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APUNTES DE CLASE PROFESOR FRANCISCO BELMAR

DERECHO CONSTITUCIONAL

Redactado por: Jorge Villalón Esquivel Curso Habilitación Egresados de Derecho U.A.H.C.

2006

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CLASE 09/01/06

EL DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho Constitucional, dentro de la división clásica entre Derecho Público y Derecho Privado, se inscribe claramente dentro del ámbito del Derecho Público. Si bien es cierto que la clásica división del Derecho, entre Público y Privado, que hace Ulpiano ya desde los tiempos del lejano Derecho Romano, no podía considerar obviamente la existencia del Derecho Constitucional como disciplina autónoma, pues se trataba de la época del Imperio Romano, que no era precisamente una época donde imperara una Constitución. Esta división tan antigua nos es útil para poder ubicar al Derecho Constitucional dentro de ésta. El énfasis que tiene el Derecho Constitucional, con respecto a las otras ramas del Derecho Público, y al igual que la mayoría de ellas (salvo una excepción que luego veremos), es un énfasis normativo, pero puesto desde la perspectiva de las normas de carácter más general (que dicen relación con las atribuciones y competencias de las funciones públicas clásicas y de los órganos constitucionales, es decir, aquellos que no tienen el carácter de funciones públicas –al menos las clásicas-). El Derecho Constitucional también tiene una óptica muy fundamental desde la perspectiva de la consagración de los valores y principios, así como también de los derechos que el constituyente va a establecer como catálogo mínimo de derechos que otorgará en un ordenamiento normativo determinado. El Derecho Constitucional, en consecuencia, tiene relaciones con el Derecho Político, disciplina esta última que estudia el fenómeno del poder político y los elementos del Estado, desde una perspectiva más bien teórica y conceptual. El Derecho Constitucional, por el contrario, estudia este fenómeno del Estado, pero desde el punto de vista de su organización jurídica, de su organización normativa.

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El Derecho Constitucional también tiene relaciones con el Derecho istrativo, disciplina esta última que estudia las potestades jurídicas de la istración, entendida la istración como aquella función, radicada normalmente en el Poder Ejecutivo, que tiene por objeto satisfacer, de manera regular y continua, las necesidades colectivas. Para ese efecto, el Derecho istrativo establece una serie de normas básicas, como todas aquellas que dicen relación con el estatuto del personal de los funcionarios públicos. Pero el Derecho istrativo también estudia los derechos de los istrados frente a la potestad istrativa. Esta disciplina también estudia otras materias, tales como: el acto istrativo, los contratos istrativos, etc., y también, ahora último, los procedimientos istrativos (con la dictación de la Ley 19.880, sobre Procedimientos istrativos). El Derecho Constitucional tiene algún grado de relación con otras ramas del Derecho Público, como por ejemplo el Derecho Procesal: tiene mucho parentesco, especialmente en lo que dice relación con el Derecho Orgánico de los tribunales, con su organización básica, y más remotamente se relaciona con lo que son materias de procedimiento, pues ni el Derecho Constitucional, ni menos la Constitución, deben avocarse a establecer procedimientos, y de hecho no lo hace, sino sólo menciona algunas materias relativas a procedimientos, como, por ejemplo, una referencia explícita a la normas del debido proceso, en el art. 19 Nº 3, y aquellas que dicen relación con normas muy básicas del Juicio Político – cuya tramitación en detalle están en los Reglamentos de la Cámara de Diputados y del Senado, respectivamente -. Pero la R sí tiene algunas normas relativas a procedimiento en lo que dice relación con la tramitación de los requerimientos que se establecen ante el Tribunal Constitucional: a mayor abundamiento, el texto actual de la R, modificado en la reforma del 26 de agosto de 2005, trae algunas novedades en materia de procedimiento, a raíz de las reformas practicadas al Tribunal Constitucional (el constituyente no tendría porqué hacerlo, pues pudo dejar estas materias a la regulación de la LOC del Tribunal Constitucional, pero como se trasladó el procedimiento que dice relación con el conocimiento del

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Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, al Tribunal Constitucional, hay algunas referencias explícitas en el texto de la R). El Derecho Constitucional también tiene relación con el Derecho Penal, sobretodo cuando en las Constituciones se hace referencia a normas o a principios universales que forman parte del Derecho Penal Sustantivo: irretroactividad de la ley penal, prohibición de las leyes penales en blanco, el principio pro-reo. El Derecho Constitucional tiene relación también con el Derecho Tributario, pues la potestad tributaria del Estado deriva de normas constitucionales, como el art. 19 Nº 20. Aún más, si nos vamos más remotamente a los orígenes más primigenios del Derecho Constitucional, éste surge a partir de la necesidad que tenía el monarca de establecer, cobrar y percibir tributos, que permitieran financiar los costos de sus aventuras bélicas, en principio (la istración del Estado y la provisión de servicios por parte del Estado, en la Baja Edad Media, coexistían con las guerras: había que financiar los gastos de mantención del Rey y de sus guerras). Pero ya desde los inicios se estableció en la Carta Magna, que el Rey tenía todo el derecho de cobrar tributos, pero siempre y cuando fuera con el consentimiento de los gobernados. Y a partir de esto se edifica todo el Derecho Constitucional. Breve referencia histórica del Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional tiene 2 grandes vertientes históricas y culturales, de las cuales se ha ido alimentando esta disciplina: 1)

La Vertiente Anglosajona, propiamente tal: Es la más antigua, y surge a

partir de la Carta Magna de 1215 que, en el fondo dispuso que el Rey tiene derecho a cobrar tributo o exacciones pecuniarias a los súbditos, siempre y cuando obtenga su consentimiento. A partir de ahí se construye toda la teoría constitucional anglosajona, que no consta de leyes escritas o de normas escritas, pero que tiene hitos muy importantes en este curso histórico: la Carta de Derechos o “Bill of Rights”, el acta de Habeas Corpus, etc. En general, esta conciencia constitucional anglosajona, muy dormida durante el período del Absolutismo, especialmente de los reyes Tudor, surge y cobra mucha fuerza después de las

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revoluciones parlamentarias inglesas, al promediar el siglo XVII. En esta época surgen muchos teóricos de materias políticas, como John Locke que escribió sus dos ”Tratados de Gobierno”, los que están escritos en esta atmósfera de los albores del parlamentarismo inglés, después de estas revoluciones parlamentarias inglesas. Esta corriente anglosajona no requiere de texto escrito para poder establecer si un país tiene Constitución o no: de hecho, Inglaterra no tiene Constitución escrita. Sin embargo, el cúmulo de jurisprudencia, pronunciamientos de los tribunales ingleses (y anglosajones, que corresponden a las ex colonias británicas, que están bajo su influencia cultural), y principios que se han ido extrayendo de la jurisprudencia de estos tribunales de justicia, han ido constituyendo lo que es la Constitución inglesa, a tal punto que se invocan frecuentemente los fallos de los tribunales. Un caso reciente de esto es la situación producida cuando se llevó a cabo la detención del general Pinochet en Londres: lo alegatos de sus abogados en las Cortes inglesas invocan una serie de disposiciones constitucionales que no están escritas en ninguna parte, pero los tribunales ingleses los citan en sus sentencias. En resumen, la contribución de esta vertiente anglosajona es que nos ha permitido tener una serie de principios generales, que han ido impregnando poco a poco a la tradición constitucional continental europea o sa, que es la que nosotros tenemos. Y así, tienen origen anglosajón: el tema de la proporcionalidad en justicia tributaria, el recurso de amparo o “habeas corpus” (en su versión más moderna, porque algunos dicen que tuvo su origen en el Derecho Romano), el debido proceso legal. Pero en nuestro país, que es de tradición continental europea, seguimos más de cerca la tradición sa. 2)

La vertiente Continental (o sa): Esta surge a partir de la Revolución

sa y también de la Independencia de los Estados Unidos. El constitucionalismo es un movimiento que tiene su culminación (en cuanto a sus principios y su plasmación en instituciones políticas) con la Revolución sa

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misma, pero, sin embargo, las ideas que la precedieron son un poco anteriores (Montesquieu, Rousseau). En síntesis, en la tradición constitucional están las siguientes ideas básicas: 1. -

El Principio de Separación de Poderes o de Funciones Públicas, el que es

obra de Montesquieu (tiene también un antecedente en el constitucionalismo anglosajón, pero quien lo perfecciona más es Montesquieu). 2. -

El Principio de que la soberanía reside en la nación, no en el monarca.

3. -

El que la ley (la norma jurídica) sea expresión de la voluntad general. En términos no idénticos, todas estas ideas se vierten en la Constitución

sa de la Primera República, de 1791, y en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. Desde allí se expanden después por el resto de Europa, con las invasiones napoleónicas, y la mayoría de los Estados las van adaptando, más o menos, de acuerdo a sus particulares circunstancias históricas. Desde allí, obviamente en razón de la globalización que ya existía en esa época, se trasladan al continente americano, y por allí llega a Chile. En Chile tenemos, ya desde los inicios del proceso emancipador, Constituciones escritas. Ya desde 1811 tenemos el Reglamento para la regla de la autoridad ejecutiva. Luego tenemos Constituciones en los años 1812, 1814, 1822, 1823, 1828 y 1833. La Constitución de 1833 es la más completa, desde el punto de vista de la realización institucional, a mediados del siglo XIX. Muchas de las instituciones que están establecidas, en general, en la Constitución de 1833, se han ido repitiendo, se han ido reproduciendo en las Constituciones posteriores: de partida, la configuración del régimen político predominante en Chile, el régimen presidencial, el que ya estaba claramente prefigurado en la Constitución de 1833. Si uno toma muchas de las atribuciones especiales de las que está dotado el Presidente de la República, éstas son muy parecidas a las que tenía el Presidente ya en el año 1833, por no decir casi idénticas.

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Por ende, en nuestra historia constitucional hay un hilo conductor que se puede advertir claramente a partir desde la Constitución de 1833. Desde el punto de vista jurídico constitucional, es a partir de la Constitución de 1833 que podemos tener una suerte de Estado en forma. Esta afirmación es netamente formal: no quiere decir que la Constitución de 1833 haya tenido un imperio perfecto durante su período de vigencia (ni la de 1925 tampoco), pero ya las bases, las instituciones están prefiguradas jurídicamente (que ellas funcionen bien es otro asunto). Concepto de Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional, en primer lugar, es una rama del Derecho Público, cuyo objeto es estudiar la organización, competencia y atribuciones de las funciones estatales (funciones públicas) y órganos constitucionales. OJO: Cuando hablamos de las “funciones estatales”, nos referimos a las funciones estatales clásicas: Ejecutivo, Legislativo, Judicial, que es la división clásica que hace Montesquieu, y que luego se toma en la mayoría de los países del mundo. También el Derecho Constitucional se avoca a establecer estos mismos predicamentos respecto a otros órganos constitucionales, que no coinciden con estas funciones estatales. Tal es el caso de la CGR, el Tribunal Constitucional, el Banco Central, los Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal Calificador de Elecciones, los Municipios, los Gobiernos Regionales. El Derecho Constitucional tiene por objeto estudiar los derechos y deberes de las personas, y los mecanismos jurisdiccionales destinados a tutelar tales derechos. Esta última parte de la definición está más vinculada, no a la parte orgánica de la R, sino a la parte dogmática. Los derechos y deberes de las personas están en toda Constitución, normalmente, en un capítulo propio, autónomo con respecto al resto de los capítulos de la Carta Fundamental. Establecen un catálogo mínimo de derechos que el constituyente de cada país reconoce a favor de las personas que habitan en su territorio, y de ninguna manera estos derechos constituyen un capítulo pétreo o cerrado respecto a

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derechos que se puedan ir incorporando por otras vías (así, en nuestro caso, la enumeración de los derechos del art. 19 no es taxativa). El

Derecho

Constitucional

también

se

refiere

a

los

mecanismos

jurisdiccionales destinados a tutelar tales derechos. En esta última parte, nos estamos refiriendo categóricamente a las acciones constitucionales que están previstas en la R, y que tienen por objeto tutelar rápida y eficazmente los derechos constitucionales cuando estos son vulnerados. Estas acciones constitucionales son, por ejemplo, el recurso de protección (art. 20), que garantiza casi todos los derechos del art. 19 (con excepciones muy resaltantes, en el caso de los derechos sociales: el derecho a la educación no se encuentra tutelado, el derecho a la protección de la salud tampoco, el derecho a la seguridad social tampoco, el derecho de petición); el recurso de amparo (art. 21), respecto a la libertad personal y seguridad individual. Es más discutible, como mecanismo jurisdiccional de tutela de los derechos de las personas, lo que ocurre con la acción o recurso especial por pérdida de la nacionalidad (art. 12), y naturalmente, después de la reforma constitucional, es mucho más discutible el caso del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Fuentes del Derecho Constitucional: Son todas aquellas formas mediante las cuales el Derecho Constitucional se expresa o manifiesta. Estas fuentes pueden ser de 2 tipos: I)

Fuentes Directas: Son habitual y normalmente de carácter normativo, se

expresan en normas jurídicas (en la acepción amplia del término: no confundirla exclusivamente con normas legales). Entre ellas tenemos: 1. -

La Constitución (Carta Política, Carta Fundamental, Carta Magna, etc.): Es

la norma suprema del Estado, de la cual derivan su legitimidad todas las demás normas del ordenamiento jurídico. Hay muchas teorías de la Constitución, que tratan de explicar a la Constitución en su entidad más sustancial. Hay algunos que denominan a las Constituciones dependiendo de su aplicación. Así, Lowenstein hablaba de Constituciones Reales, Nominales y Semánticas, pero la óptica que tenía este autor era partir de la aplicación práctica

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que tenían las Constituciones o no, en un determinado ordenamiento jurídico o social. Otra denominación es la que hace el autor español, ex presidente del Tribunal Constitucional Español, Manuel García-Pelayo, que apela más bien a la entidad de la Constitución, y él distinguía 3 tipos de Constitución (3 teoría sobre la Constitución): -

Histórica: Es aquella que refleja el decurso histórico de una determinada

cultura o nación: así, la evolución histórica de Chile debiera estar, según esta teoría, en nuestra R, lo que, desde un punto de vista práctico, es parcialmente verdad); -

Sociológica: Este autor dice que la Constitución obedece a las

particularidades culturales de cada pueblo: su forma de vida sus costumbres. El profesor encuentra esto un poco más discutible, pues él cree que las Constituciones debieren tratar de ser lo más abstracta posible, y tener las menos declaraciones de principios posibles: por ejemplo, no meterse en temas religiosos en lo posible, salvo garantizar la libertad religiosa, lo que es distinto, pero no inclinarse a favor de cierta religión o en desmedro de otra, pues esto no es materia que le corresponda a la Constitución (este fue un poco el problema de la Constitución Moralista de Egaña, que trató de regular la vida privada de las personas). -

Racional-normativa: Es la teoría que establece que la Constitución, por sí

misma, es capaz de modelar o de ordenar una determinada realidad política. Según esta teoría, todos los chilenos deberíamos andar perfectamente, sin ningún problema, seríamos un pueblo pacífico, etc., teniendo una buena Constitución. Los autores, a partir de la Constitución, realizan un orden jerárquico (que no está establecido de manera expresa en parte alguna por nuestra R), en base a los quórum de aprobación de la generalidad de las normas de que estamos hablando.

Siguiendo,

pues,

este

orden

jerárquico,

tenemos

las

leyes

interpretativas de la Constitución.

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2. -

Leyes Interpretativas de la Constitución: Son las normas que siguen,

después de la Constitución, en este orden jerárquico elaborado por la doctrina. Estas leyes tienen por objeto, fundamentalmente, desentrañar el sentido y alcance de las normas constitucionales, cuando estas son confusas u obscuras. Se han dictado leyes interpretativas en muy pocas ocasiones. OJO: Según el profesor, se podrían contar con los dedos de una mano las leyes interpretativas que se han dictado durante la vigencia de la R de 1980. el profesor conoce dos: -

Una que se refiere a los requisitos de residencia, para los efectos de

postular al cargo de parlamentario. -

Otra, bastante anterior, se refiere a la interpretación del art. 19 Nº 24,

respecto al derecho de propiedad sobre las pensiones de jubilación del sistema antiguo (INP), que se dictó el año 1981. Estas normas requieren para su aprobación, modificación o derogación, en virtud del art. 66 de la R, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio, y también requieren el control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional con carácter obligatorio, en virtud de lo dispuesto por el art. 93 Nº1 de la R. Las leyes interpretativas se dictarán en la medida en que sean necesarias. 3. -

Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC): Estas leyes son una novedad

completa dentro de nuestro ordenamiento constitucional. Leyes interpretativas se dictaron muchas durante la vigencia de la Constitución de 1925, y estaba previsto que podían existir (no se establecían los requisitos que hoy tienen que cumplir, pero se dictaban), pero LOC simplemente no existían, son una novedad. Las LOC tienen su fuente, en el caso de nuestra R, en 2 modelos de las cuales las tomó la Comisión Ortúzar: -

La Constitución sa de la Quinta República, de 1958.

-

La Constitución Española, de 1978, que estaba recién dictada (el profesor

comenta que se siguió más de cerca este modelo). El objeto de las LOC es, preeminentemente (no exclusivamente), regular en general las funciones del poder estatal y los órganos constitucionales.

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En cuanto a la regulación de las funciones estatales, tenemos: -

LOC del Congreso Nacional.

-

LOC sobre la “Organización y Atribuciones de los Tribunales Para Una

Pronta y Cumplida istración de Justicia” (así lo dice textualmente el art. 77 del actual texto constitucional), LOC que se identifica con lo que es y conocemos como Código Orgánico de Tribunales, y que establece la organización básica del Poder Judicial. -

En el caso del Poder Ejecutivo, no hay una “LOC del Presidente de la

República”, pero sí nos encontramos con la LOC de Bases Generales de la istración del Estado, es decir, una faceta de la potestad del primer mandatario (la de istrar), está regulada por una LOC. En cambio, la potestad de gobierno del primer mandatario, no se encuentra regulada por ninguna LOC. Ahora, en cuanto a la regulación de los órganos constitucionales, prácticamente casi todos estos órganos tienen una LOC que los regule. Ej: LOC del Banco Central, de la CGR, del Tribunal Calificador de Elecciones, de los Gobiernos Regionales, de las Municipalidades, de las FFAA y Carabineros. OJO: En la opinión del profesor, las FFAA y Carabineros no son órganos constitucionales ni funciones especiales, sino que son órganos del Estado (por no decir servicios públicos, que es lo que en estricto rigor son, porque claramente forman parte de la istración del Estado). Hay algunos casos en que el legislador orgánico constitucional un poco “se salta” este principio de regular o funciones estatales u órganos constitucionales, y encomienda a la LOC tareas y funciones, a las cuales el constituyente ha querido dar especial relevancia, y que no corresponden a órganos constitucionales. Estos casos son: LOC de Enseñanza, LOC sobre Concesiones Mineras, LOC de Partidos Políticos (los que son órganos intermedios, no son órganos de la istración del Estado de ningún modo). Aquí el constituyente ha querido resaltar la importancia de la actividad que está siendo regulada por una LOC. Un ejemplo de esto es el que dice relación con el mecanismo de selección de las personas que postulan a cargos de elección popular, que es el caso de la LOC de Votaciones Populares y Escrutinios y la LOC sobre Inscripciones Electorales (que

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establece al Servicio Electoral como órgano destinado a supervigilar y organizar los procesos electorales). Las LOC son aquellas que están expresamente previstas por la Constitución, no hay otras que no sean aquellas a las cuales el constituyente hace referencia expresamente en el texto constitucional. Las LOC requieren para su aprobación, modificación o derogación de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Al igual que en el caso de las leyes interpretativas de la Constitución, requieren el control previo de constitucionalidad,

con

carácter

de

obligatorio,

por

parte

del

Tribunal

Constitucional (art. 93 Nº 1), y no iten la delegación de facultades legislativas, por parte del Congreso Nacional, en el Presidente de la República mediante los DFL: no pueden ser objeto de DFL las materias que son propias de LOC. 4. -

Leyes de Quórum Calificado: Estas leyes, al igual que las LOC, son

aquellas que están expresamente previstas por el constituyente, no hay otras que no sean aquellas que se establecen en la R. Para su aprobación, modificación o derogación, requieren de una mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, pero, a diferencia de las LOC, no requieren el control previo de constitucionalidad, con carácter de obligatorio, por parte del Tribunal Constitucional. Tampoco pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas, por parte del Congreso Nacional, en el Presidente de la República. Algunos casos de este tipo de leyes son: la ley que establece las conductas y penalidades de los delitos calificados como conductas terroristas (art. 9), la ley que establece la organización y atribuciones del Consejo Nacional de Televisión (art. 19 Nº 12), la ley que regula el ejercicio del derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18), la ley que autoriza al Estado o a sus organismos a desarrollar actividades empresariales o a participar en ellas –aquí se deberá dictar una ley en cada caso particular para habilitar al Estado a desarrollar o participar en esas actividades- (art. 19 Nº 21).

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5. -

Leyes Ordinarias o Comunes: Estas leyes comprenden todos los otros

casos no previstos anteriormente. Para su aprobación, modificación o derogación se requiere la mayoría de los diputados y senadores presentes en la sala de cada cámara. No requieren control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, con carácter de obligatorio (con carácter facultativo podría ser, eventualmente, si es que es requerido por parte de un determinado número de parlamentarios, para que el Tribunal Constitucional se pronuncie acerca de la norma que eventualmente fuere inconstitucional). Hay, a parte de estos tipos de leyes ya examinados, ciertos casos de leyes especiales, que también requieren ciertos quórum especiales para ser aprobadas, y que constituyen también fuente directa del Derecho Constitucional (aunque es más remota la posibilidad de que ello ocurra): -

Caso de los tratados de derechos humanos, ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes. Estos podrían, eventualmente, constituir fuente del Derecho Constitucional. El catálogo de derechos que establece la R se puede ir ampliando con estos tratados: son derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y constituyen, por ende, una limitación al ejercicio de la soberanía (art. 5º inc. 2º). De este modo, pueden complementar, eventualmente, los derechos que establece la R en su art. 19, y constituir, por esa vía, una fuente del Derecho Constitucional. -

Existe un tipo especial de leyes que se refiere a los indultos generales y

amnistías, que cuando el indulto general o amnistía se refieran a delitos a que se refiere el art. 9 (delitos calificados como conductas terroristas), requerirá en ese caso el legislador, para aprobar ese tipo de leyes, de los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. Es un tipo especial de leyes, que no se dictan habitualmente, y por esto es fuente del Derecho Constitucional, pero sólo cuando se dicten. -

Hay otra fuente directa del Derecho Constitucional, que se introdujo

recientemente en la Disposición Decimotercera Transitoria. Esta Disposición Transitoria se refiere a la integración del Senado y al cambio que hubo, producto de la reforma constitucional reciente, que eliminó los senadores designados o

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vitalicios. Por ende, el Senado quedó reducido a 38 integrantes. En la norma constitucional que se refería a la integración del Senado, se eliminó la referencia a que los senadores se elegirían por circunscripciones que corresponderían a las 13 regiones en que se divide el país (antiguo art. 45). A consecuencia de esta eliminación de los senadores designados y de esta supresión del tema de las regiones para efectos del Sistema Electoral, se modificó incluso el art. 3. La Disposición Decimotercera Transitoria se refiere a este tema, e indica algunas situaciones especiales en relación a la modificación del Sistema Electoral, para lo cual se requiere quórum especial. En su inciso 2º, esta norma establece: “Las modificaciones a la referida Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relación con el número de senadores (es decir, existe la posibilidad de que, eventualmente, esta número aumente o disminuya), las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente (aunque el constituyente no lo dice explícitamente, está haciendo referencia al sistema binominal), requerirán del voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio” OJO: Toda esto se produjo por una coyuntura política, al enviar el Presidente Lagos un proyecto de reforma constitucional, para modificar el sistema binominal. Lagos dijo que esta reforma era imperativamente necesaria, pero esta modificación podría hacerse por una ley: el detalle es que, al modificar el sistema binominal, se requiere aumentar el número de los diputados, lo que sí necesariamente implica una reforma constitucional, para eliminar de ala R la referencia de que la Cámara de Diputados se compone de 120 diputados electos por votación directa. 6. -

Decretos, Reglamentos e Instrucciones: A esta materia hace referencia el

actual texto del art. 32 Nº 6 de la R (antiguamente era el art. 32 Nº 8). A partir de esta norma, la doctrina señala que hay 2 tipos de potestades reglamentarias, que son: a)

Potestad reglamentaria de ejecución: Tiene por objeto ejecuta la norma

legal. Toda ley suele establecer que ella será regulada por un reglamento dictado por el Presidente de la República, a través de tal Ministerio, el que se dictará en un

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plazo de x días. De este modo, la forma de ejecutar la ley es a través de la dictación de un reglamento. El reglamento se expresa, naturalmente, en un Decreto Supremo que aprueba la norma reglamentaria. b)

Potestad reglamentaria autónoma: Tiene por objeto regular ciertas

situaciones que no se encuentran reglamentadas, en las cuales no hay un mandato del legislador tendiente a dictar un reglamento que permita ejecutar la ley. A partir de esta potestad reglamentaria autónoma, se derivan también la potestad que tiene el Presidente de la República para dictar actos istrativos, mediante los cuales el primer mandatario expresará su voluntad istrativa. La potestad reglamentaria autónoma es una manifestación del fuerte presidencialismo que consagra nuestra R, pues a través de ella el primer mandatario puede regular todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal (estas últimas están en el art. 63 de la R, y son materias en que actúa el legislador, por lo que el Presidente de la República tiene vedado inmiscuirse). El Nº 20 del art. 63, numeral con que se cierra el listado de materias propias de ley, es una norma muy general, y viene a quitarle muchas materias a la potestad reglamentaria autónoma del Presidente, no obstante el fuerte presidencialismo de nuestra R. No se ha definido qué es realmente o qué se debe entender por “norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Algunos han sostenido que esto es una nueva definición de ley, que viene a modificar o a derogar el art. 1del Código Civil, en cuanto a la definición de ley, ya que el art. 63 Nº 20, por ser una norma constitucional, es de superior jerarquía que el art. 1 del Código Civil, que es una simple ley. OJO: La potestad reglamentaria autónoma es propia de nuestra R, pero sólo tal cual está reglamentada ahora, es decir, consagrada constitucionalmente mediante la expresión del art.32 Nº 6. En efecto, esta potestad estuvo presente anteriormente, y el Presidente igualmente la usaba, aunque no tenía una regulación constitucional.

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Los decretos, reglamentos, instrucciones y actos istrativos (que son de variada gama, y que dicta a veces el mismo primer mandatario o mediante delegación en algunos de sus ministros de Estado), que el Presidente dicta en uso de esta potestad, están por completo subordinados a la R y la ley, y para ese efecto debemos remitirnos a las normas de los artículos pertinentes que regulan la CGR (la numeración de estos artículos también cambió con la reforma constitucional: ahora está en los artículos 98 y 99). 7. -

Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados: Esta fuente va a

adquirir mucha importancia en un futuro cercano, cuando se modifique el Reglamento de la Cámara de Diputados, por el reforzamiento de las facultades fiscalizadoras que se le otorgaron con la última reforma constitucional. Ej: La constitucionalización de las comisiones investigadoras: el cómo actúan estas comisiones tendrá que estar en el Reglamento (de hecho el Reglamento actual las regula, pero ahora tendrán rango constitucional, cosa que no ocurría hace un tiempo atrás). 8. -

Los Autos Acordados de los tribunales superiores de justicia, cuando

regulan alguna acción constitucional: Es el caso del recurso de protección, del recurso de amparo. Es una fuente directa porque poseen carácter normativo: aunque no sean una norma jurídica sctrictu sensu, están estructurados normativamente, tienen una redacción de norma jurídica. II)

Fuentes Indirectas: Normalmente no se expresan en normas jurídicas, no

son de carácter normativo. Entre ellas tenemos: 1. -

Las costumbres y prácticas políticas: Un caso categórico de esto fue lo que

sucedió con la Constitución de 1833, Constitución fuertemente presidencial, que deviene, por su aplicación, en una Constitución parlamentaria después de la guerra civil de 1891. Dentro de la Constitución de 1925 fue muy frecuente el apelar a la costumbre como fuente del Derecho Constitucional. Tal caso ocurrió, por ejemplo, con los DFL, hasta el año 1970: no había ninguna norma constitucional que permitiera dictarlos, pero se dictaban DFL con mucha frecuencia, sobre todo durante el gobierno de don Jorge Alessandri. Así sucedió con el tan famoso “DFL

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2” o “Ley Pereira”, que es de esa época y aún está vigente. Ninguna norma constitucional permitía dictarlos, pero el Congreso no presentaba oposición a esto, en ese tiempo no existía el Tribunal Constitucional, y la Corte Suprema no se inmiscuía mucho en este tema. Recién a fines del gobierno de Eduardo Frei Montalva se constitucionaliza a los DFL. Otra costumbre que se utilizó durante la vigencia de la Constitución de 1925 fue la elección del Presidente de la República por parte del Congreso: cuando alguno de los 2 candidatos obtenía la mayor votación pero no obtenía la primera mayoría absoluta, y estando el Congreso Nacional facultado constitucionalmente para escoger a cualquiera de los 2 que hubiera obtenido ya sea la primera o segunda mayoría relativa, siempre eligió al candidato con la primera mayoría relativa, nunca al segundo: la costumbre siempre prevaleció por sobre la norma constitucional (la costumbre y el sentido común también…). Otra costumbre de esa época era la del mensaje presidencial del 21 de mayo, pues ninguna norma constitucional establecía el lugar ni la fecha en que el Presidente de la República debía rendir cuenta una vez al año del estado político y istrativo de la nación: esta situación se mantuvo durante mucho tiempo durante la vigencia de la R de 1980, y se corrigió ahora último en el art. 24 inc. final, estableciéndose la fecha precisa y el lugar (hasta hace aproximadamente 5 meses atrás, el Presidente perfectamente podría haber mandado el mensaje por escrito, escoger otra fecha para esa cuenta, etc.). 2. -

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia: Es fuente en el

caso en que estos tribunales se pronuncien, obviamente, sobre materias que incidan en el orden constitucional: fallos de recursos de protección, fallos de recursos de amparo, cuando la Corte Suprema fallaba los recursos de inaplicabilidad, etc. Dentro de estos tribunales (aunque no es un tribunal de justicia propiamente tal, pero sí es un tribunal especial con jurisdicción constitucional), podríamos mencionar como fuente indirecta las sentencias del Tribunal Constitucional. 3. -

La opinión de los tratadistas.

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4. -

Los dictámenes del Consejo de Defensa del Estado y de la CGR: Son

fuente indirecta en algunos casos, cuando el caso lo amerite.

CLASE 06/01/06

Bibliografía: “DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO” (José Luis Cea Egaña), años 2002 y 2003, Tomos 1 y 2.

FUENTES DE LA R DE 1980 Antecedentes: Estos fluyen directamente de aquellos instrumentos jurídicos que surgen a partir del golpe o pronunciamiento de 1973: -

DL Nº 1 y Nº 5, de 11/09/73: Ambos dicen relación con el Acta de

Constitución de la Junta de Gobierno (DL Nº 1) y con la declaración del estado de sitio en todo el territorio nacional (DL Nº 5). Así, desde el punto de vista jurídico, como fuente directa de la R, lo único que nos aportan es que son elementos fundantes del nuevo gobierno que surge a partir del gobierno militar. -

DL Nº 527, de 26/06/74: Aprobó el Estatuto de la Junta de Gobierno, donde

se establece que la Junta asuma los poderes, ejecutivo, legislativo y constituyente. -

DL 806 (17/12/74): Mediante este DL se otorga al Presidente de la Junta de

Gobierno la calidad o título de Presidente de la República. OJO: El Estatuto de la Junta de Gobierno es importante, porque mediante este instrumento jurídico se ejercía, fundamentalmente, el poder legislativo y el constituyente. De allí emana las disposiciones legales que modificaron la Constitución de 1925, la que siguió subsistiendo a pesar del golpe. Algo análogo sucede con la forma en que el poder legislativo se desenvuelve en esa época. La Junta de Gobierno se subdivide en 4 comisiones legislativas:

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-

Comisión Legislativa Nº 1, presidida por el Almirante Merino, a cargo de la

Armada, y tenía bajo su competencia los temas de Hacienda Pública y Economía. -

Comisión Legislativa Nº 2, presidida por el Comandante en Jefe de la FACH

(General Leigh y luego Mathei), dedicada a temas de seguridad social y de trabajo. -

Comisión Legislativa Nº 3, presidida por el General Director de Carabineros,

dedicada al tema de la agricultura. -

Comisión Legislativa Nº 4, presidida por un representante del Ejército, que

se avocó fundamentalmente a temas de régimen y gobierno interior. No obstante que se produce el golpe militar del año 1973, sigue subsistiendo la Constitución de 1925: es curioso que las FFAA, cuando asumen el poder de la nación en 1973, no derogan dicha Constitución, no obstante que, desde un punto de vista técnico-jurídico, la forma en que deponen al gobierno del Presidente Allende y la forma en que asumen el gobierno, está absolutamente fuera de los marcos de lo que dicha Constitución establece. A pesar de seguir vigente esta Constitución, obviamente muchas de sus disposiciones, a raíz de la declaración del estado de sitio, se suspenden. Pero en general, sus normas siguen vigentes, salvo algunas, que a partir del mismo año 1973 dejan de tener vigencia, como por ejemplo las relativas al Congreso Nacional (que fue clausurado el mismo 11 de septiembre de 1973) y al Tribunal Constitucional (a raíz de su disolución, llevada a cabo en octubre de 1973). Pero, no obstante esta suspensión y vigencia paralela de las normas de la Constitución de 1925, la Corte Suprema da aplicación a algunas de ellas, especialmente a las que dicen relación con el régimen de bienes de los partidos políticos y las relativas al derecho de propiedad. Además, como al producirse el pronunciamiento militar se declara receso político, la ex Unidad Popular se disuelve y sus bienes son confiscados, produciéndose problemas relacionados a este ámbito, muchos de los cuales llegan a sede jurisdiccional por la vía del recurso de inaplicabilidad, recurso con el cual se dejan sin efecto algunos DL que ordenaban las confiscaciones, pues son declarados inconstitucionales.

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En virtud de la situación recién descrita, la Junta de Gobierno dicta el DL 788, de 4 de diciembre de 1974, que en lo sustantivo señala que todos aquellos DL de la Junta de Gobierno, dictados a partir del 04/ 12/ 74, se entenderán que derogan o modifican a la Constitución de 1925, no obstante que sean contradictorios con el texto constitucional. Por ende, todas las posibles situaciones de eventuales inconstitucionalidades que se puedan advertir, estarían siendo saneadas por este DL. Por ende, la Constitución de 1925 fue siendo derogada paulatinamente, a partir de 1974, pues con el mencionado DL 788 se fue modificando parcialmente con los DL de la misma Junta de Gobierno, la que también había asumido, de acuerdo al DL 527, el poder constituyente. Pero obviamente esta situación no podía subsistir infinitamente, porque era anómala desde el punto de vista jurídico, y es por esto que la Junta de Gobierno, a partir de 1976, comienza a dictar las llamadas Actas Constitucionales, las que en definitiva fueron 4: Acta Nº 1, de julio de 1976: Crea el Consejo de Estado cómo órgano consultivo del Presidente de la República (enteramente designado por el primer mandatario), órgano que no tuvo un papel muy relevante en el desenvolvimiento de la historia política del régimen militar, pero sí llega a tener un papel de relativa importancia como instancia revisora del anteproyecto de nueva Constitución elaborado por la Comisión Ortúzar (fue una instancia revisora no menor de este anteproyecto constitucional). Acta Nº 2 (11/09/76): Se refiere a las denominadas “Bases de la Institucionalidad”. Las materias que aborda esta Acta Constitucional son todas aquellas que hoy están contenidas en el Capítulo I de la R. La redacción de los artículos pertinentes de esa Acta es muy similar a la que tenemos hoy en los artículos 1 a 9 de la R: no son idénticas, pero guardan una similitud muy grande, las ideas matrices de esas normas se reproducen hoy en el texto constitucional, y es por eso que esta Acta es importante. Acta Nº 3 (11/09/76): Se refiere a los “Derechos y Deberes Constitucionales”. Lo importante de esta Acta es que aquí se va prefigurando cuáles van a ser los

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derechos que la futura R va a garantizar. De alguna manera introduce algunos nuevos derechos Lo más trascendental de esta Acta es que incorpora (incluso antes de que la R adopte un cuerpo normativo coherente y orgánico) una nueva acción constitucional, que no estaba hasta ese momento en nuestra historia constitucional: el Recurso de Protección. En efecto, el recurso de protección, tal cual lo conocemos hoy, es anterior a la R de 1980. La R de 1980 en el art. 20 sólo lo viene a consagrar definitivamente, pero la institución es anterior. La importancia de esta Acta es que, junto con tener una definición de los derechos y deberes constitucionales, se incorporan acciones constitucionales, como el recurso de protección. A partir de esta Acta ha habido una discusión muy interesante, respecto al tema del valor normativo, o qué tanto se apega a la R (al texto constitucional) el Auto Acordado de la Corte Suprema, que regula la tramitación y fallo del recurso de protección. Efectivamente, en el Acta Constitucional Nº 3 se establecía en la norma pertinente una habilitación especial para que la Corte Suprema, en uso de sus atribuciones económicas, regulara la tramitación y fallo del recurso de protección, e incluso, según comenta el profesor, esta norma le daba un plazo a la Corte Suprema para que dicte este Auto Acordado. Pero a partir de allí, esa facultad especial que esta Acta le confirió a la Corte Suprema, se agota. De este modo, todos los Autos Acordados posteriores a aquél Auto Acordado de marzo de 1977, que reguló por primera vez la tramitación y fallo del recurso de protección, según un sector de la doctrina serían inconstitucionales, o al menos tendrían que ser regulados por ley. El profesor coincide con la opinión de estos juristas, pero es muy difícil convencer al Pleno de la Corte Suprema de que no debe hacer uso de las facultades que ellos tienen y que le son propias. El problema de constitucionalidad que se produjo aquí es que en este Auto Acordado que regula el recurso de protección, a diferencia de otros, se regulan materias que son propias del dominio legal: el examen de isibilidad del recurso, la consagración del recurso de apelación contra los fallos de 1ª instancia dictados por las Cortes de Apelaciones en un recurso de protección, el plazo para interponer la apelación

21

contra un fallo de recurso de protección, la obligación de que este recurso de apelación tiene que ser fundado, etc. Acta Nº 4 (11/09/76): Se dedica a los llamados “regímenes de emergencia”, que son los actualmente denominados “estados de excepción constitucional”. Los reguló conforme a la aproximación conceptual que existía en esa época (estado de catástrofe o de calamidad pública, estado de sitio- en caso de guerra interna y externa-, y las demás zonas de emergencia que se pudieran dictar en virtud de la Constitución de 1925. Pero nuestra nueva R de 1980 tiene una mejor configuración de los estados de excepción: De partida, distingue respecto de los casos de guerra externa y guerra interna. En el caso de guerra externa se establece el estado de asamblea, y en el caso de guerra interna o grave conmoción interior se establece el estado de sitio. En situaciones de menor entidad que las que habilitan para decretar el estado de sitio, viene el estado de emergencia, y el estado de catástrofe sigue siendo sobre las calamidades naturales. Otros antecedentes importantes son: -

Declaración de Principios de la Junta de Gobierno (11/03/74): No es un

instrumento normativo propiamente tal, pero sí fija cual va a ser la filosofía y valores del nuevo gobierno: i. -

Se establece cuál es el concepto de Estado que tiene el gobierno militar, y

se concibe con un fin objetivo, que es el Bien Común (inclusive esta declaración define el Bien Común en términos bastante similares a los que en definitiva ocupa nuestra R vigente). ii. -

Pone mucho énfasis en el Principio de Subsidiaridad, principio muy

importante que gobierna toda la R de 1980, especialmente en materias que inciden en derechos fundamentales como el derecho a de asociación, libertad de enseñanza, el derecho a la educación, el derecho a la protección de la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a la libre iniciativa en materia económica, etc.). Hay derechos del texto constitucional que tienen esa impronta y están absolutamente impregnados del Principio de Subsidiaridad.

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-

Actas de la Comisión Ortúzar: Esta Comisión empieza a sesionar a fines

de septiembre de 1973 (más o menos el 26/09/73) y deja de sesionar en julio de 1978, celebrando un total de 418 sesiones aproximadamente. Es la gran gestora y redactora del texto del anteproyecto de nueva Constitución. La mayor parte de sus sesiones estuvieron dedicadas a estudiar, fundamentalmente, las bases de la institucionalidad y los derechos y deberes constitucionales. Residualmente se dedicó a estudiar la parte orgánica de la Constitución, es decir, el estudio de las funciones clásicas del Estado: Gobierno, Congreso Nacional y Poder Judicial. Además, -

introduce

algunas

innovaciones

en

materia

orgánica:

La posibilidad de que el Presidente de la República, por una sola vez

durante su período presidencial, disuelva la Cámara de Diputados, con lo cual vigoriza fuertemente el régimen presidencial de la R de 1980. -

Le da un nuevo rol más protagónico, con nuevas funciones al Tribunal

Constitucional y disminuye bastante el rol del Congreso Nacional, e introduce la figura de los senadores institucionales. -

Procura dotar a las FFAA y de Orden y Seguridad Pública de un marco de

total autonomía con respecto al Poder Ejecutivo, autonomía que tenía su razón de ser, conforme a lo que era el régimen político que pretendía imponer originalmente la R de 1980: un Poder Ejecutivo muy vigorizado requería, obviamente, de un contrapeso de FFAA que fueran relativamente independiente desde el punto de vista de su marco jurídico: el problema de esto es que se rompía con toda la tradición constitucional chilena, inevitablemente. -

A la CGR le dedica un capítulo completo, propio y autónomo de la R, no

obstante que ya la CGR tenía reconocimiento constitucional desde el año 1943. En resumen, la parte orgánica, dentro del estudio que realizó esta Comisión, tuvo menor importancia que la parte de los derechos y deberes constitucionales. OJO: El régimen presidencialista se mantiene fortalecido, a pesar de las últimas modificaciones a la R. En todo caso, con esta reforma hay atisbos de régimen parlamentario en ciernes (el profesor no las comparte mucho). Por ejemplo, se establece en el nuevo texto la institución de la interpelación a los Ministros de

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Estado, lo que es propio de un régimen parlamentario: ahora, esta interpelación, que es la convocatoria que hace la Cámara de Diputados a un Ministro de Estado para que dé explicaciones de sus actos ministeriales, no significa que si esa explicación no satisface a la Cámara de Diputados, por ese solo hecho ese Ministro vaya a tener responsabilidad política, sino que para hacer efectiva esta responsabilidad,

la

Cámara

debe

promover

igualmente

una

acusación

constitucional. Esta es una clara diferencia con el régimen parlamentario, en el cual si la explicación no satisface al Parlamento, ese Ministro pierde la confianza del Parlamento, lo que es significativo, porque en éste régimen el Primer Ministro es designado por la mayoría de las Cámaras…en cambio, en un régimen presidencial como el nuestro, los ministros son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la República. El profesor no está de acuerdo con esta reforma, porque opina que, en el fondo, esta facultad es un “lujito” que se le está otorgando a la Cámara de Diputados, pero que no tiene mucho efecto práctico. La idea de darle esta facultad a la Cámara de Diputados era vigorizar sus facultades fiscalizadoras. Pero el profesor opina que si éste era el objetivo, lo que se debió haber hecho fue haber vigorizar las comisiones investigadoras. -

Actas de las sesiones del Consejo de Estado: Este órgano celebró

mucho menos sesiones que la Comisión Ortúzar (fueron alrededor de 90 sesiones). Este Consejo se dedicó fundamentalmente a revisar el anteproyecto redactado por la Comisión Ortúzar: Pinochet recibe este anteproyecto en julio de 1978 y le da conocimiento al Consejo de Estado para que se pronuncie respecto a éste órgano que lo estudia hasta julio de 1980, el que entrega su informe a fines de agosto de ese año. La importancia del Consejo de Estado es que introduce algunas modificaciones al nuevo texto constitucional: +

Se morigera el ámbito de la libertad de prensa, de opinión e información, y

se introduce un artículo propio, que fue el derecho a la vida privada y pública de la persona y a la honra de ésta y de su familia (introdujo el inciso 2º de art. 19 Nº 4). Esto fue así porque el presidente del Consejo de Estado, don Jorge Alessandri, consideraba que la libertad de opinión e información, especialmente en los

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momentos que se vivían en aquél tiempo, conducía inevitablemente a un desborde de las pasiones políticas. +

Curiosamente, el estatuto de autonomía de las FFAA que se les pretendía

dar fue fuertemente disminuido. Es curioso porque en el Consejo de Estado había Comandantes en Jefe en retiro de las FFAA. Fueron precisamente estos militares en retiro quienes optaron por disminuir el estatuto de autonomía, pues consideraban que este estatuto a lo único que conducía era a desfigurar el régimen presidencialista chileno, cercenando la calidad de generalísimo que el Presidente de la República tenía respecto de las FFAA. En definitiva, la Junta de Gobierno no le hizo mucho caso a estos argumentos del Consejo de Estado.

CARACTERÍSTICAS DE LA R DE 1980

i. -

No es una Constitución neutra: Asume una determinada escala de valores,

que está ubicada fundamentalmente en el Capítulo I: Bases de la institucionalidad. Esta declaración filosófica es muy propia de de la civilización cristiano – occidental, y está inspirada en el humanismo cristiano. ii. -

Refuerza el sistema presidencial de gobierno: Al menos en su versión

original. Esto lo hace a través de la facultad del Presidente de disolver por una vez durante su mandato la Cámara de Diputados, con lo que simplemente tenía que convocar a nuevas elecciones (la facultad no comprendía la posibilidad de disolver al Senado, porque este se originaba de distinta manera, tenía un sistema de elección distinto, la duración de sus era distinta, y se supone que la Cámara Alta es la cámara moderadora de las pasiones políticas). Esta facultad de disolver la Cámara de Diputados se derogó con ocasión de la reforma constitucional de 1989. Con este reforzamiento del sistema presidencial de gobierno, la R de 1980 no hace más que seguir el hilo conductor que siempre ha tenido la historia constitucional chilena, que siempre ha tenido una tradición presidencialista.

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iii. -

Refuerza la independencia del Poder Judicial: Más que reforzar, si uno lee

el capítulo VI de la R lo que ésta hace es regular muy detalladamente materias que deberían estar en el COT: establece minuciosamente el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema, y establece un sistema que distingue si son abogados del Poder Judicial o son abogados ajenos al Poder Judicial, reproduce ciertas normas como el Principio de Inexcusabilidad -que está tomado textualmente del COT, etc. La importancia mayor es que la R refuerza la independencia del Poder Judicial, y viene por el lado, al modo de ver del profesor, de hacer una declaración explícita de la potestad de imperio que tienen los tribunales de justicia para hacer ejecutar sus resoluciones judiciales, y también por la intitulación que le da el constituyente al Capítulo VI, “Poder Judicial”, distinta a la de la Constitución de 1925., que sólo intitulaba “istración de Justicia”, con lo cual se dejaba entrever que el constituyente de 1925 “miraba un poco sobre el hombro” al Poder Judicial. iv. -

Refuerza el Estado de Derecho: Introduce algunas modificaciones

importantes, como que en el art. 6 se establece algunos principios básicos de la R y que forman parte del Estado de Derecho, como el Principio de Supremacía Constitucional y el Principio de Vinculación Directa. v. -

Refuerza el derecho de propiedad: Claramente, si se analiza el texto de los

artículos 19 Nº 23 y Nº 24, el constituyente de 1980 vigoriza el derecho de propiedad, con respecto a lo que fue la experiencia bajo la vigencia de la Constitución de 1925. vi. -

Introduce el concepto de “Orden Público Económico”: Algunos autores lo

señalan como una característica importante de la R de 1980, como por ejemplo José Luis Cea, quien le da una tremenda importancia, o algunos profesores de Derecho Económico de la Universidad de Chile, como Streeter. El profesor no comparte estas opiniones tan grandilocuentes (Cea llega a decir que la nueva R contiene una Constitución Económica). Lo que ocurre es que algunos autores, a partir de las normas de los artículos 19 Nº 21 y 22 construyen un “gran concepto”. Lo cierto es que la R asume un modelo económico determinado.

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vii. -

Crea órganos constitucionales nuevos que no estaban previstos en la

anterior Constitución: Ej.: Banco Central Autónomo, Tribunales Electorales Regionales, Concejos Municipales, etc.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Este capítulo se introduce y generó en el seno de la Comisión Ortúzar una gran y acalorada discusión: en la Comisión Ortúzar se discurrió sobre la base de 2 posibilidades o vertientes (siempre desde la óptica de que el objetivo era mejorar y perfeccionar la Constitución de 1925, a la que los comisionados atribuían todos los males (el profesor estima que no era tan mala): -

Incorporar un preámbulo de la Constitución (como la Constitución

sa), una suerte de declaración de principios preliminar en la Constitución, que permitiera reforzar ciertos conceptos que al constituyente le parecieran importantes. -

Incorporar un articulado o capítulo autónomo, propio, que reflejara los

principios que inspiran al constituyente de 1980, y que tuviera un valor normativo. Es la opción que prevalece, y el profesor opina que fue lo correcto, porque la opción de un preámbulo con una declaración de principios no tenía ningún valor normativo. Al haberse elegido la opción de un capítulo autónomo, se aseguró que estos preceptos tuvieran efectivamente un valor normativo, es decir, pudieran aplicarse. Importancia de este Capítulo: 1)

Demuestra claramente que esta Constitución no es neutra, que tiene una

escala valórica (a diferencia de lo que se le criticaba a la Constitución de 1925, la que sí era neutra, no tenía consagrados en ella ciertos valores, y permitía que desde el propio sistema se destruyera la democracia. Ej: En materia de libertad de prensa era bastante liberal).

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2)

Es un referente obligado para el intérprete de la R, y fija, de alguna

manera, un límite al Poder Constituyente Derivado (el que es capaz de modificar la Constitución): el límite son estas bases de la institucionalidad. Ej: La soberanía reconoce como limitación a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5). 3)

Con este capítulo se establecen los cimientos del orden institucional que la

R establece. Art. 1: El texto original de esta norma establecía que “los hombres nacen libres en dignidad y derechos”. Esta norma está modificada desde junio de 1999, más que por un asunto de solucionar la discriminación de géneros, con el objeto de hacer concordar la norma del art. 1 inc.1º con una modificación que se introdujo simultáneamente (por la misma ley de reforma constitucional) en el art. 19 Nº 2, que alude a que “los hombres y las mujeres son iguales ante la ley”: de este modo, había que hacer coincidir los textos de ambas normas. Pero además había un argumento no menor (a parte de la reivindicación feminista), que era utilizar en el texto constitucional un lenguaje análogo al que ocupa el Código Civil para referirse a las personas naturales y jurídicas como sujetos de Derecho. En el inc.1º, el texto significa que el constituyente está señalando, en primer lugar, que la libertad e igualdad de que están premunidos los seres humanos por el solo hecho de ser tales, son anteriores y superiores al Estado, el Estado no crea estos atributos de la persona humana, no es el Estado quien las otorga. La libertad a la que alude el inc.1º no es la libertad ambulatoria (con la cual uno asocia normalmente el concepto de libertad, y la cual tiene dedicada una norma específica en la R, el art. 19 Nº 7), sino que el constituyente se está refiriendo a un concepto más profundo y ontológico de la libertad, que podemos asociar al libre albedrío: la capacidad de la persona de poder labrar, sin coacción alguna, su propio destino. La igualdad a la que se refiere aquí la R no dice relación con la igualdad en términos sociológicos ni a la igualdad ante la ley o normativa (a la cual el constituyente también le dedica una norma especial: art. 19 Nº 2), sino más bien a la igualdad esencial de todos los seres humanos, una igualdad de carácter más

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bien filosófico o metafísico, a una igualdad esencial de los seres humanos en cuanto persona. OJO: Acá lo que está haciendo el constituyente es más bien una declaración de principios genéricos, de carácter más conceptual, y no tiene que ver mucho con el ámbito normativo. Es un reconocimiento a ciertos atributos esenciales del ser humano que el constituyente se limita a reconocer. El concepto de dignidad a que alude aquí el constituyente, para este efecto, dice relación con el trato que merecen las personas. Los derechos a que hace alusión acá el constituyente son aquellos derechos innatos al ser humano, que no necesariamente son aquellos que están contenidos en el art. 19 de la R, ya que la enumeración de este artículo no es taxativa: también se incluyen otros derechos, que pueden ser los de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, o incluso derechos innominados y dispersos en la R. Ej.: El derecho a fundar una familia, que no está explícitamente consagrado en ninguna parte de la R. La R agrega que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”: Aquí el constituyente está reconociendo que la familia es una sociedad natural, y que es anterior y superior al Estado, y que el Estado viene a reconocerla como organización social básica. Otra cosa importante es que la familia es una sociedad que excede con creces el mero pacto contractual matrimonial. Algunos han dicho, a partir de esta norma, que una ley de divorcio vincular en Chile es inconstitucional (el profesor no está muy de acuerdo con esto). De alguna manera, el Tribunal Constitucional zanjó la duda, al menos desde el punto de vista jurídico, al aprobar dicha ley. OJO: El profesor nunca estuvo muy convencido de que esta afirmación de que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, fuera un impedimento real para aprobar una ley de divorcio vincular en Chile, fundamentalmente por el tema del Estado Laico en el cual vivimos inmersos, ya que Chile no es un Estado Confesional, ya desde 1925 con la separación de la Iglesia y el Estado.

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“Principio de Subsidiaridad (art.1 inc.3º): Acá el constituyente se refiere a los llamados “grupos intermedios”, respecto de los cuales puede haber dos tipos de aproximaciones: a)

Una aproximación más restringida, que es la clásica o tomista: Son los

grupos u organizaciones sin fines de lucro. Ej: asociaciones gremiales, corporaciones, fundaciones. Es una concepción muy restringida. b)

Una concepción más amplia (a la que adscribe el profesor), que abarca

todo tipo de asociaciones que existan entre el Estado y el individuo, porque incluye también a las sociedades comerciales y con fines de lucro, no restringiendo este concepto sólo a asociaciones que persigan meros fine asociativos o de beneficencia. El Tribunal Constitucional, dentro de lo que es el Principio de Subsidiaridad, ha reconocido que el concepto de grupos intermedios es de carácter amplio, no restringido. El art. 1 inc.3º es muy importante, porque va a estar después muy reflejado en derechos constitucionales establecidos en la R, y es particularmente relevante respecto a los derechos sociales, como el derecho a la seguridad social, libertad de enseñanza, derecho de asociación, derecho a la protección de la salud, la libre iniciativa en materia económica, etc., ya que el Principio de Subsidiaridad está muy impregnado en todos estos derechos. La tónica en estos derechos es que el Estado viene a ayudar o subsidiar una vez que los privados no puedan o no quieran desarrollar la actividad que se está reconociendo en la Constitución. La norma establece fundamentalmente 3 atributos con respecto a los grupos intermedios: 1º

Los reconoce: la expresión “reconocimiento” significa que son anteriores y

superiores al Estado, no los crea el ordenamiento jurídico. 2º

Los ampara: los tutela, los protege.

3º

Les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines

específicos: es decir, el Estado no puede inmiscuirse en el gobierno de estos entes corporativos, en tanto éstos entes ejerzan legítimamente los derechos que el

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ordenamiento jurídico les confiere: si van a constituirse en asociaciones ilícitas, obviamente que hasta ahí no más llega su autonomía. El inc.4º también es relevante, porque establece el concepto de Estado que tiene nuestro constituyente, y brinda un concepto de Bien Común, como fin objetivo del Estado. El Estado está al servicio de la persona humana: es un Estado servicial, atento a las necesidades de las personas. El Bien Común, para nuestro constituyente, no es la simple suma de los bienes particulares, sino que es un bien objetivo del Estado que trasciende y supera la sumatoria de los bienes individuales. Definición de “Bien Común” de la R: “Conjunto de condiciones sociales que permiten a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece ”: DE MEMORIA !!!. Deberes del Estado: En el inciso final del art.1, el constituyente hace una enumeración ejemplar de los deberes del Estado (no son los únicos deberes que tiene el Estado de Chile): 1)

Resguardar de la seguridad nacional: Esto dice relación con la tutela de la

integridad territorial del país, para lo cual el Estado se dota a sí mismo de un aparato armado con ese fin, las FFAA. 2)

Dar protección a la población y a la familia: Esto está muy vinculado a la

función indelegable del Estado de brindar seguridad pública 3)

Propender al fortalecimiento de la familia: Aquí el profesor tiene dudas

respecto a la constitucionalidad de una ley de divorcio vincular. La pregunta que él se hace es ¿se propende al fortalecimiento de la familia aprobando una ley de divorcio vincular?. 4)

Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.

5)

Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional: Esto está muy relacionado al asegurar a las personas el derecho a la participación política (aunque no exclusivamente política). Pero, si uno mira el art. 18 de la R (y la LOC de Votaciones Populares y Escrutinios), esta norma proclama que, en los procesos electorales y

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plebiscitarios, tendrán igualdad de oportunidades de participar en estos procesos los independientes y los de los partidos políticos, norma que es muy contradictoria con los hechos tal cual se dan en la práctica: basta haber visto la franja electoral para darse cuenta que no hay igualdad de oportunidades para quienes no son de partidos políticos. Art. 2: Emblemas nacionales. Acá, por primera vez en una Constitución chilena, se hace alusión a los emblemas nacionales. Ahora bien, hay una alusión a cuáles son los emblemas nacionales, pero la R no dice que los emblemas nacionales deben tener necesariamente la forma que tienen: la forma de los emblemas nacionales es materia de ley, y no hay que modificar la R para cambiarla. Esta norma se relaciona con otras dos normas constitucionales: -

Art. 22: Nótese que acá el constituyente está utilizando la expresión

“habitante”, no la expresión “persona” ni “chileno”, de manera tal que son todas las personas que se encuentran en el territorio nacional las que deben respeto a nuestros emblemas nacionales: la norma no obliga sólo a los chilenos, sino también a los extranjeros transeúntes en Chile. Para tal efecto, el legislador ha establecido figuras penales que sancionan el ultraje a los emblemas nacionales como delitos específicos. -

Art. 63 Nº 6: Es materia de ley aquella que diga relación con la modificación

de forma y características de emblemas nacionales. Art. 3: Forma jurídica del Estado de Chile. Esta disposición ha sido objeto de algunas reformas en el último tiempo, aunque dichas reformas están mucho más vinculadas con el Sistema Electoral que con el tema de la regionalización. Hasta hace uno 4 meses atrás, la disposición constitucional decía que el Estado de Chile es unitario, y su territorio se divide en regiones. Hoy en el nuevo texto constitucional, se eliminó la referencia a que el territorio de Chile se divide en regiones, y esta eliminación responde fundamentalmente a razones de carácter

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electoral: la R reformada eliminó los llamados “senadores institucionales” y los “senadores vitalicios”, y también se eliminó en el texto constitucional la referencia a que los senadores se elegirían por circunscripciones, conforme a las 13 regiones en que se divide el país. De este modo, el sistema de elección de los senadores ya no guarda estrecha relación con las 13 regiones del país, y por eso fue, en estricto rigor, que se eliminó esta referencia a la división en regiones que hacía la R, y también la referencia al número de regiones. Ahora será el legislador orgánico constitucional quien dirá en cuántas regiones se divide el Estado de Chile. Referencia al Estado Unitario: Jurídicamente, hay dos formas clásicas de Estado: unitario y federal. El Estado Unitario es aquél que tiene un solo centro de impulsión política, es decir, un solo poder estatal: en consecuencia, en un Estado Unitario hay un solo Poder Ejecutivo, un solo Poder Legislativo y un solo Poder Judicial (contrapuesto a la característica del Estado Federal, en que hay un solo Poder Ejecutivo, pero en los Estados Federados existen sus propios poderes legislativo y judicial). En el caso de un Estado Unitario, los 3 poderes estatales ejercen su jurisdicción y competencia sobre todo el territorio nacional, sin distinción alguna. Chile ha tenido siempre tradición de Estado Unitario. Hubo un movimiento federalista, pero no dio resultado. Respecto a la istración interior del Estado (inc.2º), es bueno tener presente lo siguiente: -

Características de los órganos descentralizados: Tienen personalidad

jurídica de Derecho Público propia, son creados por ley, tienen presupuesto propio y autonomía respecto al poder central. No tienen tampoco una subordinación jerárquica respecto al poder central -

Características de los órganos desconcentrados: No tienen ni personalidad

jurídica de Derecho Público propia, ni presupuesto propio. Están sujetos jerárquicamente al poder central: esto no significa que estos órganos estén por completo amarrados de mano, ya que la desconcentración se produce

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normalmente por la vía de la delegación de facultades que puede darse entre órganos desconcentrados, pero son delegaciones del jerarca superior. El profesor estima que el inc. 3º es una declaración de principios que hace el constituyente: no se dice cómo se va a hacer para cumplir con los propósitos allí señalados, y será el legislador quien podrá especificar esta materia (quizás modificando la LOC de Gobiernos Regionales).

CLASE 07/01/06

Art. 4: Forma de gobierno: “Chile es una república democrática”. La disposición constitucional pertinente amerita un análisis extenso. En esta materia hay un par de conceptos que es menester tener presentes: uno, es la forma de gobierno republicano como régimen político, que se opone naturalmente y es contradictorio al régimen monárquico, lo que, por ende, hace que el régimen republicano implique una serie de consecuencias: i. -

El titular del poder ejecutivo es electo por el pueblo, su designación no es

de carácter hereditario (como sí lo es en el caso de la monarquía). ii. -

El titular del poder ejecutivo es electo por un período limitado de tiempo que

es variable (en nuestra R hemos pasado de períodos de 8 años –que era el que originalmente preveía nuestra Carta Fundamental-, a un período de 4 años durante el gobierno de Patricio Aylwin, volviendo luego a un período de 6 años con Frei y Lagos, y ahora hemos vuelto a 4 años con Bachellet). iii. -

El titular del poder ejecutivo es responsable políticamente, a través de los

medios que la R prevé para que esta responsabilidad se lleve a cabo: el juicio político. OJO: En los regimenes monárquicos esto último no ocurre. Pero en las monarquías occidentales europeas modernas, esto no significa que no sea un régimen democrático; la democracia viene derivada fundamentalmente de cómo se ejerce la jefatura de gobierno, siendo la mayoría de ellas monarquías 34

parlamentarias (España, Inglaterra, algunos países nórdicos también), y será en el jefe de gobierno en quien recaerá la responsabilidad política, que se ejercerá de acuerdo a las normas propias de la Constitución. El monarca en estos países es una figura que representa la unidad nacional. OJO: Repasar por cuenta propia el concepto del régimen republicano. Algunas características del Régimen Republicano: a)

Existe participación de la ciudadanía en la elección de las autoridades (esto

está muy relacionado con la norma del art. 5 inc.1º). b)

Es un régimen pluralista, donde pueden convivir todas las ideas políticas.

Naturalmente el de estas ideas o fuerzas políticas a la representación parlamentaria depende del sistema electoral que impere en el país. El régimen del pluralismo político no necesariamente implica la representación parlamentaria (con esto no se quiere decir que existan mecanismos que impidan o veden dicha representación parlamentaria, sino simplemente significa que será el sistema electoral el que transforme estos votos en cargos, pues los sistemas electorales varían de un país a otro). c)

Este régimen implica el respeto y protección de los derechos y libertades

del individuo, de las personas. d)

El poder en este régimen es un poder subordinado y limitado por el

Derecho. e)

Debe existir una separación de funciones del poder estatal y un control

inter–órganos (control recíproco de los órganos estatales). Ej: El Presidente de la República posee una facultad, que habitualmente casi nunca ejerce, pero la tiene: el velar por la conducta ministerial de los jueces (art. 32 Nº 13, R): puede hacerla efectiva, y es una manera de controlar el ejercicio correcto de la autoridad y de su competencia por parte de los tribunales de justicia.

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Art. 5: Este es un artículo muy importante, que tiene una nueva fisonomía con respecto a las Constituciones que lo antecedieron (APRENDER DE MEMORIA !!!). Concepto de Soberanía: Este concepto surge como tal a fines del siglo XVI, y es acuñado por el autor francés Jean Bodin, en “Los seis libros de la República”, en donde sostiene que el rey absoluto –que es el tipo de monarca en el que Bodin pensaba- ejerce un poder soberano: es “el soberano”. En concepto de Bodin, esto significaba que el monarca absoluto ejercía un poder incontrarrestable, no existía ningún otro poder por sobre él, ni nadie que limitara su poder. Este concepto lo acuña Bodin a partir de la realidad de la monarquía absoluta sa a finales del siglo XVI, y sirvió mucho para justificar el Absolutismo. Pero posteriormente, con ocasión de la Revolución sa y con la caída del Absolutismo, esta atribución de soberano se traslada obviamente desde el monarca a la “nación” (no al pueblo), atribuyéndoselo a esta última, considerando a la nación como un concepto abstracto que representa un conjunto de tradiciones, de costumbre, de lengua común y de continuidad histórica de un pueblo determinado. Como nuestro país posee una gran influencia doctrinaria de la Revolución sa, desde ahí pasa a Chile (que era una colonia hispanoamericana) este concepto de atribuirle la residencia de la soberanía a un ente abstracto que es la nación, y se mantuvo siempre así en nuestro ordenamiento constitucional. Existió la idea en la génesis de la R de 1980, en el momento en que se debate este tema, de suprimir esta referencia a la nación como concepto abstracto, que no tiene una entidad muy determinada, pero en definitiva la Comisión Ortúzar, que redactó la R, prefirió mantener la redacción como una suerte de homenaje a la tradición histórica de Chile. La verdad, a juicio del profesor, esto sirvió de poco, porque en la práctica se discutió que la soberanía, en términos prácticos y efectivos residía en el pueblo, y no en este concepto abstracto llamado nación.

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Si bien es cierto que se mantiene la redacción en relación a dejar la residencia de la soberanía en la nación, se reconoce sí que se ejerce por el pueblo, a través de: i. -

El plebiscito (que es una manera de dirimir diferencia entre el Congreso

Nacional y el Poder Ejecutivo respecto a una reforma constitucional). ii. -

Las elecciones periódicas (de Presidente de la República, diputados y

senadores cuando corresponda, alcaldes y concejales). iii. -

Las autoridades que esta Constitución establece. Es decir, se reconoce que

hay otras autoridades dentro de nuestro ordenamiento constitucional que, a pesar de no ser electas por el pueblo en forma directa, también en el ejercicio de sus funciones ejercen soberanía. Ej: El Tribunal Constitucional, el Banco Central, los Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal Calificador de Elecciones, incluso el mismo Poder Judicial al momento de pronunciar una sentencia, la Contraloría General de la República. OJO: El profesor hace la advertencia de que él discrepa de otros autores respecto a que éstos le atribuyen también a dichos órganos recién mencionados el ejercicio de la soberanía. Por una parte, el profesor tiene muy claro que los tribunales de justicia y el Poder Judicial, en general, están ejerciendo soberanía al momento de dictar una sentencia, en términos de que están resolviendo un conflicto de relevancia jurídica y, por esa vía, manteniendo la paz social: es una función de gran trascendencia. Pero por otra parte, respecto a otros órganos del Estado, por muy importantes que sean dichos órganos constitucionales, el profesor cree que no ejercen soberanía en el ejercicio de sus funciones: así, un acuerdo del Consejo del Banco Central respecto de inyectar o comprar dólares en el mercado con el objeto de mantener el tipo de cambio estable, no cree que sea ejercicio de la soberanía, sino una decisión más bien técnica, de política monetaria. Algo similar ocurre, por ejemplo, con un dictamen particular de la CGR: si bien la CGR está ejerciendo una función propia, el profesor no cree que esté ejerciendo soberanía, no cree que esté representando al pueblo al momento de emitir ese dictamen (pero el profesor ite que la CGR sí está ejerciendo soberanía al desempeñar

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el papel que le cabe en un Juicio de Cuentas). En todo caso, ite que el tema es opinable. En el inciso 2º del art. 5º se encuentran los límites al ejercicio de la soberanía. Esta es una norma totalmente novedosa dentro de nuestro ordenamiento constitucional. Algunos redactores de la R de 1980 opinaban acerca de esta norma, y así Enrique Evans de la Cuadra consideraba que esta norma es la que constituye un verdadero límite al ejercicio indiscriminado del Poder Constituyente Derivado (el poder que reforma la Constitución, opuesto al Poder Constituyente Originario, que es el que la elabora y la dicta). Esta norma es un límite en el sentido de que jamás podrá el ejercicio del Poder Constituyente Derivado desconocer los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. La norma señala que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación los “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Respecto a esta última expresión como límite del ejercicio de la soberanía, acá los redactores de la Constitución, como por ejemplo Jaime Guzmán, sostenían que la referencia que está haciendo acá el constituyente dice relación claramente con un reconocimiento del Derecho Natural como límite del ejercicio de la soberanía. Es una visión respetable, según el profesor. Otros autores señalan que a partir de esta expresión (derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana), el constituyente está reconociendo que existen otros derechos que nuestro ordenamiento jurídico constitucional debe respetar ineludiblemente, pero que no necesariamente son aquellos que están expresados en el art.19. Por eso algunos señalan que la enumeración de derechos del art.19, como catálogo mínimo de derechos humanos que reconoce nuestra Constitución, no es taxativa. La segunda parte del inciso 2º del art. 5 es una reforma muy trascendental aprobada en agosto de 1989, un poco antes que terminara su mandato el gobierno militar y asumieran el poder las nuevas autoridades democráticas: ”Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que

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se encuentren vigentes”. El profesor opina que no está muy claro hasta qué punto esta norma es tan observada por nuestras autoridades, en su integridad, porque acá el constituyente está entregando un imperativo bien categórico a los órganos del Estado (“respetar y promover”): primeramente, jamás los órganos del Estado podrán desconocer los derechos esenciales de la naturaleza humana, y tampoco podrán los órganos del Estado argumentar, para los efectos de pronunciarse acerca de una controversia determinada, que un derecho que está invocando una persona no se encuentra previsto en la enumeración de la Constitución. En efecto, el constituyente de 1980, al decir “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos…” se refiere claramente a los derechos esenciales de la naturaleza humana, porque si hubiese sido su intención decir “es deber de los órganos del Estado respetar y promover sólo los derechos contemplados en el art.19 de esta Constitución” debió haberlo dicho explícitamente, en opinión del profesor. Los órganos del Estado no sólo deben respetar y acatar estos derechos, sino que también deben promoverlos, es decir, estimular el desarrollo de los mismos, deben difundirlos. El art. 5º cierra diciendo que los órganos del Estado deben respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución así como por los tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Respecto a estos tratados, que son aquellos que versen sobre materias propias de derechos humanos (son varios: Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, Declaración Universal de Derechos Humanos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales, la Convención Contra la Tortura, la Convención de los Derechos del Niño, etc.). El constituyente utiliza la expresión “ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, lo que quiere decir que estos tratados internacionales sobre derechos humanos ya deben haber sido incorporados al ordenamiento jurídico interno, es decir, deben haber pasado por un proceso de negociación, firma, aprobación por parte del Congreso Nacional, ratificación por parte del Presidente de la República,

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emisión del decreto promulgatorio y publicación del decreto promulgatorio junto con el texto íntegro del tratado en el Diario Oficial. OJO: La verdad es que esta norma se justificó en su origen porque durante el gobierno militar hubo varios tratados internacionales sobre derechos humanos que estaban completamente tramitados por el Congreso Nacional, ratificados por el Presidente de la República, pero que sin embargo nunca se habían publicado en el Diario Oficial (particularmente era el caso de la Convención Americana o Pacto de San José y los dos Pactos de la ONU). La Corte Suprema, cuando se invocaron estos tratados, en algunos recursos de inaplicabilidad especialmente, señaló que no se encontraban incorporados al ordenamiento jurídico chileno, y por ende no obligaban al Estado de Chile, porque no se habían publicado en el Diario Oficial. Con la exigencia que establece el art. 5 inciso 2º, respecto de la vigencia de los tratados, de alguna manera viene a resolver esta situación. Otra cosa importante a tener presente en esta norma es ver qué sucede con el rango de los tratados internacionales de derechos humanos respecto a la R vigente, es decir, en qué lugar se ubican estos tratados internacionales de derechos humanos. Al respecto hay 3 teorías (en síntesis): -

Algunos sostienen que estos tratados tienen un rango supraconstitucional,

es decir, están por sobre la R, son superiores a la R. Estos señalan que, como los tratados emanan de convenciones internacionales que han reunido a toda la comunidad internacional, formando poco menos que parte del ius cogens en materia de derechos humanos, son tan importantes que superan a la R. -

Otros sostienen que estos tratados tiene un rango equivalente a la R, es

decir, están al mismo nivel que ella. Quienes defienden esta postura se asilan en l la disposición del art. 5, dándole una interpretación más armónica, más elástica que otros. -

Otros sostienen que estos tratados poseen el rango de una ley común.

Estos señalan que, como cualquier otro tratado cuando es incorporado al ordenamiento jurídico chileno, pasa a formar parte de dicho ordenamiento pero en un rango similar al de todas las otras leyes, no tiene un tratamiento especial: no

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hay diferencia alguna entre un tratado y una ley común, porque sigue la regla común a todos los tratados. Entre otros, Bertelsen sostiene esta postura. Acá ha habido bastante discusión. El profesor es partidario de una teoría intermedia: ite que estos tratados sí tienen rango constitucional, e incluso pueden llegar a modificar la Constitución, pero el problema acá es cómo efectivamente el Estado cumple los mandatos que realmente establecen estos tratados internacionales. Aquí muchas veces se requiere de leyes adecuatorias para que ellos puedan surtir efecto. No obstante, el profesor ite que hay alguna jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia que reconoció la vigencia de estos tratados y de algunas de sus normas (eran sentencias de la Corte Suprema, y se trataban de libertad provisional en virtud del art. 44 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques: estos fallos estimaban que este artículo estaba tácitamente derogado por el Pacto de San José de Costa Rica que establece la prohibición de la prisión por deudas. En todo caso, se trata de fallos aislados, no es la jurisprudencia constante de la Corte Suprema, por lo que no se sacaba mucho mientras no fuera el legislador chileno quien modificara el art. 44 y lo adecuara a las normas del tratado). Así, estos tratados tienen rango constitucional, pero muchas veces requieren adecuación para poder ser aplicados efectivamente. El profesor, en todo caso, hace presente que no comparte la tesis de que los tratados tengan un rango supraconstitucional. OJO: El año 2002 el Tribunal Constitucional zanjó toda esta discusión, que nosotros estamos estudiando a nivel teórico, pronunciándose categóricamente por sostener que los tratados internacionales de derechos humanos tenían un rango inferior a la Constitución. Todo esto ocurrió con ocasión de la presentación de un requerimiento de parlamentarios de oposición, en contra de la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma). El Tribunal Constitucional manifestó que, al aprobarse la ratificación de este tratado, Chile estaría cediendo soberanía respecto a materias jurisdiccionales.

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Art. 6: Bases del Estado de Derecho. No hay concepto más utilizado por todos que el de Estado de Derecho, pero pocos dicen en qué consiste éste. Algunos autores lo caracterizan a partir de cuáles son los elementos que lo integran (que son condiciones de existencia del Estado de Derecho). El profesor, siguiendo al autor español Elías Díaz, estima que son 4: i. -

Que exista división de poderes estatales o división de funciones estatales,

es decir, que haya una clara diferenciación de las funciones estatales clásicas. Acá seguimos a Montesquieu al pie de la letra, y a la Revolución sa, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: el Estado donde no hay división de poderes simplemente es un Estado Absoluto. ii. -

Debe haber un respeto o reconocimiento a los derechos humanos, a los

derechos

de

las

personas.

Esto

dependerá,

particularmente,

de

cada

ordenamiento constitucional. iii. -

La ley debe ser expresión de la voluntad soberana. La ley debe emanar de

un órgano en donde se encuentren representados delegados del pueblo. Para eso se eligen diputados y senadores, para que legislen en nombre de los electores, son sus representantes. iv. -

Tiene que haber una responsabilidad del Estado. El Estado debe ser

responsable jurídicamente. La mayoría de los autores y constitucionalistas chilenos señalan que en los arts. 6 y 7 de la R se encuentran las bases de Estado de Derecho en nuestro ordenamiento jurídico. El art. 6 inc.1º contiene el denominado “Principio de Supremacía Constitucional”, al establecer: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”. Al decir que los órganos del Estado están sometidos a ella, la R expresamente deja en claro que dichos órganos están por debajo del orden constitucional, deben acatarlo y cumplirlo, sin discusión alguna. Naturalmente no están solo sujetos a la R, sino también a las normas dictadas conforme a ella (las que normalmente serán las normas legales, pero también

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eventualmente las normas reglamentarias: ambas tienen su base de legitimidad en la Constitución, y así sucesivamente). El Principio de Supremacía Constitucional posee múltiples expresiones y concreciones normativas en nuestra R: -

El ejercicio del control previo de constitucionalidad con carácter de

obligatorio-preventivo que puede ejercer el Tribunal Constitucional sobre los proyectos de ley orgánica constitucional y ley interpretativa. -

El ejercicio de aquellas facultades que el Tribunal Constitucional puede

ejercer no ya de manera obligatoria, sino que a requerimiento de un número determinado de diputados y senadores en ejercicio, o a través del ejercicio, en algunos casos, de una acción pública. Aquí también está ejerciendo un control de constitucionalidad de la ley y también de algunos actos de órganos del Estado (el Tribunal Constitucional podría llegar a declarar la nulidad de un decreto supremo, si es que es requerido para este efecto, cuando éste invade materias que no son propias del dominio legal: el Presidente ejerce, vía reglamentaria, atribuciones que son propias de la ley. También en el caso en que se solicite su pronunciamiento sobre la inhabilidad de los diputados y senadores, caso en que lo que se estaría pidiendo es el adecuado ejercicio de la función pública que ostenta ese diputado o senador cuya inhabilidad se está solicitando al Tribunal Constitucional. De este modo, el Tribunal Constitucional ejerce el control de la supremacía de la R por distintos medios. -

El ejercicio por parte de la CGR del control preventivo de legalidad de los

actos de la istración, el cual fluye del control de constitucionalidad (como su propia ley orgánica lo dice). -

Las resoluciones propias del Poder Judicial, por ejemplo cuando se

pronuncia sobre un recurso de protección o un recurso de amparo, en donde se están invocando normas constitucionales que están siendo vulneradas, a fin de que los tribunales de justicia (la Corte de Apelaciones respectiva) reestablezca el imperio del Derecho y le de la debida protección al afectado, como lo establece el art. 20 de la R. Con esta expresión que usa el constituyente al referirse al recurso de protección, “reestablecer el imperio del Derecho”, allí se está refiriendo

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al reestablecimiento del Derecho en toda su variada gama de fuentes, desde la misma R, que está en la cúspide, hacia abajo. Hay un pequeño agregado en la parte final del art. 6 que añade la frase “además los órganos del Estado deben garantizar el orden institucional de la República”. Al profesor no le gusta mucho la ubicación con que quedó esta norma. Esta norma quedó redactada así porque, como se le quitó el rol de garante del orden institucional a las FFAA, se estimó pertinente entregarle esta facultad a todos los órganos del Estado: esto recae ahora sobre todos los órganos estatales, dentro de los cuales también están incluidas las FFAA. La norma está tomada de la Constitución Española de 1956. Del inciso 2º del art. 6 se desprende un segundo principio, cual es el “Principio de Vinculación Directa de la Constitución”: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Este inciso 2º es una novedad en nuestra Constitución, y se incorporó fundamentalmente por la siguiente razón: en la Constitución de 1925 habían muchas instituciones que quedaron pendientes en cuanto a su implementación. Se las denominaba “disposiciones programáticas” de la Constitución de 1925. Era el caso de las Asambleas Provinciales, los Tribunales Contencioso-istrativos, y la indemnización por error judicial en materia penal (la que quedó entregada al legislador, pero nunca se dictó la respectiva ley). De este modo, durante el imperio de la Constitución de 1925 los tribunales de justicia alegaban que no podían aplicar muchas de las normas de la Constitución porque el legislador no había regulado dichas materias. Es por esto que el Constituyente, queriendo salvar esto, estableció la vinculación directa de la R en la norma en análisis, tanto para los órganos como para los titulares e integrantes de dichos órganos, y así también para toda persona, institución o grupo. En teoría, entonces, actualmente puede invocarse directamente la R, tanto ante los tribunales de justicia como ante cualquier otro órgano que resuelva una contienda determinada. El problema, según el profesor, es que en Chile todavía no estamos acostumbrados a aplicar la Constitución, somos un país con una cultura jurídica

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bien

“curiosa”,

porque

el

tema

constitucional

todavía

no

lo

tenemos

suficientemente arraigado. En cuanto al inciso final del art. 6, el constituyente deja al legislador la tarea de determinar cuales serán las sanciones por la inobservancia a dicha norma. Art. 7: Este artículo es de larga data en nuestra historia constitucional. La fuente más remota de esta norma se encuentra en la Constitución de 1833, siendo prácticamente idéntica la redacción del artículo pertinente. Esta norma contiene el “Principio de Legalidad”, principio capital del Derecho Público chileno. En cuanto al inciso 1º, se debe tener presente lo siguiente: -

Se deja de manifiesto que nuestro Derecho Público es un Derecho bastante

formal, porque la referida norma dispone “…actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,…”, es decir, hay una forma de acceder a la función pública que está prescrita por el legislador en términos estrictos. Si esa forma no se observare, los actos ejecutados por la persona no investida regularmente serán nulos, nulos de Derecho Público (salvo el caso excepcional del “funcionario de hecho”, contemplado en el art. 13 del Estatuto istrativo, que convalida lo actuado durante ese lapso de tiempo, e incluso le da derecho a remuneración). Pero en general, prevalece la formalidad en cuanto al al cargo. -

El funcionario siempre actuará dentro de una órbita de competencia que el

mismo legislador le entrega. Si se produjera una actuación fuera de ese ámbito de competencia, se produce lo que en Derecho istrativo se denomina “desviación de poder”, y eventualmente se estaría en presencia de una probable nulidad de lo obrado por la persona. -

Los actos de las autoridades públicas son todos formales (“…y en la forma

que prescriba la ley”). En el caso de la istración pública habrá que recurrir a la Ley de Procedimientos istrativos, y en el caso de los otros órganos públicos habrá que recurrir a sus leyes orgánicas o reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados.

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El inciso 2º no viene sino a reforzar y reafirmar lo ya dispuesto en el inciso 1º: que ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias se podría vulnerar las formas legales bajo las cuales actúa nuestro Estado. El inciso final da origen a la Teoría de la Nulidad de Derecho Público. Al igual que la materia relacionada al rango de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 5 inc.2º), esta teoría ha dado origen a múltiples discusiones y ha sido objeto de numerosas investigaciones. Al respecto, podemos señalar lo siguiente: -

Es una nulidad que no ite la clasificación de nulidad absoluta y relativa

de la nulidad de Derecho Civil. Algunos dicen que es siempre una nulidad absoluta, pero el profesor estima que es una nulidad que está sujeta a reglas particulares y especiales, que no son las del Derecho Privado, es otro tipo de nulidad. -

Algunos sostienen que opera de pleno Derecho, como Soto Kloss y sus

seguidores, como Vial . El profesor cree que no es así, que debe invocarse, y si uno ve en tribunales, se da cuenta de que está sometida a las reglas del juicio ordinario, y opina que, aunque sea positiva esa “declaración” de los otros que sí la estiman como de pleno Derecho, es muy poco operable, y en los hechos no opera así, sino que se invoca. -

Esta nulidad no ite saneamiento por la ratificación del acto nulo (ya que

no se puede distinguir entre nulidad absoluta y relativa). -

Algunos sostienen que no prescribe la acción para reclamar esta nulidad.

Acá, respecto a la prescriptibilidad o no de la acción de nulidad de Derecho Público, Soto Kloss sostiene que es imprescriptible, y otros juristas (principalmente del Consejo de Defensa del Estado) sostienen que está sujeta a las reglas de prescripción ordinarias, es decir, normales, fundándose en muchas normas del Código Civil, y en una en especial: la prescripción corre por igual en contra de todos, incluso contra el Fisco (art. 2497). El profesor manifiesta que tiene algunas dudas en cuanto a la tesis de Soto Kloss de que la acción de nulidad de Derecho público sea imprescriptible.

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Art. 8: Sabemos que el antiguo art. 8 proscribía algunas doctrinas políticas, y fue derogado en 1989. Con ocasión de la última reforma constitucional del 26 de agosto de 2005, se agregó un nuevo texto de este artículo, que incorporó como base de la institucionalidad el “Principio de la Probidad istrativa”. Esta disposición hay que relacionarla con el art. 54 de la Ley General de Bases de la istración del Estado (18.575), que señala que el Principio de Probidad significa “el desempeño honesto y leal en la función pública, con preeminencia del interés público por sobre el interés privado”. Ese es el concepto que nuestro legislador da de la probidad istrativa. El inciso 2º del art. 8 ha dado origen a una tremenda discusión reciente, respecto a la publicidad de los actos istrativos, y se ha centrado fundamentalmente, por ejemplo, en el caso del Congreso Nacional, en lo que dice relación con ciertas votaciones que se han efectuado para la nominación de un nuevo integrante a la Corte Suprema (particularmente la propuesta del ex - presidente Lagos y la posterior votación en el Senado respecto a la nominación del juez Sergio Muñoz, donde prevaleció en el Senado la idea de que la votación debería seguir siendo secreta, no obstante que el presidente del Senado estimaba que, en virtud del nuevo texto constitucional del art. 8, se derogaba tácitamente todas aquellas disposiciones que se opusieran a dicho nuevo texto, contenidas en el Reglamento del Senado). Por otra parte, hace algunos días se derogó un decreto supremo que establecía la reserva y el secreto de ciertos actos de la istración pública, en virtud del cual se permitía a los órganos del Estado emitir resoluciones mediante las cuales se establecía el secreto o reserva de ciertos actos de la istración. Como se ve, ya existe una interesante discusión acerca de este tema, que no solo es una discusión teórica, sino que se ha transformado en un tema práctico. La CGR ha temido pronunciamientos acerca de este tema, y de hecho ha rechazado varias resoluciones de servicios que establecen el secreto respecto a ciertas actuaciones.

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La LOC de Bases Generales de la istración del Estado todavía mantiene en el art. 13 la posibilidad de reserva o secreto de ciertos actos de la istración del Estado, todavía no se ha modificado, de manera que aún hay mucho que decir al respecto…El profesor estima que algunas normas aún subsisten porque la disposición 4ª transitoria permitiría mantener vigentes algunas normas que establecieron el secreto y que cumplen el requisito de ser regulada por LOC. Dicha disposición transitoria establece que “se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de LOC o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. Algunos señalan que esas normas que podrían tener aparente contradicción con la Constitución todavía estarían vigentes en virtud de esta norma transitoria. Es un tema discutible. Art. 9: El Terrorismo. En estricto rigor, esta es una norma que no debiera estar contenida en la Constitución, es una norma más bien de carácter penal que establece sanciones constitucionales. Las sanciones que están establecidas en el inciso 2º, que son bastante drásticas, en la actualidad son idénticas a las que se establecían en el antiguo artículo 8 que se derogó el año 1989, referido a la proscripción de ciertas ideas políticas. La parte final del inciso 2º, al decir “sin perjuicio de otras inhabilidades…” se está refiriendo a las que están establecidas en el capítulo relativo a nacionalidad y ciudadanía: una persona que es condenada por un delito terrorista pierde la ciudadanía en virtud del art. 17; también a la persona que sea procesada por un delito que la ley califique como conducta terrorista, se le suspende su derecho a sufragio. Respecto a las sanciones que están establecidas y a los plazos, el artículo es elocuente por sí mismo: esa persona queda en una “capiti diminutio” en su calidad de ciudadano prácticamente absoluta, casi no puede hacer nada.

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En el inciso final, el constituyente está haciendo una referencia a que respecto de los delitos terroristas no procede el derecho de asilo, son delitos comunes para todos los efectos legales, no son considerados delitos políticos que habilitan a solicitar, y a otorgar por el Estado receptor, el asilo político. No procederá respecto de ellos tampoco el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Esta última parte de la norma es bastante relativa en la actualidad, por la eliminación de la pena de muerte en la legislación común, y sólo sigue vigente en el Código de Justicia Militar, para ciertos delitos cometidos en tiempos de guerra.

CLASE 23/05/06 NACIONALIDAD Y CIUDADANIA Esta materia se encuentra reglamentada en el Capítulo II de la R. Es preciso hacer presentes algunas consideraciones previas: Este es un capítulo tremendamente reglamentario (por lo tanto, se deben aprender los artículos de memoria para el examen de grado). Las causales indicadas en cada uno de esos artículos son bastante precisas y claras, no iten mucha discusión. Tampoco hay grandes discusiones doctrinarias referentes a este capítulo. Con la modificación constitucional que se hizo a este capítulo el año 2005, se pretendió originalmente simplificarlo, pero al modo de ver del profesor se enredó aun más, la reforma no fue muy afortunada desde el punto de vista del propósito perseguido por quienes propiciaron la reforma, que era solucionar algunos aspectos de injusticia que se estaban produciendo respecto a una causal de adquisición de la nacionalidad que estaba contemplada en el art. 10 Nº 3 antiguo (hoy derogado), y también borrar una “discriminación” que había (según los propiciadores de la reforma) con el art. 10 Nº 2, que se refería a la causal de adquisición de la nacionalidad chilena por aquellos hijos de padre o madre chilena

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que nacieran en el extranjero, encontrándose cualquiera de ellos en actual servicio de la república, los que, para todos los efectos, se entendían nacidos en territorio chileno, y que tenía un impacto directo en el caso de cumplir los requisitos para ser elegido Presidente de la República, establecidos en el antiguo art. 25 de la R, que hoy se modificó: estos hijos de padre o madre chilena podían optar a la nacionalidad chilena por el solo hecho de avecindarse por más de 1 año en Chile. Esta causal había tenido poca aplicación, y su aplicación por parte de la Sección de Extranjería del Ministerio del Interior había sido bastante poco apegada al texto constitucional, y en definitiva, es causal, cuando se invocaba, producía un efecto no querido, por la atribución de nacionalidad de los Estados extranjeros: esos hijos muchas veces no eran reconocidos como tales en el país donde habían nacido, y aparte de eso existía la dificultad para adquirir la nacionalidad chilena, producto de la exigencia del avecindamiento por más de 1 año en Chile, lo que en algunos casos producía una situación de apatridia. Pero no obstante estos propósitos originales, esta modificación que tuvo su origen en 2 mociones de senadores, tanto de la Alianza como de la Concertación, produjo una mezcla bastante extraña que, a juicio del profesor, vino a complejizar toda esta normativa. NACIONALIDAD Respecto al tema de la nacionalidad, se puede decir que es un vínculo jurídico entre una persona y un Estado determinado. A pesar del nombre del capítulo, que habla de la “nacionalidad”, este vínculo jurídico no se produce con la nación, que es un ente abstracto que no tiene una entidad jurídica, correspondiendo la nación a un concepto más bien sociológico o político, que dice relación con un conjunto de personas que comparten una cultura, una lengua común, un conjunto de tradiciones que les da una identidad nacional. Pero la nacionalidad no es un vínculo entre las personas y la nación, que es un ente abstracto, sino que es un vínculo jurídico con un Estado (el cual podría considerarse como “la nación política y jurídicamente organizada”).

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El tema de la nacionalidad tiene también un vínculo y una fuente con instrumentos internacionales de DDHH, particularmente con: -

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que en su

art. 15 señala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, y a nadie se le privará arbitrariamente de la nacionalidad ni del derecho a cambiar de la misma. Esta

situación

está

reconocida

por

la

mayoría

de

las

Constituciones

contemporáneas, incluso la chilena. -

La Declaración Americana de los Derechos Humanos (1948), que establece

que toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda, y de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela. -

La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de

Costa Rica, en su art. 20, establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, y que a nadie se le privará arbitrariamente del derecho a la nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Quizás en el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos haya sólo una pequeña observación que hacer: este instrumento privilegia (al igual que ocurre en la mayoría de los países latinoamericanos), como uno de los elementos que atribuye la nacionalidad a una persona, el ius solis: la Convención señala que la persona tiene derecho a la nacionalidad en cuyo territorio ella haya nacido. En este punto, obviamente, la Convención Americana de Derechos Humanos difiere de otros instrumentos internacionales más propios de la realidad europea, donde el ius sanguinis prevalece por sobre el ius solis. Respecto a la atribución de la nacionalidad, la mayoría de los textos, tanto convenciones internacionales como las Constituciones, atribuyen la nacionalidad a las personas naturales. Hay algunos instrumentos, tanto internacionales como legales, que se refieren a la nacionalidad de las personas jurídicas, pero más bien estas convenciones dicen relación con instrumentos vinculados al Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante, etc.), y algunas leyes especiales de cada país referentes a la nacionalidad de las Sociedades Anónimas (para efectos

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de concederles dignidades y privilegios especiales vinculados a la nacionalidad), sobretodo motivado por el tema de las transnacionales (pero este no es un tema al cual se avocan las Constituciones en general, pues ellas consideran sólo a las personas naturales para los efectos de atribuir la nacionalidad). Hay 2 grandes sistemas de atribución de la nacionalidad: i. -

Sistema de adquisición de la nacionalidad por hechos de la naturaleza: Aquí

se ubican: a)

El Ius Solis, que atribuye la nacionalidad según el territorio en donde nace

la persona. b)

El Ius Sanguinis, que atribuye la nacionalidad según la nacionalidad de los

padres y de la línea de los ascendientes de dicha persona. ii. -

Sistema de la adquisición de la nacionalidad derivado: Aquí se encuentran:

a)

La carta de nacionalización.

b)

El otorgamiento de la gracia de nacionalización por ley. Ambos sistemas de adquisición de la nacionalidad están reconocidos por

nuestra R. Las formas de adquirir la nacionalidad derivada son de carácter esencialmente jurídico: no se fundan en ningún hecho de la naturaleza. La carta de nacionalización es un acto istrativo, por ende, es un acto jurídico istrativo. En el caso del otorgamiento de la gracia de nacionalización, estamos en presencia de un acto del poder legislativo, que es una ley. En todas las Constituciones se combinan ambos elementos, y los rasgos distintivos de cada Constitución dicen relación a cuál de los elementos naturales de vinculación a la nacionalidad, hace una Constitución prevalecer por sobre otra. Tradicionalmente, los países latinoamericanos han hecho prevalecer el Ius Solis, como manera de acoger a los hijos de los inmigrantes. Quiénes son chilenos (causales de la nacionalidad: art.10): 1)

El art. 10 Nº 1 de la R señala que son chilenos “los nacidos en el

territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena”. El elemento de

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conexión en esta norma es el territorio (Ius Solis), indistintamente de si uno o ambos padres son extranjeros, salvo la excepción que establece el mismo texto constitucional, que se aplica a los hijos de extranjeros (es decir, de ambos padres) que se encuentren en el territorio nacional en servicio de su gobierno: con esto, el constituyente quiere decir que restringe exclusivamente esta prestación de servicios al gobierno del país del cual son nacionales sólo, según algunas interpretaciones de la doctrina, a aquellos hijos cuyos padres estén prestando servicios al Poder Ejecutivo de su respectivo país. El constituyente está pensando preeminentemente en aquellos hijos de extranjeros que cumplen misión diplomática en Chile (obviamente, a condición de que el gobierno los pueda acreditar). Por ende, no está pensada esta norma en la hipótesis de algún hijo de extranjero que se encontrare en Chile al servicio de su respectivo Poder Legislativo o Judicial, o que se encontrare en territorio chileno, por ejemplo, cursando una beca de post-grado. El otro caso es el de los hijos de extranjeros transeúntes, es decir, de aquellos extranjeros que se encuentren de paso en Chile, los que podrán optar, al igual que en el caso anterior, por la nacionalidad chilena. Estos hijos de extranjeros transeúntes son preeminentemente aquellos que se encuentran en Chile a causa de un viaje turístico. OJO: El mecanismo del ejercicio del derecho a opción que tienen los extranjeros está regulado en el D.S. 5142, de 29 de octubre 1960, D.S. que tiene rango complementario a la R (es parecido al caso del D.S. que regula las reuniones en lugares públicos, a que se refiere el art. 19 Nº 13, al decir que el derecho de reunión en lugares de uso público se regirá por las disposiciones generales de policía. Algunos autores, como José Luis Cea dicen que ese reglamento del año 1983 es un decreto reglamentario de la R, y que tiene francamente un carácter de complementariedad, y que casi tiene el nivel de ley, pues está regulando el ejercicio de un derecho constitucional). 2)

La causal del Art. 10 Nº 2 del actual texto constitucional es producto de la

derogación de los antiguos artículos 10 Nº 2 y Nº 3, que fue la intención expresa de los autores de las mociones parlamentarias que, en definitiva, procedieron a

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reformar la R en este aspecto: ese era en un comienzo el propósito más genuino de los reformadores, a efectos de resolver ciertas situaciones bastante injustas que se producían por estos numerales hoy derogados. Las normas antiguas, hoy derogadas, decían que también eran chilenos: Art. 10 Nº 2: Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la república, quienes se consideraran para todos lo efectos como nacidos en el territorio chileno. Art. 10 Nº 3: Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile. La antigua norma del Nº 2 exigía, para atribuir la nacionalidad, que el padre o la madre fueran chilenos (no exigía, como exige el actual Art. 10º Nº 1 respecto a los extranjeros, que ambos se encontraren en actual servicio de su gobierno). Lo otro que era destacado por la doctrina, respecto a los requisitos que establecía el constituyente, era que cualquiera de estos padres debía encontrarse en territorio extranjero en actual servicio de la república. Nótese que el texto constitucional antiguo, hoy derogado, utilizaba la expresión que hoy utiliza el art. 10 Nº 1: que se encontraren en Chile en servicio de su gobierno. Alguna doctrina había interpretado esta expresión (“encontrarse en territorio extranjero en actual servicio de

la

república”)

en

forma

bastante

amplia,

es

decir,

significaba

no

necesariamente alguno de los progenitores de este hijo de padre o madre chileno tenían que estar cumpliendo una función diplomática en territorio extranjero: podía tratarse de un empleado del Poder Legislativo o de un funcionario del Poder Judicial que se encontrare en territorio extranjero cumpliendo una comisión de servicios distinta a una misión diplomática. La norma, por la amplitud que tenía, era igualmente aplicable para el caso de los funcionarios de la CGR. Algunos autores, por ejemplo Cea, habían llegado a sostener que el “actual servicio de la República” del que hablaba la R, podía interpretarse incluso como aquellos becados chilenos que estaban siguiendo algún curso de post-grado en el extranjero, siempre y cuando la beca hubiere sido otorgada a través del Estado, y por el solo hecho de estar patrocinada esa beca por el Estado, se entendía que los

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hijos nacidos en territorio extranjero de ese padre o madre, eran chilenos. El profesor no comparte esta tesis, pues a su modo de ver es demasiado amplia. Los parlamentarios autores de la moción que condujo a esta reforma, que significó la derogación del antiguo art. 10 Nº 2, señalaban que este artículo tenia un carácter discriminatorio respecto a otros chilenos, porque favorecía a los hijos de padre o madre chileno, nacidos en territorio extranjero, que se encontraren en situaciones especiales que el antiguo constituyente había querido privilegiar, y al entender el constituyente (por una ficción constitucional) como que estos hijos habían nacido en el territorio nacional, esto tenía un efecto directo en el cumplimiento de los requisitos para ser Presidente de la República, esto hacía más discriminatoria aún la cuestionada norma. Por su parte, la antigua norma del art. 10 Nº 3 (también derogada) era la que había provocado mayores situaciones de injusticia y desigualdad. Atribuía la nacionalidad chilena a los hijos de padre o madre chilena nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho a avecindarse por más de un año en Chile. Esta norma ocasionó situaciones de injusticia, porque se producía a veces el fenómeno de la apatridia, ya que los Estados en cuyo territorio nacían estos hijos muchas veces no le reconocían la nacionalidad de dichos países y, como la R exigía el avecindamiento por más de un año en Chile, que había que acreditarlo (en teoría), se producía una situación de apatridia, no querida incluso por el constituyente chileno, pero que en la práctica se producía. Los casos no fueron muchos, pero la verdad es que esta antigua norma del art. 10 Nº 3 se transformó en inaplicable por varias razones: -

Si bien es cierto que el antiguo texto constitucional hablaba del

“avecindamiento”, la verdad es que la doctrina había interpretado, siguiendo la lógica de las normas del Derecho Civil, que el avecindamiento era en la práctica una “residencia”, con todos los requisitos que establece el Código Civil para efectos de configurar la residencia. Se trataba de un establecimiento real en el territorio chileno, no asimilándose al caso de una persona que estuviere de paso en territorio chileno.

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-

Además de lo anterior, la norma había sido mal aplicada por el

Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior, no con un ánimo de mala fe, sino que de favorecer a estos hijos de padre o madre chileno que se encontraban en esta situación. La norma había sido aplicada en la práctica con cierto grado de relajamiento, porque cuando la R hablaba de avecindamiento por más de un año en Chile, significaba que eran 366 días continuos de residencia en el territorio nacional. Extranjería del Ministerio del Interior permitía sumar incluso los períodos fraccionados de estadías en Chile para los efectos de poder cumplir los requisitos, con el ánimo de favorecer a esos hijos de chilenos. Por ende, la norma no había tenido mucha aplicación práctica, y había conducido a ciertas aplicaciones y desfiguraciones que se apartaban del texto preciso de la R. Por ende, también, los autores de la moción de reforma, a parte de resolver un problema de injusticia que se producía con respecto a esos hijos, propiciaron su eliminación porque la norma constitucional (que se supone que es la de más alta jerarquía en un país) había degenerado en un ente distinto. Ambas normas que se derogaron (art. 10 Nº 2 y 3, antiguos) privilegiaban como elemento para otorgar la nacionalidad (lo que se desprendía claramente de la sola lectura del texto) el Ius Sanguinis, porque en ambos casos los hijos nacían en territorio extranjero (obviamente el Ius Solis no era el elemento de atribución aplicable). Lo que hizo, en definitiva, el constituyente al reformar la R el 26 de agosto de 2005, es dar una aplicación cabal y sin restricciones al Ius Sanguinis, no poniendo restricciones de ningún tipo, y por ende el nuevo texto constitucional atribuye la nacionalidad chilena al hijo de padre o madre chilenos nacido en territorio extranjero, sin mayores restricciones. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, (y esto engarza con un criterio de Derecho Comparado), obviamente había que establecer algún grado de limitación hacia atrás para los efectos de la atribución de la nacionalidad, de manera tal que efectivamente hubiera algún vínculo afectivo de estos hijos de padres chilenos nacidos en territorio extranjero con el Estado cuya nacionalidad estaban adquiriendo, y es por esto que, siguiendo un poco en este aspecto la Constitución Española, nuestro nuevo texto

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constitucional agrega a renglón seguido una limitación: “Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado (es decir, hasta los abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º o 4º”, es decir, haber adquirido la nacionalidad chilena: -

Por haber nacido en territorio chileno.

-

Por tratarse de hijos de padres extranjeros que se encuentran en Chile al

servicio de su gobierno o hijos de extranjeros transeúntes, quienes en ambos casos podrían optar por la nacionalidad chilena. -

Por carta de nacionalización o por especial gracia de nacionalización por

ley. La norma fue bien discutida en el Congreso, y se estimó por muchos de los parlamentarios que el actual texto del art. 10 Nº 2 va a producir indefectiblemente un fenómeno de doble nacionalidad, es decir, van a haber muchos chilenos que en virtud de esta disposición constitucional van a ser, por ejemplo, chilenos y españoles, chilenos y ses, chilenos e italianos, chilenos y griegos, chilenos y australianos, chilenos y suecos, etc., porque nuestro constituyente no discrimina. Algunos otros senadores llegaron a observar como por esta norma, al derogarse el antiguo art. 10 Nº 2, ya no va se va a exigir para ser Presidente de la República el haber nacido en territorio chileno, sino haber adquirido la nacionalidad chilena por alguna de las fuentes previstas en el art. 10 Nº 1 y 2, y va a poder darse la hipótesis de que, en el futuro, podamos tener un Presidente de la República con doble nacionalidad o que haya nacido en territorio extranjero y va a ser perfectamente compatible: el nuevo texto del art. 25 de la R así lo permite. En el Senado se hizo una observación a esta posibilidad que puede darse con el nuevo texto constitucional. Pero como la reforma fue muy consensuada en este aspecto entre la Concertación y la Oposición, fueron muy minoritarios los senadores que plantearon dichos reparos.

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3)

El art. 10 Nº 3 atribuye la nacionalidad chilena a los extranjeros que

obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley. Acá también hay una reforma importante, que también va a impactar en el fenómeno de la doble nacionalidad. La carta de nacionalización es un acto istrativo que suscriben el Presidente de la República y el Ministro del Interior, es un Decreto Supremo. Se eliminó en el actual texto constitucional lo que se expresaba en el antiguo art. 10 Nº 4, en donde se exigía la renuncia expresa a la nacionalidad anterior. Como esto ya no se exige, va a producirse indefectiblemente el fenómeno de la doble nacionalidad. En el antiguo art. 10 Nº 4 no se exigía esta renuncia expresa a la nacionalidad a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, concediera ese mismo beneficio a los chilenos. De este modo, procedía la reciprocidad, pero que estuviera basada en algún tratado internacional. El único tratado internacional que Chile tenía acerca de doble nacionalidad era con España. En el parlamento también se discutió mucho esta norma, y se concluyó que había que poner a tono a nuestra R con las Constituciones más avanzadas del mundo (las europeas), en donde no se exige la renuncia a la nacionalidad anterior para los efectos de otorgar la carta de nacionalización. Además, se siguió un criterio muy práctico: en el caso de que Chile tuviera muchos tratados de doble nacionalidad, podría ser aplicable la norma tal cual estaba antes de que se modificara (antiguo art. 10 Nº 4), pero como el único tratado que teníamos era con España, la norma se había hecho obsoleta desde el punto de vista constitucional. Por ende, se propició derechamente su modificación, de forma tal que quedó el texto tal cual está hoy escrito. Hubo sí algunas modificaciones respecto al ejercicio de los derechos políticos de los nacionalizados en conformidad a la carta de nacionalización. El antiguo texto decía que “los nacionalizados en conformidad a este número (art. 10 Nº 4) tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización”. Obviamente, se

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excluía de esos cargos públicos la posibilidad de ser Presidente de la República: sólo podía optar a ser senadores, diputados, alcaldes y concejales. La norma antigua que se refería al ejercicio de estos derechos políticos fue trasladada al art.14 inc.2º del actual texto constitucional, artículo que hasta agosto del año 2005 se refería sólo al derecho a sufragio de los extranjeros, que podían ejercer el derecho a sufragio después de estar avecindados por más de 5 años en Chile, y se los equiparó a los nacionalizados en virtud de carta de nacionalización (el profesor duda de si es bueno esta equiparación, desde un punto de vista de técnica legislativa y constitucional, y manifiesta que el prefería que estuviera esta norma ubicada donde estaba antes, es decir, que hubiera seguido estando en la norma que se refería a la nacionalidad - art. 10 Nº 4, inc.2 º antiguo-, y no trasladarlo a la norma referente al ejercicio del derecho a sufragio de los extranjeros, que era la norma del art. 14 tal cual estaba redactada, pues no tienen mucho que ver unos con otros: los extranjeros son extranjeros derechamente, y los nacionalizados en virtud de carta son chilenos, y hoy éstos pueden optar a cargos de elección popular sin ninguna restricción). 4)

El art. 10 Nº 4 otorga la nacionalidad chilena a quienes obtuvieren especial

gracia de nacionalización por ley. Esta norma se mantiene exactamente igual, no sufrió grandes reformas, sino que sólo varía la numeración que tenía el antiguo art. 10, producto de la derogación del Nº 3 antiguo que ya no rige. Causales de pérdida de la nacionalidad chilena (art. 11): 1)

Art. 11 Nº 1: Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena

competente. El texto de esta norma ha sido el que ha presentado las mayores modificaciones a raíz de la última reforma constitucional de agosto de 2005. El antiguo texto del art. 11 Nº 1señalaba que la nacionalidad chilena se perdía por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos que se hubieren nacionalizado en otro país sin necesidad de renunciar a la nacionalidad chilena en virtud de tratados internacionales que otorgaran reciprocidad para ambos lados (que era sólo el caso de España). Tampoco producía efecto esta renuncia a la nacionalidad chilena cuando esta causal de pérdida de la nacionalidad era utilizada por un chileno que se encontraba en el

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extranjero, pero que en la práctica se viere obligado a renunciar a la nacionalidad chilena en virtud de disposiciones constitucionales, legales o istrativas del Estado en cuyo territorio resida, y que hubieren adoptado la nacionalidad extranjera como condición de la permanencia en ese territorio o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país. Actualmente, el referido antiguo texto del art. 11 Nº 1 se eliminó, y se eliminó también invocando los reformistas que esta norma antigua (que el profesor estima que no era mala) no había tenido mucha utilización práctica, no se había producido una verdadera “hemorragia” de chilenos que hubieran tenido que nacionalizarse en territorio extranjero producto de la excepción que establecía el antiguo texto de la citada norma. También se eliminó porque el constituyente pensó que con la misma facilidad que se obtiene la nacionalidad chilena luego de la reforma constitucional, había que darles esa misma facilidad a los chilenos que no quieren ser más chilenos, para que se vayan y renuncien a esa nacionalidad. Por ende, se acordó ser menos restrictivos en los requisitos para esa pérdida de la nacionalidad por renuncia a ella. Esto es lo que explica el texto tal cual hoy quedó, que también puede producir problemas de doble nacionalidad. De este modo, de acuerdo al nuevo texto del art. 11 Nº 1, la nacionalidad chilena se pierde por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente (que el constituyente no define, y será el legislador quien tendrá que decir quién es esa autoridad chilena competente: cónsul, embajador, primer secretario de la embajada, etc.). La renuncia así manifestada sólo producirá efectos si la persona previamente se ha nacionalizado en país extranjero: se incluyó esta prevención en el nuevo texto constitucional para evitar el fenómeno de la apatridia (si la persona no tiene asegurada aún la nueva nacionalidad, mal podría cursársele la renuncia a la nacionalidad chilena por las autoridades chilenas). OJO: El profesor, en lo personal, opina que fue mala idea derogar la norma, y no fue partidario de la reforma de la R en este capítulo, salvo en lo que había que arreglar, que era el tema del antiguo art. 10 Nº 3, que ya se comentó. Y otras

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cosas que, a su modo de ver, deberían de haberse considerado e incluido en la R (como, por ejemplo, el reconocimiento del derecho a voto de los chilenos residentes en el extranjero, tema en el que sí estamos atrasados con respecto al Derecho Comparado), no se aprovechó de incluirlas o no hubo acuerdo para incorporarlas. 2)

Art. 11 Nº 2: Por Decreto Supremo, en caso de prestación de servicios

durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados. Esta norma permanece inalterada con la modificación constitucional. La nacionalidad se pierde en este caso por un acto istrativo. En la práctica, se trata casi de la aplicación de una pena istrativa producto de una verdadera traición a la patria, la cual se castiga con la pérdida de su vínculo con el Estado que lo cobijó (independiente de las penas penales de la persona que incurrió en esta conducta). 3)

Art. 11 Nº 3: Por cancelación de la carta de nacionalización. Esta norma

también se mantiene sin modificaciones (sólo cambia su numeración, pues antes estaba en el art. 11 Nº 4). Respecto de esta causal, el art. 8 del D.S. 5142 señalaba que para que pudiera cancelarse la nacionalidad, debía tratarse de un D.S. fundado, en que se acreditara que la nacionalidad se había cancelado por infracción de lo dispuesto en el art. 3 del referido D.S. 5142 (artículo que señalaba que para obtener la nacionalidad chilena la persona no tenía que haber sido condenada o estar actualmente procesada por crímenes o simples delitos, debía tratarse de personas que se encontraren capacitadas para ganarse la vida, de personas que no practicaran o difundieran doctrinas que pudieran producir la alteración revolucionaria del régimen social o político o que puedan afectar la integridad nacional, y no debía tratarse de personas que se dedicaran a trabajos ilícitos o que pugnen con las buenas costumbres, la moral, el orden público, y, en general, aquellos extranjeros cuya nacionalización no se estime conveniente por razones de seguridad nacional). Para cancelar la carta de nacionalización, la nacionalidad debía haberse otorgado con infracción de estas normas, es decir, debía tratarse de personas que no cumplieran estos requisitos. Y además, se

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requería para cancelar la nacionalidad que la persona hubiere sido condenada por alguno de los delitos previstos en la Ley de Seguridad del Estado (que se conoce malamente como “Ley de Seguridad Interior del Estado”). Para estos efectos, se requería de un acuerdo del Consejo de Ministros (órgano que en la práctica no existe, y que vendría a ser la reunión de todos los ministros del gabinete, pero no es un órgano que se reúna formalmente en días y horas determinadas en un lugar preciso, sino que se reúnen en la medida que los convoque el Presidente de la República). OJO: El texto del D.S. 5142 no se pronuncia respecto de la causal de pérdida de la nacionalidad prevista en el art. 11 Nº 2 (pérdida de la nacionalidad por D.S. en caso de prestación de servicios durante una guerra externa a los enemigos de Chile o de sus aliados), lo que hace suponer que debiera ser un D.S. que también deberá ser fundado. En todo caso, el profesor dice no conocer norma que regule en detalle esto. 4)

Art. 11 Nº 4: Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Esta norma también permanece casi inalterada, y reproduce la contenida en el antiguo art. 11 Nº 5. Se derogó la norma del antiguo art. 11 Nº 3, que se refería a las personas que fueran privadas de la nacionalidad por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, y que señalaba que estos delitos tenían que estar tipificados en una ley de quórum calificado, y que en esos procesos los hechos se apreciarían siempre en conciencia, para efectos de valorar la prueba. Esta norma se eliminó, en primer lugar porque, según se discutió en el Congreso, la norma era vulneratoria de los instrumentos universales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y también porque esta norma nunca había sido aplicada en la práctica y nunca se dictó la ley de quórum calificado que regulara y tipificara estos delitos, y que eran delitos de tipo muy amplio: ¿cuáles eran los “delitos contra la dignidad de la patria”? ¿Quemar la bandera nacional? ¿Mofarse del himno nacional?...Lo otro difícil de tipificar era cuáles eran los “intereses esenciales y permanentes del

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Estado”:

propiciar

la

privatización

de

CODELCO

sería

vulnerar

dichos

intereses?...Además, era una norma no muy bien redactada. Por todo esto, se optó por derogar la norma, porque no se avenía ni con el espíritu del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ni tampoco tuvo una aplicación práctica porque nunca se dictó la ley que la regulaba. OJO: El profesor tiene dudas respecto a si esta norma realmente vulneraba o no de los derechos humanos. El tema era dudoso por una sola razón: si se trataba de una sentencia judicial condenatoria, se supone que antes de llegar a esa situación se había pasado por una instancia con un debido proceso legal. Entonces, el profesor tiene dudas respecto a si puede considerarse tan categórica esa afirmación que hacían los detractores de la norma (en la época, uno de los grandes detractores de la norma fue el senador Sergio Diez…). Recurso especial por pérdida de la nacionalidad (art. 12): Al igual que en el caso del recurso de protección y del recurso de amparo, se trata de una acción constitucional, con una sola prevención: ésta es una acción constitucional que es suficiente por sí misma, ya que sus aspectos procesales no se encuentran regulados por ninguna ley especial y tampoco (al menos que el profesor sepa) ha sido regulada por un Auto Acordado de la Corte Suprema (ni siquiera un Auto Acordado pequeño, como el del antiguo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que dictó la Corte Suprema el año 1932, que comprendía 2 párrafos cortos, pero al menos lo regulaba de alguna manera). Este es un caso en que el texto constitucional se basta a sí mismo, y la verdad es que es bien completo: el texto constitucional incluye hasta la orden de no innovar en forma automática (al decir: “La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”). El plazo de interposición es un plazo fatal de 30 días. La Corte Suprema conoce en Pleno y resuelve como jurado. Obviamente que el art. 12 se refiere a actos istrativos que no sean aquellos a los que se refiere el art. 11, por lo establecido en el inciso final del art. 11: “Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las

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causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley”. Hay 2 actos istrativos en la actualidad a los que se aplica esto: -

D.S. en el caso de prestación de servicios en guerra externa a los enemigos

de Chile o de sus aliados (art. 11 Nº 2). -

Cancelación de la carta de nacionalización (art. 11 Nº 3). Sólo por una ley se les puede volver a otorgar la nacionalidad chilena a

estas personas, y el profesor estima que no a través del recurso del art. 12 (éste se aplicará a otro tipo de actos istrativos, que no sean los del art. 11 Nº 2 y 3). CIUDADANIA Existe una relación género - especie entre nacionalidad y ciudadanía: el género es la nacionalidad y la especie es la ciudadanía. La ciudadanía presupone, como requisito indispensable para acceder a ella, la nacionalidad chilena. Al respecto, hay que distinguir: 1º

Quiénes son ciudadanos: La R es muy clara al respecto: “Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido 18 años de edad y que

no hayan sido condenados a pena aflictiva” (art. 13 inc.1º). 2º

Qué derechos confiere la ciudadanía: Están descritos en el art. 13 inc. 2º:

-

Derecho de sufragio.

-

Derecho de optar a cargos de elección popular. Los cargos de elección

popular que están previstos en nuestro ordenamiento constitucional son: Presidente de la República, Diputados, Senadores, alcaldes y concejales. Hay algunos otros cargos de elección popular, pero son electos por cuerpos electorales más restringidos, como, por ejemplo, los consejeros regionales, que son electos por los concejales de la respectiva región. Esto está contemplado y regulado en el art. 30 de la ley 19.175, LOC sobre Gobierno y istración Regional: “Los consejeros regionales que correspondan a cada provincia, serán elegidos por los concejales mediante el procedimiento y el sistema electoral establecido en el Capítulo VI de este Título. Los consejeros durarán 4 años en sus cargos y podrán

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ser reelegidos”. Se trata de un cargo de elección popular, pero la elección se realiza por un colegio electoral restringido (podría decirse que es un mecanismo de elección indirecta, desde el punto de vista de que son, a su vez, representantes elegidos por el pueblo quienes en definitiva los escogen). -

Los demás derechos que la Constitución o la ley confieran. Estos demás

derechos son, fundamentalmente, el derecho a ser apoderado en elecciones y plebiscitos que estén previstos en la LOC de Votaciones Populares y Escrutinios, y el derecho a ingresar a la istración Pública y optar a algunos cargos, no de elección popular, sino que de otra naturaleza, como miembro del Tribunal Constitucional, Consejero del Banco Central, Fiscal Nacional, Fiscal Regional, etc., cargos todos que suponen la calidad de ciudadano (tanto es así que muchos de los que postularon por primera vez al cargo de Fiscal Regional del Ministerio Público, no fueron electos en definitiva porque, dentro de los antecedentes que se les pedía, no lograron acreditar su inscripción electoral, que significaba, para los efectos de dicho proceso de postulación, la calidad de ciudadano). OJO: En general la R, para optar a cargos de elección popular y, en general, para ejercer cargos públicos, exige la calidad de ser ciudadano con derecho a sufragio. Y así lo podemos observar, por ejemplo, en los siguientes casos: -

Art. 25 (Presidente de la República).

-

Art. 34 (Ministro de Estado, pues al exigir la norma el “reunir los requisitos

generales para el ingreso a la istración Pública”, uno de estos requisitos es, precisamente, es ser ciudadano, lo que en la práctica se entiende estar inscritos en los registros electorales). -

Art. 48 (Diputado).

-

Art. 50 (Senador).

-

Art. 85 (Fiscal Nacional). Los requisitos para optar a otros cargos están regulados por las leyes

orgánicas, que no deben diferir demasiado de lo que se exige para el resto de los cargos públicos.

65

Se introdujo una modificación en el art. 13 inc. final, que establece una restricción para los hijos de padres o madres chilenos, nacidos en territorio extranjero, y por otro lado confiere una suerte de ventaja a los que hubieren obtenido especial gracia de nacionalización por ley, y que antes no estaba prevista: en ambos casos, pueden estos chilenos, que hayan adquirido la nacionalidad por cualquiera de estas dos causas, ejercer todos los derechos que les confiera la ciudadanía, sin restricción, siempre y cuando hayan estado avecindados por más de 1 año en Chile. Esta norma constitucional establece una distinción, con respecto a aquellos nacionalizados en virtud de carta de nacionalización: éstos pueden ejercer con plenitud los derechos derivados de la ciudadanía después de 5 años de estar en posesión de sus respectivas cartas. De este modo, hay una ventaja que se les otorga a los nacionalizados en virtud de una gracia otorgada por la ley. El profesor desconoce las razones por las cuales se optó por este camino, pero supone que deriva del hecho de que a los nacionalizados por gracia el Estado les confiere la nacionalidad como una suerte de premio en virtud de los servicios destacados que han prestado al país. El art. 14 en su inc. 1º se refiere al ejercicio del derecho a sufragio de los extranjeros avecindados en Chile por más de 5 años. La norma es exactamente igual a la que estaba vigente hasta el 26 de agosto de 2005. El avecindamiento por más de 5 años supone que este extranjero ha fijado su residencia en el país, y para efectos de ejercer su derecho a sufragio, el extranjero requiere, al igual que el resto de los chilenos, estar inscrito en los registros electorales. El art. 37 inc. 2º de la Ley 18.556, LOC sobre el Sistema de Inscripciones Electorales, así lo señala: “Podrán, además, inscribirse los extranjeros que hayan cumplido 18 años de edad, y que se encontraren avecindados en Chile por más de 5 años. El requisito constitucional de avecindamiento en Chile se acreditará con un certificado otorgado por el Ministerio del Interior, en el que conste dicha circunstancia”

66

El art. 14 inc. 2º, como ya se dijo, mezcla dos elementos que, por técnica legislativa, no debieran ser mezclados: -

El ejercicio del derecho a sufragio por los extranjeros, que está en el inciso

1º, y -

En el inc. 2º se refiere a los derechos que confiere la ciudadanía (la plenitud

de los derechos que confiere la ciudadanía) para el caso de los chilenos que hayan obtenido su nacionalidad por carta de nacionalización, y en éste caso se establece una diferencia con aquellos que lo han hecho por la gracia conferida a través de una ley, en el sentido de que ellos pueden ejercer sus derechos ciudadanos después de 5 años después de haber obtenido su carta de nacionalización. Características del derecho a sufragio (art. 15): Se entiende, obviamente, que la característica de ser el sufragio obligatorio sólo rige respecto de aquellas personas que están inscritas en los registros electorales: quien no está inscrito, no vota (se entiende que no se abstienen legalmente en las votaciones, y no están sujetos a las multas que derivan de la no concurrencia a una votación). Obviamente, la inscripción en los registros electorales en Chile no es automática, ni tampoco es obligatoria. Que el sufragio sea personal, significa que es un acto de Derecho Público que no ite la figura de la representación ni la del mandato, lo que es más propio del Derecho Civil. Que el sufragio sea igualitario quiere decir que los sufragios valen lo mismo, independiente de la dignidad o cargo que ocupe la persona que está emitiendo el sufragio: el voto del Presidente de la República vale lo mismo que el voto de un diputado, de un senador, y del último de los ciudadanos inscritos de este país (no es como en la Junta de Accionistas, en que hay votos “Serie A” y “Serie B”). Que el voto sea secreto quiere decir que el legislador entregará los resguardos necesarios para que la emisión del sufragio por parte del ciudadano que concurre a votar esté oculta para terceros.

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Hay un requisito doctrinario, que la mayoría de los autores señalan como indispensable, como característica del sufragio: que el sufragio sea informado. Nuestro constituyente no prevé este requisito como una de las características del sufragio, pero este tema lo resuelve, de alguna manera, la ley de votaciones populares y escrutinios, a través del párrafo referido a la propaganda electoral, a la franja de publicidad en televisión gratuita, etc. Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución (art. 15 inc. 2º). Las elecciones populares previstas en la R son las que ya conocemos, y los plebiscitos sólo pueden convocarse en la medida en que haya una discrepancia entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, discrepancia que está muy precisada en el capítulo correspondiente de la R, respecto a un proyecto de reforma constitucional, exclusivamente, y siempre que esa diferencia respecto a la reforma no haya podido ser resuelta por los mecanismos que el constituyente prevé y por los quórum de insistencia que en cada caso pueden darse y que también el constituyente prevé. OJO: Esta situación se da cuando hay rechazo a una reforma promovida por el Presidente de la República, y él insiste, y no obstante eso el rechazo es insistido por alguna de las Cámaras, el Presidente puede optar entre aprobar el proyecto aprobado por el Poder Legislativo o consultar a la ciudadanía mediante un plebiscito: es decir, en Chile no existen los plebiscitos para votar por la ciudadanía determinados proyectos de ley, sino que sólo se refiere a proyectos de reforma constitucional. Técnicamente, una reforma constitucional es un texto legal: es una ley de la república que introduce modificaciones al texto constitucional. La última reforma a la R se efectuó a través de la Ley 20.050. Causales de suspensión del derecho a sufragio (art.16): Se trata de una norma muy taxativa. 1)

La primera causal (art. 16 Nº 1) es la “interdicción por causa de demencia”,

que requiere una resolución que así lo declare, esto es, el decreto de interdicción definitivo (no el provisorio). En todo caso, el tutor del interdicto no puede votar por él, a pesar de ser su representante legal.

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2)

“Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o

por delitos que la ley califique como conducta terrorista” (art. 16 Nº 2). Una pequeña reforma experimentó la causal del Nº 2 del art. 16, para adecuar el texto constitucional al nuevo sistema procesal penal: se sustituye la expresión que hablaba de “procesado” por “acusado”, es decir, aquella persona que ya se encuentra formalizada en el nuevo procedimiento penal. Como aquí la persona aún no ha sido condenada, y goza de la presunción de inocencia, más que castigarla lo que se hace es suspender su derecho a sufragio, nada más. Esto último implica que se le cancela su inscripción electoral por el hecho de ser acusado por delito que merezca pena aflictiva o por delitos que la ley califique como conducta terrorista. 3)

“Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al

inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución” (art. 16 Nº 3). Esta causal proviene de lo siguiente: el inciso mencionado del Nº 15 del art. 19 vino a reemplazar, de alguna manera, lo que era el art. 8 que se derogó el año 1989, y establecía normas de resguardo al pluralismo político y a las bases del régimen democrático constitucional, y quienes incurrieren en conductas que propugnaran la violencia o atentaran contra las bases del régimen democrático constitucional podían sufrir sanciones por parte del Tribunal Constitucional, pero había una distinción entre: -

Partidos, organizaciones y movimientos que incurrían en estas conductas, y

cuando eran sancionados por el Tribunal Constitucional eran, en virtud de la sentencia, disueltos (esto era claro en cuanto a los partidos políticos, por ser personas jurídicas, pero era más complejo en el caso de las organizaciones y movimientos, pues éstos no tenían una estructura legal ni personalidad jurídica). -

Personas naturales, en cuyo caso la sanción del Tribunal Constitucional

implica una serie de efectos, por ejemplo: no poder participar en la organización de otro partido político, y si se encontraban en el ejercicio de algunos cargos que la R señala, al ser sancionados por el Tribunal Constitucional los pierden de pleno Derecho, y estos cargos son, en general, los de diputado, senador, Fiscal Nacional, Consejero del Banco Central, del Tribunal Constitucional, etc.

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(se trata de cargos públicos, no necesariamente de elección popular). y además, a estas personas naturales se les suspende el derecho a sufragio, como efecto de esta sanción aplicada por el Tribunal Constitucional. Una diferencia entre esta norma actualmente vigente en la R y el antiguo art. 8, que era más amplio, es que éste último tenía efecto retroactivo, en cambio actualmente el texto constitucional no prevé esa situación. Causales de pérdida de la calidad de ciudadano (art. 17): Acá también hay una reforma importante en la causal del art. 17 Nº 3 y en las formas de recuperación de la calidad de ciudadano. Las causales del art. 17 Nºs 1 y 2 se mantienen tal cual estaban hasta antes de la reforma: 1)

Por pérdida de la nacionalidad chilena (que, como vimos, es un

prerrequisito para el ejercicio de la ciudadanía). 2)

Por condena a pena aflictiva.

3)

Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista (esta

parte es igual que la contemplada en el texto constitucional antiguo) y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Esta última parte fue la que se agregó con la reforma constitucional, y con esto se quiso elevar también el reproche social, y no solo penal, que tiene el tráfico de drogas. Se critica a esta nueva norma que, a pesar de que el propósito del constituyente al establecer la reforma constitucional es loable, dejó afuera de la norma a ciertos delitos no menores en materia de tráfico de estupefacientes, que son los más numerosos, como por ejemplo, el microtráfico, y que no tienen asignada necesariamente pena aflictiva, por lo que no cumplirían con esta nueva exigencia de la norma. En consecuencia, esta causal se aplicaría sólo a los delitos más graves del tráfico de estupefacientes. Recuperación de la ciudadanía (art. 17, inc. final): La manera de recuperar la ciudadanía cambió sustantivamente, en el siguiente sentido: hasta antes de la última reforma constitucional, los que perdían la ciudadanía por haber sido condenados a pena aflictiva, podían solicitar su rehabilitación al Senado una vez extinguida la responsabilidad penal, por cualquiera de las causales de extinción de

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la responsabilidad penal: amnistía, prescripción de la pena, etc., y no necesariamente por el cumplimiento de la condena; y los que habían sido condenados por conductas calificadas como terroristas, podían ser rehabilitados por una ley de quórum calificado, una vez cumplida la condena, es decir, el legislador podía rehabilitarlos una vez que habían cumplido la condena, y la responsabilidad penal no se hubiera extinguido por cualquiera de las causales previstas en el art. 93 del Código Penal. Hoy esta situación se modifica, en el sentido: -

Los que hubieren perdido la ciudadanía por haber sido condenado a pena

aflictiva, la recuperan en conformidad a la ley, una vez que se extinga la responsabilidad penal. Es decir, ya no van a ser rehabilitados por el Senado. El problema que se produce aquí, según el profesor, es que él no conoce una ley que establezca estas rehabilitaciones, y tiene la duda acerca de si se van a tener que dictar leyes particulares para rehabilitar a estas personas, o una ley general que establezca procedimientos específicos para efectuar la rehabilitación. La impresión del profesor es que debiera dictarse una ley general, pero aún no se ha dictado, de manera tal que el profesor no sabe cómo se va a aplicar esta nueva causal de rehabilitación. -

Los que hubieren sido condenados por conductas calificadas como

terroristas, o delitos relativos al tráfico de estupefacientes, que merecieren pena aflictiva, ahora van a poder ser rehabilitados por el Senado, una vez cumplida la condena. El profesor se pregunta ¿qué va a pasar cuando un narcotraficante cumpla su condena y solicite su rehabilitación ciudadana al Senado?. Aquí se armará un gran problema. En consecuencia, para el profesor, tampoco es afortunada la reforma en este punto. Sistema Electoral Público (art. 18): Esta norma señala que una LOC “…regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios en todo lo no previsto en esta Constitución, y garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos”. Esta es la LOC

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de Votaciones Populares y Escrutinios. Este texto amerita dos observaciones muy puntuales: 1ª

Acá hay un tema muy curioso: el legislador dividió en 2 leyes esta LOC que

el constituyente previó que era una sola, pero se trata de 2 LOC distintas, incluso dictadas en tiempos no muy coincidentes: -

Ley 18.700: LOC de Votaciones Populares y Escrutinios, de mayo de 1988..

-

Ley 18.556: LOC de Sistema de Inscripciones Electorales, de 1 de octubre de 1986. Este fue un criterio que fijó el Tribunal Constitucional. Hay una diferencia de

casi 2 años entre ambas leyes, en circunstancias de que el constituyente habla de “una” sola ley… El Tribunal Constitucional fue el que señaló en la sentencia acerca de la primera ley dictada (la de 1986) que debía dictarse otra ley complementaria a la que este órgano ya había examinado en cuanto a su constitucionalidad. 2ª

Lo otro muy curioso es esta casi burlesca referencia que hace la R a la

igualdad plena entre los independientes y los de partidos políticos para participar en los procesos electorales y plebiscitarios. Basta solo mirar la franja política para darse cuenta de que esto es sólo una bonita declaración…Acá la R peca de buenas intenciones, pero nada más, según el profesor.

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CAPÍTULO III: DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES Este capítulo es la configuración más extensa que nuestra historia constitucional tuviera sobre los derechos y deberes constitucionales. Desde el punto de vista comparativo, es la configuración de derechos y deberes constitucionales más acabada que

tenemos dentro

de

nuestra historia

constitucional. No en vano, en la discusión que hubo en el seno de la Comisión Ortúzar, fue el tema al que se le dedicó más tiempo. Respecto a los antecedentes del capítulo, obviamente se tuvo a la vista al momento de redactarlo, 2 tipos de fuentes: i. -

Los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes a la

fecha de la entrada en vigencia de esta Constitución, cuales eran la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de San José de Costa Rica, etc. (OJO: Los Convenios de Ginebra NO son fuente). ii. -

Algunos documentos centrales de la Doctrina Social de la Iglesia. Esto se

observa en que el capítulo 3 no sólo se refiere a los derechos constitucionales, sino también a los deberes constitucionales: la Doctrina Social de la Iglesia señala siempre que, junto con los derechos de las personas, existe una serie de deberes que las personas tienen que cumplir. Dentro de los deberes, será cada Constitución la que señale cuales son los deberes que ella estima importante consagrar. En el caso nuestro, de la R de 1980,el profesor cree que los deberes que se consagran en los artículos 22 y 23 no son los únicos deberes constitucionales que hay, pueden haber otros, y opina que los que están consagrados en las disposiciones referidas son bastante parciales, a su modo de ver. Obviamente, a parte de los instrumentos mencionados, también se tuvo a la vista la Constitución de 1925, la que fue un antecedente importante.

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Características generales de los derechos establecidos en el artículo 19: a)

El constituyente no crea los derechos constitucionales, sino que se limita a

reconocerlos. Esto deriva de un texto expreso de la R, al señalar ésta que “La Constitución asegura a todas las personas:…”. Al utilizar el vocablo “asegurar”, el constituyente está diciendo que garantiza esos derechos, los afianza, pero no los crea. b)

La enumeración del art.19 no es taxativa, porque hay que tener presente

que pueden haber otros derechos que no estén contemplados en esa norma, por ejemplo los que tiene su fuente en el art. 5 inciso 2º. c)

Los derechos establecidos en la Constitución no son absolutos, iten

limitaciones. Esas limitaciones pueden tener 2 vertientes o fuentes: -

La primera está constituida por aquellas limitaciones que están implícitas en

la consagración que hace el constituyente de cada derecho constitucional. Por ejemplo, cuando el constituyente consagra la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, el art. 19 Nº 6 señala que son limitaciones de ese derecho: la moral, el orden público y las buenas costumbres. Al consagrar la libertad de enseñanza, señala que estas mismas limitaciones le son impuestas, pero además agrega una más, la seguridad nacional. Lo mismo ocurre con el derecho a la libre iniciativa en materia económica. Hay otros derechos en que las limitaciones son más extensas, como el derecho de propiedad: la función social (art. 19 Nº 24). De este modo, cada derecho va teniendo la limitación con que el constituyente los consagra y ha estimado prudente establecerlos. -

Además, los derechos constitucionales tienen otra limitación más general,

que deriva de los denominados “estados de excepción constitucional”. Estos últimos permiten restringir o suspender el ejercicio de determinados derechos, y esa restricción o suspensión dependerá de cada estado de excepción en particular. Obviamente que no pueden limitarse ni suspenderse todos los derechos, y será el constituyente quien establecerá taxativamente qué derechos podrán suspenderse, dependiendo del estado de excepción con el cual nos encontremos.

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d)

Si se advierte el encabezado con que parte el art. 19, “La Constitución

asegura a todas las personas:…”, no se hace distinción, en cuanto a sus eventuales titulares, entre chilenos o extranjeros. Estos derechos “benefician” a todos los que se encuentren dentro del territorio de Chile, que estén dentro de los límites del Estado de Chile, no hay distinción alguna. Ahora bien, obviamente hay algunos derechos que el legislador regula, y establece distinciones entre chilenos y extranjeros, como por ejemplo, en materia laboral, normas distintas para nacionales y extranjeros respecto de la aplicación de ciertas normas del Código del Trabajo, que no implican discriminación, sino que son una protección de la fuente laboral para los chilenos, y eso lo hacen en todos los países del mundo. e)

El constituyente tampoco hace distinción alguna respecto a personas

jurídicas o personas naturales, para atribuir el ejercicio de los derechos establecidos en el art.19. Pero hay que tener presente que obviamente hay derechos que sólo pueden ejercer las personas naturales. Por ejemplo, cuando se está reconociendo la libertad ambulatoria, la libertad de movimiento, en el art. 19 Nº 7, y se reconocen una serie de garantías, se regula el derecho a la libertad provisional, se establecen ciertos requisitos para que lugares donde las personas puedan cumplir arrestos o detenciones, obviamente eso solamente es aplicable a las personas naturales. Algo análogo ocurre con la libertad de culto, con la libertad de enseñanza. Pero existen otros derechos en donde es más difícil hacer esta distinción respecto a las personas titulares de dichos derechos, como por ejemplo tratándose de la libertad de opinión e información, que claramente es aplicable a las personas naturales, pero que también podría ser aplicable a las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, obviamente ejerciendo su derecho a emitir opinión a través de sus órganos colegiados regulares. Lo mismo ocurre respecto de la libre iniciativa en materia económica y el derecho de propiedad, los que pueden beneficiar por igual a personas naturales o jurídicas. En consecuencia, hay que hacer distinciones particulares dependiendo de cada derecho que se esté ejerciendo.

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Clasificación de los derechos constitucionales: Ha sido la doctrina moderna la que ha entrado a realizar una clasificación de los derechos constitucionales. Antiguamente, durante la vigencia de la Constitución de 1925 se tomaba literalmente lo que decía el capítulo pertinente de dicha Constitución, y se llamaba a los derechos “garantías constitucionales”, lo que era un error del constituyente. El profesor opina que las clasificaciones son todas arbitrarias y conducen, en su opinión, a confusión. La clasificación más atendible, al modo de ver del profesor, es la que se desprende del mismo texto constitucional, es decir, de la misma lectura pura y simple de la R. Así es como en el mismo texto constitucional hay: a)

Derechos (que son la mayoría de los que están previstos en el art. 19): el

derecho a la vida, el derecho de reunión, el derecho de petición, derecho a la seguridad social, derecho a la educación, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a la protección de la salud, el derecho de propiedad. b)

Inviolabilidades: La única inviolabilidad es la del hogar y de las

comunicaciones privadas (inviolabilidad en strictu sensu, porque en sentido amplio todos los derechos son inviolables…). c)

Igualdades: La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la

igual repartición de los tributos y demás cargas públicas, la no discriminación arbitraria que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. d)

Libertades: Libertad de enseñanza, libertad para adquirir el dominio de toda

clase de bienes, libertad de trabajo, la libertad ambulatoria (art. 19 Nº 7 letra a) y b)). e)

Garantías (muy residualmente): Se trata del art. 19 Nº 7, desde la letra c) en

adelante. En la práctica, se trata de las únicas garantías que establece la R. Se habla a veces de una garantía que establece la R en el derecho a la seguridad social (en cuanto el Estado debe garantizar el de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes), pero el profesor afirma que, en la práctica, las únicas garantías son las ya referidas del art. 19 Nº 7: son garantías

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de carácter eminentemente procesal, y que dicen relación con resguardos procesales a la libertad personal. Análisis de los derechos constitucionales: Art. 19 Nº 1: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. De partida, este es un derecho claramente aplicable a las personas naturales. Este es un derecho establecido por primera vez establecido en la R de 1980, no tiene precedentes. No quiere decir que el constituyente de 1925 o de 1833 no reconociera el derecho a la vida, sino que no se había explicitado, es decir, todo el mundo partía del supuesto de que los derechos que establecía la Constitución se podían ejercer respecto de personas vivas…los muertos no pueden ejercer derechos. Esta explicitación es un avance, a juicio del profesor. Naturalmente que este derecho implica que uno, en el ejercicio de él, puede defender su propia vida, de manera tal que este derecho tiene como una consecuencia necesaria el derecho a la legítima defensa, el cual constituye una causal de exención de la responsabilidad penal. Respecto a la integridad física, si bien es cierto que el constituyente la proclama, esto no implica que haya de repente ciertos actos lícitos, como las intervenciones quirúrgicas, que muchas veces van en contra de la integridad física por razones obvias. “La ley protege la vida del que está por nacer”. A partir de acá, algunos señalan que nuestro ordenamiento constitucional inhibe al legislador la posibilidad de dictar una ley que apruebe el aborto o la interrupción del proceso de la gestación o del embarazo. El profesor no tiene tan claro si esta prohibición llega a alcanzar al denominado “aborto terapéutico” que tiene como fin interrumpir el proceso de gestación pero con el propósito de, en un balance de bienes jurídicos, proteger la vida de la madre, privilegiar su vida. Esta norma está tomada directamente del art. 75 del Código Civil, la reproduce por completo. Será el legislador quien tendrá que cumplir el mandato que el constituyente le está entregando, que es proteger la vida del que está por nacer.

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El inciso 3º no prohíbe, en el caso de nuestro ordenamiento constitucional, la aplicación de la pena de muerte (OJO: si en el examen de grado el profesor pregunta si el constituyente prohíbe la aplicación de la pena de muerte, se debe contestar categóricamente que NO). En efecto, el constituyente no prohibió la aplicación de la pena de muerte, sino que la sometió a requisitos especiales: que su aplicación debe ser aprobada por una ley de quórum calificado. El constituyente prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Ahora bien, esto está regulado en las normas pertinentes del Código Penal. Art. 19 Nº2: “La igualdad ante la ley”. Esta norma es una concreción de lo dispuesto en el inciso 1º del art.1, en cuanto a que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos: esta referencia a la igualdad que hace el constituyente en el art.1 inciso 1º no es a la igualdad como un concepto sociológico o jurídico, sino que más bien a la igualdad esencial de todos los seres humanos en cuanto a su dignidad, al buen trato que merecen por el solo hecho de ser personas, se trata de una igualdad de carácter filosófico, ontológico. Pero en el art. 19 Nº 2, el constituyente nos trae de lleno al tema de la igualdad normativa, es decir, la igualdad ante el estatuto jurídico. Por ende, en esta norma el constituyente no está hablando de una igualdad sociológica, no está hablando de igualdad de salarios o igualdad de a todo tipo de materias. Acá el constituyente sólo se refiere a una igualdad normativa. Uno tiende a confundirse y a asociar el tema de la igualdad ante la ley con la igualdad de carácter sociológico, por la frase que el mismo constituyente agrega a renglón seguido después de hablar de la igualdad ante la ley: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Pero el constituyente a lo que se refiere es que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados ante la ley, no desde el punto de vista sociológico. La frase “En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre” es un homenaje a los antiguos ordenamientos constitucionales chilenos que ya hablaban prácticamente de lo mismo.

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La frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley” fue incluida por una reforma constitucional del año 1999, que tenía relación con el encabezado del art.1 inc.1º. Al profesor le parece sobreabundante… Esta igualdad ante la ley no impide que el legislador establezca estatutos especiales para sectores especiales. Ej: Estatutos especiales para el personal de las FFAA, o de otros sectores en particular. El profesor manifiesta que cada vez está menos convencido de esto en términos reales, y da el ejemplo del tema provisional de las FFAA: por una parte tiene una razón de ser, por el mayor riesgo al que están expuestos los integrantes de las FFAA, por la naturaleza de la función que desempeñan (accidentes, fallecimiento, etc.), por lo que se justifican unos estatutos provisionales y de accidentes laborales mejor que el del resto de las personas, que pudieran incluir alguna suerte de beneficios provisionales anticipados. Pero por otra parte, no todo el personal de las FFAA está sujeto siempre a esa misma exigencia: si bien es cierto que ingresan a la vida laboral más prematuramente que el resto (las escuelas matrices), el profesor no está tan convencido de que ciertas normas especiales que ellos tienen debieran seguir existiendo…de partida, la posibilidad de jubilar a los 20 años de cotizaciones es completamente excepcional para el resto de los ciudadanos chilenos, y allí hay un tema que no es menor. Hay argumentos a favor y en contra. Pero el punto es que, si bien es cierto que la igualdad ante la ley permite establecer estatutos especiales para ciertos sectores, el profesor duda acerca de hasta dónde puede llegar el tema de los privilegios o beneficios que no se compadezcan necesariamente con el resto de los ciudadanos, que hayan diferencias tan patentes. El profesor dice que quizás el único estamento de la sociedad para quienes se mantiene un estatuto especial es el caso de las FFAA (pues hay muchas cosas que ya están en extinción, como el estatuto del médico funcionario, etc). Finalmente, la norma cierra con un mandato para el legislador y para todas las autoridades: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Acá hay un mandato muy concreto para el legislador, de que al momento de dictar la norma jurídica no puede establecer diferencias irritantes o caprichosas. La sanción frente a eso es el riesgo que corre el legislador de que la

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norma que él dicte sea declarada inaplicable por parte del Tribunal Constitucional, en el ejercicio del control previo que pueda ejercer éste, por ser la norma impugnada de inconstitucional. CLASE 13/01/06

Art. 19 Nº 3: “La igual protección en el ejercicio de los derechos”. Esta norma es una concreción más práctica de lo que el constituyente ha señalado en el art. 19 Nº 2 (que se refiere a la igualdad ante la ley, en términos de establecer una igualdad normativa). Acá estamos hablando de cómo se ejerce la igualdad en materia procesal, fundamentalmente. Los tres últimos incisos del art. 19 Nº 3 están dedicados a establecer ciertos principios universales de la ley penal. Algunos autores han señalado que con la expresión “igual protección en el ejercicio de los derechos se está refiriendo”, el constituyente se está refiriendo a establecer, desde el punto de vista constitucional, el derecho a la acción, como concepto básico del Derecho Procesal (la acción en términos generales): la facultad de recurrir al Poder Jurisdiccional para que resuelva con fuerza de cosa juzgada una controversia de relevancia jurídica. A partir de allí, el constituyente en los incisos siguientes empieza a deducir una serie de consecuencias prácticas, que se van a estar plasmando preferentemente en el ámbito legislativo y en el ámbito reglamentario. El primer derecho que consagra el constituyente en el inc.2º es que: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale, y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Esta parte de la norma amerita las siguientes observaciones: El constituyente está utilizando acá la expresión “defensa jurídica”, es decir, no está restringiendo el ámbito del derecho a la defensa solamente a aquellas intervenciones del abogado en controversias judiciales, no se está restringiendo exclusivamente a ese ámbito. Cuando el constituyente utiliza la expresión

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“defensa jurídica” se está refiriendo a todo tipo de intervención por parte del letrado, en ámbitos que rebasan con creces la esfera jurisdiccional. Ej: Esta defensa jurídica puede llevarse a cabo en procesos disciplinarios que puedan iniciarse en los órganos intermedios, como las asociaciones gremiales, colegios profesionales, clubes deportivos, etc. La defensa jurídica también implica, para estos efectos, que el ámbito que se abarca incluye la asesoría y el consejo jurídico. También esta defensa jurídica puede darse en ámbitos istrativos, regidos por la Ley de Procedimientos istrativos: de hecho esta ley da la posibilidad real de que una persona intervenga ante la istración solicitando una determinada gestión a través de un mandatario, y no hay ningún inconveniente para que este mandatario sea un abogado e intervenga en representación de su cliente, sobre todo en algunos ámbitos donde la asesoría profesional letrada es indispensable (tramitación de concesiones marítimas, etc). A renglón seguido, la norma en estudio establece una excepción respecto al personal o los integrantes de las FFAA y de Orden y Seguridad Pública, señalando que, en lo concerniente a lo istrativo y disciplinario para este personal este derecho se regirá por las normas de sus respectivos estatutos. La verdad es que la expresión que utiliza acá el constituyente, desde el punto de vista técnico, es bastante extraña, porque los estatutos que rigen a las FFAA y a Carabineros no se refieren para nada a este tipo de materia, de hecho lo omiten, y habrá que entender la expresión “estatuto”, en este caso, como referida a los reglamentos de disciplina para las FFAA y Carabineros de Chile (el estatuto del personal se refiere a la carrera profesional de ellos: ingreso, promoción, beneficios económicos, pero no dice nada acerca del derecho en estudio. También en este análisis de la segunda parte del inciso 2º de esta norma hay que hacer referencia al Reglamento de Investigaciones Sumarias istrativas para las FFAA. Ahora bien, en ninguno de estos documentos se establece de manera explícita cómo se ejerce el derecho a la defensa, pero hay normas que necesariamente implican la intervención

del

letrado. Por

ejemplo,

hay

normas

sobre

recursos

de

reconsideración, de apelación, de reclamación.

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El inciso 3º se refiere al privilegio de pobreza, en cualquiera de las fuentes que pueda tener. Esta norma es de carácter amplio, y está vinculada al privilegio de pobreza legal establecido en el COT, está vinculada al privilegio de pobreza que también puede tener su origen en un incidente especial previsto en el C, y también está vinculada a las normas del antiguo P respecto a los abogados de turno. Además, necesariamente hay que referir esta norma a la ley que crea la Defensoría Penal Pública: pero se debe tener presente que sólo será gratuita la defensa pública para quienes realmente no puedan pagar un abogado, pues se establece también la posibilidad de que haya un cobro para los beneficiarios del sistema que sí puedan pagar una parte de los servicios, y a este respecto se ha fijado un reglamento especial (hay que considerar que también la defensa penal se entrega en parte a estudios de abogados licitados, que deben ajustarse a los aranceles de cobro establecidos). En el inciso 4º hay varios principios involucrados: i. -

Se establece lo que en doctrina se denomina “Principio del Juez Natural”:

Nuestro sistema constitucional repugna de aquellas magistraturas que no están creadas por el legislador para los efectos de someter el conocimiento de controversias de relevancia jurídica, en cualquier ámbito, sea civil, penal, laboral de menores, etc. ii. -

Un segundo principio dice relación con el momento en que el tribunal

debe estar establecido. El constituyente previene que va a ser siempre el legislador el que establezca el tribunal, lo que hará a través de un código especializado, como es el COT, o lo hará a través de leyes especiales. Pero en la versión original de la R de 1980 no quedaba claro el momento exacto en que el tribunal tenía que estar constituido, y al respecto la doctrina distinguía entre causas civiles y penales (entendiendo por causas civiles todas aquellas que no son penales: laborales, de menores, comerciales, civiles propiamente tales, etc.).En el caso de las causas civiles, la doctrina había llegado a establecer 3 momentos distintos: 1º

El tribunal podía constituirse hasta el momento en que se notificara la

demanda, y podía ser tal que incluso la acción estuviera presentada, pero,

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mientras no se notificara, podía eventualmente el tribunal cambiar. La justificación de esta postura es que a partir de la notificación de la demanda recién está trabada la litis. 2º

Otros postulaban que el momento de la notificación de la demanda no era

del todo trascendente, puesto que el tribunal podía establecerse, eventualmente, por el legislador hasta el momento en que la causa fuera recibida a prueba, porque recién allí se establecían los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos sobre los cuales se iba a entablar realmente la disputa jurídica que las partes estaban propugnando. 3º

Otros, aún más extremos, decían que estos 2 momentos anteriores

(notificación de la demanda – recepción de la causa a prueba) daban lo mismo, porque lo importante se produce cuando el tribunal resuelve, y en ese momento el tribunal va a sentenciar la causa. Para decirlo en términos procesales, se podría establecer el tribunal hasta el momento en que, en el juicio ordinario de mayor cuantía, el tribunal cita a las partes a oír sentencia, pues antes de esto el fallo no está redactado aún, el tribunal estaba estudiando el caso y no estaba resuelto, por lo que los otros momentos daban lo mismo. Todas estas doctrinas normalmente pretendían “justificar” probables omisiones del legislador, cambios que podrían producirse en la legislación respecto al tribunal competente para conocer de un determinado asunto. Pero esas doctrinas no tenían aplicación en materia penal, porque en materia penal nuestro legislador tiende a ser más garantista, y dispone que el tribunal siempre debe estar establecido con anterioridad a la perpetración del hecho punible. Y precisamente eso es un poco lo que dice la parte final del inciso 4º del art. 19 Nº 3 (“el tribunal debe estar establecido antes de la perpetración del hecho”), ya que aquí el constituyente está razonando más en términos penales que civiles. Pero hay muchos juicios en materia civil que no requieren la perpetración de ningún hecho para ser entablados, como las acciones de mera certeza, los juicios meramente declarativos… El profesor opina que el constituyente en esta parte de la norma, con el propósito de zanjar una disputa doctrinaria que se podía advertir entre las distintas opiniones de autores y

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tratadistas, confundió un poco los términos, restringiendo el principio del juez natural, en cuanto al momento en que tenía que estar establecido por el legislador, casi exclusivamente al ámbito penal, en circunstancias de que la norma del art. 19 Nº 3 tiene un alcance más amplio, abarcando no sólo las causas penales, sino también las civiles. iii. -

Otro principio que se desprende de la norma es el Principio de las

Jurisdicciones Domésticas. Este principio ha sido extraído de una fuente más jurisprudencial. A partir de la R de 1980 ha habido varios sustentos del recurso de protección, en donde se ha reclamado contra ciertas resoluciones dictadas por tribunales especiales al interior de ciertos organismos o cuerpos intermedios (asociaciones gremiales, clubes deportivos, etc), y estas personas han manifestado que en ciertos casos han sido sometidos a medidas expulsivas de las asociaciones, y han argumentado que estos juicios al interior de estos organismos vulneran las normas del debido proceso, y además vulneran lo que manda la Constitución, en el sentido de no ser juzgados por comisiones especiales, sino sólo por tribunales establecidos por la ley con anterioridad a la perpetración de los hechos. Pero las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, confirmando estos fallos y resolviendo adversamente a los recurrentes, han señalado que en algunos casos estos organismos intermedios han actuado enteramente conforme a la Constitución, y ajustándose a los términos de la misma, en virtud de 2 principios básicos: 1)

Principio de asociación voluntaria: si una persona ingresa a un organismo

intermedio, se supone que no lo hace obligado, sino que lo hace voluntariamente. Pero a su vez, si una persona ingresa a una organización, está aceptando tácitamente las normas que este cuerpo intermedio se da, dentro de las cuales están estas facultades disciplinarias especiales, que constituyen lo que la doctrina denomina como “Jurisdicciones Domésticas”. 2)

Principio de Subsidiaridad: Es precisamente en este principio en donde

tienen su fuente las jurisdicciones domésticas de los cuerpos intermedios, la R así lo dice en el art. 1, inc.1º: a partir de esta norma los grupos intermedios tienen facultades para dictar sus propias normas de disciplina interna.

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De este modo, si una persona ha ingresado voluntariamente a un grupo intermedio, tiene que acatar, por ende, si es sometido a estos tribunales de disciplina interna. OJO: El derecho consagrado en el inciso 4º es el único que se encuentra tutelado por el recurso de protección. El resto de los incisos del atr. 19 Nº 3 contienen declaraciones importantes desde el punto de vista constitucional, pero no tienen una tutela que emane del recurso de protección. En el inciso 5º, cuando el constituyente habla de “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción…”, no sólo esta pensando en las sentencias que emanan de los tribunales de justicia, sino que está pensando también en los pronunciamientos que puedan emitirse en otros órganos que ejerzan jurisdicción, e incluso está pensando en los procesos disciplinarios que puedan realizarse al interior de los cuerpos intermedios. A mayor abundamiento, si uno toma el Estatuto istrativo Interpretado, editado por la CGR el año 2003, y uno se va a la parte de los Sumarios istrativos, se encuentran algunos que están dedicados al debido proceso, y se establece cuáles son, a nivel istrativo, los requisitos mínimos que deben cumplirse en todo sumario istrativo. En segundo lugar, en el inciso 5º el constituyente está estableciendo el Principio del Debido Proceso como fundamento de toda sentencia. La sentencia es la culminación de un debido proceso. Un debido proceso termina en una sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción. La sentencia cumple requisitos formales que están establecidos en el C (art. 170). Esta norma sobre el debido proceso tiene aplicación general, y ha provocado gran polémica en Chile a propósito de la petición de desafuero en contra del general Pinochet, sobretodo el primer desafuero, de agosto del año 2000, que provocó gran polémica en la defensa de Pinochet, esgrimida por Pablo Rodríguez, en cuanto a que, por ser de aplicación general, debían cumplirse los requisitos del debido proceso general también en el desafuero, es decir, en un antejuicio. La polémica surge a partir de cuál es el alcance, cuáles son los elementos o los requisitos que componen el debido proceso. En esa ocasión, la Corte Suprema señaló que los requisitos no eran otros que los que se habían

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mencionado durante el proceso de discusión y debate de esta norma que estamos estudiando, y que surgieron al interior de las sesiones de la Comisión Ortúzar. Y allí se señaló, por ejemplo, que algunos de los requisitos del debido proceso son: a. -

La debida noticia o la notificación del demandado o querellado respecto de

la acción que se está deduciendo en su contra, por el principio de la bilateralidad de la audiencia. b. -

Que las acciones y excepciones deducidas en la secuela de este proceso

pudieran ser debidamente probadas en este procedimiento, es decir, la existencia de un término probatorio donde tanto demandante como demandado pudieran hacer valer y probar sus acciones y excepciones. c. -

Siempre debía existir en contra de la sentencia de 1ª instancia una instancia

de revisión por parte de un tribunal superior. Se estableció en este caso que esa instancia de revisión no necesariamente tenía que ser el recurso de apelación, simplemente tenía que darse cumplimiento al Principio de la Doble Instancia: que siempre un tribunal superior pudiera revisar lo obrado por el inferior. d. -

Que se dictara la sentencia en un plazo razonable. Ahora bien, todos estos requisitos podían complementarse con otros

requisitos que la doctrina pudiera esgrimir, por ejemplo, que la sentencia sea fundada (con lo cual se da cabal cumplimiento a los requisitos del art. 170). Volviendo a la polémica en el desafuero de Pinochet, la esencia de la tesis de Pablo Rodríguez era que Pinochet, debido a su delicado estado de salud, no podía instruir adecuadamente a sus abogados respecto a su defensa, en cuanto a su estrategia. Pero ¿qué es lo que puede hacer un cliente para “instruir” a su abogado?: en realidad, puede señalarle a su abogado dónde se encuentran los medios de prueba que sean indispensables para defenderse adecuadamente, dónde están, por ejemplo, los documentos que justifican la acción o la excepción que se está deduciendo. Pero, a juicio del profesor, instruir en cuanto a la estrategia de defensa a seguir, no cree que sea propio, porque para eso están precisamente los abogados. El profesor cree que el criterio que ha seguido la Corte Suprema en esta materia es más bien un criterio conservador.

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Es necesario tener presente que no acción constitucional que garantice el debido proceso directamente (quizás pudiera darse el caso de alegar la inconstitucionalidad de una ley que no lo respetara). Ahora, las normas del debido proceso, al igual que las demás normas de la R, tienen una aplicación normativa (por el principio de la vinculación directa de la Constitución), sólo que en el caso del desafuero de Pinochet lo que se discutió fue el alcance del debido proceso. La segunda parte del inciso 5º, que dispone:”Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, fue adecuada conforme a la reforma que creó el Ministerio Público, el año 1997. El inciso 6º consagra la Presunción de Inocencia, a pesar de que acá el constituyente utiliza un término que no resulta del todo apropiado: se está refiriendo a la presunción de la responsabilidad penal, y dice algo absolutamente lógico: que la ley no podrá presumir de Derecho la responsabilidad penal. Pero sabemos que una presunción de Derecho no ite prueba en contrario, y, por ende, si la ley presumiera la responsabilidad penal de Derecho, no existiría manera alguna de acreditar la inocencia de una persona. En el inciso 7º, el constituyente se está refiriendo al Principio Pro-Reo. Esta parte de la norma no es más que una constitucionalización (no en términos idénticos, pero sí en cuanto al principio que contiene) de lo que dispone al art. 18 del Código Penal (dice lo mismo, excepto en el final que dice: “…a menos que la nueva ley exima de responsabilidad penal a la persona o le aplique una pena menos rigorosa”). No hay grandes confusiones en este principio, salvo un tema técnico: el constituyente lo único que exige acá es que la ley se encuentre promulgada con anterioridad, no publicada…esto hace pensar al profesor que al constituyente le bastaría una ley que no está vigente, lo que parece extraño. ¿Podrá prevalecer una ley promulgada y no publicada? (el profesor estima que es un caso raro, porque la ley tarde o temprano se terminará publicando, de acuerdo al art. 75 de la R, y si el Presidente de la República no ordena publicar,

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eventualmente podría ser acusado constitucionalmente por infringir abiertamente la Constitución). El inciso final se refiere a la prohibición de las leyes penales en blanco. El tipo penal debe satisfacer por completo la conducta a determinar, la acción (matar, robar, etc.). Pero a veces se presentan figuras penales en las cuales las instrucciones de la acción no están completas, y el legislador se remite a normas de contenido similar, o de otra índole, y esas son las leyes penales en blanco. En todo caso, lo que quiere el constituyente es que las leyes penales en blanco sean la excepción a la regla, y por eso da un mandato al legislador para que la ley contemple figuras penales completamente establecidas. Para algunos autores esta norma implica una prohibición absoluta de las leyes penales en blanco. Pero otra parte de la doctrina opina lo contrario, fundándose en un argumento del texto original de este inciso, que requería que la conducta que se sanciona debía estar “completa y expresamente” descrita por la ley, en consecuencia que esto se modificó, y ahora la norma sólo exige que la conducta esté “expresamente” descrita por la ley, lo que daría lugar a la existencia de leyes penales en blanco. Art. 19 Nº 4: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia”. Esta norma fue bastante recortada en la última reforma constitucional, de agosto de 2005. El texto constitucional antiguo traía un inciso 2º bien extenso, que se refería más bien al tema de la responsabilidad civil de los editores y anunciadores de los medios de comunicación social que cometieran un delito denominado “difamación”. Allí había una norma un tanto extraña, porque establecía un tipo penal, ya que decía quiénes serían sancionados penalmente y establecía una suerte de responsabilidad civil. Con la reforma constitucional se eliminó este inciso 2º, y también se eliminó la referencia a la vida pública de las personas. Esta norma retrasó bastante la reforma constitucional (de hecho, el paquete de reformas estaba bastante consensuado desde casi un par de años). Lo que produjo la demora fue la discusión que se produjo entre los parlamentarios cuando

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un grupo de diputados propusieron eliminar la referencia a la vida pública de las personas. La “vida privada” es una esfera de la vida propia o personal, que una persona quiere mantener a resguardo de terceros. Esto incluye actividades como la vida familiar, la vida afectiva, la vida sexual. El respeto a esta esfera, a todos estos aspectos de la vida personal de cada individuo es lo que está tutelando esta norma. Antiguamente se entendía por “vida pública” aquél ámbito de la vida de las personas que tienen notoriedad pública (como les ocurre a las autoridades de gobierno, personas con cargos políticos, personas de la farándula, etc.). La pregunta clave es ¿cuál es la esfera que el constituyente quiere proteger o tutelar?. Algunos han llegado a sostener que el constituyente ha establecido a través de esta norma un derecho que no está mencionado expresamente por la R: el derecho a la intimidad. Al respecto, el ámbito de la vida privada ha dado origen a varios casos controvertidos (como el recurso de protección en contra del diario “La Cuarta”, que puso en primera plana unas fotos de unas jóvenes en Reñaca, en consecuencia de que no se había pedido autorización para difundir estas fotos que abarcaban el ámbito de su intimidad). El profesor opina que, en general, ésta es una buena norma en los términos en que está establecida, pero que ha generado algunos problemas complejos en su aplicación práctica. La norma también hace referencia a la honra. La honra puede tener 2 ámbitos, uno objetivo y otro subjetivo: -

Desde el punto de vista objetivo: La honra es la consideración que la

persona merece por el hecho de ser tal. El profesor agregaría que la honra es también esa consideración que uno tiene frente a otras personas (frente a terceros), no solo por el hecho de ser personas, sino también por la conducta, por la trayectoria, por sus cualidades morales, por su profesionalismo, etc. Pueden haber muchos elementos que hagan merecer la consideración de las demás personas, o lo hagan a uno acreedor a la consideración de las demás personas.

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-

Desde el punto de vista subjetivo: La honra posee un concepto distinto. Más

bien se confunde con el honor. Es la autoestima de la persona. Es un poco “lo que yo creo que los demás piensan de mí”. También esta parte de la norma referente a la honra de las personas (en sus aspectos objetivo y subjetivo) ha dado lugar a una discusión jurisprudencial bastante grande y compleja: -

Uno de los casos emblemáticos de esta discusión es el que se suscitó a

raíz del retiro de circulación del libro “Impunidad Diplomática”, del periodista Francisco Martorel. El libro fue impreso y alcanzó a circular alrededor de 3 horas, pero producto de un recurso de protección, se retiró e circulación, por ser una de las medidas que se habían solicitado a la Corte de Apelaciones. El fallo se pronunció favorablemente a favor de los recurrentes, que era Andrónico Luksic, señalando que su derecho a la honra estaba por sobre la libertad de opinión e información, debido a que el constituyente había establecido el derecho a la honra en el numeral 4 del art. 19, y esta ubicación indicaba que este derecho tenía preeminencia por sobre la libertad de opinión e información, que estaba recién consagrado en el numeral 12. El profesor, a pesar de no compartir el fondo del fallo, le encuentra algo de razón a la Corte en este fallo. -

Otro caso en donde se ve esta polémica es el de la exhibición de la película

“La Ultima Tentación de Cristo”. Este caso fue mucho más complejo que el anteriormente mencionado, pues en el libro “Impunidad Diplomática” la persona recurrente aparecía aparentemente mencionada en el libro, e invocaba que esta publicación lo afectaba en su honra personal, pero en el caso de la película era un grupo de católicos los que recurrían de protección a favor de la persona de Nuestro Señor Jesucristo, por el contenido mismo de la película. Es complejo, porque ¿cómo un grupo de personas, por mucha fe que tengan, va a recurrir de protección a favor de un ser espiritual, sobretodo en un país donde hay separación entre la Iglesia y el Estado?. El problema es considerar si, por muy respetable que hayan sido sus argumentos, eso bastaba para impedir la exhibición de la película para los demás.

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Art. 19 Nº 5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada”. Esta norma es muy similar a la que se establecía en la Constitución de 1925, pero trae algunos perfeccionamientos. Lo que se está garantizando y tutelando acá es la intangibilidad del hogar. El concepto de “hogar” que utiliza el constituyente es un concepto muy amplio: acá no hay que confundir la palabra “hogar” que utiliza el constituyente como un sinónimo de casa, de casa-habitación, de pieza, de pensión, ni nada similar. La expresión “hogar” utilizada por el constituyente es amplia y abarca también las oficinas, los estudios, los talleres, etc., es decir, no sólo los lugares donde la persona mora, sino también aquellos en donde desarrolla y desenvuelve su actividad laboral. Tampoco es necesario, para aplicar la norma, que la persona a la cual se le está reconociendo este beneficio sea la dueña de la propiedad, es decir, la garantía está establecida tanto para el propietario como para el poseedor y también al mero tenedor: no hay distingos. Con respecto a la expresión “comunicación privada”, en la actualidad, con el avance de la tecnología, la interpretación que hay que darle a la norma debe ser también muy amplia. De este modo, la expresión abarca las comunicaciones epistolares, telefónicas (por teléfono satelital, inalámbrico), etc. La norma establece que este derecho no es absoluto (como todos los derechos establecidos en la R), y establece que sólo en los casos y formas determinadas por la ley, el hogar podrá allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse. Esa ley en la actualidad es el Código Procesal Penal (artículos 204 a 212, y art. 221), y eventualmente algunas leyes especiales.

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Art. 19 Nº 6: “La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos”. La libertad de conciencia es aquella capacidad que tiene todo ser humano de formarse una libre convicción acerca de diversas materias (políticas, etc.) en su fuero interno, a adherir a un determinado sistema de creencias de cualquier índole. Mientras ese sistema de creencias (políticas, filosóficas, religiosas, etc.) esté en el fuero interno de la persona, forma parte de la libertad de conciencia. Nadie puede intervenir allí. Es un ámbito casi sagrado. El otro aspecto de la norma dice relación con la manifestación de todas las creencias (por ejemplo, expresar las creencias religiosas que yo sostengo: persignarme si paso frente a una iglesia, hincarse si se pasa frente a una Virgen, etc.), y el ejercicio libre de todos los cultos (se refiere al ejercicio de los actos del culto, los actos litúrgicos, que se dan mayoritariamente con ocasión de la celebración de determinadas ceremonias como los bautizos, los matrimonios, los funerales, y varían de acuerdo al credo religioso que cada uno tenga). Como todo derecho que establece la R, éste también tiene limitaciones, cuales son la moral, las buenas costumbres y el orden público. Es a partir de estas limitaciones que se han suscitado problemas con algunas denominaciones religiosas o sectas (secta Moon). Los dos últimos incisos de la norma tienen que ver más con el tema de los bienes, y de ciertos beneficios o exenciones a que son acreedores las confesiones o instituciones religiosas de todo culto. Estos dos incisos son producto de la Iglesia Católica. El inciso 2º consagra la libertad para establecer templos, fundarlos, edificarlos, siempre y cuando se cumplan las ordenanzas municipales, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, etc. El contenido del inciso 3º fue solicitado por la Iglesia Católica para que no se le confiscaran sus bienes (la definición sería aproximadamente “mantengo lo que tengo”). La segunda parte de este inciso se refiere a la exención del pago del impuesto territorial.

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La Iglesia Católica hizo mucho problema con ocasión de la ley que otorgaba personalidad jurídica de Derecho Público, a parte de ella, a otras confesiones religiosas, debido a los beneficios que le reportaba ser la única confesión religiosa con ese estatus. A pesar de que ninguna ley le reconocía esa calidad, y de que el Estado de Chile no se lo había otorgado, le reconoció ese estatus en alguna jurisprudencia del Consejo de Defensa del Estado. Art. 19 Nº 7: “La libertad personal y la seguridad individual”. Es un complemento, desde el punto de vista jurídico, del concepto de libertad a que se refiere el art. 1 inciso 1º, que se refería a la libertad como concepto genérico. Esta última norma no hacía referencia al concepto que clásicamente nosotros asociamos con el de libertad (que es un concepto más bien siempre asociado a la libertad de movimiento, a la libertad ambulatoria). El inciso 1º del art.1 se refiere a la libertad como concepto amplio, y dice relación más bien con la libertad como sinónimo de libre albedrío, como la capacidad de ir labrando el futuro de su destino a través de las decisiones autónomas que la persona va adoptando. La norma que se refiere con profusión a la libertad de movimiento o libertad ambulatoria es el atr. 19 Nº 7. Acá el concepto de libertad al que nos estamos refiriendo dice relación básicamente con la libertad de locomoción o movimiento. Pero el constituyente de 1980 agrega un concepto adicional que es el de la seguridad individual, concepto que no está tomado de la antigua Constitución (este concepto no estaba en la antigua Constitución). El concepto de seguridad individual dice relación con cuáles son las garantías que deben rodear la detención y la privación de libertad de una persona. En consecuencia, la seguridad individual es un conjunto de resguardos jurídicos destinados a impedir el abuso de poder y la arbitrariedad en aquellos casos en que una persona es privada de su libertad personal. A este concepto de libertad y a este concepto de seguridad individual se refiere la mayoría de las letras del art. 19 Nº 7, salvo en las dos primeras letras, que contienen:

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-

Una definición de lo que es la libertad individual, personal (en la letra a).

-

Una referencia genérica a que nadie puede ser privado de libertad sino es por la autoridad que tenga facultad legal para ello (en la letra b).

a)

La letra a) define bastante bien lo que es la libertad ambulatoria: “toda

persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”. El constituyente maneja aquí un concepto bastante relajado y práctico respecto a la residencia y permanencia de las personas en cualquier punto del país. Es un concepto mucho más relajado que el concepto de domicilio. Por ende, el constituyente, al igual que en el caso de la inviolabilidad del hogar, no está tomando como punto de referencia, para los efectos de determinar el establecimiento de las personas en un lugar determinado, el hecho de que esta persona sea propietaria del inmueble donde va a fijar su residencia o su permanencia: puede ser dueño de la propiedad, poseedor, o mero tenedor. En segundo lugar, la persona tiene derecho a entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, es decir, el constituyente reconoce a favor de todas las personas la entrada y salida libre del territorio nacional, siempre y cuando se cumplan las restricciones que el legislador fija en las normas que dicta, y siempre y cuando esta entrada y salida se haga por pasos habilitados, en lugares habilitados. Esta libertad, como todo derecho que emana de la R, puede ser restringido, y lo normal es que estas restricciones van a provenir de resoluciones judiciales o resoluciones adoptadas por autoridades istrativas sólo en el evento de que nos encontremos frente a un estado de excepción constitucional declarado (particularmente, el estado de excepción que permite la restricción de la libertad personal es el estado de sitio, y también el estado de asamblea).

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b)

La letra b) se refiere a la privación y restricción de la libertad: estas sólo se

pueden producir por resolución judicial o por resolución dictada por autoridad istrativa. Pero a partir de la dictación del nuevo Código Procesal Penal las privaciones y restricciones a la libertad prácticamente se pueden dictar sólo por la autoridad judicial…las autoridades istrativas que tenían esas facultades en el antiguo Código de Procedimiento Penal, prácticamente las han perdido todas, salvo en el caso de una detención por delito flagrante, y solo para poner a disposición de los tribunales al delincuente en el menor plazo posible. c)

La letra c) entra ya a una descripción más casuística y detallada de las

situaciones en que se puede privar de libertad a una persona y quién puede hacerlo, y la norma se pone en dos hipótesis: -

La Detención: Es una privación de libertad que emana de resolución

judicial, ordenada en forma exclusiva por el juez que la pronunció. -

El Arresto: Al contrario de la detención, puede emanar de distintos tipos de

autoridades, pudiendo emanar de: i. -

Autoridad istrativa: en los casos de estados de excepción.

ii. -

Autoridad judicial: pero como medida de apremio para el cumplimiento de

alguna obligación pendiente que emane de un órgano jurisdiccional (por ejemplo, procederá el arresto por el no pago de multas o de pensiones alimenticias), o como medida para la mantención del orden en el despacho o sala donde se produce el funcionamiento del tribunal. Es decir, el arresto no es una medida cautelar para asegurar la persona del delincuente, ni menos consiste en la aplicación de una pena. La R se pone también en el evento de que alguien sea sorprendido in-fraganti cometiendo un delito. En este caso, la R dispone genéricamente que la persona podrá ser detenido por cualquiera, incluso por un particular, para ser puesta a disposición del tribunal dentro de las 24 horas siguientes. Estas disposiciones constitucionales, que como se aprecia son bastante genéricas, no están muy acordes con la actual normativa legal, porque hay muchas normas del nuevo P que de alguna manera han modificado estas normas constitucionales, sobretodo en materia de plazos y las formalidades que puede tener la detención

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(art. 131). Donde sí hay discrepancia es en el inciso del art.19 Nº 7 letra c). Acá la R ya no está a la par al nuevo sistema: establece detenciones por la autoridad istrativa cuando en la práctica, salvo el caso de los estados de excepción constitucional, esto ya no tiene mucho asidero legal en el nuevo sistema: de partida, ya no se permiten las detenciones istrativas; en segundo lugar, los plazos para poner al detenido a disposición del tribunal se han reducido sensiblemente, incluso cuando la detención proviene de una orden judicial (un plazo máximo de 24 horas en que, a todo evento, la persona debe ser puesta a disposición del tribunal)...sin embargo, la R todavía establece un plazo mayor (de 48 horas) cuando la detención proviene de una orden de autoridad istrativa. Como puede apreciarse, hay una descoordinación y desarmonía total en este punto, del nuevo P con respecto a la R. A pesar del Principio de Supremacía Constitucional, es evidente que las modificaciones legales son fruto de una intención de establecer un sistema con mayores garantías para los derechos humanos, sobre todo de los imputados. Desde ese punto de vista, el profesor estima que la descoordinación ocurre porque se les ha olvidado a los constituyentes reformar la R en este punto, para ajustarla a las nuevas garantías consagradas ya en la ley (de hecho, se han reformado otras partes de este mismo artículo para adaptarlas al nuevo P), como la letra e), en que se cambió la expresión “procesado” por la de “imputado”, pues no hay procesado ni auto de procesamiento en el nuevo sistema). d)

La letra d) se refiere al lugar o los recintos donde las personas arrestadas

detenidas, sujetas a prisión preventiva, o condenadas, deben cumplir las medidas restrictivas o privativas de la libertad. El constituyente se pone en la letra d) en todos los estados posibles de medidas restrictivas a la libertad de las personas, ya sea que provengan de medidas istrativas o derechamente de resoluciones judiciales (que provengan, ya sea de la formalización de cargos en contra de una persona o, en definitiva, de la sentencia condenatoria que se pronuncie en contra de alguien – pues se está refiriendo a “preso”-, es decir, un condenado que tiene su proceso penal ya afinado).

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Acá el constituyente se pone en 2 hipótesis, ya que el afectado con estas medidas puede cumplir la sanción en: 1. -

Su casa: El art. 138 del nuevo P prevé la posibilidad de que se cumpla la

detención en la residencia del imputado, pero en el caso del párrafo 2º del Nº 6 del art. 10 del Código Penal, es decir, respecto de aquellas personas que se presume obraron en defensa de la persona y derechos de un extraño. Pero acá nos encontramos con una situación un poco distinta respecto de los condenados (quienes ya han sido objeto de una sentencia condenatoria), porque la verdad es que el P no establece la posibilidad de cumplir la pena en su casa (a pesar de que la R lo dice), no regula esta posibilidad. 2. -

Lugares públicos destinados a este objeto: Estos son las cárceles, que se

encuentran bajo la tutela de Gendarmería de Chile. Respecto de las otras hipótesis establecidas por la R, especialmente las que emanan del inciso final de la letra d), son hipótesis bastante difíciles de que ocurran: caso de personas que ingresen a un lugar de detención sin orden de juez competente;

además

ninguna

restricción

proveniente

de

la

medida

de

incomunicación es aplicable respecto del abogado defensor (el imputado tendrá siempre derecho a conferenciar con su abogado, y éste a solicitar lo mismo, según los artículos 94 letra f) y 96 del P: esta es una de las garantías que se introducen en el nuevo P, y que en el antiguo P estaba someramente regulado y se le había introducido algunas modificaciones en el último tiempo). e)

La letra e) se refiere a la libertad provisional (más conocida como “libertad

bajo fianza”). Originalmente en la Constitución, en sus primeras versiones, la libertad provisional es conceptuada como un derecho (no como un beneficio), y era un derecho constitucional que estaba sujeto a ciertas restricciones (que son las mismas que están actualmente en la R y que se reproducen con detalle en el nuevo P). Pero posteriormente, este concepto de la libertad provisional como derecho se cambió a considerarla como un beneficio, beneficio que tiene su razón de ser en que, mientras la persona no sea condenada, lo favorece la presunción de inocencia. Debe concederse a favor del imputado, y no del condenado o procesado.

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Las causales de la restricción de la libertad son: -

Las necesidades de la investigación.

-

La seguridad del ofendido o de la víctima.

-

Eventualmente, la seguridad de la sociedad. Es el legislador quien debe establecer las normas necesarias para obtener

la libertad provisional. El inciso 2º de la norma se refiere a la apelación, en el caso de resoluciones que se pronuncian sobre la solicitud de libertad provisional, en aquellos casos en que la persona está formalizada como autor, cómplice o encubridor de delitos calificados como conductas terroristas. La norma constitucional en este punto entra en una situación que, a juicio del profesor, jamás debió haber abordado, pues entra derechamente a tratar materias de carácter procesal, porque: 1º

Se refiere a la forma de integración de la sala (prohíbe que la sala sea

integrada por abogados integrantes, norma propia del COT o de la ley especial que regulare esta materia, y no de la Constitución). 2º

Se refiere al acuerdo que, como Tribunal Colegiado, se pronuncie respecto

a esta solicitud de libertad provisional, y en este caso particular requiere que el acuerdo que apruebe u otorgue la libertad sea aprobado por la unanimidad de los integrantes del tribunal, lo que también es una norma de carácter procesal. OJO: Hasta el año 1991, la R, en lo referente a estos delitos (art. 9), no itía el indulto general ni el indulto particular (ni siquiera para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo). Esto se cambió, para permitir que se conmutara la pena de muerte por la de presidio perpetuo. OJO: La ley especial que determina las conductas terroristas y su penalidad es la ley 18.314, que aparece en el apéndice del Código Penal (verla). f)

La letra f) se refiere a las declaraciones del imputado o acusado y a las

declaraciones de algunas personas que están sujetas a un tratamiento especial. Lo que establece esta norma es que nadie está obligado a “autoincriminarse”, ni menos a confesar culpabilidad, debido a que, en el proceso penal, la carga de la prueba no le corresponde al imputado o acusado, sino que el onus probandi recae en la sociedad, a través del Ministerio Público, y es a él a quien le corresponde

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acreditar la culpabilidad. Por ende, mal puede estar obligado el imputado o el acusado a confesar, menos bajo juramento. Esto también conlleva a que la confesión, que es considerado un medio de prueba en el área civil, en el procedimiento penal no exista como medio de prueba. Respecto a las personas que no están obligadas por la R a declarar, la explicación para que esto sea así es lógica (no se puede pedir que un padre delate a su hijo, por ejemplo, por los afectos que los unen…), y hay personas que no están obligadas, según los casos y circunstancias, por la ley: el P amplía el espectro de personas señaladas en esta norma constitucional, y también se refiere, por ejemplo, al adoptante y al adoptado. Las otras personas son aquellas que tienen profesiones que, por la naturaleza de las funciones que desarrollan, no deben divulgar ciertos secretos: médicos, abogados, confesores (artículos 302 y 303). OJO: En el art. 302 el P es más amplio que la norma constitucional, pues a más del cónyuge, ascendientes y descendientes del imputado, incluye en la posibilidad de no ser obligado a declarar al conviviente del imputado, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su guardador o pupilo, y a su adoptante o adoptado. g)

En las letras g) y h), el constituyente se pone en 2 hipótesis bastante

específicas. Acá ya no se refiere a ciertas garantías de carácter procesal, sino a ciertas garantías de carácter penal sustantivo: -

En la letra g) se refiere a la prohibición de la imposición de la pena de

confiscación de bienes (sin perjuicio del comiso, en los casos establecidos por las leyes), salvo para el caso de las asociaciones ilícitas. La confiscación de bienes es una pena que consiste en la privación de todo el patrimonio de una persona (se queda sin nada), bienes que pasan al Estado. Se aplica sólo en el caso de asociaciones ilícitas y también la contempla la ley de tráfico de estupefacientes. La asociación ilícita es un delito particular, pues no se necesita tener personalidad jurídica para considerarse tal: se requiere la existencia de un consenso de voluntades, un ponerse de acuerdo varias personas para llevar a cabo acciones delictivas.

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-

La letra h) establece que no podrá aplicarse como sanción la pérdida de los

derechos provisionales. Acá, el constituyente no está pensando exclusivamente en términos penales, sino en términos amplios. Y no procede aplicarse como sanción esta pérdida debido a que los derechos provisionales no sólo están en beneficio del imputado, sino de su familia (la cónyuge y los hijos del imputado no tienen la culpa de los delitos cometidos por el esposo y padre, no se les debe castigar por ello). h)

La letra i) se refiere a la indemnización por error judicial. Hay una diferencia

entre la actual norma y la establecida en la Constitución de 1925, que deriva de lo siguiente: en la Constitución de 1925 existía esta posibilidad de indemnización, pero quedó simplemente como una norma programática, pues nunca se dictó la ley que la regulara. Esto se modificó en la R de 1980, quedando librada la regulación del procedimiento de esta indemnización a un Auto Acordado de la Corte Suprema, pero además de esto, también se amplió un poco el ámbito de la aplicación de la norma. La norma abarca tanto al procesado (entiéndase imputado acusado), como al condenado en cualquier instancia (tanto en 1ª como en 2ª instancia), por una resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria. Hay un elemento de justicia (frente a una resolución injustificada), hay un elemento de error, y también un elemento de arbitrariedad. El error (para que produzca estos resultados) debe ser un error notable, no cualquier error (un error en un valor, por ejemplo, es un error procesal, pero quizás no suficiente para provocar daños indemnizables por esta vía). Que la sentencia sea arbitraria significa una sentencia verdaderamente vergonzosa, caprichosa, derechamente de “mala clase”… Obviamente, todo esto está restringido al ámbito penal. En ese caso, la Corte Suprema declara que concurren en la resolución en cuestión, alguno o todos estos elementos, y en virtud de esto la persona afectada tiene derecho a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. Los perjuicios patrimoniales son tangibles (como lo que se dejó de ganar por la imposibilidad de trabajar en los 20 años que se pasó una

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persona privada injustamente de su libertad). Pero también el constituyente se pone en la hipótesis de que la persona haya sufrido daños morales (por ejemplo, por el fuerte impacto psicológico que le significó a la persona el verse privada injustamente de libertad y todo lo que eso implica). OJO: La obligación de responder por la indemnización es del Estado, y no se extiende a los terceros civilmente responsables. Art. 19 Nº 8: “Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Este es un derecho nuevo, no estaba contemplado en las Constituciones anteriores, y corresponde a los derechos de la 3ª generación. Este es un derecho que se incorporó en la R ya que se consideraba que la conservación del patrimonio ambiental era una extensión de la soberanía del Estado, algo que el Estado debía necesariamente cautelar y defender. Respecto a la definición de medio ambiente, hasta el año 1994 la definición de medio ambiente provenía más bien de un concepto que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia fue incorporando, a través de fallos comentados, y allí se definió como todo lo que en nuestra naturaleza nos rodea, formado por diversos ecosistemas y el equilibrio entre los distintos elementos, y abarcaba las aguas, el aire, la tierra, etc. Por “contaminar” se ha entendido la acción de alterar la pureza o introducir elementos que alteren el equilibrio de un hábitat determinado. La postura en que se coloca el constituyente es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, lo que no significa que exista una garantía constitucional de que por la acción del hombre no se producirá o introducirá un efecto determinado en el medio ambiente: la acción del hombre, por sí misma, introduce alteraciones en el ambiente que nos rodea. El problema es determinar cuáles son los límites tolerables de esta contaminación. Necesariamente, el desarrollo económico produce alteraciones en el medio ambiente. Lo que procura el constituyente es mantenerla dentro de ciertas líneas, y para eso está la legislación ambiental. De este modo, no es correcto afirmar que nuestra R y nuestra legislación prohíben la contaminación.

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Las restricciones específicas a determinados derechos o libertades a que se refiere el inciso 2º, de partida, no se refiere a todos los derechos, sino sólo a algunos: derecho a desarrollar cualquier actividad económica, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la libertad de locomoción (respecto de ciertos titulares de esta libertad), el derecho de propiedad (eventualmente, ya que el art.19 Nº 24 establece como uno de los elementos que conforman la función social de la propiedad a “la conservación del patrimonio ambiental”, y, por ende, podría el legislador establecer limitaciones o restricciones al derecho de propiedad). Este derecho, hablando en términos prácticos, ha dado lugar a muchos recursos de protección. Acá debemos relacionar esta norma con el inciso 2º del art. 20, referido al recurso de protección en materia ambiental. Hasta hace un tiempo atrás (agosto de 2005), el recurso de protección en materia ambiental procedía con bastantes restricciones: sólo respecto a un acto arbitrario e ilegal, que fuera imputable a una persona o autoridad determinada. Esta norma se modificó en la última reforma constitucional, procediendo ahora el recurso de protección en contra de actos u omisiones, y exigiéndose solamente que sean ilegales, eliminándose el requisito de ser arbitrario. Art. 19 Nº 9: “El derecho a la protección de la salud”. Con este derecho entramos de lleno a los denominados “derechos sociales”, que en la R de 1980 poseen una regulación bastante precaria y defectuosa. De partida, la R no garantiza el derecho a la salud, sino sólo el derecho a la protección de la salud, y es un derecho que se encuentra bastante condicionado por el Principio de Subsidiaridad, porque el constituyente de 1980, a través de esta norma, permite al sector privado hacerse cargo de las acciones y prestaciones de salud, dejando al Estado (sin perjuicio de que puede otorgar prestaciones de salud) en una función que restringe su acción más bien al ámbito regulador del sector.

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En la práctica, la norma establece como uno de los derechos otorgados a favor de las personas el derecho a elegir el sistema de salud a que desee acogerse, sea estatal o privado (éste es el único derecho establecido por ésta norma que se encuentra tutelado por el recurso de protección). Esta norma tiene varios defectos: -

Este derecho no se encuentra tutelado por el recurso de protección.

-

Promueve la integración del sector privado a la prestación de acciones de

salud, y relega al Estado al rol de ejercer el control y coordinación de las acciones (de las ISAPRES, por ejemplo). OJO: Estudiar también esta materia de los apuntes de clase del profesor de pre-grado, sobretodo en lo relativo a los recursos de protección presentados por afiliados a las ISAPRES en contra suya por carencias en las coberturas, y cómo han resuelto los tribunales.

CLASE 20/01/06 En general, los derechos sociales en la R de 1980 se encuentran deficientemente regulados (como el derecho a la educación, el derecho a la protección de la salud, la libertad de trabajo, etc.), a juicio del profesor, debido a 2 razones: i. -

Por la sustancia o contenido mismo de los derechos, tal como están

establecidos en la R (aunque esto pudiera ser más un juicio de valor, y, por lo tanto, opinable). ii. -

Los derechos sociales no se encuentran tutelados por las acciones

constitucionales que el constituyente ha establecido (recurso de protección). En consecuencia, una primera afirmación que podemos hacer, de carácter general, respecto de los derechos sociales, es que no tienen el carácter de derechos públicos subjetivos, es decir, no hay instancias en las cuales reclamar un eventual incumplimiento de estos derechos o por una deficiencia en la prestación. Ej: El derecho a la educación mira, en general, a la educación como un bien, un

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servicio a prestar, desde la perspectiva del “consumidor”, del ciudadano, de la “persona” (que es la expresión que utiliza la R). Pero la deficiencia en la constitucionalización de este derecho es tan grande que si, eventualmente, a pesar de que uno pagara por la prestación del servicio, éste derecho no fuera suficientemente atendido o cautelado, se produce la paradoja de que no hay cómo reclamar el cumplimiento del mismo, no existe un mecanismo adecuado para reclamarlo. Si un particular tuviera una observación, queja, reclamo fundado respecto a la calidad, oportunidad, o pertinencia de la prestación (si el profesor asiste, llega a la hora, hace las horas de clase, cumple el programa de clases señalado, etc.), no hay nadie a quien reclamarle que no sea la Dirección del establecimiento, lo que no es mucha garantía. En consecuencia, desde el punto de vista del consumidor, este derecho se encuentra insuficientemente delineado, establecido. El profesor opina que esto se da con mayor crudeza y gravedad, no en la enseñanza superior, sino en los otros niveles más inferiores de la educación, donde muchas veces se dan situaciones de abuso, no tan sólo en lo que respecta a la calidad, sino también en el trato. De este modo, lo único que queda para paliar esta situación son algunos mecanismos bastante ingeniosos que la jurisprudencia ha ido estableciendo con el paso del tiempo: fundamentalmente se trata del recurso de protección, pero no tutelando directamente el derecho a la educación (porque éste no se encuentra dentro del catálogo de derechos protegidos por esta acción constitucional), sino por otras vías, como por ejemplo el no cumplimiento de las obligaciones pactadas en virtud del contrato de prestación de servicios educacionales, que en contadas ocasiones se firma por los establecimientos.

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Art. 19 Nº 10: “El derecho a la educación”. La R asegura a todas las personas este derecho, y aún más, esboza una definición: “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”. La norma merece algunos comentarios: -

La definición que este artículo da de “educación” debe ser tomada con

beneficio de inventario, no es la única definición de educación. -

La norma establece un derecho preferente y un deber de los padres

respecto de la educación de sus hijos: aún más, señala la R que al Estado corresponde otorgar especial protección al ejercicio de este derecho…pero nos encontramos con la paradoja de que no establece, ni el constituyente o el legislador, algún mecanismo idóneo para que esa declaración tan solemne se haga efectiva. De tal modo que es una declaración bonita, pero que no tiene ninguna repercusión jurídica. -

En el inciso 5º del art. 19 Nº 10, hay una referencia al tema de qué niveles

de enseñanza son obligatorios y qué deber le corresponde al Estado al respecto. Actualmente, y a partir del año 2003, no sólo la educación básica es obligatoria, sino que también esta obligatoriedad alcanza a la enseñanza media, y la noema señala que el Estado debe financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar que toda la población alcance los niveles de enseñanza obligatorios actuales (12 años de enseñanza, versus los antiguos 8 años que eran los de la enseñanza básica). Con esto, el constituyente vino a concretar una misión que ya constituyó una gran conquista social con la implantación de la enseñanza básica obligatoria, en el gobierno del presidente Alessandri en el año 1924 (en un principio eran sólo 4 años de enseñanza obligatoria, luego se aumentó a 6, luego a 8, y a partir de allí quedó estancada esa progresión).

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Art. 19 Nº 11: “La libertad de enseñanza”. Esta es la otra cara de la medalla, respecto al derecho anteriormente examinado. La libertad de enseñanza no es un derecho social propiamente tal. Es la otra cara de la medalla porque acá la faz que nosotros estábamos observando no atiende al educando (la persona que requiere el servicio educacional), sino que se atiende al prestador, al sostenedor del establecimiento, al dueño. Este derecho ha sido bastante polémico en el transcurso de nuestra historia constitucional, debido a lo siguiente: -

No es un derecho que haya estado establecido desde los orígenes de

nuestra historia constitucional, ni siquiera la Constitución de 1833, aún cuando significó un avance en lo referente a la técnica jurídico-constitucional: no consagró este derecho. Recién el año 1871, a instancias del Partido Conservador, se instaura la libertad de enseñanza como derecho constitucional (o como “garantía constitucional”, como le llamaban en esa época, aunque no es una garantía constitucional propiamente tal), y se instauró como una reacción a una prevaleciente presencia del Estado en materia docente o de enseñanza. Desde los inicios de nuestra vida independiente como nación, siempre existió por parte de los gobernantes de Chile, desde O’Higgins en adelante, un fuerte rasgo de pretender dejar una huella, ojalá imperecedera, en materia de enseñanza. Siempre las acciones de gobierno se medían en el siglo XIX, no por construcción de carreteras o puentes, sino más bien por la cantidad de liceos que se fundaban durante el mandato presidencial. En esos tiempos la fundación de un liceo era un verdadero hito. Pero estos liceos eran creados por el Estado, y este fue un proceso paulatino, creciente, donde, en la práctica, la iniciativa privada en el ámbito de la enseñanza, no es que fuera ahogada, pero obviamente la presencia del Estado era mucho más nutrida que la del sector privado (de hecho hubo muchos colegios particulares antes de 1871, pero comparativamente era mucho menor su cantidad que la de los liceos que fundaba el Estado, el gobierno). Por todo lo anterior, el Partido Conservador, que seguía muy de cerca las directrices de la Iglesia Católica, bregó durante mucho tiempo, hasta que se consagrara la libertad de enseñanza como derecho constitucional. Finalmente lo

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logró, y entre otras consecuencias, esto principalmente permitió fundar universidades que no fueran estatales. Este proceso no fue inmediato (el año 1888 recién se funda la Universidad Católica). Este ha sido siempre un derecho polémico, porque siempre provocó un desencuentro o fricción entre el Estado y la Iglesia Católica (a tal punto que al gobierno de Allende, entre 1970 y 1973, que generalmente contó con el apoyo de la Iglesia Católica, al plantear la sola idea de instaurar la denominada “Escuela Nacional Unificada”, esto le significó un grave distanciamiento con dicha Iglesia, y también marcó un importante punto de inflexión en la relación de este gobierno con las FFAA, las que hasta ese momento habían mirado desde cierta distancia este gobierno, reconociendo su legitimidad, pero la sola promoción de la referida idea ocasionó una convulsión y un fuerte debate al interior de las FFAA: el derecho a la libertad de enseñanza siempre ha sido esgrimido por las FFAA, conservadoras en el aspecto político nacional, y ha generado polémica en la última discusión parlamentaria, que estableció la Jornada Escolar Completa). La libertad de enseñanza, pues, está tomada desde la óptica del prestador del servicio. La esencia de la libertad de enseñanza está establecida en el inciso 1º del art. 19 Nº 11: “La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”. Acá el constituyente, cuando se refiere a este derecho, lo hace en términos amplios: -

Se refiere a los establecimientos educacionales en todos los niveles de

enseñanza: pre-básica, básica, media y enseñanza superior. -

Respecto a la facultad de “abrir”, dice relación con erigir, establecer, fundar,

establecimientos de educación. -

Respecto a la facultad de “organizar”, esto dice relación con darle al

establecimiento la organización interna, la estructura istrativa interna que el prestador estime más conveniente de acuerdo a las finalidades que persigue.

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-

La facultad de “mantener“, dice relación con la facultad de solventar o

financiar económicamente el establecimiento y, por ende, ésta incluye el cobrar cuotas y colegiaturas respecto de aquellos padres que puedan pagar la enseñanza de sus hijos. Si alguno de estos verbos rectores que utiliza el art. 19 Nº 12 no se encontrare presente, o fuere derechamente desconocido en su cumplimiento, obviamente que la libertad de enseñanza se vería disminuida, se desfiguraría como tal, de manera tal que la mayoría de la doctrina constitucional está conteste en señalar que estas 3 facultades son las que constituyen la esencia de la libertad de enseñanza. Como todo derecho constitucional, tiene limitaciones. En este caso, las limitaciones que establece el constituyente son las clásicas que rigen casi la totalidad de los derechos constitucionales (la moral, el orden público y las buenas costumbres), agregando por primera vez una limitación que no se encontraba prevista en otros derechos: la seguridad nacional. Asimismo (y concordante con lo que es la filosofía de la R de 1980, que mira con mucha desconfianza a los partidos políticos, cuidando que los partidos políticos no se inmiscuyan en las actividades que le son propias a los grupos intermedios, y menos en grupos intermedios que impartan educación), la R señala que la enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna. De este modo, en teoría, los establecimientos de enseñanza no pueden “matricularse” con alguna tendencia política o partido político en particular. Luego, el constituyente establece un derecho fundamental a favor de los padres, que tiene relación con el derecho a la educación: el derecho y deber preferente de los padres de educar a sus hijos. En virtud de él, los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento enseñanza para sus hijos. Hay una suerte de libertad de elección. Ahora bien, naturalmente que esta libertad de elección, en este caso, va a estar muy condicionada por la capacidad económica de los padres.

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Finalmente, cierra el artículo con una referencia a la LOC de Enseñanza. Este inciso final merece 2 comentarios: i. -

Este es el único caso en el cual el constituyente regula una actividad (la

enseñanza) con una LOC. Recordemos que esto no es habitual, sino que lo habitual es que el constituyente regule con LOC ciertas funciones del Estado (Ej: El Poder Judicial, uno de los ámbitos del Poder Ejecutivo como lo es la istración del Estado, la CGR, etc.). Con esto se puede deducir que el constituyente quiso reconocerle a la enseñanza una particular relevancia. ii. -

A partir de acá, el legislador saca una fuente de legitimidad para el

establecimiento de los contenidos y objetivos mínimos que el Estado exige para los programas de enseñanza básica, media y superior (contenidos mínimos obligatorios). Hay 2 derechos implícitos que se desprenden de la libertad de enseñanza, pero que no están explicitados: 1)

En el ámbito de la docencia, la libertad de cátedra, especialmente en

materia universitaria. 2)

La autonomía de las universidades (pero esta autonomía de ninguna

manera puede ser entendida como una extraterritorialidad, como se interpretó en una época en que algunas universidades estatales se consideraban casi como “un Estado dentro del Estado”). Art. 19 Nº 12: “La libertad de opinión e información”. Cuando examinamos la libertad de conciencia, se dijo que la libertad de opinión y de información son una suerte de “peldaño superior” de la libertad conciencia, por lo siguiente: la libertad de conciencia es la capacidad o libertad que tenemos todos para sustentar las ideas políticas, filosóficas, religiosas que nosotros queramos, y que mantengamos siempre dentro de nuestro fuero íntimo: mientras no las socialicemos, no se está cometiendo ninguna falta ni estamos entrando en otro ámbito de derechos.

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Sin embargo, cuando nosotros compartimos con otros estas ideas, nos formamos un juicio al respecto, y este juicio lo vamos socializando, compartiendo, discutiendo, con ello entramos de lleno al ámbito de la libertad de opinión. En el caso de la libertad de información ocurre algo análogo, pero cuando nosotros comunicamos o damos a conocer a los demás un hecho que acontece a nuestro alrededor (algún accidente o catástrofe, algún hecho político, etc.). Hay que tener presente que para que se esté en presencia del ejercicio de la libertad de información no se requiere que sean hechos necesariamente relevantes (si damos a conocer, v.gr., un hecho que sólo interese a los alumnos del curso 2 de habilitación, estamos ejerciendo la libertad de información, aún cuando esa información no sea relevante ni nacional ni internacionalmente). Lo que garantiza la R es que, tanto la libertad de opinar como la de informar se pueden ejercer sin censura previa, y en cualquier forma y por cualquier medio: Que sea “sin censura previa” significa que no hay injerencia o conocimiento anticipado, respecto a la opinión o información que yo voy a proporcionar, por parte de la autoridad istrativa. Es la autoridad istrativa la que ejerce la censura previa, en estricto rigor. Esto no ha sido entendido así por los tribunales internacionales de DDHH, principalmente por la Corte Interamericana: este tribunal ha sancionado a un Estado en 2 oportunidades por lo menos, cuando el Poder Jurisdiccional prohíbe la publicación de un libro, o requisa ejemplares ya editados. Ejemplos de esto son los casos de los libros “Impunidad Diplomática” y “El libro negro de la justicia chilena”, de Alejandra Matus, siendo el primero de ellos requisado, alcanzando a circular a lo sumo un par de días, y respecto del segundo, fue prohibida su circulación cuando ya se encontraba editado, y no alcanzó a ser distribuido en las librerías. En ambos casos, lo que dio origen a esas restricciones fue sendas resoluciones judiciales, y la Corte Interamericana señaló que el Estado de Chile había vulnerado el derecho de los periodistas Martorell y Matus respectivamente, por haber impedido la circulación de los ejemplares de estos libros.

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Pero cuidado con lo anterior, porque para nosotros la censura previa es sólo la que adopta la autoridad istrativa, y consiste en conocer la información u opinión anticipadamente y, de alguna manera, filtrar o divulgar estas informaciones antes de que ellas lleguen a su destinatario. Este derecho, como los demás que consagra la R, no es absoluto, ya que el constituyente establece que se responderá siempre de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades. La responsabilidad puede ser de 2 fuentes: civil y penal (a pesar de que en la última ley sobre libertad de opinión e información, Nº 19.733, las figuras penales que estaban establecidos en la antigua ley sobre abusos de publicidad se morigeraron ostensiblemente, aún más, las penas privativas de libertad que muchas de esas figuras conllevaban fueron disminuidas, y en algunos casos prácticamente desaparecieron…ahora se establecen penas mucho menores, y se fortalecieron las penas pecuniarias). Fortaleciendo lo anterior, la misma R señala que el legislador, en ningún caso, podrá establecer el monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. Este monopolio estatal naturalmente no puede abarcar a cualquier medio de comunicación social, es decir, no puede haber una suerte de preeminencia de un medio de comunicación social sobre otro. El Estado no puede tener un apoyo en los medios escritos, radiales o televisivos. Esto es absolutamente claro respecto a los medios escritos y de radiodifusión. Respecto a los medios televisivos, si bien es cierto que la ley, dentro de todo el sistema, no establece un monopolio, por lo mismo la variedad del mercado, que hay con respecto a los canales de televisión de la recepción abierta, es menor de la deseada, porque no todos tienen la capacidad económica de establecer y explotar un medio de comunicación tan caro como la televisión, y hasta el año 1990, estaba sólo restringido al Estado y a las universidades: la difusión de la televisión privada irrumpe a partir de los años 90’. En cuanto a la fundación, mantención y edición de diarios, revistas, periódicos y demás medios de comunicación escrita hay una amplia libertad (art. 19 Nº 12 inc.4º). Respecto a los medios de la radiodifusión y la televisión, no es que existan impedimentos o barreras de entrada, pero sí hay un régimen de

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a los mismos un poco más restringido, producto de lo siguiente: el espacio radioeléctrico es un bien nacional de uso público. Por ende, el Estado otorga concesiones para el uso del mismo, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y eso naturalmente restringe el a este mercado. La R da cuenta de ello, pero pone especial énfasis en el tema de la televisión (art. 19 Nº 12, inc. 5 y 6). La ley que regula todo el tema de la televisión es la misma que crea el Consejo Nacional de Televisión: aquí está establecido todo el tema del otorgamiento de las concesiones para los canales de televisión de libre recepción, y también hay regulación respecto de los canales de recepción satelital (pero en este punto la regulación de esta ley ha dado lugar a polémica, porque las facultades fiscalizadoras del Consejo no son las mismas respecto a estos canales). El art. 19 Nº 12 inc.3º establece el “derecho de réplica”. Este derecho se encuentra regulado en su detalle por la ley sobre libertad de opinión e información. Este derecho es gratuito, y se tiene que invocar expresamente para poder ejercerlo. La ley establece ciertos requisitos y condiciones que deben cumplir los avisos de rectificación o réplica. A partir del año 2001 se eliminó la censura cinematográfica, y se estableció el sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica, a que hace referencia el inciso final del art. 19 Nº 12. Art. 19 Nº 13: “El derecho de reunión”. Este derecho implica una congregación ocasional de personas sin ánimo de estabilidad o permanencia en el tiempo (por ejemplo, el profesor y los alumnos reunidos en una sala para efectos de hacer clases: es una reunión con un propósito o fin común). La R no establece restricción alguna para el ejercicio del derecho de reunión en recintos privados, como por ejemplo el de una universidad. Tampoco se exige permiso previo, siendo el “permiso previo” sinónimo de autorización de carácter istrativo. Pero el constituyente exige 2 condiciones que es imprescindible cumplir para que este derecho se pueda ejercer legítimamente: que

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la reunión sea pacífica y sin armas. La R no establece más restricciones que éstas para ejercer el derecho de reunión en recintos privados. Sí hay otras restricciones que derivan de leyes especiales, que no vienen a impedir que este derecho se ejerza adecuadamente. Pero hay que tener cuidado, porque hay algunos lugares que son privados, pero en ellos se exigen ciertas regulaciones, por razones de convivencia (un condominio, por ejemplo, en donde a veces es muy complicado tener una celebración de cumpleaños, una fiesta, etc. En este punto la antigua ley de copropiedad y propiedad horizontal y la nueva ley de condominios son un poco complicadas y restrictivas). El constituyente, en general, pone por la vía ejemplar aquellos lugares públicos donde se requiere de una comunicación previa, porque las disposiciones generales de policía obligan a ello: una comunicación previa (no una autorización) a la autoridad istrativa (intendencia y gobernación, no municipio), de que se va a efectuar una reunión en estos lugares, facultando a la autoridad istrativa para cambiar el lugar donde uno ha comunicado que va a realizar una reunión, y a fijar, muchas veces en las marchas autorizadas, los recorridos de las mismas, con lo cual el constituyente, si bien no está impidiendo el ejercicio de este derecho, sí lo está condicionando (art. 19 Nº 13, inc.2). Los requisitos y exigencias que debe cumplir la comunicación a la autoridad istrativa se encuentran establecidos en el D.S. 1086. Se debe esperar un acuse de recibo, y a veces se debe esperar a que la autoridad se pronuncie respecto al recorrido de esa marcha. El art. 19 Nº 13, inc.2 hace alusión a “plazas” y “calles”, los que son bienes de uso público, según la denominación que da el Código Civil. Pero el constituyente hace alusión también a otros lugares, al decir, “…y demás lugares de uso público”, de donde se puede concluir que existen algunos bienes que, no siendo bienes nacionales de uso público, pueden también entrar dentro del ámbito de esta regulación (muchos de ellos son privados): los estadios, por ejemplo (hay algunos que pertenecen a Clubes Deportivos, como el estadio San Carlos de Apoquindo, el Santa Laura). De manera tal que, para el uso de estos “demás lugares de uso público” también la autoridad istrativa está facultada para

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regular ciertas condiciones de seguridad y cierto comportamiento al interior de los mismos (lo que se puede ver todos los fines de semana con las disposiciones de la Intendencia y la intervención de Carabineros, respecto a los partidos de fútbol en los estadios). En la R de 1925, este derecho (que estaba establecido originalmente en términos muy similares a los que actualmente hay en la R de 1980) sufrió una evolución bien interesante (y, a modo de ver del profesor, buena), en términos de que, cuando se aprueba el Estatuto de Garantías Constitucionales que permitió el al poder de Salvador Allende, una de las exigencias que le hizo la oposición al gobierno de Allende fue perfeccionar el derecho de reunión, y dejar la regulación del mismo entregada al legislador, como ocurrió efectivamente. Al producirse el advenimiento al poder de las FFAA, y al redactarse la nueva R de 1980, se produce un retroceso en lo que es la regulación de detalle de este derecho, que queda entregado nuevamente a la autoridad istrativa, como ocurre actualmente, y a esto precisamente se refieren las ”disposiciones generales de policía” (que no tienen nada que ver con Carabineros), llamadas así por el constituyente utilizando un lenguaje un tanto anacrónico, y que se refiere más bien a las facultades de la autoridad istrativa para, por la vía reglamentaria, regular este tema. OJO: El profesor opina que no es bueno que un derecho constitucional se regule por potestad reglamentaria. En general, la autoridad istrativa tiende a estrechar y restringir el ámbito del ejercicio del derecho (y es natural que esa sea su tendencia). Art. 19 Nº 14: “El derecho de petición”. Este es otro derecho curioso que se encuentra dentro de nuestra R, que es bastante importante, pero que también tiene una deficiente regulación constitucional, y que en la práctica lo han hecho un derecho “de medio pelo”, ya que el constituyente lo establece, pero el constituyente mismo se ha encargado de disminuir la jerarquía y relevancia del mismo, a través de 2 deficiencias que se advierten claramente en le texto constitucional:

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1. -

No se estableció la obligación de dar respuesta, ni siquiera de acusar recibo

de la petición elevada. Es una deficiencia evidente. OJO: Si se hubiere establecido la obligación de que la autoridad diera respuesta, eso no significaba necesariamente que la respuesta fuera positiva. Era más bien una muestra de que la autoridad está interesada en los asuntos que le plantean los ciudadanos. 2. -

Tampoco, a pesar de no ser un derecho social (y no se le puede comparar

con el derecho a la educación, a la seguridad social, a la salud), sino un derecho político propiamente tal, curiosamente no se encuentra tutelado por el recurso de protección. De este modo, por una parte no hay obligación de dar respuesta a la petición, y por otra no hay una tutela jurisdiccional para el cumplimiento de este derecho. Al referirse la R a “…peticiones a la autoridad” se está refiriendo a autoridades públicas, de cualquier grado o jerarquía (siempre y cuando tengan potestades resolutivas, se entiende), y sólo a autoridades públicas. Y así, si alguien ejerciera el derecho de petición respecto de la Directora de la Escuela de Derecho de la UAHC, ésta no se encuentra emplazada para responder o no. Esta deficiente regulación se ha corregido a través de 2 mecanismos: La jurisprudencia de la CGR, en general, fue advirtiendo que este derecho tenía el nombre de tal, pero no lo era en la práctica. Detectó que existía una situación istrativa insostenible, y fue estableciendo en sus dictámenes ciertos parámetros con respecto a la autoridad pública, que es la única que la CGR puede observar la única con respecto a la cual esta institución puede emitir dictámenes con carácter obligatorio. Así fue fijando ciertos parámetros del ejercicio del derecho de petición, como por ejemplo: -

La formalidad del ejercicio del derecho (formal y por escrito).

-

Si bien es cierto que el constituyente no había establecido la obligación de

la autoridad de dar respuesta, la CGR estimó que era prudente y pertinente, y que tenía cierto asidero normativo en la Ley de Bases Generales de la istración del Estado, que la istración brindara respuesta dentro de un plazo prudencial

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(la CGR no decía qué plazo), siempre y cuando el particular hubiese cumplido todas las exigencias que la R le imponga. Esto se ha ido modificando a través de 2 leyes de relativa reciente dictación: a. -

La Ley de Probidad istrativa (que vino a modificar la LOC de Bases

Generales de la istración del Estado), que estableció el “Principio de Respuesta”, a propósito de la transparencia de los actos públicos. Al obligar el legislador a que la istración fuera transparente, no sólo le exige transparencia en sus procedimientos, sino que además si le llega un requerimiento, debe responderlo. b. -

La LOC de Bases Generales de la istración del Estado no fijó plazo

para la respuesta, pero esto fue subsanado por la Ley de Procedimientos istrativos Nº 19.882, donde se establece para ciertos actos (no para todos) que se le otorga valor jurídico en sentido afirmativo, que si la autoridad istrativa no contesta una petición dentro de un lapso determinado (menos de 90 días), y no brinda respuesta, se entiende que, como autoridad istrativa, se ha otorgado el consentimiento a lo pedido. Pero el consentimiento a lo pedido es muy restrictivo: no son todas las peticiones que se dirijan a la autoridad las que se entienden aprobadas cuando la autoridad istrativa no da respuesta dentro de ese plazo, sino sólo algunas (en general, las que no implican obligaciones de carácter económico o pecuniario para la istración). Esta ley establece el valor del silencio “siempre y cuando no irrogue obligaciones pecuniarias o financieras para la istración”, pues de lo contrario el Estado podría ver peligrar sus arcas. En la nueva Ley de Procedimientos istrativos se establece también la obligación de dar respuesta y la de información y de comunicación por parte de la istración respecto a los procedimientos que se inician ante ella, lo que es una avance innegable en la transparencia.

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Estas normas, que indudablemente han sido un avance, no han sido aplicadas en su integridad por la istración. Los índices de cumplimiento de estas normas aún son bajos. Los únicos recursos que pueden ejercerse respecto a este derecho son los que están establecidos en la Ley de Procedimientos istrativos. CLASE 23/01/06

Art. 19 Nº 15: “El derecho de asociación”. Este derecho está íntimamente ligado con el Principio de Subsidiaridad a que hace alusión el inc. 3º del art. 1de la R. El Principio de Subsidiaridad es un reconocimiento a los cuerpos intermedios en toda su magnitud, en todo su orden. Algunos, en doctrina, han considerado que el Principio de Subsidiaridad sólo se refiere a aquellos grupos intermedios que tienen un carácter más tradicional: gremios, colegios profesionales, centros de padres y apoderados, juntas de vecinos, sindicatos. Es decir, hay un pensamiento que es el más tradicional, de la Doctrina Social de la Iglesia Católica, que piensa que los grupos intermedios son sólo esos, y a ellos son los únicos a los que les es aplicable el Principio de Subsidiaridad. En general, son grupos intermedios entre la persona y el Estado que no persiguen fines de lucro, sino que son asociaciones, en muchos de los casos, de carácter benéfico, de desarrollo social, comunitario, etc. Pero la verdad de las cosas es que ese concepto de grupo intermedio no es aquél al cual se refiere nuestro constituyente. Al menos así lo señala el Tribunal Constitucional en algunas de sus sentencias. Ej: Una de estas sentencias alude al tema de los grupos intermedios cuando se pronuncia sobre la Ley del Mercado de Valores (18.045), en que hace alusión al Principio de Subsidiaridad y a los grupos intermedios a propósito del estatuto jurídico de las Bolsas de Comercio, las cuales obviamente no tienen ningún fin benéfico. De este modo, en general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado la norma con un sentido amplio, y el profesor estima que está en lo correcto.

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De este modo, el derecho a asociarse a que hace alusión el art. 19 Nº 15 abarca a los grupos intermedios ya mencionados, más aquellos grupos intermedios que nazcan o tengan su origen con el propósito de lucrar: sociedades comerciales, en general (todas a las que hace referencia el Derecho Comercial). La R hace una referencia explícita (al igual como lo hace con el caso del derecho de reunión) a que este derecho se puede ejercer por parte de las personas sin permiso previo, y esta referencia al permiso previo lo es claramente a una autorización o permiso de la autoridad istrativa. Por ejemplo, la antigua Ley de Sociedades Anónimas (DFL 251, de 1931) exigía, para que se formara una S.A., una autorización de la Superintendencia de S.A. antigua (ya no existe): esto era, no un permiso, pero sí una suerte de “visación” por parte de la autoridad istrativa (trámite que ya no corre bajo el régimen de la actual Constitución, sería imposible). Para gozar de la personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley. El derecho a asociación no es sinónimo de personalidad jurídica. El constituyente hace alusión a esta situación, y de hecho reconoce que puede haber asociaciones que se formen libremente entre las personas, que no tengan por objeto tener una permanencia larga en el tiempo, y para lo cual no necesariamente es menester tener personalidad jurídica. Ej: Un grupo de alumnos que tenga por objeto reunirse con el propósito de defender ciertas demandas de interés del curso. Ahora bien, si estas asociaciones quieren tener personalidad jurídica, deben constituirse en conformidad a la ley. Cuando el constituyente establece que “deben constituirse en conformidad a la ley”, está utilizando la expresión “ley“ en un sentido genérico: pueden ser muchas leyes especiales, tantas como establezca el legislador para un determinado tipo de personas jurídicas. Ej: Para las asociaciones gremiales su ley especial es el D.L. 2757 de 1979; para las S.A. está la ley 18.046 y sus respectivas modificaciones; para constituirse como sociedad de responsabilidad limitada está la ley 3.918; y así habrán otras leyes para formar otros tipos de sociedades o empresas según sean las especialidades o tipo societario de las mismas o de los grupos intermedios.

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La exigencia a las asociaciones, de constituirse en conformidad a la ley (general o especial), para poder tener personalidad jurídica, en ningún caso podrá interpretarse como una condición, tributo o requisito que impida el libre ejercicio de su derecho de asociación. La R agrega algo muy relevante, y que ha tenido consecuencias no menores en nuestro ordenamiento constitucional y jurídico: “nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación” (art. 19 Nº 15, inc. 3º). El ingreso a una asociación tiene un carácter eminentemente voluntario. De ello deriva, entre otras cosas, por ejemplo, que nuestra legislación establezca que la colegiatura o pertenencia a un colegio profesional no es obligatoria. Cuando se aborde el estudio de la libertad de trabajo, se verá que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación determinada para ejercer una profesión u oficio: esto no siempre fue así: antes era más complejo, y tenía más relevancia sobre todo para el caso del Colegio de Abogados, porque este organismo es el que estaba a cargo de la práctica profesional de los egresados, necesaria para titularse; este organismo tenía una misión no sólo ética una vez que el abogado titulado ingresaba al Colegio –cosa que era obligatoria -, sino que además tenía una tuición en la etapa final de la formación profesional. Finalmente están las restricciones propias de todo derecho constitucional, que son la prohibición de asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado” (art. 19 Nº 15 inc.4º). El constituyente acá utiliza una expresión muy curiosa, que no utiliza en otras disposiciones: normalmente el constituyente, al referirse a las limitaciones de los derechos constitucionales, habla de “seguridad nacional”, pero en este inc. 4º habla de “seguridad del Estado”. El profesor no está seguro de si este es un error de lenguaje o de redacción, porque no utiliza esta expresión en ningún otro derecho constitucional. También se advierte la ausencia del concepto de buenas costumbres como limitación general de los derechos constitucionales, el que habitualmente sí es utilizado: de esta ausencia se podría llegar a pensar, en teoría, que podrían existir asociaciones contrarias a las buenas costumbres, pero el profesor opina que no es el espíritu del constituyente promover asociaciones contrarias a las buenas costumbres.

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Estatuto constitucional de los partidos políticos y el pluralismo político (art. 19 Nº 15, incisos. 5º y siguientes): El constituyente de 1980 mira con absoluta desconfianza y con cierto desdén a los partidos políticos. El profesor estima que el propósito inicial del constituyente era que los partidos políticos ojalá tuvieran la más mínima relevancia en la institucionalidad que surge a partir de esta Constitución, objetivo que en definitiva el constituyente no logró, y esto se explica, según el profesor, porque las normas que estableció son muy utópicas y, en la práctica, inviables. Ej: La R señala que las fuentes de financiamiento de los partidos políticos no pueden provenir de dineros, donaciones o bienes que tengan su origen en el extranjero, procurando que nuestros partidos políticos tengan una clara identidad nacional y dependan de ellos mismos: pero es evidente que, en la práctica, no hay siquiera un solo partido político en Chile que sea capaz de autofinanciarse. La mayoría de los partidos políticos chilenos recibe ayudas de fundaciones extranjeras, muchas de ellas financiadas por Estados extranjeros, donaciones que se “disfrazan” a través del envío de instructores, proyectos de formación, asesorías, seminarios, talleres, etc. Otro ejemplo era la contabilidad de los partidos políticos hasta antes de que entrara en vigencia la ley de financiamiento de las campañas políticas, que exigiera la exhibición de esta contabilidad. Hasta antes de esta ley, la contabilidad de los partidos políticos dejaba mucho que desear, no era exacta. El profesor opina que las normas que el constituyente en un principio estableció, fueron generando un cuadro que sólo con el correr del tiempo se fue ordenando, y sobretodo ha sido esta ley de financiamiento la que ha puesto orden definitivamente a la relación dinero-política en los partidos políticos y ha hecho que estos tiendan a la profesionalización de su istración, y no las restricciones que el constituyente impuso y que, de alguna manera, el legislador orgánico constitucional repite. Otro problema que también se advierte acá es que el constituyente de 1980 y la LOC de Partidos Políticos (18.603) no definen qué calidad de personalidad jurídica tienen los partidos políticos. Hasta 1971, en que se dicta el famoso Estatuto de Garantías Constitucionales, se estableció una fórmula (que al profesor

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le parecía bastante razonable), que era darle a los partidos políticos el estatus de Personas Jurídicas de Derecho Público, lo cual les daba una estabilidad jurídica más menos decente. Pero en la R de 1980, se les conceptualiza sólo como asociaciones voluntarias, que, si cumple los requisitos de organización que la LOC de Partidos Políticos impone, una vez que los cumplan pasan a tener personalidad jurídica, pero la ley no dice qué tipo de personalidad jurídica es (si es de Derecho Público o de Derecho Privado). Habrá que concluir que es de Derecho Privado, de manera tal que el constituyente dejó a los partidos políticos, al modo de ver del profesor, de cierta precariedad jurídica, y de cierta privatización de la actividad política: si se desea dar relevancia a los partidos políticos, en términos de que sean más responsables, de que sean canales serios de difusión de la opinión políticas, se debe modificar su estatus, renovando sus estructuras jurídicas, a fin de perfeccionarlos. De acuerdo a la parte final del inc. 5º del art. 19 Nº 15, los grandes conglomerados (Concertación, Alianza por Chile) serían inconstitucionales, ya que ninguno de ellos tiene forma jurídica de partido político… Esta es otra prueba de que las normas que previó el constituyente en este punto pecan de irrealidad. En resumen, la percepción de profesor respecto a lo dicho es que se requiere un perfeccionamiento del régimen de los partidos políticos, tendiente a asegurar una mayor seriedad y profesionalización. OJO: Las personas jurídicas de Derecho Privado se encuentran sujetas a las normas propias de la ley que la rige, se forman de una manera determinada y se disuelven de otra…el peligro de las personas jurídicas de Derecho Privado es que están sujetas a una intervención de la autoridad istrativa para efectos de disolverlas, de cancelarles la personalidad jurídica. En cambio, las personas jurídicas de Derecho Público se crean por ley, es decir, la ley les otorga esa calidad, y para disolverlas se requiere otra ley que la disuelva (pero esto es hasta por ahí no más, porque en la Ley de Organizaciones Religiosas se permite la disolución por la autoridad istrativa en casos muy excepcionales, pero con la intervención del Consejo de Defensa del Estado). Lo que persigue la personalidad jurídica de Derecho Público es dirimir, en lo posible, la discrecionalidad de la

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autoridad istrativa al momento de cancelar la personalidad jurídica. Ahora bien, se da personalidad jurídica de Derecho Público cuando se quiere dar relevancia a la organización que se está regulando: esto ocurrió con el resto de las confesiones religiosas, a las que se les dio personalidad jurídica de Derecho Público porque se les quiso dar una condición de igualdad con la Iglesia Católica. Por esto, si se quisiera dar relevancia al rol de los partidos políticos, hacerlos más fuertes y más serios, para que coadyuven al fortalecimiento del régimen democrático, se les debería dar, a juicio del profesor, personalidad jurídica de Derecho Público. Por otro lado, por ejemplo, en el Estatuto de Garantías Constitucionales, como había mucho temor por la asunción al mando de Salvador Allende, el estatus de persona jurídica de Derecho Público para los partidos políticos era su garantía, y era parte del Estatuto de Garantías Constitucionales. En cuanto al Pluralismo Político: esta materia se regula en los tres últimos incisos del art. 19 Nº 15, es bastante compleja, y tiene su origen en la derogación del antiguo art. 8 de la R. La inspiración de la norma, que cambió algo al antiguo art. 8, obedece a un concepto de que sólo tiene derecho a participar en la democracia los que creen en ella, lo que tienen convicciones democráticas acendradas, y no aquellos que quieren destruirla desde dentro. La norma original del art. 8, que tiene un parentesco muy grande con la actual del art. 19 Nº 15, es distinta, pero no es tampoco sustancialmente diferente. Está tomada de dos Constituciones europeas, la alemana de 1949 y la italiana de 1947, que son Constituciones de países derrotados en la 2ª Guerra Mundial y que han vivido la experiencia del totalitarismo (nazismo y fascismo), pero fue tomada con algunas particularidades. Ej: En el caso alemán había una norma que no proscribía el nazismo con nombre y apellido, pero de la cual se podía proscribir con igualdad y legitimidad política (como de hecho ocurrió) al nazismo y también al comunismo. En el fondo, en la Alemania Federal anterior a la unificación, se proscribió constitucionalmente por igual a los 2 polos que tradicionalmente consagraban doctrinas totalitarias (por

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estar ubicado este país en los límites de la “Cortina de Hierro” en tiempos de la Guerra Fría. La verdad es que la norma que tenemos en Chile, a parte de este parentesco con las Constituciones alemana de 1949 e italiana de 1947, no tiene muchos otros parentescos constitucionales. Pero nuestra norma vigente procura garantizar el pluralismo político, condenar cierto tipo de conductas, y en el evento que esas conductas se configuren, castigar a las personas que han incurrido en estas conductas con sanciones de tipo constitucional (no son sanciones penales), porque son ilícitos constitucionales los que allí se establecen, y que en definitiva implican, por ejemplo, el no tener posibilidad a acceder a ciertos cargos públicos de relevancia o, en el evento de que una persona es sancionada por estas conductas y está en posesión de alguno de los cargos públicos que la R describe, los perderá de pleno Derecho. La inhabilidad en que se incurre al cometer los ilícitos que la R describe, es de 5 años, se elevará al doble en caso de reincidencia, y también repercute en las personas naturales que han incurrido en estas conductas, con la suspensión del derecho a sufragio. Los cargos que se pierden en el evento de ser sancionado en virtud de esta disposición, son aquellos que están descritos en el art. 57 Nº 1) a 6) de la R. Paradójicamente, los cargos de los numerales restantes del art. 57, como Fiscal Nacional, Fiscal Regional, Comandante en Jefe de las FFAA, por ejemplo, podrían ser ejercidos por alguien sancionado en virtud de la norma en estudio, ya que no están mencionados en ella. El profesor encuentra curiosa esta norma, porque unos cargos son tan importantes como los otros. Otra característica que tiene la norma es que el único ente habilitado para aplicar estas sanciones es el Tribunal Constitucional. No se trata de un juicio propio de la justicia ordinaria, sino que se ha entregado el conocimiento de estas causas a un tribunal especial del más alto rango y jerarquía, como es el Tribunal Constitucional. OJO: El profesor enfatiza que este es el único caso en que hay acción popular (“acción pública”, según el art. 93, aunque en la práctica es casi una acción popular, porque la puede ejercer cualquiera, y no se requiere de la mediación de

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los parlamentarios, como es lo habitual en los requerimientos frente al Tribunal Constitucional) frente al Tribunal Constitucional. Esta atribución del Tribunal Constitucional está en el art. 93 Nº 10. Esta norma tuvo muy poca aplicación, tanto en el gobierno militar como en el actual régimen democrático: en total sólo se ha aplicado en 3 o 4 ocasiones, y a una sola persona natural que fue don Clodomiro Almeida el año 1987, con el antiguo texto del art. 8. De este modo, el profesor estima que esta norma está destinada a permanecer en la obsolescencia, norma que fue fruto sólo de una negociación política entre la Concertación y el gobierno militar, poco antes de que éste entregara el poder en el año 1989. Art. 19 Nº 16: “La libertad de trabajo y su protección”. Lo que se está garantizando es, precisamente, la libertad de trabajo y su protección, es decir, el constituyente garantiza que las personas puedan trabajar en lo que ellas quieran, es una libertad, pero no es un derecho, no es el derecho al trabajo (como antiguamente estaba establecido en la Constitución de 1925: se establecía un derecho al trabajo, pero muy sui generis, pues nadie podía demandar porque estuviera cesante…así, si bien el antiguo texto era un poco más avanzado desde el punto de vista social, en la práctica no tenía muchas consecuencias). El énfasis que pone actualmente el constituyente es más liberal. Pero, como todo derecho constitucional, éste también está sujeto a restricciones La R también pone énfasis en el tema de la contratación y la libre elección del trabajo con una justa retribución. A pesar de lo que se dispone en el inc. 3º de esta norma, en cuanto a la no discriminación, el Código del Trabajo exige a las empresas una dotación mínima de nacionales chilenos (lo que es propio de casi todas las legislaciones). Respecto a la discriminación por límites de edad, esto va a depender de qué tipo de trabajo sea (en las FFAA, por ejemplo, se requiere personal relativamente joven). A juicio del profesor, la norma es muy extensa y se inmiscuye en materias que no tendrían porqué estar en la R, sino que son más propias del Derecho del Trabajo.

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Por la reforma constitucional de agosto de 2005, los Colegios Profesionales vuelven a tener la tuición ética, pero sólo sobre sus asociados, debido a que la asociación es voluntaria, por lo que las personas ingresan y se salen libremente de estas organizaciones. También se incorpora una nueva figura, que antes no estaba, y que viene a ser una suerte de garantía para los sancionados por faltas a la ética, ya que se dispone que las resoluciones de los Colegios Profesionales son apelables ante la Corte de Apelaciones, por lo que dichas resoluciones se pueden revisar. Además, una ley deberá crear tribunales especiales para juzgar las faltas a la ética de los no asociados a los Colegios Profesionales. De momento estos tribunales no existen, el profesor tiene el temor fundado de que pueda pasar lo mismo que pasó con los tribunales contencioso-istrativos, que nunca se crearon. Tampoco hay norma transitoria que establezca quién debe conocer de estas faltas mientras no se dicte la ley que establezca dichos tribunales especiales. El art. 19 Nº 16 también se refiere a la negociación colectiva y al derecho a huelga, y contiene normas que son más propias del Código del Trabajo que de la Constitución, cuando establece qué tipo de empresas no se pueden declarar en huelga y el ámbito de extensión de la negociación colectiva. La R no es “muy amistosa” con los trabajadores ni con los que negocian colectivamente. OJO: El profesor tiene dudas respecto al derecho a huelga de ciertas empresas o servicios del Estado, y estima que las negociaciones colectivas de los funcionarios públicos debieran ser mucho más formales, detecta que hay mucha informalidad en dichas negociaciones, y opina que debiera haber mucha más formalidad en la relación Estado-funcionarios públicos. Art. 19 Nº 17: “La igualdad de isión a todas las funciones y empleos públicos”. Esta norma también se refiere al sector público, y tiene una interpretación amplia, en el siguiente sentido: acá el constituyente se está refiriendo genéricamente no sólo a los empleos públicos (a los funcionarios públicos que están regidos por el Estatuto istrativo o a algunos estatutos especiales que aún subsisten –como el de las FFAA-), sino que también se está refiriendo a las

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funciones públicas, es decir, a todas aquellas otras funciones que están descritas en la R y que requieren de ciertos requisitos especiales para poder acceder a ellas (es el caso concreto de Diputados, Senadores, Fiscal Nacional, Fiscales Regionales, Contralor General de la República, etc.), y hay también algunas funciones públicas cuya regulación, en cuanto al a esas funciones, está en leyes especiales (es el caso de los Alcaldes y Concejales, que se encuentra en la LOC de Municipalidades). De este modo, para los efectos de la norma que estamos comentando, hay que remitirse: -

A la ley general que rige a un determinado sector (Estatuto istrativo en el caso de los funcionarios públicos, o estatutos especiales), o

-

A la R, dependiendo de la función pública frente a la cual nos encontremos. Lo que garantiza la R, para esos efectos, es la igualdad en el (no

la garantía de , que es distinto). Debemos relacionar esta norma también con el art. 38 (inc.1º) de la R, que se refiere a la LOC de Bases Generales de la istración del Estado. Art. 19 Nº 18: “El derecho a la seguridad social”. Este es otro de los derechos sociales que se encuentra imperfecta o deficientemente regulado en nuestra R. Recordemos que la doctrina que sigue nuestra R, en general, respecto a los derechos sociales como el derecho a la educación, a la salud y a la seguridad social, es que la concepción que tuvieron los redactores de la R era no consagrar estos como derechos subjetivos propiamente tales que pudieran reclamarse, sino más bien como una suerte de aspiraciones sociales, frente a las cuales el Estado no tenía mayores obligaciones, salvo establecer, en algunos casos, una potestad reguladora del Estado (de coordinación, control, etc.). El derecho a la seguridad se encuentra deficientemente regulado porque la misma R no otorga la posibilidad de reclamarlo, cuando es objeto de alguna privación, perturbación o amenaza, por la vía del recurso de protección.

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La seguridad social es una rama del Derecho que tiene por objeto establecer normas que protejan al trabajador, fundamentalmente, del evento de ciertas contingencias sociales: invalidez, viudez, orfandad, accidentes del trabajo (salud no, porque está en otra norma), y cubrir esas contingencias sociales con una prestación económica, preferentemente, que venga a reemplazar esos períodos en que el trabajador se encuentre en la imposibilidad de generar recursos propios (a través de subsidios, indemnizaciones, cobertura de licencias, etc.). Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado, ya que el constituyente ha querido darle una relativa importancia a este derecho. El Estado tiene funciones preeminentemente fiscalizadoras y reguladoras, no de prestación, y se da la posibilidad en nuestra R de que estas prestaciones se ofrezcan a través de instituciones privadas, lo que constituye la novedad que tiene la R de 1980 respecto a la Constitución de 1925, en esta materia (por esta vía se constituyeron las AFP). Acá el Principio de Subsidiaridad del Estado está aplicado en forma nítida y clara. De este modo, nuestra R no garantiza en términos efectivos el derecho a la seguridad social. Será el legislador quien regulará el ejercicio del derecho, pero no el constituyente. Art. 19 Nº 19: “El derecho de sindicación”. Este derecho es una suerte de prolongación y especificación muy puntual del derecho de asociación, en el ámbito de las organizaciones sindicales. Este derecho se ejercerá en los casos y de la forma que señale la ley, para lo cual hay que recurrir naturalmente al Código del Trabajo para mayores detalles. La R establece como principio básico que la afiliación sindical será siempre voluntaria. Por ende, nuestra organización sindical no es obligatoria, como concepto. La R hace referencia al tema de la personalidad jurídica, y de alguna manera otorga un mandato al legislador, en términos de que el otorgamiento de la

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personalidad jurídica a las organizaciones sindicales se facilita, con respecto a otro tipo de organizaciones intermedias: se les otorga por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. OJO: La Inspección del Trabajo siempre puede hacer observaciones a las actas constitutivas, pero son más bien de carácter formal. En el inciso final se encuentra otra de las verdaderas “obsesiones” que tiene nuestro constituyente, respecto al tema de la separación entre el ámbito sindical y el ámbito político, a través de la garantía de la autonomía. Esta norma está muy emparentada con la del art. 23, respecto a los dirigentes de los organismos intermedios que hagan mal uso de la autonomía que la R les otorga. Art. 19 Nº 20: “La igualdad tributaria”. Al principio del curso veíamos que una de las fuentes del origen del Derecho Constitucional, es el Derecho Constitucional Anglosajón, la antigua tradición anglosajona, que tiene sus orígenes más remotos en la Carta Magna de 1215, donde se pacta entre el monarca de la época, Juan Sin Tierra, con los súbditos, un derecho fundamental: que el monarca o gobernante tiene el derecho a cobrarle exacciones pecuniarias, para financiar los gastos de mantención de la Corte, siempre y cuando tenga el consentimiento, voluntad o aquiescencia de los gobernados, del pueblo. La norma del art. 19 Nº 20 de nuestra R obedece un poco a esta lógica, y en definitiva deriva en las siguientes consecuencias: 1. -

A partir del texto constitucional, surge un principio básico, cual es el

Principio de la Legalidad Tributaria: no hay tributos si es que el legislador no los establece. A contrario sensu, la autoridad istrativa, por la vía del reglamento o de la resolución istrativa, no está facultada para crear, cobrar o percibir tributos. 2. -

Se establece a favor del Estado la Potestad Tributaria, potestad que radica

en el Estado, de cobrar y percibir tributos, que naturalmente va a tener su fuente en la ley.

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La R garantiza la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. Al hablar de “las demás cargas públicas”, el constituyente se está refiriendo fundamentalmente a aquellas que dicen relación, por ejemplo, con el servicio militar y el ejercicio del cargo de vocal de mesa en los procesos electorales y plebiscitarios. Esta referencia no tiene mucho que ver con la norma en sí misma, pero, en el fondo, a punta a que se repartirán por igual todas aquellas prestaciones de servicios que el ciudadano debe brindar al Estado en forma gratuita. El concepto de “tributo” que utiliza el constituyente, es mucho más perfecto técnicamente que aquél que utilizaba el constituyente de 1925: este último hablaba, en una norma muy similar, de “impuestos” y “contribuciones”, con lo cual dejaba fuera del ámbito que cubría la norma constitucional a una serie de otros tributos que no son impuestos ni contribuciones (las tasas, derechos, etc.). El concepto de tributo es más omnicomprensivo de otras formas de financiar la actividad del Estado o la prestación de servicios de él, como por ejemplo los impuestos, las tasas, los derechos, las contribuciones. De manera tal que nuestro actual concepto de tributo es más amplio, más genérico, y más correcto desde el punto de vista doctrinario, pues abarca todas las exacciones económicas que el Estado solicita a los particulares para financiar sus actividades. El constituyente acá fija sólo 2 formas de normas tributarias: i. -

Normas tributarias de carácter proporcional: son aquellas que establecen

impuestos que son proporcionales a las rentas que se produzcan o generen. Ej: Impuesto de 1ª categoría de la Ley de la Renta. ii. -

Normas tributarias de carácter progresivo: son las que establecen

impuestos progresivos, es decir, que van aumentando conforme el contribuyente va pasando a distintas escalas de ingreso. Ej: Impuesto Global Complementario. En el caso chileno, normalmente, en el tramo más alto, resulta ser mucho más elevado que el impuesto a las empresas: puede llegar en el caso de las personas naturales hasta el 45% de sus ingresos.

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En el inciso 2º de la norma en estudio, hay un mandato al legislador, en cuanto a ciertos elementos de equidad o justicia que debe necesariamente seguir éste al momento de establecer tributos, so pena de que, si no observare este mandato que el constituyente le impone, esa ley podría ser tachada de inconstitucional, normalmente por la vía del antiguo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (actualmente acción de inaplicabilidad, ante el Tribunal Constitucional), por apartarse de este parámetro que le ha otorgado el constituyente. “Impuestos desproporcionados o injustos” serían aquellos que alcanzaran una tasa por sobre los parámetros que normalmente nosotros manejamos: un tributo superior al 50% del total de los ingresos de una persona resultaría casi expropiatorio. En todo caso, el profesor estima que nuestras tasas, en general, se manejan dentro de un criterio de racionalidad. La norma del inciso 3º significa que los tributos no benefician a ningún sector del Estado en particular, no tienen por objeto financiar determinados servicios o actividades públicas, en términos singularizados o particularizados, sino que ingresan al patrimonio general de la nación, y en consecuencia, obviamente, serán objeto de una istración y posterior distribución centralizada por parte del Estado, a través del Ministerio de Hacienda y la Dirección de Presupuestos, una vez que se recauden por Tesorería General de la República. Como toda norma constitucional, ésta tiene unas excepciones que están en el inciso final, que el profesor comenta que han tenido muy poca aplicación práctica. Algunos han interpretado que “tributo especial que afecta a fines propios de la defensa nacional” es la famosa Ley del Cobre, en que el 10% de las ventas de cobre al exterior van a las instituciones de la defensa nacional (no es el 10% de las utilidades, sino el 10% de las ventas), pero el profesor opina que éste sería un “impuesto” que afecta a una empresa en particular, no al Estado, por lo que considerar a esto como un verdadero impuesto que grava a CODELCO sería una afirmación discutible. Por lo demás, internamente para efectos contables no se considera por el Estado como un tributo, sino como un gasto.

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OJO: El 10% de las ventas del cobre es istrado por el Consejo Superior de la Defensa Nacional, y se reparte por tercios iguales, entra cada una de las ramas de las FFAA. Este 10% no tiene por objeto el solventar gastos corrientes de las FFAA (no es para sueldos ni otros beneficios), sino financiar la compra de grandes sistemas de armas y material de guerra). OJO: El tema que siempre se ha discutido es encontrar una alternativa de financiamiento, encontrar otro mecanismo que les asegure a las instituciones armadas la garantía de que, cuando haya que comprar grandes equipos de altos costos, el Estado de Chile va a estar en condiciones de amortizar y garantizar, frente a proveedores extranjeros, estas deudas. Otro elemento de discusión es el debate acerca de qué tan eficiente es repartir ese 10% en tercios iguales, pues a veces las instituciones armadas pueden tener necesidades distintas, a costos distintos. En cuanto a los tributos a bienes o actividades que tengan una clara identificación regional o local, el profesor declara no tener conocimiento de la existencia de alguno de esa clase, salvo aquellos que provienen de la vieja Ley de Rentas

Municipales,

que

sigue

teniendo

los

mismos

hechos

gravados

(concesiones, patentes municipales, patentes de alcohol, patentes profesionales). Art. 19 Nº 21: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica”. Este es, por antonomasia, el derecho que e constituyente de 1980 quiso darle mayor vigor, fuerza, garantía, tutela, protección, etc. Es una consecuencia lógica,

indesmentible

y

necesaria

del

Principio

de

Subsidiaridad.

Está

emparentado con el Principio de Subsidiaridad desde un punto de vista operativo, es decir, la libertad que tienen todas las personas y los individuos para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional (en el art. 1 inc.3º, el Principio de Subsidiaridad está consagrado desde un punto de vista netamente estructural). Para algunos, constituye el establecimiento constitucional del derecho al libre emprendimiento.

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Este derecho tiene mucha relación y parentesco con la libertad de trabajo, y otorga claramente una preeminencia al sector privado, por sobre la actividad empresarial del Estado. Esta norma, en sus orígenes, incluso cuando la R estaba ya redactada y aprobada, dio lugar a una tremenda discusión en el seno de las autoridades de la época, del gobierno militar. Incluso se pensó en dictar una Ley Marco, denominada “Ley del Estado Empresario”, la cual nunca se dicto, pero de la cual quedaron algunas normas aisladas, y una de estas dio origen posteriormente a uno de los mecanismos especiales de cautela que tiene este derecho. Lo que consagra la R es el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (que regulen la actividad económica que se está emprendiendo). A partir de acá, de esta frase final del inc.1º, es que surge el rol regulador que el Estado chileno tiene en una economía de mercado como la que actualmente nos rige. A partir de esta frase surgen, por ejemplo, las potestades fiscalizadoras de la Superintendencia de AFP, de la Superintendencia de ISAPRES, de la Superintendencia de Servicios Eléctricos, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, etc.; dependiendo del sector que se esté regulando van a surgir las potestades regulatorias de cada ente público. A partir de esta norma también surgen potestades reguladoras como las de la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de la Libre Competencia. Algunos autores, como José Luis Cea, han señalado que a partir de esta norma, del art. 19 Nº 21, surge el concepto que nuestro constituyente tiene de “Orden Público Económico”: conjunto de principios y normas que regulan la actividad económica en el Estado, y sus potestades regulatorias; es el marco de libertades que el Estado garantiza para el emprendimiento de actividades económicas. La libertad de emprender, que nuestro constituyente garantiza a los particulares, y las potestades regulatorias que el Estado se reserva, son una cara de la moneda.

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La otra cara de la moneda es qué pasa cuando el Estado desarrolla actividades empresariales o participa en ellas. En este evento, nuestro constituyente mira con absoluta desconfianza y reticencia el emprendimiento de actividades empresariales por parte del Estado, y su participación en ella. En el evento de que ello ocurra, obliga al Estado a requerir siempre de una ley de quórum calificado, para que se lo autorice a participar o a emprender actividades empresariales. Ahora bien, si este “despropósito” (que así lo ve el constituyente) llegara a fructificar, siempre el Estado estará sujeto, en esas actividades empresariales que emprenda o en aquellas en que se lo autorice a participar, a someterse a la legislación común aplicable a los particulares. Es decir, en el caso que nos convoca, no va a tener una legislación de excepción que lo favorezca con respecto a los particulares, no va a poder actuar en un pie de desigualdad con los particulares en virtud de facultades especiales, sino que se someterá, por ejemplo, si esa actividad empresarial adopta la forma de una S.A., a las normas comunes de las S.A. (ley 18.046), y si participa en una actividad que tiene relación con el giro de las empresas sanitarias lo hará de igual modo, sin ningún tipo de privilegios especiales. Este es un derecho que fue objeto de una especial protección por parte del constituyente, y hay 2 vías de protección para este derecho: i. -

El recurso de protección (art. 20).

ii. -

El recurso de amparo económico (Ley 18.971). Esta es quizás la única

norma que quedó de ese anteproyecto de ley sobre el Estado Empresario.

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CLASE 21/01/06

Art. 19 Nº 22: “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”. Este también es un derecho constitucional enteramente nuevo, que no tiene una precedencia constitucional en la historia. Es una suerte de concreción del principio general de igualdad, en este caso en materia económica. El constituyente utiliza una expresión que prácticamente no utiliza en ninguna otra norma constitucional: cuando el constituyente quiere equiparar, por ejemplo, situaciones en que las variantes son

desiguales, utiliza expresiones como “derecho a

participar con igualdad en la vida nacional”, “participar con igualdad de oportunidades en los procesos electorales”, en fin, una serie de expresiones que tienen un claro propósito de nivelación y de no discriminar entre las personas, pero el constituyente no utiliza derechamente la expresión “discriminación”. Pero, curiosamente, en esta norma del art. 19 Nº 22 el constituyente vuelve a visualizar la inspiración ideológica subyacente en esta Constitución, y para los efectos del trato que el Estado debe dar a los particulares en materia económica, utiliza derechamente la expresión “no discriminación arbitraria”, expresión que no utiliza en ninguna otra norma constitucional. Se trata de una norma que no es de muy fácil comprensión, porque obviamente beneficia a los particulares, pero como tenemos nosotros un Estado que el mismo constituyente procura que se sustraiga de la participación en actividades económicas (como quedó claro al estudiar el art. 19 Nº 21, inc. 2º). De manera tal que esta norma hay que comprenderla no como una norma que dice relación con actividad empresarial, sino que más bien con el trato que da el Estado a los particulares cuando el Estado entra en relaciones económicas con particulares. La norma, desde el punto de vista constitucional, es la base normativa superior para todos los procesos de licitaciones públicas, de propuestas públicas o privadas en los casos en que el Estado requiere servicios o bienes de los

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particulares. De aquí deriva toda la normativa en materia istrativa respecto a las licitaciones: la igualdad de los oferentes, la no discriminación entre los oferentes, etc. Todos estos principios istrativos, que originalmente fueron establecidos por la CGR, han sido luego considerados en la ley sobre compra de bienes y servicios del Estado a particulares (lo que ocurre a través de un organismo denominado “CHILECOMPRA”). En el fondo esta norma promulga que, cuando el Estado entra en relaciones económicas con los particulares, como requirente de servicios, no discrimine entre ellos, no trate mejor a uno en perjuicio de otro. Como toda norma constitucional, ésta posee una excepción: art. 19 Nº 22 inc.2º. Este inciso habilita al Estado a establecer legalmente incentivos o beneficios a algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales para determinadas actividades económicas. A partir de este inc. 2 es que, por ejemplo, se fue estableciendo ciertos beneficios legales para la zona industrial. A pesar de esto, el profesor comenta que ninguna de estas medidas ha dado un resultado favorable en su aplicación práctica: de hecho, no han generado un crecimiento masivo de la industria. Esta norma es muy escasa en cuanto a aplicación práctica, a pesar de que se encuentra tutelada por el recurso de protección, y ya en la actualidad, con la dictación de las normas legales recién mencionadas (ley de CHILECOMPRA), no es que haya perdido vigencia, pero ya tiene menos carácter contingente. Art. 19 Nº 23: “El derecho a la propiedad”. En esta norma nos encontramos con uno de los énfasis que ha querido señalar el constituyente, que es reforzar a como de lugar y llevar a un nivel de alto rango el derecho de propiedad. El caso del derecho de propiedad para el constituyente de 1980 llega a casi una verdadera obsesión. Es “el” derecho constitucional, y esto tiene una explicación netamente política, nada de jurídica. En consonancia con ello, establece un derecho especial (que no estaba contemplado en la Constitución de 1925), que es, precisamente, el derecho a la propiedad, con una acepción amplia.

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El derecho de propiedad parte del supuesto que el derecho a la propiedad ya se encuentra formando parte del patrimonio de una persona. En cambio, el derecho a la propiedad es un derecho que habilita a la persona a incorporar en su patrimonio toda clase de bienes en propiedad. La R establece la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto: -

Aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

-

Aquellos que deban pertenecer a la Nación toda, y la ley lo declare así. La excepción se refiere a los bienes nacionales de uso público (calles,

plazas, puentes, caminos) y cosas comunes a todos los hombres (el aire, la alta mar). OJO: El Código Civil distingue 3 tipos de bienes: -

Bienes (cosas) que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres

(la alta mar, por ejemplo). -

Bienes nacionales de uso público (plazas, calles, puentes y caminos el mar

adyacente y sus playas). -

Bienes fiscales o bienes del Estado. No obstante esta amplia libertad que da la R para adquirir la propiedad

sobre toda clase de bienes, sin restricción alguna, obviamente también hay situaciones especiales previstas en las cuales el legislador puede entrar a reglamentar, y por razones de interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Generalmente, esto dice relación con la adquisición del dominio de bienes inmuebles por parte de extranjeros nacionales de países limítrofes en zonas declaradas como fronterizas, materia que está regulada en el D.L 1939, de 1977, del Ministerio de Bienes Nacionales, y el reglamento del art.7 de dicho D.L, contenido en el D.S. 232 de 1994, del Ministerio de RREE. Este

derecho

tampoco

ha

tenido

gran

desarrollo

ni

aplicación

jurisprudencial. Más bien es una suerte de pórtico para entrar a tratar de lleno el problema del derecho de propiedad.

136

Art. 19 Nº 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Es una norma bien compleja, porque trata de varias materias en un solo artículo. El derecho de propiedad en la R de 1980 aparece notablemente vigorizado en comparación con los textos constitucionales anteriores, producto principalmente del paulatino deterioro y debilitamiento que este derecho había sufrido durante la vigencia de la Constitución de 1925, producto de las múltiples limitaciones que se fueron imponiendo al derecho de propiedad, tendientes principalmente a: -

Poner en práctica la Ley de Reforma Agraria.

-

Producir, mediante reforma constitucional del año 1971, la nacionalización

de la gran minería del Cobre. La R revierte todo esto y procura, obviamente, reforzar el derecho de dominio. A pesar de esto, la R de 1980 no es una Constitución que no permita, por en razones de utilidad pública o de interés nacional, expropiar bienes u otros derechos, pero las condiciones y limitaciones para ello tienden a favorecer al expropiado, tienden a cautelar el patrimonio de las personas. Por otro lado, el constituyente de 1980 procura comprender en estas materias diversas especies de propiedades. La norma trata preeminentemente, pero no exclusivamente, de la propiedad inmobiliaria: tanto es así que trata de la reforma constitucional de la propiedad minera, materia que desarrolla con bastante detalle, y trata también de la propiedad sobre las aguas. Quizás el tratamiento que el constituyente le dio al tema de la propiedad minera, desde el punto de vista de técnica legislativa o constitucional, es excesivo: entra en detalles que quizás una Constitución no debiera considerar (en general, la R de 1980 es una Constitución muy técnica, tiene muchas normas en que peca por exceso: otro ejemplo es la regulación constitucional de los partidos políticos).

137

En síntesis, las materias de las cuales trata el art. 19 Nº 24 son: 1º

Del derecho de propiedad propiamente tal: Dentro de la conceptualización

del derecho de propiedad, acá tenemos que concluir que el constituyente está garantizando el derecho de propiedad tal cual como lo establece el Código Civil (art. 582). El constituyente garantiza este derecho en sus diversas especies: puede ser la propiedad plena, fiduciaria, la copropiedad, la propiedad minera, etc. Acá el constituyente introduce un elemento interesante, en el sentido de que habla de que la propiedad también se extiende a toda clase de bienes corporales o incorporales. Los incorporales, de acuerdo al Código Civil, son acciones o derechos, y a partir de aquí, y de la interpretación que le han dado a la norma los tribunales de justicia, ha habido una corriente de tutela de muchos derechos constitucionales que no se encuentran cautelados por el recurso de protección especialmente. De este modo, se ha ido ensanchando el ámbito de los derechos protegidos por nuestra jurisdicción. 2º

Los modos de adquirir el dominio y de las limitaciones al derecho de

propiedad que deriven de la función social de la misma: El constituyente hace una referencia muy importante, al establecer que sólo el legislador es el ente habilitado para establecer los modos de adquirir la propiedad, usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Lo que está garantizando acá el constituyente, en el fondo, es que el derecho de propiedad y el ejercicio de él, con todas las facultades que naturalmente están comprendidas dentro de él, no están sujetas a la regulación o limitación por parte de la autoridad istrativa: la autoridad istrativa no se encuentra facultada para ello, salvo en circunstancias muy puntuales, que derivan de los estados de excepción constitucional. Ej: “Por la declaración del Estado de Catástrofe, el Presidente de la República puede restringir las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, imponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter istrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada” (art. 43, inc.3º). Es decir, acá el Presidente y sus delegados, de acuerdo a la LOC de Estados de

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Excepción, tiene el poder de establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Obviamente que estas limitaciones serán las necesarias para que la autoridad pueda enfrentar la crisis que deriva de este estado de excepción. Y esta limitación dará derecho a las indemnizaciones para los particulares en conformidad a la ley, por los perjuicios causados, y hay normas que fijan plazos prudenciales para el pago de las indemnizaciones. Por otra parte, reconoce también la R la función social de la propiedad, y señala cuáles son los elementos que comprende la función social: -

Los intereses generales de la Nación.

-

La seguridad nacional.

-

La utilidad y la salubridad públicas.

-

La conservación del patrimonio ambiental. No todas estas causales habilitan al legislador para dictar leyes generales

que expropien a los particulares de sus propiedades (veremos que sólo son 2 causales). Sin embargo, por ejemplo en los estados de excepción constitucional, todo lo vinculado a la mantención del orden público y de la seguridad de la nación faculta a la autoridad istrativa para realizar requisiciones de bienes. 3º

La expropiación: La R señala que: “Nadie puede, en caso alguno, ser

privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o cualidades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”. En este caso de la expropiación, siempre va a requerirse una ley que habilite a la istración para ejecutar la expropiación. La ley por sí misma no expropia nada, sino que autoriza a un tercero para ejecutar una expropiación. A partir de la ley habilita para expropiar, se produce el acto expropiatorio, que siempre es un acto de carácter istrativo, que lo van a ejecutar distintas unidades o reparticiones del Estado (incluso puede ejecutar expropiación un municipio).

139

En cuanto a la segunda parte del inc. 3º del art. 19 Nº 24, de lo que se reclama no es de la ley, sino de la legalidad del acto expropiatorio, es decir, si este acto (que siempre es un acto istrativo) se ajusta o no a la ley. Eso es lo que se puede reclamar. Siempre existirá para el expropiado el derecho a la indemnización por el daño patrimonial que con el acto expropiatorio efectivamente se le ha causado. Siempre se le da al expropiado la posibilidad de reclamar del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios La indemnización a que da lugar la expropiación siempre se reduce al daño patrimonial efectivamente causado (eventualmente podría reclamarse incluso el lucro cesante: si a alguien, por necesidad de ensanchar una calle, le expropian su negocio). Lo que no se puede reclamar nunca es el daño moral: si alguien reclamara, por ejemplo, por el dolor o el impacto emocional de perder por expropiación la casa en que se crió desde pequeño…. La causal de la “utilidad pública” es la más frecuentemente usada para expropiar, y dice relación con la necesidad de ensanchar calles, construcción de caminos, construcción de carreteras, etc. Es la causal más invocada en las leyes. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo y al contado. OJO: Al referirse a las limitaciones al derecho de propiedad y a la expropiación, el constituyente está señalando claramente que el derecho de propiedad no es absoluto. OJO: El profesor opina que la redacción del inciso 3º es un tanto confusa, no es muy buena. 4º

La toma de posesión material del bien expropiado: Este tema también está

radicado en la istración. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señala la ley. Esta también es una materia netamente procesal y no tiene para qué estar en la R.

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Muchas veces ocurre que no se cumple al pie de la letra con la norma y el procedimiento que señala, y se toma posesión material del bien expropiado por parte del organismo expropiador incluso antes del pago del total de la indemnización, sólo consignando una parte de dicho valor. Esto ocurre por razones de necesidad de la istración, por ejemplo, por existir la imperiosa necesidad de comenzar una determinada obra con rapidez. OJO: El procedimiento de expropiación aparece detalladamente regulado en el D.L. 2.186: Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. 5º

El estatuto constitucional de la propiedad minera: Esta parte de la norma

contiene muchos detalles, que son más propios para que estén considerados en el Código de Minería. Desde el punto de vista doctrinario, nuestra R sigue, en materia minera, el concepto regalista, que viene del Derecho Español antiguo (Derecho Indiano), en el sentido de que el Estado siempre es el dueño de todos los yacimientos mineros, pero además establece una distinción entre el dominio de la superficie terrestre y el dominio de los yacimientos mineros que se encuentran bajo la superficie sobre la cual se ejerce el dominio de ese suelo: desde el punto de vista legal, y conforme a lo que dice la misma R, el constituyente ha garantizado, con cierto grado de suficiencia, la propiedad de los particulares sobre el casco o superficie terrestre. Sin embargo, los yacimientos mineros que están debajo de esa superficie terrestre, son todos de dominio del Estado. En consecuencia, nuestra R establece que respecto de los yacimientos mineros hay un dominio público originario (es decir, el Estado no los ha adquirido de nadie) y un dominio eminente (es decir, un dominio del cual el Estado nunca se desprende: jamás, por disposición constitucional, el Estado se podrá desprender de este dominio en favor de terceros). En consecuencia, sobre el yacimiento minero el Estado sólo otorga concesiones de exploración y explotación (la primera comprende las facultades de catar y cavar, y una vez que ya se encuentra el hallazgo minero, se efectúan todas las declaraciones que el Código de Minería establece: pedimentos, etc. La segunda se otorga una vez que el yacimiento minero ya se encuentre solicitado).

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La novedad que presenta la R de 1980 respecto a la Constitución de 1925 es que: i. -

Las concesiones se otorgan y se cancelan mediante resolución judicial.

ii. -

Sobre la concesión, por expresa declaración de la R, hay un derecho de

dominio, está protegida por la garantía del derecho de dominio. Por ende, la concesión puede ser expropiada. Reforzando todo lo anterior, el constituyente de 1980 reguló las concesiones mineras mediante una LOC sobre Concesiones Mineras, con lo cual no vino sino a reforzar la vigorización que le quiso otorgar a las concesiones mineras para preferenciarlas. Estas son las concesiones mineras generales. Según el texto constitucional, la mayoría de las sustancias mineras puede ser objeto de concesiones mineras, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos: estas últimas sustancias pueden ser objeto de 2 tipos de régimen de amparo jurídico que permita su explotación: 1. -

Las concesiones istrativas (que son más precarias que las

concesiones generales otorgadas por resolución judicial). De este modo, si bien tienen un régimen de amparo especial, dependen de una decisión de la autoridad istrativa. 2. -

Los contratos especiales de operación.

OJO: Como en Chile no tenemos grandes yacimientos de gas natural ni de Petróleo, no existe mucho interés del sector privado en participar en este negocio. Por ende, la disposición constitucional referente a los hidrocarburos líquidos o gaseosos, en la práctica, no tiene mucha aplicación. Los predios debajo de cuyos suelos se encuentren yacimientos mineros van a estar sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale, para facilitar la exploración, explotación y beneficio del yacimiento. El predio dominante sería el yacimiento minero, y el predio sirviente sería el predio superficial. 6º

Referencia constitucional al derecho de los particulares sobre las aguas: el

art. 19 Nº 24, inc. final hace alguna alusión a este tema. De acuerdo al Código Civil y al Código de Aguas, las aguas son bienes nacionales de uso público. Por ende, lo que el Estado otorga respecto a los

142

s de esas aguas es un derecho de aprovechamiento sobre ellas, derecho que está amparado por el derecho de propiedad, y con todas las garantías que establece respecto del derecho de propiedad la misma disposición constitucional del art. 19 Nº 24. En el fondo, en la práctica, este derecho de aprovechamiento es una concesión. Art. 19 Nº 25: “La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie”. También se trata de una norma enteramente nueva, y no tiene precedentes en nuestra historia constitucional. Se avoca también a establecer una modalidad especial de derecho de propiedad, refiriéndose la norma a: a)

El derecho de propiedad intelectual.

b)

El derecho de propiedad industrial. Pero esta norma, en virtud de una reforma del año 2001, fue contaminada

con una modificación constitucional que, sin enredar más las cosas, no clarificó: hasta el año 2001, este derecho estaba establecido como “el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que le señale la ley, que no podrá ser inferior a la vida del titular”. Esta parte de la norma se refería a la propiedad intelectual, y el inc. 3º se refería a la propiedad industrial. Pero con la reforma constitucional se agregó, en el

inciso 1º, una

“libertad para crear y difundir las artes”. El profesor opina que no es muy buena técnica haber agregado esta referencia a esta libertad en la misma norma de la propiedad intelectual, sino que se debió haber ubicado a parte, en una norma autónoma, por ejemplo en un “Art. 19 Nº 27” o “Nº 25 bis”: la creación artística no es lo mismo que la propiedad intelectual, ni menos que la propiedad industrial. Por esto, el profesor cree que aquí hay una deficiencia. Luego, la R señala que el derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. El inc. 3º se sigue refiriendo a la propiedad industrial.

143

Art. 19 Nº 26: “Norma de clausura”. A diferencia de lo que ocurría en la Constitución de 1925, el constituyente de 1980 quiso cerrar el art. 19 con una norma que fuera una suerte de norma de clausura o de garantía de todos los derechos que había el mismo constituyente establecido en los numerales pertinentes, y para estos efectos tomó como modelo una norma muy parecida que proviene de la Constitución de la República Federal Alemana del año 1949. Esta norma (art. 19 Nº 26) se refiere al libre ejercicio de los derechos que el constituyente establece, y a la intangibilidad de la esencia los derechos que el mismo constituyente ha establecido en el catálogo que los contiene. Esta intangibilidad (en cuanto a la garantía de la esencia de esos derechos) tiene por objeto a 2 destinatarios (los destinatarios no son todas las personas individualmente consideradas, el encabezado no va directamente dirigido en beneficio de todas estas personas), que son los que deben cautelar que los derechos garantizados en estos 25 numerales se cumplan: i. -

El Legislador: éste debe cautelar que la regulación que él haga de las

normas y de los derechos constitucionales no puedan afectar jamás el libre ejercicio de los mismos ni tampoco su esencia. En la práctica no puede imponer, al regular los derechos, exigencias que los hagan irreconocibles, o exigir requisitos, condiciones o atributos que los hagan inejercitables. ii. -

La autoridad istrativa: Existe una suerte de obligación de abstención

para la autoridad istrativa, pues no puede, por la vía reglamentaria, entrar a regular los derechos: cualquier reglamento (incluso aquél que no emana de la potestad reglamentaria autónoma) que tiene por objeto regular la adquisición de los derechos, podría entrar a poner condiciones que el legislador no impuso para el ejercicio de los mismos. En consecuencia, ésta es una norma que procura tutelar los derechos constitucionales, pero por la vía de la abstención de las autoridades istrativas en la regulación de los mismos. Conviene hacer un comentario semántico respecto al lenguaje que utiliza el constituyente acá: la verdad es que, en estricto rigor, el lenguaje que utiliza el

144

constituyente cuando dice que se va a asegurar siempre que “los preceptos legales que regulen o complementen las garantías que la Constitución establece…”, no es muy propio. En efecto, de todos los derechos establecidos en el art. 19, los únicos que pueden ser considerados “garantías”, de manera químicamente pura, son los mínimos, y si se fuerza un poco el lenguaje, son aquellos que dicen relación con la libertad personal y la libertad individual (garantías de la detención, de quiénes se encuentran facultados para poder arrestar o detener a una persona, etc.). En la práctica, las garantías en estricto rigor son pocas. Lo que debió haber dicho el constituyente, a juicio del profesor, es referirse a “los derechos, libertades, garantías e igualdades protegidos en los numerales antecedentes”. Podrían haber sido interpretados equívocamente, aunque afortunadamente no ha ocurrido. Respecto al concepto de “esencia de los derechos” y de “libre ejercicio” de los mismos, quien ha fijado los contornos de dichos conceptos ha sido, fundamentalmente, el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que: -

La esencia de los derechos está constituida por todo aquello que le es

consustancial a un derecho constitucional, de forma tal que si se priva a un derecho de alguno de los elementos que le son consustanciales, este derecho deja de ser reconocido. Ej: La esencia de la libertad de enseñanza está compuesta por los 3 elementos señalados en el inc. 1º del art. 19 Nº 11: el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Si, con el fin de regular o complementar ese derecho, se sustrajera alguno de esos 3 elementos, ese derecho ya no podría ser reconocido. -

La garantía que el constituyente establece respecto al libre ejercicio de los

derechos constitucionales, implica no someter al derecho a exigencias de tal magnitud o entidad que lo hagan, en la práctica, irrealizable.

145

Artículos 22 y 23: Deberes constitucionales. Acá también nos encontramos por primera vez en la historia constitucional con algunas cosas que las anteriores Constituciones no establecían, no se hablaba de ellas, salvo en algunas Constituciones un tanto “pintorescas”, como la Constitución Moralista de 1823, de Juan Egaña, que regulaba hasta la vida privada de los ciudadanos. Si leemos los deberes constitucionales que están expresados en estos 2 artículos, se puede concluir claramente cuál es el sello ideológico que tiene la R de 1980. OJO: El profesor estima que algunos de estos deberes debieran ser materia de ley, y que esta norma (art. 22) induce a confusión y no aporta mucho. Lo mismo pasa con el art. 23, que trata de separar el ámbito de los partidos políticos del ámbito de las organizaciones gremiales y de carácter intermedio, lo que al profesor le parece un poco utópico. El legislador tipifica como delito el ultraje a la bandera nacional. En el inc. 2º del art. 22 el constituyente no explicita qué se entiende por “los valores esenciales de la tradición chilena”, no se sabe cuáles son. En el inc. 3º del art. 22, el constituyente institucionaliza la obligación constitucional del servicio militar, constitucionaliza este deber, dejando al legislador sólo el fijar los términos y formas para cumplir dicha obligación. Ej: Si el día de mañana el legislador aprueba una ley que establezca que el servicio militar durará solamente 1 día, esa ley sería perfectamente constitucional. El inciso 4º del art. 22 se refiere a la obligación de los chilenos en estado de cargar armas de encontrarse inscritos en los cantones de reclutamiento. El deber militar incluye a la mujer, la norma no distingue. Pasando al art. 23, la ley a que hace referencia el inc. 2º de esta norma nunca se ha dictado, por lo que ésta permanece en el aire. El profesor cree que la norma ya no se sostiene por sí misma.

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CLASE 27/01/06 En un principio, dijimos que el Derecho Constitucional tiene por objeto el estudio de: i. -

La organización, competencia y atribuciones de las funciones públicas y

órganos constitucionales. ii. -

Los derechos y deberes de las personas.

iii. -

Las acciones constitucionales destinadas a tutelar o resguardar los

derechos que la misma Constitución establece. Habíamos dicho que se trataba de mecanismos jurisdiccionales destinados a resguardar estos derechos. En la práctica, estos mecanismos son acciones constitucionales. A estas últimas nos avocaremos. ACCIONES CONSTITUCIONALES Las acciones constitucionales son, efectivamente, acciones y no recursos, porque en el 99,9% de los casos estos mecanismos que establece la misma Constitución, y un caso particular de una ley que establece un recurso especial (que veremos brevemente), no impugnan resoluciones judiciales, no tiene por objeto invalidar o dejar sin efecto una resolución judicial. Por lo tanto, no se compadecen estas acciones constitucionales con el concepto procesal de “recurso procesal” (sí hay un 0,1% de los casos en que sí hay posibilidad de que mediante una acción constitucional – que en su momento veremos cuál es - se deje sin efecto una resolución judicial, pero asimismo veremos que esa es una práctica jurisprudencial que ha ido desfigurando una acción constitucional que tiene otro objeto). Estas acciones constitucionales son: a)

El recurso de inaplicabilidad (artículos. 93 Nº 6 y 7). El profesor dejará

fuera de la materia que entrará en el examen de grado, debido a que después de la reforma constitucional de agosto de 2005, la competencia para conocer de ese recurso se trasladó de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, y adquirió una

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fisonomía totalmente distinta de la que tenía hasta el 26 de agosto de 2005, que este último tribunal va a tener que darse internamente para poder regular este rol, e incluso van a haber dudas, que había hace un tiempo atrás, que, a juicio del profesor, el Tribunal Constitucional va a tender a despejar). Como muestra de lo dicho, 2 menciones: -

La regulación del conocimiento del fallo del antiguo recurso de

inaplicabilidad, estaba entregado a un Auto Acordado de la Corte Suprema que databa de 1932, que era muy corto y vago en cuanto a su regulación procesal, de manera tal que ese antiguo recurso de inaplicabilidad del art. 80 de la R casi tenía una fórmula de aplicación directa por la misma Corte. Hoy, con el nuevo texto de la R, será el legislador orgánico constitucional quien regulará el conocimiento y fallo de este recurso, por expresa disposición constitucional. -

Con su nueva fisonomía, el Tribunal Constitucional va a tender a despejar

algunas dudas interpretativas que habían en la antigua Corte Suprema respecto al alcance del recurso de inaplicabilidad. Ej: Durante los años en que la Corte Suprema se pronunció respecto de este recurso (1932-2005), señaló que ella sólo era competente para entrar a conocer de aquellas inconstitucionalidades de fondo, es decir, cuando había contradicción patente entre el texto legal y el texto constitucional: ambas normas no podían subsistir, y por ende la de inferior jerarquía, que era la ley, si era inconstitucional, debía ser declarada inconstitucional por la Corte Suprema. Sólo materia de fondo. Pero hoy, el Tribunal Constitucional, al que se la ha cambiado su integración, se le ha dotado de una mayor competencia y, por ende, se le ha subido importancia a este órgano constitucional. El profesor cree que en este tipo de dudas el Tribunal Constitucional no va a caer, y simplemente por sus atribuciones este órgano estimará que tiene competencia para conocer no sólo de las inconstitucionalidades de fondo, sino que también las de forma. El profesor estima que, si no se respetan y observan las normas y trámites que la R prevé para la gestación y aprobación de la ley, ni los reglamentos que las cámaras contemplan para aprobar determinadas leyes de acuerdo a su quórum, especialidad, etc., el Tribunal Constitucional va a entrar a conocer de inconstitucionalidades de forma también.

148

b)

El

recurso

de

protección

(art.

20).

Nos

avocaremos

a

tratar

preeminentemente los aspectos propiamente constitucionales del recurso de protección, con sólo ciertas referencias a aspectos procesales. Origen del recurso de protección: Respecto a los antecedentes del recurso de protección, éste tiene su génesis remota en el tiempo en un proyecto de un grupo de senadores de oposición al presidente Allende, producto, fundamentalmente, a raíz decretos de intervención de la época, producto de conflictos laborales que se producían al interior de esas empresas (conflictos que a veces se provocaban con razón, otras eran provocados artificialmente). De este modo se intervenían esas empresas, y por esa vía eran traspasadas al Área de Propiedad Social. Pero además existían en la Constitución de 1925 varias deficiencias y problemas: El escaso desarrollo jurisprudencial respecto a las facultades que tenían los tribunales de justicia para entrar a conocer de ciertos actos de gobierno adoptados por el Poder Ejecutivo. En general, hasta esa época, los tribunales de justicia se inhibían de entrar a conocer respecto de decisiones del Poder Ejecutivo, aludiendo específicamente el Poder Judicial a 2 normas: -

La norma programática del antiguo art. 87 de la Constitución de 1925, que

señalaba que la ley crearía los famosos tribunales contencioso – istrativos, para dirimir las contiendas entre los istrados (las personas) y la istración del Estado (tribunales que nunca se crearon). -

Los tribunales de justicia argumentaban que ellos aplicaban literalmente el

art. 4 del C.O.T., que prohíbe al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos del Estado: si el gobierno de turno intervino, ese gobierno de turno sabrá porqué lo hizo, y los tribunales no se podían mezclar en esas acciones del gobierno. Debido a lo anterior, se formó un gran problema entre los años 1970 y 1973, ya que muchas y grandes empresas pasaron al Área de Propiedad Social, y los abogados de estas empresas no contaban con ningún recurso jurisdiccional para defenderse. Estaba el viejo recurso de amparo, que tiene por objeto cautelar la libertad personal y seguridad individual, y por lo tanto, no era el mecanismo

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idóneo para cautelar otros derechos contemplados en la Constitución, que no fueran los recién mencionados. A raíz de todo lo descrito, senadores de la oposición (Jarpa, entre otros) plantearon una moción parlamentaria, tendiente a ampliar el ámbito de tutela del recurso de amparo. De hecho, así nombraron al proyecto: “Ampliación del Recurso de Amparo”. Técnicamente, esto era incorrecto, porque el recurso de amparo protege la libertad personal y seguridad individual. El profesor comenta que quizás (aunque no le consta), estos senadores se fijaron en el Derecho Comparado, en donde existen acciones constitucionales muy parecidas a las del recurso de protección que hoy tenemos en nuestra R, pero tienen denominación de “amparo constitucional” (es el caso de Argentina y México). Luego del 11 de septiembre de 1973, se establece la Comisión Ortúzar, para el estudio de una nueva Constitución, y cuando ésta empieza a tratar el ámbito de la libertad personal y seguridad individual, se acuerdan del proyecto destinado a ampliar el recurso de amparo, y se empieza a trabajar en torno a él. Producto de esto último surge el recurso de protección. El nombre de “recurso de protección” se lo da el comisionado Enrique Evans, quien hace presente que técnicamente no se trata de un recurso de amparo, y por eso se le brinda otro nombre: “recurso de protección de las garantías constitucionales”. En las discusiones originales sobre esta materia que sostuvo la Comisión Ortúzar, hubo 2 cosas que es importante señalar (y que explican por qué quedó el recurso de protección tal como quedó): 1. -

Serían susceptibles de ser sujetos pasivos del recurso de protección, todas

las autoridades públicas y todas las personas naturales que incurrieran en vulneración de los derechos que el constituyente adscribe al momento de establecer la norma, salvo un caso, en que los mismos de la Comisión excluyeron la posibilidad de recurrir de protección: no se podría deducir recurso de protección en contra de las resoluciones judiciales, en general: esto se debió a que las resoluciones judiciales tienen medios de impugnación específicos para dejarlas sin efecto...y así, si causan agravio a alguna de las partes, está el recurso de apelación, si incurren en alguna causal de nulidad (sea de forma o fondo), está

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el recurso de casación en la forma o en el fondo, si en la resolución judicial se incurriere en falta o abuso, está el recurso de queja. Por lo tanto, se estimó en la Comisión que en contra de las resoluciones judiciales existía una batería bastante grande de recursos jurisdiccionales que dejaban a las personas bastante cauteladas. Pero lo que debe quedar claro es que la concepción original era darle una gran amplitud al recurso de protección. 2. -

Otro idea (que fue producto de algunos comisionados, pero que en

definitiva no prosperó), fue que este recurso naciera desde la base misma del aparato jurisdiccional, es decir, que fuese un recurso tan expedito y tan efectivo que las personas lo pudieran interponer ante cualquier juez de letras, frente a la inobservancia de los derechos constitucionales. Al final, cambiaron de opinión, pues pensaron que si dejaban este recurso libre al conocimiento de los jueces de letras, jueces comunes y corrientes, el recurso iba a perder jerarquía, y por eso decidieron dejar el conocimiento de este recurso bajo la competencia de las Cortes de Apelaciones respectivas. Luego del debate de la Comisión Ortúzar, el recurso de protección pasa al Acta Constitucional Nº 3, en 1976, y con ello se establece por primera vez (es decir, se estableció incluso antes de que el texto de la nueva Constitución entrara en vigencia). Después del primer establecimiento del recurso de protección, surgieron algunas dudas que poseen efectos prácticos: cuando se establece por primera vez el recurso de protección en el Acta Constitucional Nº 3, en una de las normas se establece que, como el constituyente no podía regular procesalmente la tramitación y fallo de este recurso (ya que, de ser así, la Constitución, que tiene que ser escueta y lacónica, se iba a ir extendiendo demasiado e iba a tener que regular muchas situaciones procesales, propias del legislador), se habilita a la Corte Suprema para que dicte un Auto acordado que regule la tramitación y fallo del recurso de protección. Así lo hizo, efectivamente, la Corte Suprema en 1979. Luego de esto, se dicta la Constitución definitiva, que ha permanecido por más de 25 años en vigencia, pero esa habilitación inicial que se otorgó a la Corte Suprema

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se perdió: simplemente se borró, en el texto no aparece. Por ende, hay dudas en algunos (aunque el profesor no tiene estas dudas), respecto a que ese Auto acordado está totalmente derogado en la actualidad, y la Corte Suprema no puede regular procesalmente la tramitación y fallo del recurso de protección por la vía de un Auto Acordado. Esto ha incidido después en algunas discusiones que se han producido respecto a los Autos Acordados de los años 1992 y 1998, que algunos estiman que son inconstitucionales. Naturaleza jurídica del recurso de protección: Si bien es cierto que la R denomina a este mecanismo jurisdiccional como “recurso de protección” (art. 20 inc. 2º), desde el punto de vista conceptual esta denominación es errónea, pues este “recurso” no es un medio de impugnar resoluciones judiciales. Por ende, este mecanismo es una acción constitucional de carácter cautelar: esa es su verdadera naturaleza jurídica. Dónde se encuentra regulado el recurso de protección: Su regulación está contenida en los Autos Acordados dictados por la Corte Suprema el 27 de junio de 1992, y el 9 de junio de 1998 (que modifica el anterior). Quiénes pueden ser sujetos activos del recurso de protección: es decir, quiénes lo pueden interponer. Como se dijo, la idea original fue darle una amplia cobertura al recurso de protección, de manera tal de que sujeto activo podían ser: a)

Cualquier persona natural o jurídica.

b)

Entes estatales, sin restricción alguna (el Fisco mismo, obviamente). A tal punto llega la amplitud en cuanto a las personas que pueden

interponer este recurso que (incluso hay constancia en la historia fidedigna del establecimiento de la norma) se pensó que pudieran ser sujetos activos del recurso de protección simples agrupaciones de personas que carecieran de personalidad jurídica (las llamadas personas morales): conjuntos de personas que se agrupan transitoriamente con un propósito determinado. Ej: Asociaciones de vecinos que se agrupan e interponen, entre todos, un recurso de protección, sin que tengan personalidad jurídica: esto último no invalida en nada su capacidad de comparecer, y en esto las Cortes han sido muy liberales y abiertas, lo que es muy

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bueno para los ciudadanos, es una garantía adicional para el ejercicio de los derechos. Por otro lado, desde el punto de vista formal, el recurso de protección es un recurso muy desformalizado: no requiere de grandes formalidades especiales. Pero esto ha ido cambiando un poco, producto de las últimas modificaciones de los años 1992 y 1998 del Auto Acordado, respecto a la formalidad del escrito. Ej: Antiguamente uno podía presentar un recurso de protección en un papel de hoja de cuaderno, escrito a mano. Pero ahora existen algunos cambios, que han ido modificando un poco esta extrema liberalidad en lo formal que tenía originalmente el recurso. Otra cosa importante es que este recurso puede ser interpuesto directamente por el afectado o por cualquiera a su nombre, sin necesidad de mandato especial. En este punto sí existe un requisito que jamás vamos a poder obviar (que es lo mínimo): que la persona que interpone el recurso a nombre de otro, y sin poder especial, tenga a lo menos capacidad procesal. Quiénes pueden ser sujetos pasivos del recurso de protección: Es decir, quiénes pueden ser objeto de este recurso cuando vulneran los derechos constitucionales tutelados por dicho reconocido, contra quiénes se puede dirigir esta acción constitucional. Aquí se vuelve a apreciar la amplitud con que el constituyente quiso consagrar esta acción constitucional. En general, todos pueden ser sujetos pasivos del recurso de protección: -

Las personas naturales particulares. Hay que hacer la salvedad de que

cuando se trata de este tipo de personas, se trata en general de situaciones como aquellas en que el infractor ha procedido por vías de hecho, o ha alterado un statu quo jurídico anterior por vías de hecho. Ej: Recursos originados por problemas de deslindes de predios en áreas rurales, en donde los cercos han sido corridos arbitrariamente por vecinos; recursos motivados por violación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, debido a la contaminación acústica de los vecinos que instalaron una discoteca en la casa de al lado.

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-

Las personas jurídicas de Derecho Público o de Derecho Privado, persigan

o no fines de lucro (respecto de eso no hay restricción). -

La istración del Estado, sin restricción alguna, y con todo lo complejo

que ella es: desde el Presidente de la República para abajo pueden ser sujetos pasivos del recurso de protección: ministros de Estado, subsecretarios, jefes de servicio, reparticiones públicas, ministerios, gobernaciones, etc. Pero hay algunos casos de excepción, situaciones de restricción en que algunas personas no pueden ser sujetos pasivos del recurso de protección: -

Algunas de estas situaciones provienen desde el inicio del establecimiento

de la norma, y que tienen su génesis desde la misma historia fidedigna del establecimiento del art. 20: las resoluciones judiciales, las que, en general, no son recurribles de protección (y de esto hay constancia en las actas de la Comisión Ortúzar). Hay que tener presente que esta excepción se refiere a las resoluciones judiciales químicamente puras: aquellas que cumplen con los requisitos que el C establece para las resoluciones judiciales en sus distintos grados (art. 158, C). Pero hay otras facultades de los tribunales que no necesariamente se expresan en resoluciones judiciales que cumplan los requisitos mencionados. Ej: Aquellas que derivan de las facultades disciplinarias o de las potestades económicas de los tribunales. Esto puede ser más discutible, porque, si bien es cierto que éstos son actos de la istración de justicia, está claro que no son resoluciones judiciales. Así, un problema de calificaciones al interior del Poder Judicial es discutible en cuanto a que no sea recurrible de protección. Todo esto es muy discutible, y se han presentado algunos recursos de protección contra estos actos de la jurisdicción que no están dentro de la categoría de “resoluciones judiciales”: algunos han prosperado, la mayoría no… Los que acabamos de ver son los casos de restricciones claras y patentes en cuanto a la procedencia del recurso de protección. -

Otros órganos del Estado también han solicitado que se los exima de este

control de su actividad por parte de los tribunales de justicia, por la vía del recurso de protección. Entre estos órganos (o funciones) están:

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a)

El Poder Legislativo: El profesor estima que contra los actos propios de este

poder del estado no corresponde interponer recurso de protección, debido a la siguiente razón: porque hay que atender a la naturaleza del acto que una de las ramas del Congreso Nacional está ejerciendo, y estos actos pueden ser de 3 categorías distintas, entre las más clásicas (entre otras, pueden haber otras): -

Legislar (estudiar, aprobar y enviar las leyes al Poder Ejecutivo para que

las promulgue). Lo que ocurre es que, cuando se estudian las leyes (sean éstas buenas o malas), hay controles internos dentro del mismo Poder Legislativo: si la ley irroga gasto fiscal, necesariamente tiene que ir a la Comisión de Hacienda; si la ley tiene problemas de ilegalidad e inconstitucionalidad, requiere de un informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia (que es la comisión más seria de ambas cámaras, y es donde se envían a las personas más preparadas sobretodo en materias jurídicas): si hubiera problemas de inconstitucionalidad o de vulneración de derechos, generalmente el informe de esta comisión en ambas cámaras, filtra cualquier problema que pueda haber en ese ámbito, y si se le pasa, más que por ignorancia o mala fe, en muchos casos es por inadvertencia, por falta de antecedentes. De este modo, recurrir de protección en contra del acto legislativo, teniendo presente estos filtros, es complicado. Si se tratare de una ley que requiere de un control previo de constitucionalidad con carácter de obligatorio, por parte del Tribunal Constitucional, menos aún procedería recurrir de protección en contra de esa ley, pues se supone que el Tribunal Constitucional la revisó a fondo. Así, esa hipótesis es muy remota, por no decir imposible. -

Actos de fiscalización por parte de la Cámara de Diputados, en ejercicio

de su facultad fiscalizadora. En este caso, hay una potestad exclusiva de esta cámara y que nadie más la ejerce, que tiene mecanismos y quórum especiales previstos en la misma R, de manera tal que, en general, el profesor estima que cuando se forman comisiones fiscalizadoras no hay mala intención (más allá de si llegan o no a conclusiones o si éstas son o no acatadas en su integridad), no hay frivolidad manifiesta, habría cierto grado de seriedad. El problema es ver qué

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grado de ejecutividad tienen los resultados de estas comisiones, que tan imperativas son, qué tanto la acata la istración. -

El acto por el cual la Cámara de Diputados da lugar a una acusación

constitucional, y después el Senado la resuelve como jurado. Esto es una derivación de la potestad fiscalizadora de la Cámara de Diputados, en un inicio, y luego de las capacidades judiciales que tiene el Senado. Por este acto, el Senado está juzgando a una persona, y está emitiendo una resolución judicial: el Senado actúa como juez al fallar una acusación constitucional, y el fallo que emite es una resolución judicial para todos los efectos constitucionales. De este modo, mal puede reclamarse de una resolución judicial por la vía del recurso de protección, de acuerdo al principio general, y en este caso sí hay jurisprudencia, y la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones de Valparaíso lo han reconocido: cuando se falló la acusación constitucional en contra del juez Hernán Cereceda, y el Senado lo destituyó en definitiva, el ministro Cereceda recurrió de protección a la Corte de Apelaciones de Valparaíso (señalando que había sido juzgado por comisiones especiales, etc.), y esa misma Corte señaló que era improcedente el recurso de protección, porque se trataba de una resolución judicial que se estaba impugnando por esta vía, y luego este fallo fue confirmado por la Corte Suprema. Este fallo es muy importante, pues es el único fallo de nuestros tribunales de justicia al que nosotros podemos acudir para este efecto, porque, como las acusaciones constitucionales no son muchas ni se producen todos los días, la posibilidad de que las Cortes de Apelaciones fallen un recurso de protección relacionado a esta materia no es muy habitual. b)

La Contraloría General de la República: La CGR tiene 2 cualidades.

-

Es un órgano autónomo, por definición constitucional (art. 98).

-

Ejerce una función de carácter exclusiva en nuestro ordenamiento

constitucional, que es el control de la legalidad de los actos de la istración. Dicho control no lo ejerce nadie más que no sea la CGR. Han habido particulares que se han visto afectados por decretos supremos del Presidente de la República, que han ido a toma de razón por parte de la CGR, y estas personas, afirmando que el acto es ilegal e inconstitucional y afectan los

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derechos constitucionales, han interpuesto recursos de protección contra la CGR, para que ella se inhiba de tomar razón de un decreto o resolución, antes de que el proyecto de acto istrativo llegue a sus manos, para que ejerza esta función exclusiva. Otras veces ha sucedido que la CGR ha tomado razón de un decreto o resolución, pero los afectados han interpuesto un recurso de protección antes de que el acto istrativo llegue a su fase terminal (la que varía dependiendo del efecto del acto: si es particular, hasta la sola ratificación, y si es general, hay que publicarlo en el Diario Oficial): así, en este segundo caso, el recurso de protección en contra de la CGR tiene por objeto impugnar la toma de razón que ella ha efectuado. Pero la CGR ha sostenido (respecto a su autonomía y al control de legalidad de los actos de la istración que ella realiza en virtud de la toma de razón) lo siguiente: la Corte de Apelaciones no es competente para conocer de estos reclamos por la vía del recurso de protección, por que la CGR es un organismo autónomo, y ejerce una potestad exclusiva dentro del ordenamiento constitucional chileno, entregada a la CGR exclusivamente no por el legislador, sino por el propio constituyente. Como en Chile las Contiendas de Competencia entre tribunales superiores de justicia (entre los cuales se encuentran las Cortes de Apelaciones) y autoridades políticas, istrativas o de otro orden, se resuelven por el Senado de la República, estas diferencias de opiniones entre las Cortes de Apelaciones y la CGR han terminado precisamente debatiéndose en el Senado, y ha sido el Senado quien, en 3 Contiendas de Competencia que se han promovido al respecto, le ha dado la razón a la CGR, con lo cual nos encontramos en la actualidad con una situación bien curiosa: el Senado ha dejado fuera del ámbito del recurso de protección a la CGR, en tanto no puede atacarse por la vía del recurso de protección la toma de razón. El profesor estima que el Senado está equivocado en esta decisión, porque como se dijo, el constituyente quiso darle una cobertura muy amplia al recurso de protección, hacerlo lo más extenso posible.

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Tribunal competente para conocer del recurso de protección: Es la Corte de Apelaciones respectiva, y ésta será aquella en donde se hubiere cometido el acto, o incurrido en la omisión, arbitrario o ilegal. Esto lo dice claramente el Auto Acordado sobre el recurso de protección. Hay algunas dudas interpretativas, que la jurisprudencia ha ido resolviendo caso a caso: ¿Es aquella Corte del lugar en donde el acto nace o comienza a ejecutarse, o bien se trata de aquella Corte del lugar donde el acto surte sus efectos?. Ej: Decreto de exoneración de un funcionario público de INDAP, que tiene su domicilio y trabaja en INDAP-XI Región. ¿Cuál es la Corte de Apelaciones competente pata conocer del recurso de protección por lo arbitrario o ilegal del decreto?. Es discutible, y hay muchos ejemplos similares a este. En general, ha tendido a primar el criterio de la competencia territorial, es decir, la Corte del lugar en donde el acto nace. Por ende, en el ejemplo el funcionario de INDAP deberá no interponer el recurso en Coyhaique, sino que lo deberá interponer en Santiago. Plazo para interponer el recurso de protección: El plazo es de 15 días, fatales y corridos, contados desde que se haya ejecutado o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal. El Auto Acordado también considera la posibilidad de que este plazo comience a correr desde que haya una noticia o conocimiento cierto, por parte del afectado, de que se están vulnerado sus derechos: a veces podía ocurrir, sobretodo tratándose de los actos istrativos, que éstos se dictaban pero nunca se notificaban, de manera que cómo se iba a enterar el afectado de que existía, siguiendo con el ejemplo, el decreto de exoneración que lo afectaba. Por esto, el plazo se contabiliza, en este caso, desde que el funcionario del INDAP es notificado en Coyhaique de su exoneración. A veces pueden transcurrir varios días entre la fecha del acto y la fecha efectiva de la notificación (puede haberse adoptado la decisión de exonerar a la persona el 23 de diciembre de 2005, y se le notifica el 10 de enero de 2006, y el plazo de los 15 días comenzará a correr desde el 10 de enero de 2006).

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CLASE 30/01/06 Requisitos para interponer el recurso de protección: Los requisitos los podemos ordenar en 4 ítems: i. -

Se requiere la concurrencia de actos u omisiones: Dentro del concepto de actos, hay 2 modalidades que éstos pueden asumir:

-

Los actos pueden ser simples vías de hecho, es decir, actos compulsivos

que alteren el ordenamiento jurídico. Esta situación se da de una forma absolutamente clara y patente en el ejemplo ya visto de recursos de protección debidos a modificación unilateral de deslindes de predios agrícolas. -

Los actos también pueden asumir la forma de actos jurídicos. Se trata de

actos jurídicos que se dan preeminentemente en el ámbito del Derecho Público, más concretamente, actos istrativos. En general, los actos istrativos son plenamente coincidentes con la descripción que hace el art. 20 de la R cuando habla de “actos”. Ahora bien, estos actos istrativos pueden asumir distintas formas: decretos supremos (sujetos o no a la toma de razón), resolución interna de un servicio (sujeta o no a toma de razón), circulares, etc. Son todos actos escritos, por antonomasia, actos formales. Hay duda legítima, y es más discutible en cuanto a los actos jurídicos de Derecho Privado, debido a la clasificación que éstos tienen (contratos, convenciones, que son especies de actos jurídicos). Donde no cabe la menor duda de que es enteramente discutible es respecto de los contratos, porque los contratos tienen formas especiales de formar el consentimiento en cada caso particular, y, en general, cuando se produce el problema o de interpretación de los contratos, o de incumplimiento de las obligaciones contractuales, normalmente hay acciones específicas dentro de nuestra legislación civil para ejecutar y hacer efectivas las obligaciones que derivan del contrato (CRT, principio de la autonomía de la voluntad, pacto comisorio, etc.). Así, el legislador ha previsto una serie de fórmulas para cautelar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, o de demandar el cumplimiento cuando una de las partes cae en mora, y normalmente todas estas acciones están sujetas al procedimiento ordinario de mayor cuantía.

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Más discutible es el caso de las convenciones, pues éstas también extinguen derechos y obligaciones. Pero en general también están sometidas a la legislación común de Derecho Privado, fundamentalmente el Código Civil, y el C en lo adjetivo. Es mucho más discutible. OJO: De hecho, hay todo un debate doctrinario y jurisprudencial respecto al tema de contrato versus recurso de protección. Algunos juristas han construido toda una teoría a partir de algunos fallos que las Cortes han realizado. Así, es muy discutible considerar la palabra “actos” del art. 20 de la R como sinónimo de actos jurídicos regidos por el Derecho Privado, porque toda la teoría del acto jurídico no encaja muy bien dentro de esta figura. Respecto al tema de la “omisión”, también acá hay particularidades, dentro de lo que es el recurso de protección. En general, la omisión a la que se está refiriendo el constituyente en el art. 20 no es sinónimo de dejación, de flojera, de indolencia, sino más bien significa dejar de cumplir un deber al que uno estaba jurídicamente obligado. Es muy parecido con la Teoría del Delito Omisivo: en Derecho Penal, la omisión es la no acción, y no todas las omisiones están penadas por la ley, sino sólo aquellas en que efectivamente uno deja de cumplir algo a lo cual estaba imperativamente obligado, en casos muy especiales. Se trata de no ejecutar o dejar de cumplir obligaciones en las cuales el ordenamiento jurídico imperativamente obligaba a actuar. Ej: Que las autoridades de la universidad no otorgaran, por mero capricho, los certificados a los cuales los egresados y licenciados tienen derecho a acceder, para acreditar su calidad de tales. En ese caso, las autoridades universitarias estarían omitiendo el cumplimiento de un deber al cual están imperativamente obligados. ii. -

Se requiere que el acto u omisión sea arbitrario o ilegal: Tanto en el caso de arbitrariedad como el de ilegalidad, se trata de especies

de antijuridicidades, se trata de formas en que el sujeto pasivo del recurso de protección vulnera el imperio del Derecho. Obviamente, ambos conceptos (arbitrariedad e ilegalidad) no son sinónimos, están en escalones distintos de la antijuridicidad.

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Lo arbitrario es aquello que se funda en el mero capricho de la gente, en un actuar contrario a la razón. Obviamente, va mucho más allá de aquellas facultades discrecionales de que muchas veces las autoridades públicas están investidas. En cambio, lo ilegal es aquello que contraviene el ordenamiento jurídico. Por ende, el concepto de ilegalidad que tiene el constituyente, para los efectos del recurso de protección, es un poco más amplio que la simple vulneración de la norma legal (de la ley a secas): y así, podría llegar a tratarse de la vulneración de un reglamento, que es una norma jurídica de rango inferior, pero no debemos olvidar que tiene su fundamento de legitimidad en una ley. Lo normal, es que el 90% o más del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución: el Presidente está habilitado por el legislador para dar cumplimiento a las leyes a través de un reglamento, y éste obviamente tiene que tener una correspondencia y coincidencia con la ley que está ejecutando, no puede ir más allá de ella. Por ende, hay una relación de parentesco tan cercana entre el reglamento y la ley que, cuando se desconoce el reglamento se está desconociendo implícitamente la ley, se la está vulnerando de alguna manera. Por lo tanto, el concepto de ilegalidad que utiliza el constituyente acá es un concepto amplio, que abarca también al reglamento (especialmente al reglamento de ejecución). iii. -

Se requiere que el acto u omisión arbitrario o ilegal debe producir como

efecto, en el mundo real, una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho amparado expresamente por el constituyente. La privación es la sustracción, de la esfera patrimonial, de un derecho constitucional, pero también puede consistir en impedir del todo el ejercicio legítimo de un derecho. La perturbación es un trastorno de gran magnitud en el ejercicio de un derecho, es colocarle trabas al ejercicio de un derecho, de modo tal que, en la práctica, éste no pueda disfrutarse. Ej: Si un propietario de un terreno colindante a una playa no nos permite el a ella por su predio, y nos manda a ir a dar una inmensa vuelta para llegar a la misma: se nos está perturbando nuestro derecho de libre a las playas.

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La amenaza consiste en un peligro inminente que amaga el ejercicio de un derecho. No se trata de un peligro incierto sino que tiene que tratarse de un peligro latente. Todos estos conceptos, en general, y sobretodo el concepto de amenaza, lo ha ido fijando, más que la doctrina, la jurisprudencia. Existe un fallo muy interesante con respecto al tema de la construcción de la Central Ralco, en el Alto Bío-Bío (caso que motivó muchos recursos de protección de los pehuenches contra ENDESA), cuando esta central estaba aún en proyecto, antes de que se comenzara efectivamente la construcción. En este caso, la Corte Suprema señaló que la amenaza debe tratarse de un peligro inminente, de un peligro cierto, un peligro latente, que está encima. No debe tratarse de un peligro eventual o indeterminado. El profesor está de acuerdo con este concepto de amenaza. Finalmente, el constituyente dispone que los derechos sólo pueden cautelarse por la vía del recurso de protección, siempre y cuando se esté haciendo uso o ejercicio legítimo de los derechos que el constituyente confiere. De hecho, el constituyente utiliza la expresión “ejercicio legítimo”, para ser más exactos. En el fondo, acá lo que el constituyente quiere evitar es que no haya un ejercicio abusivo de los derechos que se reclaman. Ej: El caso de vecinos que reclaman en contra de la contaminación acústica producida en lugares de diversión que están próximos o colindantes a sus casas: este reclamo es justificado, pero tampoco se le puede garantizar a las personas un silencio sepulcral, propio de convento. OJO: No existe impedimento alguno en volver a plantear recursos de protección respecto de una situación que, habiendo sido una amenaza, y habiéndose rechazado un recurso de protección motivado en dicha amenaza, deviene posteriormente en situaciones de perturbación o privación del ejercicio legítimo de los derechos. La cosa juzgada y el recurso de protección: La doctrina de mayor peso en esta materia señala que las sentencias del recurso de protección son sentencias definitivas, y por ende deben cumplir con los requisitos que señala el art. 170 del C, en lo formal. Pero estas sentencias no producen cosa juzgada material, sino solo cosa juzgada formal.

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La cosa juzgada material es la que reúne los requisitos del art. 177 del C: identidad legal de personas, identidad de causa de pedir e identidad de cosa pedida. En cuanto al recurso de protección, es dudoso, porque podrían volverse a discutir los mismos temas entre las mismas partes, es decir, entre las mismas partes y cumpliéndose los 3 requisitos, esta discusión podría volver a darse. Lo que sí exige la jurisprudencia es que puede volver a discutirse, pero en otra sede de jurisdicción, por ejemplo, en un juicio ordinario. De hecho, el art. 20 de la R lo dice:”…sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. Así, el recurrente de protección puede ejercer acciones paralelas o incluso posteriores a dicho recurso de protección (esto último ocurrirá si la Corte rechaza el recurso), y a pesar de lo que se resuelva en el recurso de protección, y esto se debe a que el recurso de protección es un procedimiento de emergencia, esencialmente cautelar, cuyo propósito es facilitar protección rápida al afectado, y obviamente un procedimiento de estas características necesariamente implica no ponderar una serie de factores que, en un juicio de lato conocimiento, pueden revisarse y ponderarse con la debida pausa. De hecho, en el recurso de protección hay mucha discusión respecto al tema de si la Corte está facultada o no para abrir un término probatorio. De hecho el Auto Acordado, en su Nº 5, le brinda a la Corte la posibilidad de efectuar algunas diligencias probatorias, aunque no es frecuente que la Corte lo haga, y suele resolver con el solo mérito del informe del recurrido. Si bien el Auto Acordado no habla de abrir un término probatorio específico, ni señala medios de prueba que puedan hacerse valer, lo común es que tanto el recurrente como el recurrido suelen presentar prueba, por ejemplo documentos, junto con un escrito “téngase presente”, para sustentar mejor su respectiva posición en la resolución del recurso de protección. Por analogía, los medios de prueba que pueden hacerse valer son los señalados en el C.

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Ciertas líneas o criterios jurisprudenciales que se han ido consolidando a través del tiempo en relación con el recurso de protección: 1era línea: El recurso de protección no es un medio idóneo para resolver respecto a: a)

Interpretación o aplicación de obligaciones contractuales.

b)

Nulidad de contratos.

2da línea: En general el recurso de protección es un medio idóneo para resolver materias que requieren de una cautela inmediata por parte de la jurisdicción. Ej: El tema tantas veces aludido de la modificación unilateral de los deslindes de un predio agrícola. Pero a su vez, este recurso no es un medio idóneo para resolver materias que son de lato conocimiento. Ej: Conflictos acerca de vicios redhibitorios que surjan después de la compra de un predio agrícola. Tampoco es un medio idóneo para resolver materias propias de la Nulidad de Derecho Público, pues en general es una materia que está entregada a un juicio ordinario de mayor cuantía. Sí es un medio idóneo para resolver temas que digan relación con la declaración de nulidad de algunos actos istrativos. Ej: Un recurso de protección en cuya sentencia se falle que se declara ineficaz un proceso concursal o una licitación pública, con esto está anulando actos istrativos. Pero no son las mismas causales de la Nulidad de Derecho Público, la que va por otra vía: ésta dice relación cuando hay una desviación de poder en el ejercicio del agente público, o un exceso de poder en el mismo. El recurso de protección en 2ª instancia: Conoce del recurso de protección en 2ª instancia la Corte Suprema, y se trata precisamente de la apelación de la resolución dictada por la respectiva Corte de Apelaciones que falla el recurso de protección en 1ª instancia. Ahora bien, la Corte Suprema puede declarar inisible la apelación si ésta se presenta fuera de plazo, no contiene peticiones concretas o no es fundada.

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Si bien es cierto que la apelación de un recurso de protección goza de preferencia para ser visto en alguna de las salas de la Corte Suprema, el recurso en 2ª instancia es examinado en cuenta, y sólo si la Corte Suprema lo estima conveniente, o si se le solicita con fundamento plausible, la Corte Suprema podrá ordenar traer el recurso en relación y, en consecuencia oír alegatos de los abogados de las partes. OJO: En la actualidad, la tramitación de la 2ª instancia de un recurso de protección es express: las posibilidades de que se concedan alegatos son ínfimas. De hecho, el profesor comenta acerca de una estadística que señala que más del 90% de las apelaciones del recurso de protección en la Corte Suprema se ven en cuenta. De este modo, la posibilidad de alegar, que es un derecho esencial sobretodo de la parte recurrente, se ve severamente restringido. Por ende, los recursos de protección acogidos en 2ª instancia son escasísimos, y los fallos de la Corte Suprema que resuelven apelaciones de recursos de protección no son más de una carilla. c)

El recurso de amparo (art. 21): Después de la reforma procesal penal, la

verdad es que está quedando muy poco de este recurso de amparo, regulado por la R, debido a varias razones que dicen relación, no con reformas constitucionales, sino que con reformas al sistema procesal penal que han ido cercenando algunas facultades que tenían las Cortes de Apelaciones respecto a este recurso y que han ido cayendo en la obsolescencia. Esto deriva fundamentalmente de 2 cosas: 1)

La derogación del Código de Procedimiento Penal, con motivo de la entrada

en vigencia de la reforma procesal penal. Fue una derogación paulatina, por regiones, no fue inmediata. No obstante esto, subsiste para algunas causas comenzadas antes de determinados tiempos que el legislador fijó (en la Región Metropolitana, hasta antes del 06 de junio de 2005). Esta derogación del antiguo P, incluyó la derogación del art. 306 y siguientes, que se refería específicamente a materias procesales que dicen relación con el recurso de amparo.

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Si bien es cierto que subsiste el Auto Acordado de 1932 de la Corte Suprema, que se refiere al recurso de amparo, dicho Auto Acordado no sirve mucho, es poco útil. 2)

Además, el nuevo P vigente actualmente, establece un recurso nuevo,

especial, denominado “amparo legal” y cuyo conocimiento fue entregado a los jueces de garantía. Por lo tanto, hoy existe un sistema “dual”, que va dejando con cierto grado de inoperatividad al recurso de amparo del art. 21 de la R. Además, se debe agregar a esto que el nuevo sistema es de carácter eminentemente garantista: todas las medidas cautelares que solicite el Ministerio Público, y que puedan incluso ser adoptadas de motu propio por la Policía en el caso de la flagrancia (incluso por los particulares, en este caso), están todas sujetas al control de legalidad por parte del juez de garantía, en las audiencias de control de detención. Entonces, la posibilidad de que haya un agente policial que vulnere con cierto grado de desparpajo estas garantías constitucionales de la detención y la privación de libertad, que es el objeto que tiene el recurso de amparo, son mínimas, muy remotas, por no decir casi imposibles. Estamos ante un nuevo cuadro en donde el art. 21 de la R está muriendo de a poco. De todos modos, del recurso de amparo constitucional podemos decir que tiene larga data en nuestra historia constitucional, por lo menos en el constitucionalismo chileno estaba ya claramente configurado en la Constitución de 1833, en términos muy parecidos al actual art. 21. Este recurso tiene por objeto cautelar la libertad personal y seguridad individual, tal cual lo establece el art. 19 Nº 7. Si bien es cierto que el mal llamado recurso de amparo es una acción constitucional, al igual que el recurso de protección, en algunos casos muy puntuales, y más que todo por la aplicación práctica que los tribunales de justicia hacían del mismo, adquiría a veces la calidad de un recurso procesal propiamente tal, porque era un mecanismos muy utilizado (cada día menos, en todo caso) para impugnar resoluciones judiciales, sobretodo el antiguo auto de procesamiento o auto de encargatoria de reo, la famosa sentencia interlocutoria que se dictaba en virtud del art. 274 del P antiguo (estudiar los requisitos allí señalados).

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El art. 21 merece los siguientes comentarios: En general, la disposición constitucional se está poniendo en 2 hipótesis: una es la del arresto (como medida preeminentemente istrativa) y la otra es la detención (que sí emana de resoluciones judiciales, y tiene por objeto traer a presencia del tribunal a las personas sobre las cuales recaigan sospechas de su participación en la comisión de algún hecho punible, para los efectos de que presten, por ejemplo, declaración indagatoria cuando no ha concurrido al llamamiento judicial). Pero luego de hacer referencia al arresto y a la detención, el constituyente utiliza una expresión que no es del todo feliz, y de la cual podemos sacar tan solo una conclusión: habla de la persona que se encuentre “presa”, es decir, en teoría, aquella persona que está cumpliendo una pena privativa de libertad producto de una sentencia definitiva dictada en un proceso penal. No utiliza la expresión técnicamente correcta que es “sujeto a prisión preventiva”, que es la que utiliza incluso el nuevo P. Luego, la R agrega que esta hipótesis privación de libertad debe haberse adoptado con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes. Respecto a la posibilidad de que estas medidas sean adoptadas con infracción de lo que dispone la R, la verdad es que esa hipótesis también es muy poco probable que ocurra, porque si vemos el art. 19 Nº 7, referente a las medidas privativas de libertad, en especial la letra d), podemos concluir que la posibilidad de que alguien sea detenido con abierta infracción de lo que dispone en forma imperativa la R, es muy ínfima, es muy poco probable que esto ocurra. La forma en que las personas pueden ser privadas de libertad, apelando en forma directa a la R (la única hipótesis) es en virtud de los estados de excepción constitucional, que permiten en algunos casos (dependiendo del estado), restringir o suspender el ejercicio de la libertad personal, y en todos los otros casos (que son los judiciales, de forma preferente), la detención siempre se ajustará a lo que diga la ley (la Constitución no establece ninguna formalidad especial para privar a las personas de su libertad). Por lo tanto, la hipótesis de que el recurso de amparo se interponga invocando directamente normas constitucionales infringidas es muy remota, y más bien la posibilidad cierta es que se invoquen normas legales

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infringidas, que son las que, en definitiva, establecen las normas de detalle para poder ejecutar aquellas medidas privativas de libertad, las medidas cautelares del nuevo P. Como la R en el art. 21 no hace alusión en forma directa a una persona que se encuentre sometida a proceso, y por ende esté sujeta a la medida cautelar llamada “prisión preventiva”, es poco probable que del mismo texto constitucional se pueda invocar al art. 21 como un mecanismo para derribar un auto de procesamiento, la R no alude a ello, máxime si es que el Código de Procedimiento Penal, que sí hacía alusión a la persona sujeta a prisión preventiva, fue derogado. De manera tal que, con la reforma y con el texto del art. 21 tal cual está, la opinión del profesor es que ya no puede interponerse un recurso de amparo para derribar un auto de procesamiento, salvo aquellos procesos que estén regidos es su integridad por el antiguo sistema penal. OJO: Ahora, de todas maneras, si bien es cierto que el antiguo sistema procesal penal permitía, en casos muy puntuales, interponer un recurso de amparo para derribar un auto de procesamiento, la opinión del profesor igualmente es que no era ese el mecanismo idóneo para dejarlo sin efecto (a pesar de que el antiguo art. 306 o 307 utilizaba la expresión de que era procedente el recurso de amparo cuando “no había mérito bastante” para afectar la libertad de una persona: cuando ese antiguo P se refería al “mérito bastante”, se podía concluir que el auto de procesamiento no cumplía en su integridad con los requisitos del art. 274). Al igual que en el caso del recurso de protección, el recurso de amparo en el art. 21 utiliza la expresión de que la persona afectada “podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre a la magistratura que señale la ley”. Esta posibilidad de que la persona ocurra por sí o por cualquiera a su nombre implica una cierta desformalización del recurso, no requiere mayores formalidades. La persona que recurra de amparo por otro no requiere de mandato especial para recurrir a su nombre. En todo caso, de todas maneras siempre, como en todo acto de carácter procesal cual es el recurso de amparo, debe tenerse, al menos, la capacidad procesal para concurrir.

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Producto de la derogación del antiguo Código de Procedimiento Penal, surge una duda en cuanto a qué debemos entender por “la magistratura que señale la ley”, y esto por lo siguiente: el antiguo P, establecía en uno de sus artículos que esta referencia a la magistratura que señale la ley era hecha a la Corte de Apelaciones respectiva, pero como este Código se encuentra actualmente derogado, habría que entrar a determinar cuál es dicha magistratura, y adivinar cuál es la intención del constituyente. La opinión del profesor es que, a fin de no dejar a este recurso sin tribunal competente que lo conozca, a pesar de la derogación del antiguo P, debiera seguir siendo la Corte de Apelaciones respectiva, por una razón fundamental y categórica: si el constituyente quiere dotar a este recurso de una jerarquía importante, como un mecanismo de cautela de la libertad individual y la seguridad personal, obviamente lo lógico sería seguir la regla que el antiguo P usaba. Otra característica del recurso de amparo es que no tiene un plazo para ser interpuesto. La R no le fija un plazo, ni tampoco el antiguo P hoy derogado, de manera tal que había que concluir que, frente al silencio de ambos cuerpos normativos, no hay un plazo fatal para interponerlo. Hay sí una duda, (que de alguna manera se resuelve con la derogación del antiguo P): en el antiguo P, que complementaba a la R en este tema, se señalaba que, en general, la procedencia del recurso de amparo era amplia, pero se exigía una cosa: el recurso de amparo era incompatible con otras acciones o recursos. Si se deseaba interponer un recurso de amparo, se tenía que optar, supongamos, frente a un auto de procesamiento: o se recurría de amparo, o se recurría de apelación en contra de dicha resolución, pero no se podía interponer ambas acciones simultáneamente, porque había texto expreso del antiguo P, el cual no permitía la existencia simultánea de ambos recursos. Como hoy el antiguo P está derogado, habría que concluir que, frente al silencio del legislador, y también del constituyente, se podría intentar simultáneamente ambos recursos. Desde este punto de vista, la derogación del antiguo P fortalece el recurso de amparo. En el inciso 2º del art. 21, se señalan cuáles son las facultades generales de que se encuentra investida la Corte de Apelaciones en el caso de que un

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recurso de amparo sea interpuesto y acogido a tramitación. Cuando la norma expresa “…o pondrá al individuo a disposición del juez competente”, se refiere al caso de que hubiere procedido la detención por orden de la autoridad istrativa, o eventualmente por un juez que no tiene competencia en materia penal o no es competente en materia penal por el factor territorio. El antiguo P tenía más facultades, que hoy no se encuentran legisladas, por ejemplo: -

Facultades para que la Corte de Apelaciones respectiva comisionara a uno

de sus integrantes para que él mismo se constituyera en el lugar de detención o en el lugar en donde la persona se encontrare privada de libertad (algunos ministros lo hicieron, constituyéndose en el tiempo del gobierno militar incluso en lugares de detención de la CNI…no les fue muy bien, pero se constituyeron). -

El antiguo P ordenaba que el antiguo Ministerio Público (actuales

fiscales judiciales), pudiera, una vez que se constatara la ilegalidad de la detención, iniciar de inmediato el procedimiento penal para establecer tanto las responsabilidades civiles como penales del delito de privación de la libertad del afectado. Hoy estas facultades están derogadas, y la nueva legislación no las contempla, con lo cual se debilita un poco el ámbito del recurso de amparo. Finalmente, el recurso de amparo contempla una nueva modalidad, que se encuentra reglada en el inciso 3º del art. 21: el denominado “amparo preventivo”, que se distingue del amparo propiamente tal. Esta especie de amparo no se encontraba contemplada en la Constitución de 1925, y se incorporó en la R de 1980. El profesor comenta que este amparo preventivo en la práctica ha tenido una aplicación más bien escasa, no es muy frecuente que se utilice esta posibilidad frente a la amenaza a la libertad personal o seguridad individual. Normalmente, las medidas que adopta la Corte en este caso del amparo preventivo es el resguardo policial en el domicilio del recurrente.

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d)

El recurso de amparo económico (ley 18.971): Este recurso lo

estudiamos por 2 razones: Si bien es cierto que no es una acción constitucional directa, es decir, no es una acción que tiene su fuente normativa en la misma R, es “primo-hermano” del recurso de amparo, y se incluye en la cátedra porque viene a reforzar el derecho del art. 19 Nº 21 de la R: el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Nótese que este derecho, en nuestra R, es un derecho predilecto de nuestro constituyente, y lo protege por varias vías: i. -

Establece restricciones para que el Estado pueda desarrollar actividades

económicas o participar en ellas. ii. -

En el evento que el Estado participe o desarrolle actividades económicas,

debe dictarse una ley de quórum calificado que lo autorice. iii. -

En el evento que esta autorización se de, el Estado debe participar en esta

actividad económica sujeto a la legislación común aplicable a los particulares sin privilegios especiales. iv. -

Además, el constituyente otorga a este derecho la cautela de haberlo

considerado dentro de aquellos derechos que son susceptibles de ser protegidos constitucionalmente por el art. 20. Pero además, el gobierno militar, en su último día, 10 de marzo de 1990, dictó la mencionada ley 18.971. Muchos han considerado que la dictación de esta ley fue una suerte de conspiración de un gobierno que estaba expirando, pero la verdad es que el contenido de la ley 18.971 formaba parte de un paquete un poco más amplio, que era una ley del Estado Empresario, que era una suerte de ley marco que se intentó dictar en el gobierno militar que cubría todas las actividades empresariales del Estado. Más que una ley específica que autorizara al Estado a desarrollar actividades económicas en los casos puntuales, como en definitiva ocurrió, lo que quería el gobierno militar era dictar una ley que abarcara al conjunto de las actividades económicas. En definitiva, ese proyecto nunca pasó a la Junta de Gobierno, nunca se legisló. Pero hubo un articulado destinado a brindar una suerte de protección istrativa a los particulares frente a las

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actividades empresariales del Estado, y a partir de allí es que resucita ese proyecto y se le da la fisonomía de un recurso de amparo en materia económica. Particularidades del recurso de amparo en materia económica: 1)

Respecto a las formalidades, tiene las mismas formalidades que el recurso

de amparo propiamente tal, de manera tal de que es un recurso bastante desformalizado. 2)

Al igual que en el caso del recurso de amparo, el tribunal competente para

conocer de este recurso es la Corte de Apelaciones respectiva. Ahora bien, la ley 18.971 (a diferencia de lo que dice la R en cuanto a que será “la magistratura que señale la ley” el tribunal competente) habla derechamente de la Corte de Apelaciones respectiva, con lo cual cualquier duda respecto a determinar cuál es el tribunal competente está resuelta de plano. 3)

Es una acción de carácter popular, ya que puede deducir el recurso no sólo

la persona directamente afectada por la vulneración al art. 19 Nº 21 de la R, sino que cualquier persona aunque no tenga interés directo en el asunto (podría eventualmente ser, por ejemplo, cualquier particular que circulara por las calles de Santiago). 4)

Respecto al recurso de protección, que tiene un plazo fatal de interposición

de 15 días corridos desde que se cometió el acto u omisión arbitrario o ilegal, o desde que se tenga noticia cierta de la ocurrencia del acto que vulnera el derecho, comparativamente, el recurso de amparo económico tiene un plazo de interposición que es de 6 meses, plazo bastante más extenso. Sin embargo, se establece una pequeña cortapisa para el recurrente temerario: aquella persona que interponga uno de estos recursos, y éste sea en definitiva rechazado por carecer de fundamento, está obligada a indemnizar los perjuicios que con la interposición del recurso haya provocado. 5)

Al ser conocido este recurso por la Corte de Apelaciones respectiva, la

sentencia de 1ª instancia es apelable ante la Corte Suprema. Será conocida por una de las salas del respectivo tribunal. El plazo para apelar es de 5 días.

172

CLASE 28/01/06 GOBIERNO Esta materia está tratada en el Capítulo IV de la R. Se ha revisado las facultades generales del Presidente de la República. Hay todo un tema reglamentario, entre los artículos 25 a 30, que se refiere a algunas situaciones muy puntuales: el profesor opina que no requieren explicación, y que son hipótesis que pueden ocurrir, pero la posibilidad de que ocurran es remota (enfermedad terminal del Presidente Electo, que pase alguna catástrofe entre la elección y la asunción al mando del Presidente Electo). Si bien estas normas son constitucionalmente importantes, no son de ocurrencia habitual. sólo deben ser estudiados los artículos completamente, salvo lo referente al estatuto de los ex – Presidentes de la República, que está en el art. 30, incisos 2º, 3º y 4º, la cual es una norma absolutamente coyuntural de la R, que se dictó a propósito de la situación que afectó al general Pinochet, después del año 2000, cuando regresa a Chile después de su prisión en Londres. A raíz de eso se dicta este estatuto que permite 2 cosas: -

La posibilidad de que los parlamentarios renunciaran a su cargo (cosa que

no existía). Esto esta regulado en el capítulo pertinente del Congreso Nacional. -

El conferirle a los ex – Presidentes de la República la dignidad de “ex –

Presidente de la República”, con 2 beneficios importantes: a)

Dieta (lo que al profesor le parece justo, por todos los años de trabajo y

esfuerzo que se supone entregan en el servicio a Chile, las 24 horas del día), y b)

Fuero (similar al de los parlamentarios): para los efectos de procesarlos por

la comisión de cualquier delito deben ser previamente desaforados por la Corte de Apelaciones respectiva. En la última reforma constitucional hubo algunos ajustes a algunos de los artículos anteriormente mencionados: 25, 26, 27, 28, y 29. Además, se redujo el período presidencial de 6 a 4 años.

173

Facultades o atribuciones especiales del Presidente de la República: En esta parte hay algunos pequeños cambios, que derivan también de la reforma que experimentó la R. En primer lugar, hay algunas reformas que dicen relación con las facultades legislativas del Presidente de la República, las que han tenido pequeñas modificaciones. Como se sabe, en Chile tenemos un régimen presidencial reforzado, que es el régimen político que establece nuestra R, régimen presidencial bastante vigorizado, del cual deriva una facultad que tiene el Poder Ejecutivo en Chile, que es muy poco habitual en otros regimenes políticos, como el parlamentario: que nuestro Poder Ejecutivo es un poder co-legislador. A principios del curso veíamos que en doctrina se postula, con mucha vehemencia, el Principio de la Separación de los Poderes del Estado o Principio de la Separación de las Funciones Públicas del Estado. Este principio tiene, en la doctrina químicamente pura, un contenido absoluto: ningún poder del Estado puede inmiscuirse o mezclarse en las funciones de otro poder del Estado, la separación es absoluta, tajante, categórica. Pero el régimen político que impere en un país u otro, va de alguna manera morigerando este principio teórico, que es absoluto. Eso es lo que ocurre en el caso de Chile, con un Poder Ejecutivo vigorizado, en donde este Régimen Presidencial tan intenso que tenemos permite que el primer mandatario concurra a la formación de las leyes. En consecuencia, nuestro Poder Ejecutivo es un Poder Co-legislador. Esta facultad de ser co-legislador, que tiene nuestro Poder Ejecutivo, se expresa de 2 formas: 1)

El régimen de iniciativas exclusivas que tiene el Presidente de la República,

para formular determinados proyectos de ley. Hay leyes que están definidas en la R y que, por su contenido, no pueden remitirse al Congreso Nacional si no es por Mensaje del Presidente de la República. Aún más, la R establece que hay ciertos tipos de proyectos de ley de iniciativa exclusiva del primer mandatario, que deben remitirse o al Senado o a la Cámara de Diputados, dependiendo del contenido. Ej: Las leyes sobre reclutamiento siempre tienen su origen en la

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Cámara de Diputados, y algo análogo ocurre con las leyes que versan sobre tributos. 2)

El Presidente de la República tiene la facultad de calificar las urgencias

sobre los proyectos de ley. Art.32 Nº 1: Para comprender esta norma, hay que relacionar este artículo con otras normas constitucionales. El Presidente de la República concurre a la formación de las leyes de 2 formas: primero, con el régimen de iniciativas exclusivas, y segundo con la calificación de las urgencias sobre los proyectos de ley (lo que hemos podido apreciar recientemente, con los proyectos de ley sobre sistema binominal, y subcontrataciones, a los que el Presidente de la República les puso “discusión inmediata”, lo que quiere decir que los Diputados deben dedicarse a aprobar dicho proyecto). Los proyectos de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República están señalados en el art. 65, incisos 3º y 4º, de la R. El Presidente también sanciona los proyectos de ley, es decir, los acepta, una vez que se encuentran totalmente tramitados por el Congreso. Al Presidente le llega un proyecto desde cualquiera de las ramas del Congreso (la que lo haya aprobado finalmente, en definitiva), y al sancionarlo, quiere decir el Presidente que no veta ese proyecto de ley, que no se opone a él, que no le formula indicaciones sustitutivas, supresivas, etc. El paso siguiente es promulgar el proyecto de ley, para lo cual el Presidente dicta el decreto promulgatorio, que manda cumplir esta ley como norma fundamental de la República. Art. 32 Nº 2: Esta es otra facultad colegisladora del Presidente de la República, y la ejerce en período de receso legislativo. Esta norma tiene una explicación: el antiguo texto hablaba de una norma distinta. La reforma constitucional de 26 de agosto de 2005 suprimió la diferencia que existía entre legislatura ordinaria (que iba del 21 de mayo al 18 de septiembre, donde podían verse todos los proyectos de ley que enviara el Presidente de la República o aquellos que tuvieran origen en moción parlamentaria, era el período normal de sesiones del Congreso) y legislatura extraordinaria (convocar a esta legislatura era facultad del Presidente

175

de la República, y cubría el período que va desde el 18 de septiembre al 29 o 30 de enero – que es el período normal-, y desde el 1 de marzo hasta el 21 de mayo, y en este período podían verse sólo aquellos proyectos de ley que tuvieran origen exclusivo en el Presidente de la República, de su iniciativa exclusiva, y además en esta legislatura el Presidente tenía la facultad de fijar la tabla de proyectos que él quería que se vieran). Por ende, hoy sólo queda en el art. 32 Nº 2 esta facultad de citar a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. No es menor esta facultad que la R le concede y que conserva el Presidente, pero, de alguna manera, morigera el exceso de atribuciones que originalmente tenía el primer mandatario en lo que dice relación con el tema de la legislatura extraordinaria. Art. 32 Nº 3: Esta norma debe relacionarse con el art. 64 de la R, que se refiere a los DFL, y que establece algunas restricciones para los efectos de que la delegación de facultades legislativas del Congreso en el Presidente se materialice y verifique. Estas limitaciones son: -

Que la delegación de facultades legislativas no puede ser superior a 1 año.

El Presidente, en consecuencia, tiene 1 año para materializar esta delegación de facultades, es decir, tiene que trabajar a marcha forzada para poder cumplir los plazos que el Congreso le ha dado para que legisle (porque el Presidente está legislando). -

La delegación no puede versar sobre materias que son propias de leyes de

quórum calificado y LOC. -

La delegación no puede extenderse a materias tales como nacionalidad y

ciudadanía, garantías constitucionales, materias propias de la ley electoral o plebiscitos. -

La delegación tampoco puede afectar las atribuciones y el régimen de los

funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional o de la CGR. Esta norma tiene una explicación lógica, porque acá el constituyente está, de alguna manera, resguardando la independencia o autonomía (en su caso) de estos órganos constitucionales. Obviamente, si se le da la facultad al Presidente de inmiscuirse en estas materias, lo lógico es pensar que éste va a tender a disminuir las atribuciones que poseen estos órganos constitucionales.

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Art. 32 Nº 4: En Chile hay una tremenda confusión con el tema de los plebiscitos. La gente piensa que los plebiscitos son una forma de consultar directamente al pueblo cuando hay disparidad de opiniones en ámbitos de la sociedad sobre un proyecto de ley. Y así, se pensaba que si había algunos parlamentarios que aprobaban una ley de divorcio y otros que la rechazaban, por qué no se plebiscitaba la ley, y de esta manera fuera el pueblo el que decidiera. Pero esto no es así. La única hipótesis en la cual hay factibilidad de convocar a un plebiscito, tiene lugar cuando hay disparidad de opiniones entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República, respecto a un proyecto de reforma constitucional, y en casos muy calificados: no se trata de cualquier diferencia de opiniones, tiene que ser una diferencias más o menos calificada, y además con diferencias de quórum en las votaciones del proyecto, que permita al Presidente, cuando existe este verdadero “empate catastrófico”, convocar a plebiscito. De hecho, ninguna de las reformas constitucionales a la R de 1980 que se han producido en los gobiernos de la Concertación, ha sido plebiscitada. En consecuencia, la factibilidad de que el plebiscito en nuestro ordenamiento constitucional sea una posibilidad real, es remotísima. Art. 32 Nº 5: Los estados de excepción constitucional son situaciones de anormalidad

constitucional, que están reguladas

específicamente

por

el

constituyente. Son situaciones en donde el normal funcionamiento del Estado se ve alterado por varias razones, por causales que específicamente establece el constituyente: guerra exterior, guerra interna, una conmoción interior de una gran entidad, una catástrofe derivada de la naturaleza de gran magnitud. Cada una de estas situaciones fácticas va permitiendo a las autoridades declarar los distintos estados de excepción: -

Situación de guerra externa: Estado de Asamblea.

-

Situación de guerra interna o grave conmoción interior: Estado de Sitio.

-

Situación de grave alteración del orden público o de grave daño para la

seguridad de la Nación: Estado de Emergencia. -

Situación de calamidad pública: Estado de catástrofe.

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Cada uno de estos estados tienen sus causales propias, sus períodos de duración, qué derechos pueden verse afectados, etc. Siempre tiene que haber una autoridad que declare los estados de excepción. En nuestro caso, quien los declara es el Presidente de la República, como jefe de Estado. Hay pequeñas novedades en el texto constitucional: hasta hace unos meses atrás se podía declarar los estados de excepción por la sola voluntad del Presidente de la República, y a veces con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, pero era muy infrecuente, casi decorativa, la necesidad que tenía el Presidente de obtener el consentimiento del Congreso para declarar un estado de excepción: se declaraba, por ejemplo, el estado de sitio, y en condiciones muy especiales, porque el Presidente incluso, mientras el Congreso no se pronunciara respecto a la solicitud de declaración del estado de sitio, podía declarar igual, por sí y ante sí, dicho estado de excepción, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, y empezar así a suspender o restringir el ejercicio de muchos derechos, mientras el Congreso no se pronunciara. Lo anterior, en cierto modo, ha cambiado, y en la actualidad, ya con el nuevo texto constitucional, la consulta al Congreso es obligatoria y ya se extiende este deber a la mayoría de los estados de excepción (el de asamblea, por ejemplo), de manera tal que la fisonomía de los estados de excepción ha sufrido un cambio importante con la reforma constitucional. Hay que tener presente que los estados de excepción son situaciones realmente excepcionales, particularísimas, por lo que la posibilidad de que se declare alguno de ellos es remota. De hecho, en todos los gobiernos de la Concertación no se ha declarado ninguno de ellos, por lo que no sabemos cómo funcionan. Art. 32 Nº 6: Esta norma se refiere a la potestad reglamentaria, que vimos cuando estudiamos las fuentes del Derecho Constitucional. Habíamos visto que existen dos tipos de potestad reglamentaria, actualmente, en nuestro ordenamiento constitucional:

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1. -

Potestad reglamentaria de ejecución: Que tiene por objeto ejecutar una ley,

y que es la más normal y habitual de las dos. Esta potestad reglamentaria está sujeta y subordinada a un control jurídico por parte de la CGR, pues los reglamentos revisten la forma de D.S., y van a toma de razón. 2. -

Potestad reglamentaria autónoma: Es la más infrecuente. No tiene por

objeto ejecutar las leyes, sino que dice relación con la facultad del Presidente de la República de, eventualmente, regular situaciones no previstas por el legislador. Esta potestad reglamentaria autónoma tiene 2 limitaciones: -

Al igual que la potestad reglamentaria de ejecución, está subordinada a un

control jurídico que hará la CGR, porque se va a expresar en un D.S. -

Esta potestad no puede invadir jamás el ámbito de las materias que son

propias de ley, que están definidas en el art. 63. De este modo, es poco probable que esta potestad reglamentaria autónoma tenga un fruto abundante en este período. Art. 32 Nº 7: Esta facultad depende de la sola y plena voluntad del primer mandatario. Art. 32 Nº 8: Valga el comentario del número anterior, pues son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente. No era necesario, a juicio del profesor, que la norma de este numeral, al referirse a los funcionarios señalados en el Nº 7, dijera que serán de la exclusiva confianza, pues ya había dicho en ese numeral que podía nombrarlos y removerlos a voluntad. Art. 32 Nº 9: Esta norma reproduce casi en forma íntegra la parte de la norma pertinente de la R, que se refiere a la CGR. Art. 32 Nº 10: Al hablar la norma de “la remoción de los demás funcionarios…”, se refiere a los restantes funcionarios públicos, no sólo embajadores, ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores. Hay una tendencia a restringir el número de estos funcionarios de exclusiva confianza, producto de las recientes leyes de modernización del Estado.

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Art. 32 Nº 11: Esta facultad está cada día más en extinción. En todo caso, todavía subsiste el antiguo sistema de las antiguas cajas del INP, y a lo mejor aún existe algún tipo de jubilación que requiere decreto presidencial. En todo caso, ya no es lo normal ni lo corriente, pues actualmente la jubilación se concede por la a. Art. 32 Nº 12: A juicio del profesor, la norma está pésimamente mal redactada. En general, mezcla cosas que no debiera estar mezclando, y se refiere a los Fiscales Judiciales y a los Ministros de Cortes de Apelaciones. Los Fiscales Judiciales comprende a los fiscales de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, y se le pasó a llamar “judiciales” para distinguirlos de los fiscales del Ministerio Público, pero siguen cumpliendo las mismas funciones. Esta norma mezcla muchas cosas que no son del todo analogables: mezcla a todos los funcionarios del orden judicial con los ministros del Tribunal Constitucional, que no pertenecen al Poder Judicial, y mezcla también al Fiscal Nacional, que tampoco forma parte del Poder Judicial. La norma trata de poner en un mismo ámbito funciones que en algún minuto pueden ser análogas, pero que no son evidentes. OJO: El sistema de nombramiento de los integrantes del Tribunal Constitucional cambió totalmente: en la actualidad, son 3 los ministros designados por el Presidente de la República. Antes era menos: solo 1 designado por el primer mandatario, y en otros 2 tenía intervención a través de la designación que hacía el Consejo de Seguridad Nacional, pues este organismo designaba 2 ministros. Art. 32 Nº 13: El profesor desconoce si se ha utilizado alguna vez esta facultad. Art. 32 Nº 14: Se trata de los famosos indultos particulares, que sólo borran un efecto de la sentencia condenatoria, que es la pena (a diferencia de la amnistía, que borra la pena y todos sus efectos). Esta facultad tiene ciertas restricciones respecto a los delitos calificados como conducta terrorista, caso en que el indulto particular procede sólo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (también hay restricciones para los indultos generales y amnistías en

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este tipo de delitos, los que deben ser aprobados por los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio). La referencia que hace acá la R a que los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado sólo pueden ser indultados por el Congreso, es lógica, porque el Juicio Político es un juicio formado de 2 etapas, la acusación- que formula la Cámara de Diputados cuando encuentra que hay mérito bastante para acusar políticamente a alguien- y la sentencia que emite el Senado al fallar la acusación constitucional: ambas son sentencias judiciales, que emanan de un órgano que no es parte del Poder Judicial, pero la fórmula y el efecto que tiene es el de una sentencia judicial (es un equivalente jurisdiccional). Art. 32 Nº 15: A veces las personas se confunden, y piensan que el Congreso es quien ratifica los tratados: pero es el Presidente quien ratifica, el Congreso sólo aprueba los tratados. Art. 32 Nº 16: Esta parte del texto constitucional fue reformada, lo que sugiere los siguientes comentarios: 1)

Los Comandantes en Jefe del Ejército, la Armada, la FFAA y el General

Director de Carabineros han perdido la inamovilidad de que gozaban, ya no son inamovibles, por lo que pueden ser removidos por el Presidente de la República, mediante Decreto Supremo fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado (sólo informarles, no pedirle permiso ni obtener el acuerdo de la Cámara de Diputados ni del Senado). Como el Decreto Supremo debe ser fundado, el Presidente debe expresar las razones de la remoción, las que pueden ser múltiples, ninguna en especial. 2)

En cuanto al nombramiento de los oficiales de las FFAA y de Carabineros,

este se hace por Decreto Supremo del Presidente de la República, a proposición del Comandante en Jefe institucional respectivo. 3)

Los nombramientos y retiros se hacen siempre de acuerdo a las normas

propias de la LOC respectiva.

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Art. 32 Nº 17: “Disponer”, para los efectos constitucionales, es sinónimo de mandar, de ejercer una autoridad sobre alguien. Art. 32 Nº 18: Esto significa lo siguiente: cuando la guerra se encuentra formalizada (declarada de alguna manera), el rol de los Comandantes en Jefe en cada institución desaparece, pues comienza a mandar las FFAA, en forma directa, el primer mandatario. Art. 32 Nº 19: Esta es una facultad un poco anticuada, pues la declaración de guerra, prácticamente, ya no existe como formalidad. La declaración de guerra es como una expresión de urbanidad frente al enemigo. Pero la R la sigue conservando. Esta norma está en directa relación con el Estado de Asamblea, a que se refiere el art. 43 de la R. Art. 32 Nº 20: Esta es una norma que mezcla distintas cosas. Esta norma se refiere al denominado “2% constitucional”: cuando hay situaciones de emergencia, el Presidente puede recurrir, no a un fondo especial, pero sí a alterar una norma de sana istración pública, es decir, recurrir a pagos no autorizados por la Ley de Presupuesto: sobregirarse. Esta norma mezcla 2 facultades 1)

Cuidar de la recaudación de las rentas públicas: esto quiere decir que el

Presidente tiene bajo su supervigilancia (no directa, obviamente, pero sí a través de los organismos dependientes) el que le entreguen e ingresen los tributos, es decir, recaudar las rentas públicas. En teoría, y de acuerdo a esta norma, el Presidente de la República debería estar encima del Director del SII, viendo cómo resulta la Operación Renta del año 2006, para saber cuánto va a ingresar. 2)

Decretar su inversión con arreglo a la ley. Luego, en la segunda parte, la norma agrega esta facultad del Presidente

de sobregirarse, a la cual hacíamos alusión. Las causales están muy claras, y hay una que es muy peligrosa: “agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios públicos”, es decir, el Presidente acá tendría que hacerse cargo de la mala gestión de alguien.

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La R contempla una declaración de culpabilidad en materia penal: la pregunta es si es menester someter a juicio a las personas señaladas por la norma, pues su texto dice claramente que serán “culpables” del delito de malversación de caudales públicos, y ni siquiera ordena que serán sometidos a proceso o que se les iniciará un proceso por la comisión de dicho delito. Simplemente son culpables. Ministros de Estado: Este es un párrafo bastante breve de la R, que está complementado en su detalle por las siguientes normas: -

La LOC de Bases Generales de la istración del Estado (en los

artículos pertinentes que se refieren a los ministerios y a su organización interna básica). -

La Ley General de Ministerios, del año 1927.

-

Las leyes específicas que rijan a cada ministerio en particular. Hay

ministerios que tienen leyes orgánicas propias, que regulan el funcionamiento y orgánica de cada ministerio. Ej: La Ley Orgánica de la Cancillería. De esta manera, el ámbito propio de competencia de cada ministro en particular, está en estas normas recién mencionadas. La R, como corresponde, se dedica a las grandes definiciones generales en este ámbito. La norma constitucional no entra a regular situaciones particulares de cada ministerio. Según el art. 33 de la R, los Ministros de Estado se definen como “los colaboradores directos del Presidente de la República en el gobierno y istración del Estado”. En consecuencia, los Ministros de Estado son asesores políticos del Presidente en el rubro que corresponda a cada uno de los ministerios que está ejerciendo. De este modo, colaboran directamente con el Presidente en el gobierno y istración del Estado, pero a su vez son los es, los encargados sectoriales, de cada área en particular. Bajo su supervigilancia están todos los servicios que corresponden a cada área puntual.

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Desde el punto de vista istrativo, existe una salvedad, que tiene su asidero en la norma de la LOC de Bases Generales de la istración del Estado: en cada ministerio, quien ejerce la función de jefatura de servicio (el ministerio en sí es un servicio, que puede tener muchos otros servicios que dependen de él) en el respectivo ministerio, en el ámbito istrativo, es el Subsecretario. La norma del inc. final del art. 33, referida a la coordinación de la labor de uno o más ministerios, se ha utilizado en más de alguna oportunidad: en la época del Presidente Aylwin se le otorgó esta función al ministro Kraus, Ministro del Interior. El art. 34 establece los requisitos para ser nombrado Ministro. En cuanto a la referencia a los “requisitos generales para el ingreso a la istración Pública”, estos requisitos están establecidos en el Estatuto istrativo. En cuanto al inc. 2º de esta norma, la forma que establece la ley para el reemplazo de un Ministro, normalmente, es el reemplazo por los Subsecretarios de la respectiva cartera ministerial. Ej: Si el Ministro se va de vacaciones, queda de Ministro (S) el Subsecretario de la cartera respectiva. El art. 35 es una norma interesante, porque, según algunos autores, tiene estrecha relación con lo que dispone el art. 7 inc. final de la R respecto a las nulidades de Derecho Público. Para algunos, lo que dispone el art. 35 significa que, por ejemplo, si un Decreto Supremo no llevare la firma del respectivo ministro, ese Decreto, desde el punto de vista jurídico, es inexistente: esta norma tiene aún más intensidad que lo que dispone el art. 7 inc. final, pues esta última norma sanciona al acto que no cumple con los requisitos que ella señala con la nulidad, pero el art. 35 establece que si el decreto o reglamento emitido por el Presidente no lo firma el respectivo Ministro, ese decreto o reglamento “no serán obedecidos sin este esencial requisito”, es decir le es inoponible al funcionario respectivo (incluso podría llegar a considerárselo inexistente). En todo caso, estas son disquisiciones un tanto teóricas, porque desde el punto de vista istrativo, el decreto que no llevare la firma del Ministro de Estado, al momento de llegar a la CGR, sería devuelto por la CGR por una cuestión obvia, no podría cursarse. Por

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ende, ese decreto a lo más sería un proyecto de decreto o un simple papel, común. Por lo tanto, la posibilidad de que la hipótesis que plantea el art. 35 se de en la práctica es muy remota, casi imposible, porque hay filtros jurídicos y organismos destinados a prevenir que estas cosas sucedan. El art. 35 inc. 2º se refiere al famoso “decreto de delegación de firma”, decreto que se dicta cada cierto tiempo por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, en que el Presidente de la República delega la firma de los decretos en el Ministro respectivo, bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”. Esta es una cuestión de economía del funcionamiento, de sana istración pública, pues de lo contrario el Presidente tendría un alto de decretos que firmar. No son pocos los decretos delegados. En todo caso, desde el punto de vista político y istrativo, esta delegación de firma no significa que el delegante se exonere de la responsabilidad política. En cuanto al art. 36, lo que dispone es casi de pero gruyo, aunque acá la R nos permite vislumbrar que la responsabilidad a la que aquí se refiere el constituyente, es la responsabilidad en un sentido amplio: no sólo es la responsabilidad política (responsabilidad que obviamente va a conservar), pero también se adquiere responsabilidad civil y penal, dependiendo de las consecuencias que de ello deriven, y también responsabilidad istrativa. El art. 37 inc.1º se refiere a las sesiones de sala, preferentemente, pero también abarca las sesiones de comisión (que son más importantes que las sesiones de sala, pues, en general, la idea de legislar normalmente es aprobada en las comisiones especializadas de cada cámara, y luego esta idea aprobada por la comisión es llevada a la sala para la aprobación en general de la idea de legislar, por todos los diputados y senadores, y allí empieza el intrincado derrotero del proceso legislativo). El inciso final del art. 37 contiene una norma nueva, que todavía está en rodaje, ya que aún no ha tenido una aplicación hasta la fecha. La asistencia no es facultativa para el Ministro (como era antes), sino que es obligatoria. Estas sesiones, según el profesor, no suelen resultar, por lo que él estima que esta norma no va a tener mucha aplicación práctica.

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OJO: Los estados de excepción son muy importantes para el profesor. El aconseja estudiarlos directamente de la R. El profesor opina que esta materia quedó mejor ordenada después de la última reforma constitucional (mejor sistematizado el articulado), respecto a como estaba en un principio.

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