régimen promovió la concientización de los burgueses, en tanto se liquidaban las formas capitalistas, siempre con la mira de una sociedad unánime. Gradualmente, la propiedad privada de los medios de producción y comercio aún no colectivizados irá pasando a ser propiedad del Estado, o sea "de todo el pueblo". Se reconoce el derecho a herencia de la propiedad personal y el Estado protege el derecho de propiedad personal y el Estado protege el derecho de propiedad sobre los ingresos legítimos, algunos ahorros, la vivienda y otros medios de existencia. Se persigue que no existan sino dos formas de propiedad para los medios de producción: el capitalismo de Estado y las comunas. En cuanto al agro, las cooperativas de producción, de comercialización, de

crédito y artesanales fueron implantadas con éxito en todo el país. Más tarde han sido agrupadas en las comunas populares. Estas se informan en los principios siguientes: estructura militar, vida colectiva a fin de destruir el sistema familiar tradicional, acción entendida como un combate continuo y istración común. La comuna persigue una gran descentralización, así en el campo como en las ciudades. Su objetivo político prima sobre toda otra consideración y ofrece como perspectiva igualar las condiciones de vida de los trabajadores del agro con los de la industria. La economía china continúa descansando sobre la agricultura, ya que el 80% de la población es campesina, pero se han activado las industrias señaladas como prioritarias. En las comunas campesinas el trabajo se realiza colectivamente por grupos. Se ha restablecido en parte la vida de familia que en un tiempo se intentó borrar del todo. Los sistemas de trabajo son los tradicionales, con algo de utilería moderna. En las industrias prioritarias, especialmente en lo relativo a energía atómica, el avance ha sido sorprendente. En general, China no desea imitar el modelo soviético, que considera excesivamente burocratizado y centralista. A diferencia de lo que sucede en las democracias populares europeas, la economía no muestra signos de occidentalización. Cinco mil años de aislamiento refuerzan la desconfianza respecto de los países de raza blanca, inclusive los eslavos. Existe la convicción de que el país habrá de surgir sin apoyo del exterior. Continuamente se exhorta a campesinos y obreros a que se penetren del pensamiento de Mao y apliquen "las posibilidades creativas" que encierra. Se pide al pueblo trabajador que transforme su fe espiritual en una gran fuerza material para el desarrollo. En esta forma, China ha escogido el sistema de los incentivos morales, a diferencia de la Unión Soviética, los países de Europa Oriental y Yugoslavia, los cuales han considerado más práctico recurrir a los incentivos materiales. Ello entraña problemas de índole doctrinaria, práctica y de decisión. Recurrir a incentivos materiales significa aceptar la lección impuesta por la experiencia en cuanto a la duración de la mística revolucionaria. Significa sacrificar los ideales de igualdad en los ingresos y de abolición de las clases, así como reconocer el triunfo de la alienación sobre la solidaridad humana. De modo general, los incentivos materiales son aplicados en los sistemas ligados a la construcción de socialismos nacionales, a diferencia del régimen de incentivos morales, aplicado por los países que afirman el socialismo universal y la revolución permanente. La

participación del pueblo en el poder de decisión, que es la aspiración óptima del marxismo-leninismo, se aleja o desfigura cuando las diferencias en la retribución del trabajo se van acentuando. Yugoslavia en un extremo y China en el otro, representan ambas posiciones, que sirven de medida para apreciar el avance de la conciencia comunista en cada país. LAS COMUNAS POPULARES Poco después de haber entrada a Pekín el ejército rojo, en 1949, Mao Tse-Tung publicó su ensayo sobre la Dictadura Democrática del Pueblo, en el que confirmó la tesis de Marx y Lenin acerca del rol dirigente que correspondía al proletariado de las ciudades, pues los obreros debían guiar a los campesinos y hermanarse con ellos. Años después, con el fin de que fueran desapareciendo las diferencias entre trabajadores del campo y de las ciudades, a la vez que para imponer un régimen militarizado consistente en brigadas de trabajo y en ir combinando el trabajo con la educación, ideó Mao en 1958 la imposición de las comunas. Debían acelerar el tránsito del socialismo al comunismo y dar ejemplo de fraternidad laboral, así como sustituir los lazos de familia por un sentimiento de solidaridad social. La comuna era la realización de la línea marxismo-leninismo-pensamiento Mao TseTung. Mirada como "unidad básica", la comuna popular reuniólas cooperativas agrícolas, ganaderas, artesanales y de crédito, a las que ha subsumido. Casi toda el área rural del país es trabajada hoy por las comunas populares, que también agrupan una parte de la población de las ciudades. Constituyen un modelo chino, inspirado en la "comuna rural" de tipo militar que Lenin propugnó. La comuna tiene incidencia en la vida pública y en la vida privada, pues afecta la intimidad y la conducta externa. El nombre recoge el ejemplo histórico de la Comuna de París, o sea del movimiento popular de 1871 que tanto ha elogiado Marx. Las comunas persiguen, a largo plazo, la desagregación del Estado, que será un mecanismo inútil cuando hayan desaparecido las contradicciones entre la producción social y la apropiación individual, según sostiene el credo marxista. Representan la institución típica de la vida china para salir del subdesarrollo. Desde que el ejército de Mao, formado sobre todo por campesinos, tenía su capital en las cuevas de Yenán, los dirigentes han proclamado que la "senda china" es la más adecuada para lograr el triunfo del comunismo en los países

coloniales o semicoloniales, constelados más tarde en el llamado Tercer Mundo. La instauración de las comunas fue llevada con exagerada violencia en los primeros años, o sea de 1959 a 1961, lo que ocasionó regresión económica y descontento. Pero luego, utilizando la experiencia más humana de las cooperativas, que se había querido descartar por consideradas demasiado pequeñas para el proceso de colectivización, se introdujeron rectificaciones exitosas desde 1961, suavizando la militarización del trabajo y sobre todo las prácticas de destrucción de la vida familiar. Las directivas de organización y funcionamiento se imparten en forma de "slogans" y no de órdenes, pese a que constituyen instrucciones de aplicación ineludible. Dichos lemas se pueden agrupar en torno a cuatro puntos: principios generales de istración, propiedad, producción y distribución. Tocante a la organización, rige la que tenían las cooperativas, pero aplicadas a reuniones de varios miles de familias, tendiéndose siempre a ir agregando el mayor número manejable a fin de afianzar la mentalidad colectivista. La estructura es militar y comprende tres escalones, el equipo, la brigada y la comuna. La brigada o escalón intermedio es de tamaño semejante al de las antiguas cooperativas y constituye la unidad de producción más próxima al espíritu del trabajador. La vida es colectiva. La propiedad es comunal, transitoriamente, en tanto llega la hora de adjudicar al Estado para que sea propiedad del pueblo entero. Una comuna ejerce varias actividades económicas. Además, cuenta con bazares, guarderías infantiles, talleres de costura, plantas industriales, escuelas y lugares de retiro. La istración es democrática, autogestionaria, pues el personal istrativo es elegido por los trabajadores en pleno. En cuanto a su base territorial, hay comunas de cantón, de tamaño algo mayor que nuestros distritos; en ellas, la asamblea de trabajadores se confunde con la asamblea popular de la circunscripción. Luego vienen las comunas que comprenden varios cantones, 10 que ha exigido que las asambleas populares de dichos cantones sean sustituidas por una sola asamblea que reúne la población de varios cantones a fin de que la asamblea de trabajadores se identifique con la asamblea popular de la zona. Por último, existen las unidades más grandes, que son las comunas de distrito y las multidistritales, que resultan pequeñas federaciones de comunas. Se tiende a ir fusionando o reagrupando las comunas pequeñas y medianas para que puedan llegarse al objetivo de que las

comunas mínimas sean las distritales, es decir aquéllas que abarcan varios cantones, algo así como nuestras provincias. La descentralización, la regionalización, la liberación o autonomía local, todo ello resulta afectado por la disciplina del partido, cuya interferencia es continua y mirada como natural, ya que la política domina la vida toda. En tanto llega la hora de distribuir los ingresos según las necesidades y no según el rendimiento de cada trabajador, se aplica un sistema de retribución consistente en un salario fijo, que cubre las necesidades mínimas, y una suma adicional que recompensa el espíritu de emulación. Esta última puede estimarse en una mejora del 25% del salario mínimo o básico. La remuneración es mixta, pues comprende servicios, pago en bonos de bienes de consumo y una pequeña parte en dinero. En las comunas menos provistas, se proporcionan siete prestaciones: alimentación, vivienda, vestido, guardería s infantiles, educación, asistencia médica y gastos para el casamiento o funerales. En las comunas prósperas, se agregan tres más: calefacción, gastos de peluquería y distracciones, tales como cinema o teatro. El abanico de las remuneraciones es de uno a tres, o sea que los bienes son compartidos con bastante igualdad. Las comunas urbanas no han alcanzado la extensión e importancia de las comunas campesinas, pues sólo comprenden, por ahora, una cuarta parte de la población de las ciudades, la cual, a su vez, no llega al veinte por ciento de la población total del país. Los medios de producción son propiedad colectiva de las comunas o bien son del Estado cuando se trata de la industria pasada. El trabajo incorpora a todas las mujeres, con propósito de liberadas del predominio masculino. La comuna urbana tiene por principal misión ayudar las industrias del Estado. Cada comuna popular demarca una entidad a la vez territorial, istrativa y económica. Existen dos tipos: la gran comuna y la pequeña comuna. Los objetivos perseguidos por las comunas son múltiples. El objetivo político, al que se concede prioridad, consiste en suprimir la diferencia entre la ciudad y el campo en lo tocante a niveles de vida, así como entre el trabajo manual y el intelectual, para abolir las clases, y en acelerar la implantación del comunismo, superando el actual estado que es sólo de socialismo. El objetivo económico consiste en movilizar toda la fuerza de trabajo, desde los 16 años de edad, y en producir en industrias medianas y pequeñas, o sea industrias

ligeras y secundarias, habiéndose establecido fábricas en más de la mitad del país. El objetivo istrativo consiste en disminuir la burocracia, pues cada comuna se auto istra, lo que redunda en un menor gasto fiscal y en menor interferencia de los burócratas. El objetivo militar consiste en una organización miliciana, o de "pueblo-soldado", que sería particularmente eficaz en caso de invasiones, gracias a la estrategia de guerrillas. Por último, el objetivo cultural y social consiste en la liberación de la mujer, independizada del jornal del marido y de la guardería de sus hijos, lo que de paso debilita los lazos de familia conforme a la doctrina de Marx. El slogan nacional de lucha contra el imperialismo y el socialimperialismo, así como el de auto decisión y autosostenimiento a nivel de cada comuna, caracterizan la construcción del comunismo chino, que se ufana de caminar "sobre sus propias piedras". El régimen chino es totalitario y autosuficiente. Promete alcanzar la extinción del Estado, como meta remota. El Partido comunista declara ejercer la dictadura en nombre de los pobres. En tal calidad, así como por las características raciales de la población, China se considera el faro de todo el tercer mundo y, en particular, como el polo de atracción para los pueblos de color, o sea los de raza distinta a la blanca. Esta papel de faro le permite jactarse de ser, a la vez, el pueblo más viejo y el más joven. Su régimen es el más alejado de las formas occidentales. Mediante la revolución permanente, el endoctrinamiento, el aparato de represión y la difusión de un espíritu de pobreza y esfuerzo anónimo, confía en lograr una sociedad unánime, en la que realmente no existan clases. Andrés Hauriou señala que China puede ser mirada como el opositor más inquietante para el constitucionalismo occidental y para el modelo soviético. Mao sostiene, a diferencia del partido comunista ruso, que la lucha de clases prosigue mucho después de la toma del poder, pues existe explotadoras. El reparto de la riqueza, siendo ésta escasa, se hace con sincero propósito de igualdad. Cuando China, que reconoce ser un país pobre, haya logrado su desarrollo, la prosperidad podría generar una nueva clase de privilegiados. A fin de prevenirlo, Mao es inflexible. La prensa y la radio repiten, dos, tres, cinco, cien veces, de modo interminable, que la batalla por ajustar la vida a la ideología debe ser incesante y alerta. Con apoyo de El manifiesto comunista y de la obra de Lenin Marxismo y Criticismo Empírico, Mao escribió Cuatro tesis filosóficas, en las que ha encontrado

inspiración el pequeño libro rojo, difundido manual que ha logrado extender una conciencia diferente a la tradicional. Sociedad condicionada, rígidamente cerrada por el dogmatismo político que ha impuesto su dominio sobre toda libertad, eliminando el pensamiento religioso y el espíritu crítico, el pueblo chino paga tales sacrificios el éxito de las realizaciones que han afirmado la nacionalidad, extendido un sincero igualitarismo y elevado la pobreza a un nivel de aceptación general. El sistema opera activamente sobre todos los resortes sicológicos y se ufana de haber liberado al pueblo en conjunto, así como de haber sometido a los intelectuales a la jerarquía de los cuadros revolucionarios y a los parámetros dosificados mediante la reeducación del pensamiento en tareas de campo. La tecnología es atrasada, de modo general, pero el comercio exterior proporciona las técnicas de punta. En la producción del acero, el país ha avanzado notablemente, si bien queda muy por debajo de Rusia o Estados Unidos, cada uno de los cuales produce cinco veces más con una población que no llega al tercio de la China. En petróleo también ha sido notable el progreso, pero su producción anual no alcanza ni a la octava parte de cada uno de los países gigantes. En electricidad no llega a la décima parte. La producción de cereales constituye un formidable logro social, pues se ha derrotado al hambre, que era la plaga secular. Todo ello, agregado al rol secundario del dinero, ha determinado el vuelco de la situación tradicional. China es pobre y lo reconoce. De manera expresa, se abstiene de sacrificios armamentistas y practica su propia diplomacia. Sin pertenecer al tercer mundo, ha ayudado a que éste adquiera conciencia de asociación, sobre todo en Asia y Africa, desde la época en que China se hallaba sometida a una cuarentena internacional. Su sola presencia, por el hecho de subsistir con éxito, actuaba como catalizadora.