La Clasificación De Procedimientos istrativos 2x4ql

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA

ASIGNATURA

DOCENTE

ALUMNO

: CLASIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ISTRATIVOS

: DERECHO PROCESAL ISTRATIVO

: ABOG. EDISON KALININ FARFAN VALVERDE

: OLMOS HUALPA, José Luis LA TORRE CCORIHUAMAN, Rina

CUSCO / PERÚ / 2013

2 INDICE CARATULA……..…………………………………………………………………. 1 INDICE……………………………………………………………………………... 2 INTRODUCCION.………………………………………………………………… 3

CAPITULO I NOCIONES BASICAS DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO.…………….. 4 CLASIFICACION DE PROCEDIMIENTOS ISTRATIVOS…………………….

4

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO EN LA DOCTRINA…

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CAPITULO II REGULACION JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO EN EL PERU…………………………………………………………………………………..…………………….

9

CAPITULO III CALIFICACION DE PROCEDIMIENTOS ISTRATIVOS.…………………… 9 1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS…………………………………………………………. 10 CAPITULO IV PROCEDIMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA……………………………………. 11 CAPITULO V FISCALIZACION POSTERIOR DEL PROCEMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA……………………………………………………………………………………………… 13 CAPITULO VI SILENCIO ISTRATIVO POSITIVO…………………………………………………….. 15 CAPITULO VII SILENCIO ISTRATIVO NEGATIVO……………………………………………………. 17

CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………………..20

RECOMENDACIONES………………………………………………………………………………….. 21

BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………........................ 22

3

INTRODUCCION Uno de los objetivos permanentes de las entidades de la istración Pública es modernizarse para buscar la eficiencia y eficacia para brindar a los ciudadanos los servicios públicos de calidad, que implica facilitar a los ciudadanos la tramitación de procedimientos istrativos de manera sencilla, rápida y predecible. En nuestro país, en el año 1989 se reguló en la Ley de Simplificación istrativa y su reglamento solo los procedimientos istrativos con silencio positivo y negativo, no se introduce el procedimiento de aprobación automática, si bien fue un avance respecto al antiguo reglamento de normas generales de procedimientos istrativos donde el procedimiento duraba seis (06) meses y solo operaba el silencio istrativo negativo. Posteriormente, a partir de la década de los noventa se han dictado diversos instrumentos

normativos

a

fin

de

simplificar

los

procedimientos

istrativos, si bien han mejorado sustantivamente, sin embargo, actualmente, todavía es insuficiente para facilitar a los istrados la predictibilidad de los procedimientos istrativos. Este tema es muy importante en la actualidad, sobre todo teniendo en consideración las políticas

del

estado

en

materia

de

crecimiento

económico e inclusión social, como sabemos no hay inclusión social sin crecimiento de la economía, para lo cual las entidades de la istración Pública tienen que mejorar sus procedimientos istrativos no solo en los aspectos cuantitativos y cualitativos, sobre todo en este último para que los privados estén seguros que sus inversiones serán garantizados a la vez el estado proteja el interés general de la población.

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CAPITULO I

NOCIONES BASICAS DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO 1.-CONCEPTO: Es la parte del derecho istrativo que estudia las reglas y los principios que rigen para la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad de la istración. Se refiere, entonces, a las formalidades a las que deben sujetarse la istración y los istrados en el desarrollo de la función istrativa; estas formalidades aseguran la eficacia de la gestión de la istración y el respeto de los derechos e intereses de los istrados. “El proceso istrativo, de un conjunto de principios y normas que se insertan bajo la férula del Derecho Procesal, que tienen su propia singularidad, su innegable peculiaridad que constituyen particularidades nacidas de los componentes de los derechos y deberes que exhiben sus sujetos, con la finalidad de satisfacer sus pretensiones jurídicas en el ámbito de las relaciones jurídicas que derivan del binomio istración- istrado.” “El Procedimiento istrativo es el cauce formal de los actos en que se concreta la actuación istrativa para la realización de su fin. Su finalidad es la emisión de un acto istrativo. La obligación de seguir unos cauces formales estrictos que suponen la garantía de los ciudadanos diferencia la actuación pública de la actividad privada. Esta garantía está dada por el ordenamiento jurídico y por la seguridad de que la información puede ser conocida y fiscalizada por todas las personas.” 2.- CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ISTRATIVOS 2.1. Técnicos: Son los empleados por la istración para obtener y ordenar todo los datos y elementos de juicio necesarios para decidir sobre cuestiones que apunten al bien común, no teniendo consecuencias jurídicas para el istrado (v.g.: construcción de una obra pública, creación o modificación de servicios, etc.). 2.2.

De gestión: Contemplan la relación jurídica entre la istración y el particular, quien busca el reconocimiento de un derecho o interés legítimo protegido istrativamente.

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2.3. Sancionatorios: Son los procedimientos disciplinarios que buscan limitar a los funcionarios de la istración, observando las extralimitaciones cometidas (sustanciando un sumario) y aplicando las sanciones correspondientes. También son sancionatorios los procedimientos correctivos, es decir aquellos que se refieren a los particulares. 2.4. Recursivos: Son procedimientos fundamentales para el control de la voluntad de la istración. Son los realizados por los particulares interesados para impugnar actos istrativos, con el objeto de obtener una decisión revocatoria o modificatoria de una decisión anterior. El recurso puede interponerse ante el mismo órgano cuyo acto istrativo se trata de impugnar o ante un órgano superior.” 3.-PRINCIPIOS DOCTRINA.

DEL

PROCEDIMIENTO

ISTRATIVO

EN

LA

3.1. Concepto: Son un conjunto de garantías que permiten una eficaz labor de la istración y, a la vez, la seguridad jurídica del istrado, es decir, su posibilidad de presentar recursos y efectuar reclamaciones frente a los actos de la istración. Cualquier violación a alguno de estos principios acarrea la nulidad del acto istrativo. “Dromi señala que los principios jurídicos fundamentales del procedimiento istrativo son “... pautas directrices que definen su esencia y justifican su existencia, permitiendo explicar más allá de las regulaciones procesales dogmáticas, el por qué y el para qué del mismo”. Concepto de acto istrativo: “Parada Vázquez lo define como " Todo acto dictado por un Poder Público en el ejercicio de una potestad istrativa y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la jurisdicción contencioso-istrativa". 3.2. Clasificación de los principios del procedimiento istrativo: “3.2.1. Principios sustantivos: o de fondo. Provienen del derecho natural; su finalidad es la protección de los derechos fundamentales de los particulares. 3.2.1.1. Legalidad: La istración debe someterse, dentro del procedimiento istrativo, al estricto cumplimiento de las normas jurídicas, respetando los derechos subjetivos istrativos que dichas

normas confieren a los istrados.

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3.2.1.2. Igualdad: Deriva directamente de la Constitución Política y consagra que todos los istrados en igual posición tienen derecho a ser tratados de igual forma. Por tanto la istración no tiene facultades para otorgar privilegios o prerrogativas a los particulares ni para negar derechos arbitrariamente. 3.2.1.3. Razonabilidad: o justicia. La decisión que pone fin al procedimiento istrativo, es decir el acto istrativo tiene que ser razonable, proporcional a la finalidad que se busca; no puede ser una decisión arbitraria. Es decir que el concepto de razonabilidad encierra la idea de sentido común. 3.2.2.

Principios adjetivos: o de forma. Estos principios se relacionan con el derecho procesal; son de jerarquía legal y reglamentaria y contribuyen al respeto de los principios sustantivos.

3.2.2.1. Informalismo a favor del istrado: Es tanto una garantía como una característica del procedimiento istrativo. Implica la posibilidad del istrado de excusarse en relación con las exigencias formales no esenciales del procedimiento, las que pueden ser cumplidas con posterioridad. La informalidad es sólo para el particular y no para la istración, la que no puede basarse en este principio para no cumplir con las facultades legales que le competen. 3.2.2.2. Búsqueda de la verdad material: La istración no debe contentarse con lo aportado por el istrado, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y para averiguar los hechos que hagan a la búsqueda de la verdad material u objetiva, ya que en materia de procedimiento istrativo la verdad material prima sobre la verdad formal. La verdad material implica que, en el momento de la correspondiente toma de decisiones, la istración debe remitirse a los hechos, independientemente de lo alegado o probado por el particular. Esto diferencia al procedimiento istrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas 3.2.2.3. Debido proceso adjetivo: Es pues, una garantía constitucional de ciertas formas procesales, que persigue el logro del bien común, pero sin avasallar los

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inviolables intereses particulares. El debido proceso adjetivo comprende tres derechos, a saber: 3.2.2.3.1. Derecho a ser oído: Antes y después del acto istrativo. La istración no puede decidir sin escuchar a la parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre el mérito de la decisión. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista de las actuaciones (o sea a observar el estado del procedimiento en cualquier momento). 3.2.2.3.2. Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad material dirigida a determinar la veracidad de los hechos que hacen a la cuestión planteada. Los particulares tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las cuales se sumarán a las producidas y obtenidas de oficio. La prueba puede ser pericial, documental, testimonial, etc. La istración no puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su rechazo. 3.2.2.3.3. Derecho a una decisión fundada: Este derecho se relaciona con el requisito esencial de motivación del acto istrativo, es decir que la decisión istrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisión del acto. 3.2.2.3.4. Principio de oficialidad: El procedimiento debe ser impulsado de oficio en todos sus trámites. La istración tiene la obligación y responsabilidad de dirigir el procedimiento, ordenando que se practique todas las diligencias necesarias para dictar la resolución. Es responsabilidad de tramitar el procedimiento a los titulares del órgano y el personal que esté a su cargo. 3.2.2.3.5. Principio de unidad: El procedimiento es un único proceso que tiene un comienzo y fin. Todos los procedimientos deben resolverse independientemente de la forma de inicio y, asimismo, deben ser notificados. 3.2.3. Otros principios:

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3.2.3.1. Gratuidad o economía procesal: Este principio es necesario para que el particular pueda intervenir en el procedimiento istrativo sin limitaciones de tipo económico. Como consecuencia de este principio no existe condena en costas, ni es necesario abonar impuestos o tasas en caso de impugnaciones. 3.2.3.2. Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento: Tiende a que la actuación de la istración y la participación de los particulares sea más eficiente, por medio de la simplificación de procedimientos, concentración de elementos de juicio, eliminación de plazos inútiles, flexibilidad probatoria, etc. En definitiva este principio propugna un empleo racional de tiempo y medios.” 3.2.4.

Dentro de la doctrina istrativa encontramos que Morón Urbina sostiene que los principios del derecho procedimental istrativo, (en cuya opinión éstos son de aplicación tanto para los procedimientos generales como para los especiales) son los siguientes:

3.2.4.1. Eficacia: Prevalencia de los fines y objetivos de los actos y hechos istrativos sobre las formalidades irrelevantes. 3.2.4.2. Simplicidad: Dotar de sencillez al procedimiento, buscando evitar su complicación por cualquier aspecto riguroso de la secuencia procedimental. 3.2.4.3.Celeridad: Imprimiendo al procedimiento istrativo la máxima dinámica posible. 3.2.4.4. Presunción Iuris tantum de Veracidad: Suponer que los istrados proceden con verdad en sus actuaciones procedimentales, salvo prueba en contrario. 3.2.4.5. Eliminación de exigencias y formalidades costosas. 3.2.4.6. Desconcentración de los procesos decisorios. 3.2.4.7. Participación ciudadana en la prestación y control de los servicios públicos. 3.2.4.8.Debido proceso: Cuya esencia es la efectiva participación del istrado en el procedimiento respecto al cual tiene legítimo interés.

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Por su parte, Ruíz–Elredge sostiene que, para el Derecho istrativo y el Derecho Público en general, “deben considerarse en primer término, dos principios esenciales: el del interés público y el de legalidad”. 4.- RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO.El objeto de todo recurso es obtener la impugnación de la parte resolutiva de un acto. Los recursos son la vía reglamentaria mediante la cual se protege y controla la legalidad de los actos istrativos. La impugnación istrativa es requisito previo a la impugnación judicial, para acceder a la instancia jurídica deben haberse agotado todas las instancias istrativas. CAPITULO II REGULACIÒN JURÌDICA DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO EN EL PERÙ El procedimiento istrativo en nuestro país, se encuentra regulado por la Ley de Procedimiento istrativo General (Ley Nº 27444). 1.- DEFINICIÓN DE PROCEDIMIENTO ISTRATIVO: “Artículo 29 de la Ley 27444: Se entiende por procedimiento istrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto istrativo que produzca efectos jurídicos sobre intereses, obligaciones o derechos de los istrados. El procedimiento istrativo está integrado por una serie de actos jurídicos que tienen por objeto común preparar una decisión final. Entre ellos encontramos actos istrativos (decisiones de la autoridad) y actos procedimentales (trámites) tales como notificaciones, actuaciones de prueba, Etc. Cada acto del procedimiento conserva su propia individualidad, de tal modo que su validez y eficacia corren por separado. CAPITULO III LA CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ISTRATIVOS Para desarrollar este tema, necesariamente nos tenemos que referir a lo largo del desarrollo de la monografía a las normas pertinentes contemplados en la Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento istrativo General, las posteriores modificatorias mediante la Ley Nº 29060 - Ley del Silencio istrativo y el Decreto Legislativo Nº 1029 – Ley que modifica diversos artículos de las leyes mencionadas.

10 La Calificación de procedimientos istrativos, se encuentra regulado en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento istrativos General, de la siguiente manera: Artículo 30° de la Ley Nº 27444. Los procedimientos istrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los istrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos istrativos – TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento. Sobre este punto, es importante destacar, que la norma señalada dispone que por mandato legal los procedimientos istrativos iniciados por los

istrados

ante

las entidades de la istración pública, se

clasifica de la siguiente manera: 1.

Procedimiento de Aprobación Automática.

2.

Procedimiento de Evaluación Previa, que a su vez se sub clasifican: 2.1. Sujeto a Silencio Positivo. 2.2. Sujeto a Silencio Negativo.

Es pertinente reiterar, que los procedimientos istrativos en dicha normativa, son para procedimientos iniciados de parte, que son aquellos iniciados por los istrados en uso del ejercicio del derecho de petición, los mismos que pueden solicitar a las entidades

de

la

istración

Pública (istración) a fin de satisfacer o hacer efectivo un interés o derecho específico, que puede ser particular o colectivo. No para los procedimientos de oficio, que su regulación esta contenido por la norma en otro capítulo. Además, es importante señalar, según la norma, cada entidad de la istración Pública se encargara de establecer los procedimientos istrativos

en

el

respectivo

Texto

Único

de

Procedimientos

istrativos (TUPA), como puede apreciarse este es un mandato imperativo para todas las entidades. Para comprender mejor el tema, tenemos que referirnos a los sub temas que desarrollaremos a continuación de manera breve como son: Los antecedentes históricos, el denominado “Poder de Policía”, el TUPA y la “Simplificación istrativa”. ANTECEDENTES HISTORICOS: El gobierno del Presidente Alberto Fujimori, en la década de los 90, ante la

11 crisis estructural que vivía nuestro país heredado del primer gobierno del presidente Alan García, para ser frente a la crisis tuvo que dictar una serie de normas legales dentro de ellos el Decreto Legislativo Nº 757 – Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991, ya en ese entonces era un gobierno de corte neoliberal que buscaba reducir en lo más posible la participación del estado en materia económica, y cedía a la inversión privada como impulsor del crecimiento económico. Esta norma, fue ultra radical

en

materia

istrativos,

de

porque

simplificación estableció

istrativa

que

todas

las

y

procedimientos

entidades

de

la

istración Pública contaran de manera obligatoria con el Texto Único de procedimientos istrativos (TUPA), en esta norma se reguló por primera vez el TUPA y su mandato ultra radical consistía que si las entidades del estado, no contaban con el TUPA, el particular o privado no tiene que tramitar nada, no tiene que pagar nada para desarrollar su actividad económica, por lo que, podían abrir una tienda, construir o edificar un edificio, o todo lo que tenga que contar con permiso o autorización puedan operar sin contar con la respectiva autorización, por más que la entidad tenga competencia. Lo que ha generado esta norma, sobre todo en los gobiernos locales ante la falta de capacidad para fiscalizar y peor aún sin contar con personal debidamente capacitado, se encuentren funcionando establecimientos que colisionaban con los intereses colectivos de la población en materias de salud, medio ambientales, entre otros. Dicha norma fue derogado en la parte pertinente por la Ley Nº 27444, donde se ha podido corregir las deficiencias y vacios que presentaba, esta ley vigente, al establecer los procedimientos istrativos lo que busca es el equilibrio entre el interés particular y general, que los particulares cuando acudan a las entidades a solicitar algún requerimiento de su interés, tengan la predictibilidad de cómo será el resultado final. CAPITULO IV PROCEDIMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA

Regulada

por

la

Ley

27444,

Ley

del

Procedimiento

General, de la siguiente manera: ARTÍCULO 31° - RÉGIMEN DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA.

istrativo

31.1

12 En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada

aprobada

desde

el

mismo

momento

de

su

presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre

que

cumpla

con

los

requisitos

y

entregue

la

documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. 31.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento

expreso

confirmatorio

de

la

aprobación

automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo,

cuando

en

los

procedimientos

de

aprobación

automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley. 31.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del istrado,

basta

la

copia

del

presentado conteniendo el sello

escrito

o

del

formato

oficial de recepción, sin

observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. 31.4

Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, obtención

de

certificadas

o

aquellos

conducentes

a

la

licencias, autorizaciones, constancias y copias similares

que

habiliten

para

el

ejercicio

continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la istración. Sobre este sub tema, es necesario señalar que el procedimiento de aprobación automática, no es ninguna aprobación, no hay aprobación de nada, es la denominación que señala la ley

peruana,

a

nivel

de

la

doctrina se les lama actividades comunicadas a la istración. La única aprobación es el sello de recepción del expediente, sin contener observaciones. Este procedimiento, se caracteriza porque en la práctica no hay ningún trámite por parte de la istración pública, además no hay ninguna expresión de voluntad

por parte de las entidades de la istración

pública, solamente debe llevar a cabo la fiscalización posterior. Respecto al istrado, este acude a las ventanillas de las entidades y solicita alguna

licencia,

autorización,

constancia

o

copia

certificada,

adjuntando

13 los

requisitos establecidos en el TUPA. Solo en el caso de que el particular por alguna necesidad necesitara la expedición de un pronunciamiento para ser efectivo algún derecho, en este caso la norma señala que en un plazo máximo de cinco días la istración emitirá el respectivo documento. Siguiendo al maestro Morón Urbina, quien conceptualiza el procedimiento de aprobación automática. “Bajo el nombre de procedimiento de aprobación automática se conocen a aquellos procedimientos instituidos sobre la base de la presunción de veracidad, donde lo peticionado se considera aprobado desde el mismo momento en que se presenta ante la entidad la solicitud o el formulario cumpliendo todos los requisitos señalados en el respectivo TUPA”. (Morón, 2008, p. 210). En este procedimiento, se entiende aquellos que sirven para la obtención de licencias, autorizaciones, copias certificadas o similares que habiliten el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicos o laborales en el ámbito privado, las cuales se entenderán aprobadas desde la presentación de la solicitud en la oficina de trámite documentario de las entidades de la istración pública, siempre y cuando no afecten derechos de terceros, además deberán cumplan con los requisitos exigidos en el respectivo TUPA. Este procedimiento, que se sustenta en la presunción de veracidad, están sujetos al procedimiento de fiscalización posterior, de encontrase falsedad en los documentos y declaraciones, estarán sujetas a la declaración de nulidad del acto istrativo conforme a lo dispuesto en el inciso 3) del Art. 10 de la Ley 27444. CAPITULO V FISCALIZACION POSTERIOR DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACION AUTOMATICA Regulada

por

la

Ley

27444,

Ley

del

Procedimiento

istrativo

General, de la siguiente manera: ARTÍCULO 32° – FISCALIZACION POSTERIOR 32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo,

la

documentos,

autenticidad de

las

de

las

informaciones

proporcionadas por el istrado.

declaraciones, y

de

de

los

las traducciones

14 32.2 La fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas. Dicha

fiscalización

deberá

efectuarse

semestralmente

de

acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros. 32.3

En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información

o

en

la

documentación

presentada

por

el

istrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para

que

se

declare

la

nulidad

del

acto

istrativo

sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cónico Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente. Sobre este capítulo, debemos señalar que los criterios establecidos en la Ley 27444 para la fiscalización posterior, no solo es para los procedimientos de aprobación automática, sino también, para los de evaluación previa, se debe realizar bajo el sistema de muestreo y en determinados porcentajes y de encontrar fraude en el proceso de fiscalización posterior, generan tres (03) consecuencias: 1.- La Nulidad del Acto istrativo. 2.- Una multa entre dos y cinco UIT. 3.- Sanción penal por delito contra la fe pública. Un aspecto importante a destacar es que mediante Decreto Supremo Nº 096-2007-PCM y su reglamento aprobado por R.M. Nº 048-2008-PCM, se crea

y

regula

la Central de Riesgo istrativo, que recopilará y

registrará el nombre y documento de identidad o RUC, domicilio de los

15 istrados que presentaron declaraciones, información o documentación falsa o fraudulenta, como ya señalamos, al amparo de procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa. “La Regla a toda actividad de fiscalización es su economía, que orienta a que

costo

o

el impacto

de

la

actividad

de

fiscalización

no

sean

desproporcionados para la entidad, de modo que su desarrollo no debe propiciar excesos burocráticos o incrementos de personal. En

este

sentido,

ninguna

norma

antieconómico- la revisión de información que

presentadas

la

por

exige

totalidad

todos

–ni de

podrá la

hacerlo,

documentación

por e

los istrados. Lo diligente es

la istración realice la fiscalización mediante el muestreo

aleatorio en función de: aquellos procedimientos de mayor impacto económico o istrativo, aquellos en los que sea más recurrente la ocurrencia de fraude, aquellos en los que la autoridad pueda contar con los medios probatorios indispensables para el cruce de información y según la disponibilidad de recursos humanos con que cuenta la entidad para su realización. En todo caso, la entidad debe cumplir con el mínimo de fiscalización, esto es, una verificación no menor del 10% de todos los expedientes acogidos a la presunción de veracidad hasta un máximo de 50 expedientes acogidos por cada procedimiento previsto en el TUPA.” (Morón, 2008, p. 212). CAPITULO VI SILENCIO ISTRATIVO POSITIVO

El Art. 33º de Ley Nº 27444, actualmente derogado por la novena disposición transitoria y complementaria y final de la Ley Nº 29060 Ley del Silencio istrativo, cuyo contenido del silencio positivo está regulado o en el Art. 1º de esta última, que a la letra dice: Artículo 1.- Objeto de la Ley Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: a)

Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

b) Recursos

destinados

a

cuestionar

la

desestimación

de

una

solicitud

16 actos istrativos anteriores, siempre que no se

o

encuentren

contemplados

en

la

Primera

Disposición

Transitoria,

Complementaria y Final. (*) c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en istrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. (*) Inciso modificado por el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1029. El espíritu del Art. 33º de la Ley Nº 27444, era que la mayoría de procedimientos istrativos debe ser de evaluación previa con silencio positivo, porque de evaluación previa,

para

proteger

potencialmente

derechos de terceros que podrían verse afectados, bajo la lógica de la Simplificación istrativa, que la istración Pública no constituya una traba para la inversión privada. Ahora, la Ley Nº 29060, Ley del Silencio istrativo, establece como preferencia el silencio istrativo positivo y subsidiariamente el silencio istrativo negativo, pero amplia el abanico para el silencio negativo respecto a la Ley Nº 27444. Lo

manifestado

en

el

párrafo

precedente,

se

encuentra

en

la

fundamentación del silencio istrativo positivo de la Ley 29060, que es la siguiente: “Considerando

que

resulta

necesario

regular

adecuadamente

los

procedimientos sujetos al procedimiento istrativo positivo y reducir el ámbito de aplicación del silencio istrativo negativo, se propone por una parte derogar los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 27444 a fin de establecer los supuestos que se encontrarían sujetos a dichas modalidades y de esta forma viabilizar una mejor atención de los procedimientos y no obstaculizar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos.” (Cervantes, 2011, p. 648). El procedimiento de evaluación previa con silencio istrativo positivo, tiene una historia semejante al procedimiento de aprobación automática. Se trata de aquellos casos donde el privado tiene todos los medios para ejercer su actividad, el privado tiene derechos constitucionales como la iniciativa a la libre empresa, el derecho al trabajo, entre otros, estos derechos preexistentes no pueden ejercerlos libremente, que por el “poder de policía” que se trató capítulo I, los privados tienen que acudir a la istración Pública para que evalué que todo está bien, que las actividades desarrolladas por los privados no afecten el interés público.

17 Por ello, cuando el privado acude a las ventanillas de las entidades de la istración

pública

a

presentar

solicitudes

de

su

interés,

si

la

istración pública no se pronuncia en un procedimiento de evaluación previa en el plazo de 30 días hábiles opera el silencio istrativo positivo, por lo que, el particular entiende que automáticamente se encuentra autorizado. Es decir, si solicito una licencia, permiso o autorización, al vencimiento del plazo opera el silencio istrativo positivo por la inacción de las autoridades istrativas, ahí se convierte en un acto istrativo tácito. Es decir, el silencio istrativo por la inactividad de las entidades de la istración pública, se aplica a favor de los particulares generando un acto istrativo presunto. Este procedimiento, también está sujeto a la fiscalización posterior, de encontrase falsedad en la documentación o declaraciones presentadas, puede ser declarado nulo por la causal establecida en el inciso 3) del Art. 10 de la Ley Nº 27444, en los plazos contenidos en el Art. 202 de dicha ley. La Ley del Silencio istrativo, establece de manera opcional, luego de operar el silencio istrativo positivo, si el particular podrá presentar una declaración jurada ante la propia entidad, con la finalidad de hacer valer su derecho ante terceros. El formato de la declaración jurada del silencio istrativo positivo (SAP) se encuentra aprobado en el Art. 2º del Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM. CAPITULO VII SILENCIO ISTRATIVO NEGATIVO

El Art. 34º de Ley Nº 27444, que regulaba el silencio istrativo negativo, también fue derogado por la novena disposición transitoria y complementaria y final de la Ley Nº29060 Ley del Silencio istrativo, cuyo contenido del silencio istrativo negativo, es la siguiente: DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- Silencio istrativo negativo Excepcionalmente, el silencio istrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los

18 que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se

transfiera facultades de la istración pública, y en aquellos

procedimientos de inscripción registral.

En materia tributaria y aduanera, el silencio istrativo se regirá por sus

leyes

y

normas

especiales.

Tratándose

de

procedimientos

istrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario.

Históricamente, el silencio istrativo negativo (SAN), es el más antiguo, es una invención de la ley sa de 1902, es una norma típicamente istrativa que luego fue copiado por el derecho constitucional.

“Así, el SAN surge como una técnica reaccional: ante la falta de acto istrativo, se permite el del istrado a la vía recursiva (en Francia, el contencioso- istrativa), sin necesidad de contar con un acto istrativo previo. El SAN, pues, nace como una ficción al no poderse contar con un acto istrativo como requisito previo para el a los recursos istrativos. Por eso, es que actualmente se concibe que el SAN

no produce ningún acto istrativo y su naturaleza, desde el

inicio ha sido la de ser una < >, que permite acceder a una vía recursiva istrativa o a la vía judicial contencioso-istrativa.” (Huapaya, 2011, p. 258). El silencio istrativo negativo opera como todo silencio cuando el particular le pide a la istración pública el pronunciamiento de su solicitud y luego la istración no se pronuncia en el plazo previsto por la ley. En el silencio istrativo negativo, opera dos premisas: 1.- Una solicitud de parte del istrado. 2.- La istración no se pronuncia en un plazo establecido para resolver. Si la istración, no se pronuncia en el plazo de ley, el particular puede entender que no está obligado a esperar. La regla general, que el silencio

19 istrativo negativo es una prerrogativa a favor del istrado, no es una obligación. El particular, al vencimiento del plazo, sin que se pronuncia la autoridad istrativa, si quiere espera el tiempo que estime conveniente, no pasa nada, o si quiere continúa el procedimiento impugnado a la siguiente instancia y agotada la vía istrativa puede recurrir al poder judicial mediante el proceso contencioso istrativo. Por

ello,

el

silencio

istrativo

negativo

no

genera

un

acto

istrativo, ni siquiera un acto istrativo tácito, es simplemente un hecho factico, porque vencido el plazo sin que la istración se pronuncia, si quiero espero, de lo contrario puedo impugnar a la siguiente instancia istrativa.

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CONCLUSIONES: 1.- Para obtener licencias, permisos o autorizaciones, y otras peticiones istrativas, por el poder de policía, los istrados estamos obligados a acudir a las entidades competentes del estado a obtener la autorización respectiva. No podemos actuar libremente para desarrollar determinadas actividades o satisfacer algún interés al amparo del derecho de petición istrativa de los ciudadanos.

2.- El procedimiento de fiscalización posterior contenido en el Art. 32 de la Ley 27444 sobre el muestreo aleatorio para verificar de oficio la autenticidad de los documentos y declaraciones presentados por los istrados en los procedimientos de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, mi critica personal va en el sentido esta muestra aleatoria no es representativa, debiendo las entidades de la istración pública fiscalizar en forma general para verificar si los istrados presentaron documentación falsa, del mismo

aquellas

solicitudes

aprobadas

al

amparo

del

silencio

istrativo positivo. Ante esto, las entidades, manifiestan que no hay capacidad de gasto para fiscalizar a la generalidad.

3.-

La solicitudes aprobadas como consecuencia a la inacción de la istración Pública mediante el silencio de aprobación automática, si bien es un avance a favor de los istrados, también constituye una “trampa”, porque los autoridades istrativas posteriormente a través de la fiscalización posterior encuentran cualquier falla no esencial y proceden a declararlos “nulo”, con lo cual se crea “inseguridad jurídica” en contra de los istrados.

4.- Las normas son cambiantes en el tiempo y tienen que adecuarse a la

21 realidad, por ello, es necesario la recalificación de los procedimientos istrativos para tratar de clasificarlos como regla general el procedimiento de aprobación automática y las excepciones deben ser los procedimientos de evaluación previa.

RECOMENDACIONES:

1.-

Para que las entidades de la istración pública cumplan con el propósito de fiscalizar al 100% de solicitudes aprobadas al amparo del procedimiento de aprobación automática y del silencio istrativo positivo, Mediante ley expresa incorporar un monto como Tasa por fiscalización, dicho monto deberá estar incluido en el monto del derecho de tramité que pagan los istrados al momento de presentar sus solicitudes, con ello, no haya excusa para no efectuar la fiscalización.

2.-

Debe establecerse de manera obligatoria la capacitación de los trabajadores y funcionarios que instruyen y resuelven las solicitudes sujetos a

los procedimientos istrativos, para una adecuada

orientación y prestación de servicios a favor de los ciudadanos.

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BIBLIOGRAFIA:

Cervantes D.A. (2011). Manual de Derecho istrativo. (1ª ed.). Arequipa, Perú: EDITORIAL RODHAS.

Huapaya, R.A. (2011). istración Pública, Derecho istrativo y Regulación. (1ª ed.). Lima, Perú: ARA Editores.

Maraví, M. (2010). La simplificación istrativa en el IV Congreso Nacional de Derecho istrativo. (1ª ed.). Lima, Perú: PALESTRA.

Maraví, M. (2006). Manual Metodológico para la Elaboración del Texto Único de Procedimientos istrativos – TUPA. Recuperado el 11 de febrero de 2012, de http://www.mincetur.gob.pe/newweb/portals/0/TUPA/Manual_para_elaborar _el TUPA- PCM.pdf.