Filosofia Do Direito - Apontamentos 1h3l4s

FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU I - INTRODUÇÃO 1. QUESTÕES FUNDAMENTAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO A actividade profissional do jurista consiste na resolução de casos e de questões jurídicas. Perante a narrativa de um caso, o jurista deve ser capaz de identificar as questões de direito que se levantam e resolve-las. Face à narração de um conjunto mais ou menos complexo de factos, o jurista deve saber responder às questões quid iuris – como?  

Jurista terá ao seu dispor uma série de textos ou diplomas normativas Jurista poderá ainda recorrer à doutrina e jurisprudência ↓

Mas.. nada disto é só por si suficiente para que surjam as soluções jurídicas (mais justas e adequadas) Cada caso é susceptível de colocar diversas questões jurídicas, sendo que tais questões podem ter uma complexidade muito diversificada: 

EASY CASES: Podem ser resolvidos de forma quase automátiva por meio de uma ou mais regras precisas predefinidas



HARD CASES: Não podem ser (adequadamente) resolvidos por uma ou mais regras precisas predefinidas. São casos de grande dificuldade, que exigem complexas operações de raciocínio, requerendo a conjugação de múltiplos parâmetros e critérios da mais diversa indole. Do ponto de vista quantitativo não são os mais frequentes, mas do ponto de vista qualitativo são os mais importantes na actividade dos tribunais  é nos casos difíceis que se revela toda a importância do Direito.

A Filosofia do Direito coloca as questões fundamentais do Direito. Que sentido tem tudo isto? (Nagel). Contudo, os juristas não precisam de alargar o horizonte das nossas interrogações a esse nível. Porquê? Porque o saber jurídico é um saber específico que, mesmo quando estabelece ligações a outros saberes, mantém a sua autonomia normativa que resulta da específica força vinculativa dos textos aprovados como fontes de direito e das exigências da justiça, que lhes são sentido e determinam o seu alcance. Embora se possa dizer, até certo ponto, que a cultura jurídica é diferente da cultura jurídica, a verdade é que um bom jurista deverá possuir, além de um bom conhecimento das fontes de direito, bons conhecimentos culturais que lhe permitam compreender as questões que tem para resolver. A questão filosófica de saber o que é o Direito, o que é o Direito como um todo, não é indiferente para a resolução dos problemas práticos. A filosofia jurídica e a filosofia político social não é irrelevante para a resolução dos casos e problemas com que o jurista se depara.

Maria Luísa Lobo – 2012/2013

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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU Esser e Kriele: todos temos pré compreensões, e juízos prévios, capazes de influir, ainda que a um nível apenas subconsciente, sobre as soluções práticas que defendemos para os problemas de direito. ↓ As pré compreensões são ideias intuitivas anteriores à sua própria reflexão ou problematização. A Filosofia do Direito transforma reflexivamente a intuição ou sentimento em conjuntos articulados de ideias e princípios explícitos. PROBLEMAS BÁSICOS DA FILOSOFIA DO DIREITO 1. O que é o Direito? O que é o Direito segundo a sua ideia? O que é o Direito ao nível da idealiadade? Quais são os princípios nucleares constitutivos do Direito? 2. Como se conhece ou realiza o Direito? Problema do método jurídico, ou seja quais os meios através dos quais descobrimos as soluções de direito? ↓ Relação de contuinidade entre as duas questões: 

Irrelevância da primeira pergunta face à segunda? Não: todo o método supõe uma opção filosófica de fundo



Instumentalidade da segunda primeira face à primeira? Não é só isso: o Direito é prático segundo a sua prórpria ideia.

O Direito é uma ideia prática, pelo que ele exista para se realizar. O Direito implica, conceptualmente, a sua prórpria realização (Hegel). 2. VALOR FORMATIVO DA FILOSOFIA DO DIREITO Qual o valor formativo das questões que se colocam na Filosofia do Direito e a sua reflexão? 

A Filosofia proporciona uma visão global do Direito: visão do conjunto ou do sistema que permite fazer ligações e conexões de sentido que não estão ao alcance de quem apenas pena as coisas isoladamente ao nível das normas ou regras que mais directamente se aplicam aos problemas a resolver. Sendo o Direito uma realidade cultural, a Filosofia do Direito reforça a cultura jurídica do jurista.

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A Filosofia desenvolve o espírito crítico do jurista: a filosofia é sempre expressão de uma atitude crítica, sendo que esta define o Homem naquilo que ele tem de mais essencial. Quais as atitudes filosóficas fundamentais (distinguem-se desde a Lógica de Kant)?


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU 

CÉPTICO: As respostas equivalem-se todas à partida de tal modo que só na dinâmica dos jogos de linguagem sem soluções ou teorias condicionantes prévias é possível chegas a respostas, e sempre de forma provisória, sem a certeza de que as respostas encontradas sejam as respostas certas.

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DOGMÁTICO: Há soluções e teorias ou doutrinas que não se podem questionar; há respostas que estão definitivamente dadas e nada mais haverá a discutir sobre elas.

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ATITUDE CRÍTICA: Não rejeita a legitimidade da dúvida nem a possível validade conjuntural dos jogos de linguagem e não exclui que possa haver dogmas e teorias que, depois de tudo ponderado, se mantenham absolutamente iguais. Mas o espírito crítico não se abtém de questionar o sentido último das coisas, rejeitando quer a possibilidade de tudo se equivaler à partida, quer a impossibilidade de questionar o valor e o sentido das soluções e teorias dominantes.

PARALELISMO ENTRE AS ATITUDES BÁSICAS E OS TIPOS DE VISÕES GLOBAIS DO DTO CEPTICISMO  POSITIVISMO Identifica-se o Direito como a mera prática social, judiciária ou legislativa. Nada há para além do que os operadores jurídicos façam. Tudo é provisório. Esta atitude conduz a uma espécie de fatalismo factual: o direito situa-se na ordem do ser e não também do dever ser. DOGMATISMO  CIENTISMO CRISTALIZADO E JUSNATURALISMO AHISTÓRICO Tende-se a exacerbar o caracter predefinido do Direito em regras específicas, vendoo enquanto realidade existente em si e por si, sem qualquer relações com as fontes de direito positivo e com os contextos históricos concretos do seu surgimento e da sua aplicação; apela-se para realidades ideias (natureza das coisas; natureza humana, etc.) tratando-se de uma forma meramente geral e abstracta. Não deixa espaço para os contextos existenciais e para a margem da autonomia ou de liberdade que os criadores e aplicadores do Direito têm na definição dos pressupostos e efeitos da regulação jurídica. ATITUDE CRÍTICA  ATITUDE JURÍDICO-FILOSÓFICA ite-se que todo o Direito é, em última análise, positivo, mas abre-se a realização desse Direito à possibilidade de uma constante consideração ou ponderação de parâmetros e critérios não estritamente jurídico positivos, que funcionam como elementos critícos e integradores do Direito no seu todo. O Direito não é apenas um dado a interpretar e aplicar, mas também um processo em que o aplicador tem um constitutivo papel crítico ou integrador.

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A Filosofia possibilida um melhor domínio das ideias e princípios jurídicos: reconhece que o pensamento humano lida com ideias amplas, com princípios sendo que apesar da sua amplitude são estes que vem a revelar-se verdadeiramente decisivos na resolução dos problemas jurídicos. O Direito exige uma faculdade das ideias, uma capacidade de pensar a partir dos princípios.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU No século XIX, a generalidade dos autores acreditava na ideia de um Direito Natural, mas a prática não correspondia a tal crença. Tendia a pensar-se que todo o pensamento jurídico deveria ser científico e que só se poderia lidar com dados positivos, exactos e mensuráveis. A lei seria a fonte primordial, o método deveria ser tendencialmente lógico gramatical, o direito internacional não era verdadeiro direito, os catálogos de direito originários ou naturais eram letra morta e as cláusulas gerais eram objecto de um uso cometido ou nulo. Ou seja, a construção jurídica era escassa. Hoje existe a internacionalização do Direito,a constitucionalização crescente dos ordenamentos e a necessidade de enfrentar adequadamente questões novas e complexas que não têm resposta já pronta. Ou seja, hoje, existe a necessidade do jurista pensar segundo ideias amplas e parâmetros abertos. 

A Filosofia aumenta a própria competência profissional ou técnico jurídica do jurista: com a crise das democracias liberais novencentistas e com a posterior queda dos regimes autoritários da Europa o Direito sofreu uma viragem, transformando-se a jurisprudência na jurisprudência dos princípios: 

Na Constituição, os sistemas de regras e princípios fundamentais adquirem a força normativa que não tinham;



Juristas am a ter de lidar com expressões como ‘’dignidade da pessoa humana’’; ‘’Estado de Direito Democrático’’; ‘’igualdade’’, etc.



Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias procura na tradição dos Estados Membros das Comunidades os princípios de justiça não escritos e os direitos fundamentais de que precisa para realizar o Direito.

Em suma: o jurista tem de ter uma visão ampla e aberta sobre a sua actividade e sobre o Direito se quiser dar resposta justa e adequada às questões jurídicas que o presente lhe coloca. Ao olhar para o que é global e fundamental fica-se mais competente para resolver o que é meramente casuístico. 3. ORIGENS DA DISCIPLINA DE FILOSOFIA DO DIREITO Apesar de a primeira universidade ter surgido no século XII, em Bolonha, só no século XIX houve uma disciplina, pela primeira vez, designada como Filosofia do Direito. A designação Filosofia do Direito difundiu-se com Hegel, sendo que para este o objecto de tal é a ideia de Direito, ou seja a sua noção e realização. A Filosofia do Direito permite a ligação entre o racional e o real, entre o universal e o histórico ou o concreto, pelo que não se pode falar em tal onde apenas se pensa na imanência de um dado ordenamento positivo, sem uma perspectiva crítica acerca do mesmo, nem se pode falar de Filosofia do Direito, em sentido prórpio, onde apenas se reflecte em abstracto sobre os valores mais universais do direito sem qualquer ligação com a realidade histórica e concreta dos sistemas de direito positivo em vigor.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU No ensinamento do Direito Comum (Direito Romano e Direito Canónico) não existia nenhuma disciplina dedicada aos temas da Filosofia do Direito. No início das instituições e do Digesto continham-se fragmentos de obras dos grandes jurisconsultos romanos que se referiam à relação do direito com a justiça e equidade e à interpretação da lei e mesmo o início do Decreto de Graciano continha canônes dedicados quer à relação entre a lei e o direito quer ao conteúdo do direito natural. Contudo, tratavam-se apenas de abordagens suscintas e introdutórias. Nos séculos XVII e XVIII surgem as primeiras disciplinas de Direito Natural e de Direito Natural e das Gentes (antecedente próximo da Filosofia do Direito) que procuravam as leis universais do Direito e as regras da sua aplicação. A diferença entre Filosofia do Direito e o Direito Natural e das Gentes assenta em que a primeira se relacional explicitamente às questões levantadas pelos direitos positivos historicamente vigentes, não aceitando o dualismo metodológico da contraposição entre Direito Natural e das Gentes e Direito Positivo: para a filosofia só existe o Direito Positivo. A Filosofia do Direito em Portugal: embora a disciplina Direito Natural e das Gentes tenha nascido em 1772 com os chamados Novos Estatutos da Universidade de Coimbra, só na segunda metade do século XIX, com Vicente Ferrer, é que se adoptou a actual designação de Filosofia do Direito. Ao reflectir sobre os primeiros princípios da justiça, a Filosofia do Direito permite avaliar a justiça das leis e consequentemente interpretá-las, além de resolver os casos omissos. II – OS POSITISMOS JURÍDICOS E A TEORIA DAS FONTES DE DIREITO 1. CONDIÇÕES DE EMERGÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO Com o despotismo esclarecido surgem as afirmações mais categóricas da identidade entre a lei do soberano e o direito, embora, seja certo, que o iluminismo jurídico é polifacetado e não se resume a tal redução:  

Iluminismo de Verney: alia a razão e tradição Ilumunismo de Kant: funda-se numa razão prática transcendental, estando presente a ideia de universalidade ou a ideia de reino dos fins

Contudo, a prática tendeu, em muitos estados da Europa para uma afirmação da identidade entre lei e direito: era a consumação do reforço do poder do Estado transposta para o direito. Exemplifica claramente tal o facto de Luís XIV proibir a interpretação dos textos da lei. Quando se a para o liberalismo democrático (século XIX), o poder legislativo dos monarcas absolutos a para os parlamentos. A democracia é limitada através de uma série de condições variáveis para que os cidadãos maiores de idade ou emancipados pudessem votar e ser eleitos, mas a vontade da maioria dos cidadãos faz lei. A lei é a vontade da maioria expressa nas assembleias legislativas, e nada há acima da lei. Mantém-se a afirmação de um direito natural ou de leis naturais, mas, na prática, tendia a prevalecer o espírito do cientismo positivista transposto para o direito. A existência do direito dependia da criação da lei, sendo que as normas legais deviam ser interpretadas segundo a sua letra, a sua teleologia próxima e a sua


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU inserção sistemática do contexto delimitado da legislação em que se inserem. Contudo, a lei nem sempre era vista na sua essência como produto da vontade do Estado soberano: exemplo de tal é a concepção que Portalis (membro mais destacado da comissão de revisão do Code Civil) tem da lei, uma vez que para ele as leis seriam actos de sabedoria, de justiça e de razão. 2. O POSITIVISMO LEGALISTA Com o despotismo esclarecido e com o liberalismo democrático, o direito tendeu a identificar-se com a lei: o legislador faria a lei em total liberdade conformadora e o aplicador deveria limitar-se à produção de prova dos factos previamente delimitados pela previsão da norma legal e à aplicação da sanção aí prevista. Segundo Montesquieu ‘’os juizes da nação são (...) apenas a boca que pronuncia as palavras da lei’’, sendo que Beccaria afirmava que ‘’Nem mesmo a autoridade de interpretar as leis penais pode caber aos juizes criminais, pela própria razão de não serem eles legisladores. Em cada delito, o juiz deve formular um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral, a menor a acção em conformidade ou não com a lei: a consequência, a liberdade ou a pena. Quando o juiz for coagido, ou quiser formular mesmo só dois silogismos, estará aberta a porta à incerteza.’’. Ou seja, o jurista deve actuar segundo a mais elementar operação lógica, isto é, o silogismo segundo o modus barbara, subsumindo os factos na previsão das normas legais e concluindo com a aplicação da consequência estatuída na lei em face dos factos nela previstos. SILOGISMO & ACTUALIDADE: é certo que por vezes o juízo jurídico se baseia num silogismo, mas o jurista nunca poderá deixar de considerar a existência de elementos de interpretação e a possibilidade de casos omissos à luz de princípios que devam em concreto prevalecer. O jurista não pode ignorar a questão dos limites de realização do direito através da lei. Actualmente, ao silogismo puro e simples unem-se os elementos de interpretação, não se excluindo a possibilidade de recurso à analogia. Porque é que o método silogistico é insuficiente? Existem 4 razões para Alexy: i. ii. iii. iv.

Indeterminação da linguagem jurídica Conflitos de normas Existem casos que necessitam de uma regulamentação jurídica, sendo que para tal regulamentação não existe nenhuma norma vigente Há casos que deverão ser decididos inclusivamente contra o teor literal de uma norma

EVOLUÇÃO DO PAPEL DA LEI 

No Estado Liberal, a lei estava essencialmente ao serviço da liberdade, da igualdade e da segurança



No Estado Social, a lei ou a ter um papel politicamente mais intervencionista: deixou de estar ao serviço da liberdade e da igualdade dos cidadãos para ser também um instrumento de realização de finalidades políticas e sociais  lei no domínio de actuação do poder.


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

PROBLEMA: Não tendo a lei qualquer parâmetro superior de validade jurídica que pudesse ser aplicado por instâncias judiciais independentes criaram-se as condições para que ela pudesse ser aprovada com qualquer conteúdo.

Com as Leis de Nuremberga retiraram-se os direitos de cidadania aos judeus e estabeleceram-se regras de pureza da razça ariana o que conduziu a uma situação de miséria jurídica

3. O CONSTITUCIONALISMO Desenvolvido na Europa por Kelsen, o constitucionalismo significa simultaneamente que a Constituição é parametro de validade jurídica das leis e que tal validade é judicialmente sindicável. Trata-se de um normativismo escalonado de forma piramidal, ou seja, todas as normas situam-se no quadro de uma determinada hierarquia devendo as normas inferiores conter-se aos limites semânticos das normas superiores. Contudo, o conteúdo das normas podia conter amplas margens de indeterminação e seria de considerar a possibilidade da existências de normas habilitantes que permitissem aos criadores ou aplicadores do direito a construção de novas normas fora dos quadros semânticos das normas de escalão superior (exemplo: art. 1º do Código Civil Suiço permitia que na falta de disposição legal aplicável o juiz julgasse segundo a norma que ele estabeleceria se tivesse fazer de legislador). Este constitucionalismo afirma-se contra uma ideia de justiça que ponha em causa as exigências da democracia e da segurança: as normas democraticamente aprovadas devem dar segurança e a injustiça não é, só por si, pretexto para recusar a aplicação de uma norma. Note-se que Kelsen não era alheio à ideia de justiça, mas a justiça que ele defende é a que tem apoio na ciência e que se pode sustentar na verdade e na correcção da ciência; é a justiça da liberdade, da paz, da democracia e da tolerância. Com Kelsen ocorre uma substituição da ideia filosófica de justiça pela ideia de liberdade, paz, democracia, tolerância e cientificidade: tais ideias seriam a base material do constitucionalismo jurídico puro. Assim se justifica que ele rejeite a ideia de uma moral única ou absoluta e a possibilidade de imposição constitucional de concepções filosóficas, morais ou religiosas. Embora a ideia do constitucionalismo tenha inspiração próxima na judicial review existentes nos EUA, para Kelsen, nos países de tradição legalista (generalidade dos países europeus) não seria suficiente afirmar a Constituição como parâmetro de validade jurídica das leis: era necessária uma instância do poder que tivesse a específica e exclusiva função de apreciar essa validade. Deste modo, surge o Tribunal Constitucional como guardião da Constituição. Os Supremos Tribunais devem obediência à lei - parâmetro de valoração -, pelo que se apreciassem a constitucionalidade das leis, esse juízo estaria sempre condicionado pelo dever de obediência a tal. Pelo contrário, itindo a ideia de um tribunal que vê a lei como mero objecto de valoração e que apenas deve obediência à Constituição, criam-se as condições para que a primazia devida às normas


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU constitucionais seja eficaz. A autonomia normativa das Constituições ganha plena efectividade com a autonomização institucional dos Tribunais Constitucionais. Críticas ao Constitucionalismo de Kelsen: 

Desvaloriza princípios básicos de justiça, como a igualdade ou a proporcionalidade que devem valer juridicamente independentemente de qualquer consagração normativa expressa



Não oferece quaisquer critérios para preencher as indeterminações e para construir as normas normas que o sistema permita.

Segundo Zagrebelsky ‘’as leis, e entre elas a Constituição, podem muito, mas não podem tudo. Elas formam uma espécie de enorme construção, mas não é mais sólida do que um castelo de cartas, na medida em que o seu fundamento se encontre nelas’’, ou seja ao ler a Constituição, os tribunais e os restantes aplicadores do direito deverão ter uma atitude crítica procurando o Direito constitucional para além do texto constitucional: o Direito para além do Direito. 4. O POSITIVISMO JUDICIÁRIO Formas de Positivismo Judiciário: 

Tradição dos sistemas de common law: tende a identificar o direito como corpo de precedentes dos tribunais, ou seja tende a identificar o direito com a regra do precedente. 

As formas mais extremas deste positivismo encontram-se no sistema inglês de precendente até 1996 e no sistema português dos chamados assentes até 1997, onde a regra do precedente não podia ser alterada nas decisões futuras.



Embora não tenhamos hoje nenhum sistema em que o precedente seja absolutamente vinculativo deve-se ter em consideração que ele tem na legislação e na prática jurídica uma enorme importãncia, sendo que hoje nos encontramos próximos do espírito tradicional da Common Law onde vigora a regra do precedente,



O precedente tem implicações processuais: a prévia existência de um precedente relativo a determinado tipo de caso implica a possibilidade de uma decisão sumária ou liminar em conformidade com o precedente e fundamentada essencialmente com base numa remissão para tal precedente e pode ainda, a prévia existência de um precedente abrir novas vias de recurso que de outro modo estariam vedadas.



Na prática judiciária vigora uma regra de inércia: poderá espear-se uma tendência natural a manter aquilo que foi antes decidido.


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CRÍTICA: o precedente não vale por si e em si, mas sim pela presunção de justeza, ou seja de acerto ou correcção. Assim, ele deverá ser afastado quando se entenda que há razões justificativas suficientes para o fazer.



Objectos do Precedente:







De Distinção (distinguishing): demonstrar que os factos são diversos, sob um ponto de vista essencial e que, portanto, a solução jurídica do precedente não se justifica



De Revogação (overruling): consiste em decidir de forma diversa o que foi decidido no precedente por se considerar que a solução de direito do precedente não foi a mais acertada à luz de uma correcta interpretação e aplicação das normas e princípios aplicáveis.

Nos Hard Cases em regra não existe qualquer precedente sobre a matéria. Normalmente as questões jurídicas que chegam aos tribunais superiores têm geralmente algum grau de complexidade e novidade.

Identifica o direito como a decisão hipotética dos tribunais 

Versão mais elaborada do positivismo judiciário é a que define o direito como profecia. ‘’As profecias sobre o que os tribunais irão fazer, e nada de mais pretencioso, são o que eu entendo por Direito’’ (Oliver Wendekk Holmes).



O Direito surge como uma actividade profissional que tem o seu epicentro nos tribunais (‘’Quando estudamos direito, não estamos estudar um mistério, mas sim uma profissão bem conhecida. Estamos a estudar aquilo que pensamos que irá convencer os juízes ou o modo como devemos aconselhar as pessoas de forma a mantê-las longe dos tribunais’’)



Definição Judicialista de Direito: a decisão dos tribunais será a mais paradigmática forma de resolução de problemas jurídicos concretos; o Direito é indissociável da sua garantia intitucional última e os tribunais ao definirem o direito, não se limitam a reproduzir o que previamente se encontra na lei  Críticas: i.

Reduz a questão de direito (o que é de direito) a uma mera questão de facto (o que irão os tribunais fazer). O direito tem uma dimensão de dever ser e não apenas de ser.

ii.

Reduz o direito ao que os tribunais irão fazer, havendo certamente direito para além dos tribunais.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU iii.

Não considera devidamente o problema do erro judiciário e a possibilidade de o tribunal não tomar a melhor decisão.

iv.

Deixa para segundo plano aquilo que permite fundamentar a decisão, ou seja, as normas, as regras do precedente, os princípios de justiça e as concepções teóricas ou doutrinais que deverão ser tidas em consideração no juízo judicial.

III – A CONVOCAÇÃO DA RAZÃO PRÁTICA NO DOMÍNIO JURÍDICO 1. A JUSTIÇA E A EQUIDADE COMO IDEIAS DA FILOSOFIA GREGO-LATINA A filosofia de Aristóteles tem origem no pensamento platónico, embora posteriormente se tenha autonomizado. Aristóteles, tal como Platão, vê nas ideias e nas virtudes éticas um limite aos mecanismos retóricos próprios da democracia. Para Aristóteles as Constituições seriam um conjunto de leis destinadas a regular a organização política e deveriam sempre existir sempre três poderes: o poder deliberativo, o executivo e o judiciário. Os tribunais deveriam decidir com justiça, sendo esta o fim do género judiciário. A finalidade do Estado é a felicidade geral que resulta do bem viver em conjunto, sendo o melhor regime aquele em que cada um encontra as condições para bem viver de acordo com o bem supremo da ética que é a felicidade: a justiça é um fim específico em relação ao bem supremo que é a felicidade. Para Aristóteles, a justiça é igualdade. É igualdade segundo um termo de comparação: mérito, necessidade, antiguidade, etc. A igualdade poderá operar de acordo uma razão aritmética (justiça cumutativa) ou geométrica (justiça distributiva). As leis poderiam ser particulares (a lei escrita pela qual se rege uma cidade) ou comuns (a lei não escrita sobre a qual deve haver um acordo unânime de todos). A lei, sendo geral e abstracta, poderia ser corrigida, no caso, em vista da justiça do caso. A equidade seria a justiça do caso concreto. Para Aristóteles ‘’a equidade, apesar de ser direito, não é um direito legal, mas sia a sua correcção (...) é uma forma superior de direito, o direito justo. Quando a lei se pronuncia de forma geral e, seguidamente, surge um caso particular a que essa regra geral não se adequa, é justo, visto que o legislador, pronunciando-se de forma geral, não teve em vista este caso e o ignorou, suprir tal omissão, tal como o próprio legislador teria feito se tivesse o caso diante de si.’’ Ou seja, a equidade permitiria corrigir a lei, suprindo as omissões do legislador. É próprio da equidade olhar ‘’para a intenção do legislador; a lei não deve ser aplicada literalmente, mas segundo a justa proporção das coisas: se a lei fala em instrumento de ferro e uma pessoa não tem mais do que um anel no dedo, ela é segundo a lei escrita culpada e comete um delito, mas segundo a verdade não o comete e é isso a equidade’’. O Homem equitativo seria ‘’aquele que não exige intransigentemente os seus direitos, mas antes se satisfaz em receber uma parcela maior, apesar d eter a lei do seu lado.’’


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU Em suma: a equidade, para Aristóteles, estava essencialmente dirigidade à não aplicação da lei em situações em que tal se justificasse (casos em que o cumprimento da lei traria mais maleficios do que vantagens e casos em que a intenção abstracta do legislador não devesse abranger, por determinadas razões, a situação concreta). Cícero afirmou pela primeira vez a importância autónoma de Direito em relação às fontes de direito escrito (‘’Não é no edicto do pretor, nem na lei das XII Tábuas mas a partir da intíma filosofia que se descobre o direito’’). 2. AS BASES DA TEORIA DA LEI E DA JUSTIÇA NA FILOSOFIA CRISTÃ MEDIEVAL Para Agostinho há três tipos de leis: (i) a lei eterna; (ii) a lei natural; (iii) a lei temporal. É necessário proceder a dois parâmetros de análise: por um lado a lei temporal, e por outro lado, a lei eterna e natural, sendo que estas leis são parametros de justiça e de legitimidade da lei temporal e encontram-se entre si numa relação que assenta em a lei eterna ser exterior e mais abrangente face à lei natural. LEI ETERNA: Corresponde ao respeito pela ordem da criação, a ordem natural. Possui duas dimensões:  

Respeito pela criação em si mesma Respeito pela estrutura escalonada da criação (desde a Terra ao Céu; desde os diversos seres inanimados, ando pelos animais até ao homem e à mulher que, dotados de alma, razão e vontade, seriam criados na sua essência espiritual à imagem de Deus).

Todos os seres da crição, que se articulam uma ordem esclaonada, possuem uma legalidade específica, sendo o núcleo desta assenta na transcrição da lei eterna na alma humana, no coração e na consciência humana. Para Agostinho, o núcleo da legalidade própria do ser humano encontra-se na chamada regra de ouro, ou seja no PRINCÍPIO DO AMOR: faz ao próximo aquilo que gostarias que te fizessem a ti (não faças aos outros o que não gostarias que te fizessem a ti – PRINCÍPIO DO RESPEITO). O mandamento do amor ao próximo estaria naturalmente inscrito no coração e na consciência humana, de tal modo que só cumprindo-o, o homem e a mulher estariam em congruência com a identidade do seu humano. Dimensões da Lei Natural: 

À primeira vista, parece apenas contrafactual, pois a um nível meramente empírico, para a cumprir, cada um terá frequentemente de fazer um esforço de negação de si mesmo, ou seja, dos seus desejos e vontades imediatos;



Numa análise mais profunda, ela revela-se ontologicamente necessária, visto que o cumprimento dessa relação com o outro corresponde à plena realização da antropologia profunda que radica no mais intimo da alma, da razão e da vontade humana.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU LEI TEMPORAL: Poderá não ser aplicada se não for justa, sendo que para Agostinho a justiça abrange um conjunto de princípios éticos elementares que se pudessem considerar como universais. Para ele, uma lei injusta não é uma verdadeira lei, não tendo sequer força de lei. Compreensão da Teoria da Lei de Agostinho de acordo com a República Ideal: sendo que a República Ideal surge em contraposição ao Império Romano que, na sua decadência, não estaria ordenado segundo uma verdadeira justiça, ela surge como um ideal por cumprir. A sua metáfora seria o ‘’oitavo dia’’, ou seja o domingo, enquanto primeiro e último dia da semana; esse dia é o dia da ressureição de Cristo, o dia em que se sela a nova aliança. A República Ideal (Civitas dei) é o lugar de cumprimento da nova aliança, sendo o seu fim último a paz. Para Agostinho ‘’o nosso coração está inquieto enquanto não repousa em ti, só em ti o nosso coração encontra a paz’’. No plano político,a paz é uma paz exterior que se traduz na paz eterna que resultaria do pleno cumprimento da lei eterna e da lei natural, sendo simultaneamente, uma paz interior e exterior. A LEI ETERNA E A LEI NATURAL surgem a propósito do respeito pela ordem da criação e o amor solidário para com o próximo. Tais princípios funcionariam como fonte de legitimação da lei temporal. A ideia de que o mandamento do amor permitiria superar por acréscimo a lei mosaica poderia significar que o direito não se poderá bastar apenas com o poder das proibições e sanções, sendo que tambem se deverá basear no poder das convicções e da justiça social. A paz apenas poderá existir no plano político enquanto objectivo mundial, e no plano interior terá um alcance juridicamente delimitado que se traduz na promoção e respeito que poderá ser considerada como a liberdade das liberdades, a liberdade religiosa no seio da consciência. Para Tomás de Aquino, o direito aparece como aquilo que é justo e o julgador deveria lidar conjugadamente com as leis humanas e com a justiça. Ele utiliza duas distinções quanto à lei:  

Fala por um lado, de lei eterna, natural e civil E por outro lado, da lei antiga e da nova ↓

A lei teria um significado simultaneamente ontológico, moral e jurídico; a justiça seria de entre as virtudes morais aquela que mais directamente se dirigia ao direito. O Princípio Supremo para Tomás de Aquino assentava em fazer o bem e evitar o mal. Tomás de Aquino vê a justiça como igualdade mas estabelece uma convergência de conteúdo entre a justiça e a lei natural e entre a justiça e o bem comum. A igualdade poderia ser aritmética (justiça comutativa nas relações entre iguais) ou geométrica (justiça distributiva). Introduz no conceito de justiça o bem comum: a justiça exigiria o bem comum, ou seja, que se fizessem o bem ao próximo, evitando o que lhe é nocivo e que se buscasse o bem da comunidade.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU Em S. Tomás a justiça aparece pela primeira vez como parâmetro de validade da lei: a norma legal pode ser inválida por violação de uma norma ou princípio superior. A lei poderia ser injusta nos seguintes casos: i. ii. iii.

Quando impusesse encargos que não eram necessários para o bem comum Quando o legislador ultraasse os limites da sua autoridade Quando, apesar de servir o bem comum, repartisse os encargos de modo não proporcional.

As leis humanas só teriam força na medida da justiça, existindo sempre a ressalva quanto ao bem comum: as leis injustas poderiam ser seguidas apesar da sua injustiça se tal fosse necessário para evitar um mal maior 3. O DIREITO NATURAL MÍNIMO Para Hobbes existiam 20leis da natureza que seriam indisponíveis ao poder. A hierarquia que existiam entre tais leis resultava da distinção que Hobbes fazia entre as primeiras leis de todas as restantes: trata-se das leis de liberdade, justiça e paz. O cerne está na garantia da liberdade. 

PRIMEIRA LEI DA NATUREZA: A paz deve ser preservada com o máximo esforço, sempre que tal seja possível. Tal paz é condição de possibilidade da liberdade, embora as liberdades específicas a que se refere (direito ao silêncio ou o direito de resistência) sejam liberdades mínimas e vocacionadas para a autodefesa.



SEGUNDA LEI DA NATUREZA: ‘’Que cada um concorde, quando os outros também o façam, e na medida em que o considere necessário para a paz e para a defesa de si próprio, em renunciar ao seu direito a todas as coisas, contendtando-se em relação aos outros com a mesma liberdade que aos outros permite em relação a si mesmo’’. Ou seja, obriga-se, até certo pessoas, as pessoas a abstrairem-se da sua situação e a colocarem-se no nível de abstracção que as diversas liberdades conceptualmente possuem, reconhecendo aos outros o conjunto de liberdades de que não abdicam para si prórprias. ↓ Estas duas leis actuam sob condição de reciprocidade, sob o pressuposto de uma justiça comutativa.

Para Hobbes, a paz, a liberdade e a justiça são três faces da mesma realidade e são os valores fundamentais do seu sistema. As restantes leis são mais específicas (cumprimento dos pactos, garantias processuais, direito de resistência, etc.) Todas as leis da natureza reconduzem-se ao PRINCÍPIO DO AMOR. O espírito de todas as leis da natureza é a equidade, e todas as leis civis deverão ser interpretadas de acordo com aquela. O juiz poderia mesmo aplicar a lei natural em substituição da lei civil quando esta, mesmo depois de devidamente interpretada, não conduzisse a uma sentença razoável: nem mesmo os soberanos estariam isentos da obediência às leis da natureza, uma vez que estas são leis divinas e não podem ser abolidas por nenhum Homem ou Comunidade.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU 4. O HUMANISMO UNIVERSALISTA DE KANT Kant transforma a Filosofia do Direito numa Filosofia de Liberdade. Para ele, a autonomia da vontade conduz à sua noção de Direito, ou seja ‘’conjunto das condições sobre as quais o arbitrío de uns pode coexistir com o arbítrio de todos os outros segundo leis universais de liberdade’’. Apesar de este conceito de Direito poder parecer apenas subjectivista ele possui uma dimensão objectiva quando se refere ao conjunto das condições’’ e a ‘’leis universais de liberdade’’, ou seja é evidente que o conjunto de condições inclui condições objectivas como a existência de leis, do Estado ou dos Tribunais, dos quais depende a existência efectiva do Direito; as leis universais não serão apenas decretos do poder, mas sim leis objectivas e racionalmente válidas para todos; a liberdade não é apenas a liberdade de agir segundo a vontade mas também a de agir segundo a lei moral. Note-se que Kant não itia a validade das leis contrárias ao conceito de direito, entendido como a coexistência de arbitríos segundo leis universais de liberdade incluindo a primeira fórmula do imperativo categórico, ou seja o imperativo da universalização (‘’Age de tal modo que a máxima da tua acção possa sempre ao mesmo tempo valer como lei universal’’) e a segunda fórmula, ou seja a fórmula do respeito pela humanidade (‘’Age de tal modo que trates a humanidade, quer na tua pessoa quer na pessoa de qualquer outro, sempre simultaneamente como um fim e nunca apenas como um meio’’). Kant idealizava uma Constituição que correspondesse a uma sociedade política de cidadãos independentes, livres e iguais, ou seja uma Constituição dominada pelo respeito dos Direitos do Homem. No seu ‘’Projecto para uma Paz Perpétua’’ Kant procurou as condições para uma paz mundial que seria a condição de realização da liberdade. 5. A FILOSOFIA DOS VALORES DE RADBRUCH Para Radbrusch o homem não vive apenas no reino da natureza, absorvendo ivamente o mundo da experiência depurado de quaisquer valorações: ele vive um mundo envolto em valores. São possíveis duas atitudes básicas do espírito: 

A não valorativa: própria das ciências da natureza



A valorativa: filosofia dos valores (moral e estética). ↓ Atitudes intermédias entre as duas anteriores:



A atitude que se refere a realidades e valores (metodologicamente própria das ciências culturais (ciência jurídica)



A atitude que supera os valores (atitude religiosa)


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU O Direito (≠ ciências naturais, ética, religião) implicariauma atitude de referência a valores. Deste modo, não se poderia identificar com a atitude valorativamente neutra das ciências naturais (limita a decresver os dados da experiência sem os valorar), nem com a atitude puramente valorativa da moral e da estética (tudo valora e encerra numa escala e valores) nem com a atitude religiosa de superação dos valores (‘’a religião é a afirmação suprema do ser no seu todo; é um risonho positvismo que afirma o seu sim e o seu amen em relação a todas as coisas, é o amor sem referência ao valor ou desvalor daquilo que é amado, é sã espiritualidade para além da felicidade ou infelicidade, é graça para além da culpa ou inocência, é paz acima de toda a razão e dos seus problemas’’). O Direito seria a realidade que serviria acima de tudo o valor da justiça (‘’constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu’’), ou seja a justiça significaria essencialmente a igualdade onde se inseria a ideia de (i) igualdade absoluta (justiça comutativa); (ii) igualdade relativa (justiça distributiva); (iii) equidade (justiça no caso). Além de servir a justiça, o Direito ainda iria servir certos fins que se integram em três categorias valorativas: 

INDIVIDUALISTA: daria prevalência à liberdade individual na vida em sociedade



COLECTIVISTA: daria prevalência à acção colectiva e à realização dos fins do Estado



CULTURAL: daria prevalência aos valores comunitários reunidos segundo uma mentalidade comum a todos os membros da sociedade. ↓

Só as duas primeiras concepções seriam reais, uma vez que a terceira seria pensável para o Estado Corporativo, mas só ilusoriamente, uma vez que um tal modelo de Estado consubstancia sempre uma forma de encobrir um sistema colectivista que empola os poderes estaduais, segundo a ideia de um Estado Forte. As duas primeiras concepções apenas têm expressão nos partidos políticos, formando os polos fundamentais dentro dos quais se moveria o espectro político em democracia pluripartidária. A opção por uma das concepções referidas corresponderia a opções polítivas expressas na legislação: momento de relativismo de Redbruch O momento de relativismo no seio da ideia de justiça é compensado por um terceiro elemento da ideia de direito: a segurança e a paz mundial. Não se pode discutir tudo a todo o tempo; o direito estabiliza-se nas leis e outros fontes de direito. Análise da Filosofia de Redbruch e Crítica: o autor na sua filosofia deixou de fora certos temas fundamentais (justiça intergeracional e os direitos humanos e fundamentais), mas com ele recuperou-se a concepção clássica que liga a ideia de justiça ao direito.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU 6. O PENSAMENTO TÓPICO RETÓRICO Após a Segunda Guerra Mundial ocorre o retorno do pensamento tópico retórico, que dominara o Direito de tradição romanística outrora. A tópica parte da ideia de uma anterioridade dos casos ou problemas jurídicos sobre as normas ou o sistema de normas que os visam solucionar; as soluções deveriam não apenas inserir-se no sistema vigente mas também ser ético socialmente aceitáveis para as partes envolvidas e para o público esclarecido. O esquema de pensamento do jurista e o modo de fundamentação das soluções de direito não seria silogistico, mas dialéctico; não seguiria o modelo da lógica dedutiva, mas sim um modelo dialéctico de argumentação. O jurista não faria silogismos mas resolveria problemas. Em primeiro lugar, o jurista deveria identificar a questão a resolver  depois teria de ponderar todos os argumentos a favor e o argumentos contra cada uma das soluções possíveis  por fim, escolheria a solução que, após a discussão, tivesse a seu favor maior número de argumentos. O jurista não se limitaria a plicar dedutivamente leis, mas recorreria a uma série potencialmente ilimitada de argumento típicos ou lugares comuns (‘’tópicos’’). A aplicação do direito seria mais do que uma operação lógico formal – porquê? 

O jurista recorria a diversos argumentos de ordem quase lógica que suporiam sempre uma discussão em torno da sua viabilidade uma vez que não se baseariam em premissas necessárias



O jurista recorria a valores (justiça, igualdade, segurança, equidade), invocaria fins ou interesses sob formas ou com intenções muito diversos e convocaria adágios tradicionais mesmo que não tivessem tradução legal.

Os valores e a nova retórica: há uma distinção entre o discurso sobre o real, que aspira à verdade, e o discurso sobre os valores que não tem garantida uma verdade prévia, assentando numa ideia de pluralismo de valores. O Pluralismo de Valores implica a impossibilidade de estabelecer uma hierarquia previamente definida entre eles e a necessidade de argumentar em torno desses valores, e da sua realização, de forma a persuadir da existência ou prevalência de um determinado valor num dado contexto. Em matéria de valores, só a educação e a persuasão permitem a sua plena realização (transmissão à criança, através dos pais e professores, dos sentimentos de respeito, de amor e de iração que permite que os valores se realizem por si, sem a exclusividade dos meios voláteis do pau e da cenoura, do medo e da recompensa). A argumentação deve consistir numa teia interligada de diferentes argumentos que mutuamente se reforçam, dando uma consistência ao discurso que seja capaz de ultraar as barreiras dos argumentos contrapostos.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU IV – RECONSTRUÇÃO METODOLÓGICA DO DIREITO 1. A CRISE DO PENSAMENTO JURÍDICO DE RAIZ LEGISLATIVA O pensamento jurídico de raiz legislativa caracteriza-se por centrar a descoberta do direito numa interpretação canónica das normas oficialmente aprovadas. Caso existissem outros métodos, o jurista deveria, em nome da certeza e da segurança jurídica, evitar recorrer a eles: os parâmetros da sua actuação seriam as normas em sentido técnico, dotadas de previsão e estatutição. A primordial e tendencialmente exclusiva fonte de direito seria a lei do Estado soberano ou um outro tipo de texto normativo de cariz anologo, oficialmente aprovado por uma entidade competente. Embora pudessem ser interpretados e conter omissões ou lacunas seriam potencialmente completos. O texto devidamente interpretado, directa ou indirectamente, daria resposta a todas as questões de direito. Embora se isse o costume enquanto fonte de direito, a sua aplicação acarretava inúmeras dificuldades ao definir aquela ‘’convicção de obrigatoriedade jurídica’’ que lhe dá vigência. Não se exclui directamente a possibilidade de a jurisprudência ser considerada fonte de direito, mas a sê-lo seria uma fonte mediata. O texto poderia ser interpretado segundo quatro elementos de interpretação, mas sempre subordinado ao seu teor literal: (1) literal; (2) sistemático; (3) histórico; ($) teleológico. Se não fosse possível resolver o caso por interpretação, teria se de recorrer à integração de lacunas. Contudo, nem sempre é facil distinguir interpretação de integração: 

No caso das cláusulas gerais a sua concretização não é em rigor uma mera interpretação da norma, havendo quem entenda que se trata de integração



Casos em que a aplicação de um princípio (boa fé, igualdade, etc.) se apresenta de forma tão evidente que permite afastar uma solução legal expressa: não há interpretação de uma norma nem uma lacuna mas sim a prevalência de um princípio.

Vendo as lacunas como um acontecimento excepcional na vida do direito, a doutrina não se preocupou em encontrar os decisivos princípios e critérios de integração das mesmas, limitando-se a renrer para o plano da lei ou para uma norma hipotética formulada dentro do espírito do sistema. Se remetesse directamente para os princípios normativos o problema das lacunas ter-se-ia dissolvido como um falso problema, uma vez que só seria possível encontrar lacunas se estivessem já disponíveis as referencias translegais que permitissem determinar a relevância dos factos não considerados pela lei. O legalismo distinguia entre o Direito e a justiça e a moralidade: a lei do Estado soberano deveria ser, em qualquer circunstância obedecida; a injustiça ou a imoralidade eram irrelevantes. A mais infame lei teria força de Direito desde que fosse aprovada pelos órgãos competentes e segundo os processos constitucionalmente itidos.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU Se a lei regularmente editada pelo poder político fosse clara nem os tribunais poderiam discutir a sua justiça ou moralidade. Isto era errado: mesmo onde a lei é clara é possível recusar a sua aplicação com fundamento na justiça ou imoralidade, nomeadamente nos casos em que ocorre a invocaçao de lacunas ocultas quer ainda por estar instituido um sistema de fiscalização da constitucionalidade. A istração Pública apenas obedecia à lei, pelo que todos os vícios do acto istrativo reconduziam-se à ilegalidade: a injustiça,a desproporcionalidade ou arbitrariedade dos actos istrativos não seriam mais do que ilegalidades. O Direito da União Europeia e o Direito Internacional adquirem uma importância crescente: a jurisprudência dos tribunais comunitários e dos tribunais internacionais não se restringe à hermenêutica dos textos dos trados, decidindo segundo princípios gerais de direito. Quanto aos Direitos Fundamentais, estes são os direitos que prevalecem sobre a lei e não a lei sobre os direitos: são os direitos que, no âmbito da sua força e alcance definem a validade da lei. Não é possível interpretar e aplicar as proposições que consagram direitos fundamentais apenas segundo os tradicionais elementos de interpretação que foram pensados para as normas legais: 

O elemento literal de pouco serve face a direitos consagrados como princípios abertos com uma enorme amplitude semântica



O elemento teleológico pouco ajuda no caso destes direitos que não têm uma teleologia definida, pois são eles próprios tendencialmente fins em si mesmo



O elemento sistemático não resolve todos os problemas e é, ele proprio, fonte de problemas, pois surgem conflitos de normas os princípios sem que o texto forneça regras de prevalência que nos permitam dizer a priori a sua solução



O elemento histórico pode dar alguma ajuda, mas não muita, pois os textos sobre direitos fundamentais têm um caracter marcadamente normativo e portanto prospectivo: são orientado para o futuro e a história só limitadamente nos diz o que o futuro deve ser.

2. A DIFERENÇA ENTRE A LEI E O DIREITO O legalismo entrou em crise com os movimentos sociais do século XIX, mas foi com os regimes totalitários da segunda parte do século XX, que ele pedeu definitivamente a sua inocência. Tornou-se insustentável a ideia de que o Direito é lei. A falência do legalismo consumou-se na Alemanha quando o mundo assistiu impotente à aprovação das leis de Nuremberga. No final da Segunda Grande Guerra, Redbruch afirmava ‘’Há, portanto, princípios do Direito que são mais fortes do que qualquer regulamentação escrita, de tal modo que uma lei que os contrarie não tem validade’’. Os princípios adquiriram o estatuto de fontes autónomas de validade do Direito (art. 38º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça).


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU Os Tribunais Constitucionais e istrativos mais activistas começaram a desenvolver uma nova ideia de Estado de Direito, reconhecendo que estariam aí implicitos princípios jurídicos fundamentais com um alcance independente da letra da Constituição. A partir de final dos anos 60, foi-se consolidando a ideia de que o Tribunal de Justiça das Comunidades não decide apenas segundo quadro normativo traçado pelos Tratados, mas também segundo princípios gerais de direito que decorrem da tradição jurídica comum dos Estados Membros, incluindo-se aqui a tradição formada em torno da ideia de Estado de Direito e os direitos fundamentais. Segundo Bobbio ‘’Enquanto o reconhecimento dos princípios gerais, como fonte de direito internacional, contribuiu fortemente para pôr em crise a concepção positivista do direito, que parecia ter-se tornado, no início do século, predominante, o reconhecimento dos princípios gerais em sectores como o da justiça constitucional e o da justiça istrativa (...) conseguiu pôr em particular relevo uma função prática dos princípios gerais que parecia até então marginal e excepcional, e que tinha sido em grande parte negligenciada pela doutrina civilistica.’’ O desafio no momento será procurar saber qual o papel que os princípios mais universais do direito e os princípios normativos que à luz dele se vão formando deverão, enquanto parâmetro de validade axiológica-normativa ou ético jurídica, cumprir na descoberta das novas soluções que o Direito irá exigir. DIREITO vs LEI: a lei situa-se num plano empírico; o Direito num plano transcendental. Mas a funçao do Direito assenta em abrir a lei enquanto realidade empírica às dimensões da razão prática, conciliar a realidade do Ser expresso na linguagem da lei com as exigências do dever que consubstanciam o Direito. Deve-se manter a dialéctica do Ser e do Dever. Enquanto que a palavra lei se refere a uma realidade empírica, a palavra Direito exprime uma abertura ao dever. Se entendermos como leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes e o Direito como ideia (conjunto de princípios fundamentais de justiça), nesse caso o Direito e a lei serão realidades distintas. Falar no Direito enquanto ideia significa discutir os direitos humanos ou fundamentais e os princípios gerais ou fundamentais do direito. Discute-se o fundamental. Perguntar pelo Direito enquanto ideia é colocar as questões da justiça, da correcção prática do direito. 3. A COMPLEXIDADE DO PROCESSO DE REALIZAÇÃO DO DIREITO Quando se fala na complexidade do processo de realização do direito deve atenderse ao art. 8º, 9º e 10º CC. 

Art. 8º/2 CC ‘’O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo’’ 

Exclui a possibilidade de não aplicar a lei com base em concepções morais abrangentes no sentido de Rawls, mas não poderá excluir uma dimensão ética do direito e a justiça (elemento transcendetal do direito).


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

Não pode excluir três possibilidades de decisão contra legem, mas secundum ius, tendo em vista a justiça – quais são essas situações? 

Situações de Abuso de Direito: não se aplica uma norma que consagra um direito/liberdade pelo facto do exercício de tal conduzir em concreto a uma situação de injustiça



Situação de Não Aplicação por Inconstitucionalidade das leis, sendo a Constituição composta por normas e por princípios de justiça



Situação de Lacuna Oculta: a integrar através da formulação de uma excepção normativa de acordo com o critério do juiz legislador nos termos previstos para a integração de lacunas, ou seja segundo o espírito do sistema, ou seja da justiça que transcendetalmente constitui o direito.

Art. 9º/1 CC ‘’A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada’’ 

A consagração dos quatro clássicos elementos de interpretação têm de ser compreendidos com oobjectivismo interpretativo: onde surge tal objectivismo interpretativo? 

‘’pensamento legislativo’’: sendo verbalmente pensamento da lei na autonomia normativa pode em certa medida contraporse a pensamento do legislador



‘’condições específicas do tempo’’: em que a lei é aplicada (em comparação com aquelas em que a lei surgiu) e que devem ser tidas em consideração segundo as matrizes do actualismo interpretativo

 Ideia de ‘’unidade do sistema jurídico’’: remissão para os princípios jurídicos fundamentais 

Art. 9º/3 CC ‘’Na fixação do sentido e alcance da lei, o interprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (presunção1) e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (presunção2)’’: existem duas presunções inilidiveis, sendo que a primeira é mais importante do que a segunda 

A primeira presunção esbate as fronteiras entre as soluções de iure condendo e de iure condito: ele deverá escolher as soluções mais acertadas em termos de justiça.


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

A segunda presunção não tem praticamente relevo visto que caso não seja possível obter a solução mais acertada em termos de justiça por concretização do preceito legislativo, o interprete recorrerá à analogia e ao critério do juiz legislador no quadro do espírito do sistema.

Art. 10º/1 CC ‘’Os casos que a lei não preveja são reguladas segundo a norma aplicável aos casos análogos’’

Importância da aplicação analógica das normas legais: exprime metodologicamente uma exigência básica de racionalidade que é a coerência e um elementar princípio de justiça (Princípio da Igualdade). É exagerado defender, tal como Baptista Machado, que ela é a ‘’espinha dorsal do discorrer jurídico’’ pois isso conduziria a transpor para o plano metodológico uma posição semelhante à Dworkin, que vê na igualdade a virtude soberana do Direito como integridade. Há diversos outros princípios que fazem parte da ideia de direito (dignidade humana, direitos fundamentais, proporcionalidade, etc.) os quais não podem ser reconduziveis à igualdade e que no entanto deverão ser vistos como parte da ideia de Direito como integridade. O critério hipotético do interprete legislador (art. 1º do CC Suiço) aproxima-se da Teoria da Norma do Caso: este critério deverá valer sempre que por concretização ou analogia não seja possível chegar a uma solução justa à luz dos princípios jurídicos aplicáveis. 

Art. 10º/3 CC ‘’Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema’’

Para Manuel de Andrade ‘’O juiz não encontra a solução aprontada no sistema, mas há-de obtê-la dentro dele. Põe a norma que julgue melhor, mas sempre no pressuposto de serem boas as que estão na lei. Completa o sistema legal onde se mostra que o legislador o deixou por acabar. Isto implica a ideia de que tem de manter-se o estilo do sistema, a sua traça geral, a sua fisionomia típica. É como se no vosso maravilhoso protótipo da Glória faltasse uma figura que o excelso lavrante tivesse deixado por esculpir. Se houvesse que completar a obra, teria de seguir-se o estilo das restantes figuras, tal como o faria Mestre Mateo. Numa palavra e aplicando el cuento, há que integrar a lei como provavelmente o teria feito o próprio legislador’’. Esta posição é criticada por José Hermano Saraiva ‘’em vez da imagem do pórtipo podemos pensar na necessidade trazida pelos novos tempos, de uma instalação electrica no interior da catedral, domus Dei e como tal presença perene’’. Com o ar do tempo, o Direito tornou-se, na sua realização, mais concreto e casuístico mas também mais universal e ideal. 

Mais Casuístico e Concreto: cada vez mais os ordenamentos jurídicos são vistos como sistemas ou conjuntos de normas do caso em que a analogia e os precedentes judiciais adquirem uma importância acrescida


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU 

Mais Universal e Ideal: verifica-se uma crescente constitucionalização e internacionalização do Direito; valores e princípios que transcendem o plano da positividade legal remetem-nos para o dominio da transpositividade jurídica e dos próprios princípios nucleares do Direito

No processo de realização do direito existe um continuum metodológico: vai desde a interpretação, ando pela aplicação analógica e pelo desenvolvimento judicial do direito até à apreciação da validade dos actos e normas jurídicas. Estas operações não têm barreiras estanques entre si, pois a letra da lei é apenas indício das soluções jurídicas e só é limite onde vigore um princípio garantístico de legalidade. Há uma legalidade continua no processo de descoberta do Direito. O mais relevante é contudo a viragem para um modelo de princípios em preterição de um modelo de regras. Modelo de Princípios: Não se trata apenas do reconhecimento de que existem princípios no sistema jurídico que devem ser considerados, trata-se antes do reconhecimento de que há príncipios não escritos ou que têm uma dimensão não escrita. Afirma-se que os princípios possuem um especial peso e uma força irradiante que lhes permite colocar a uma nova luz o sistema vigente seja infundindo nas normas por interpretação a força da ideia que os constitui, seja prevalecendo sobre essas normas a ponto de determinarem a sua não aplicação. 4. NORMAS, PRINCÍPIOS E DECISÕES PRINCÍPIOS JURÍDICOS: ideias ou proposições que se caracterizam por não tipificarem os pressupostos da sua própria aplicação e por possuirem uma pretensão ética ou axiológica de justiça ou correcção, que têm devido a tal uma força irradiante ou expansiva que permite obter novas soluções de direito. Podem ter uma consagração mais ou menos ampla, no direito escrito, sendo possível falar em princípios escritos ou não. Mas na verdade todos os princípios são, pelo menos em parte, não escritos: mesmo quando um determinado princípio tem apoio expresso num texto legal ou constitucional, esse texto não esgota o alcance do princípio. Relação dos Princípios com as Fontes de Direito formalmente vinculantes: 

PRINCÍPIOS NUCLEARES DO DIREITO: valem independentemente de qualquer consagração positiva por corresponderem directamente às exigências da justiça num dado tempo



PRINCÍPIOS JURÍDICOS TRANSPOSITIVOS: resultam dum processo de dedução a partir dos princípios da ideia de direito e de indução a partir de preceitos constantes das fontes de direito positivo



PRINCÍPIOS JURÍDICOS POSITIVOS: estão de forma mais ou menos imediata expressamente consagrados nas fontes de direito

NORMAS: tipificam os pressupostos e efeitos da sua aplicação e não exprimem de forma imediata uma ideia fundamental de justiça. 

NORMAS CONSTANTES DAS FONTES DE DIREITO: correspondem ao texto legal ou de qualquer outra fonte de direito


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NORMAS DO CASO (normas que o intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema):obtêm-se por concretização, analogia ou abdução, em vista da multiplicidade de circunstâncias típicas que se verificam no caso, e tendo em consideração as diferentes normas contidas nas fontes de direito conjugadas com os elementos de interpretação e integração de tais fontes.

JUÍZO JURÍDICO CONCRETO: é o resultado obtido por aplicação das normas ou princípios a determinado objecto jurídico. 

SENTIDO AMPLO: corresponde a qualquer acto ou decisão tomados no âmbito de um processo ou procedimento decisório



SENTIDO : será apenas a decisão final que resulta de um determinado procedimento ou processo jurídico

5. ANÁLISE DE ALGUMAS DAS OPERAÇÕES MEDOTOLÓGICAS DE BASE Operações de realização do Direito i. ii. iii. iv.

Concretização Analogia A não aplicação Construção

A INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS: As normas são meios/instrumentos para a resolução de casos. A interpretação da norma visa (i) definir o sentido da proposição legal; (ii) tendo por fim a resolução de um caso. Normalmente a estatuição da norma é mais certa no seu conteúdo comparando com a previsão, pelo que as dificuldades normalmente ocorrem quanto a esta. Ou seja, a interpretação de uma norma é um processo metódico ou argumentativo que visa determinar se essa norma se aplica a um específico caso ou tipo de caso, ou se, verificada a previsão, a norma produz ou não uma certa consequência jurídica. 

A INTERPRETAÇÃO SEGUNDO OS QUATRO CLÁSSICOS CANÔNES DE INTERPRETAÇÃO (Origem Savigny). Note-se que hoje considera-se que estes elementos são insuficientes (nem sempre convergem no mesmo resultado; impossibilidade de entre eles se estabelecer uma relação de hierarquia). O esquema clássico destes elementos mantém validade e cada um dos elementos interpretativos é utilizado (isoladamente ou de forma articulada) pelos tribunais – como se interpretam as normas jurídicas?    

De acordo com a sua letra (elemento literal) De acordo com os seus fins (elemento teleológico) De acordo com as circunstâncias em que foram elaboradas e aquelas em que se aplicam (elemento histórico) De acordo com a sua inserção sistemática em conjunto de normas e princípios mais ou menos amplos (elemento sistemático)


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A INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS PRINCÍPIOS: consiste no alargamento ou na redução do âmbito de um conceito da norma em vista de determinados princípios constitucionais ou não.

A APLICAÇÃO ANALÓGICA DE NORMAS JURÍDICAS: A analogia consiste em decidir casos semelhantes com a mesma regulamentação. 

O CÍRCULO DE SEMELHANÇA JURÍDICA: A analogia exige a determinação de semelhanças, semelhanças práticas e normativas. Trata-se de saber se os factos são semelhantes em vista dos interesses jurídicos a proteger.



A PONDERAÇÃO DE BENS OU INTERESSES: Como vimos as situações nunca são absolutamente semelhantes do ponto de vista físico, naturalistico ou formal. Por vezes pode ocorrer, não obstante a semelhança global da situação, uma diferença que se poderia considerar significativa do ponto de vista formal. Em tais casos pode ser decisiva uma ponderação de interesses para a aplicação analógica da norma.



APLICAÇÃO ANALÓGICA CONFORME AOS PRINCÍPIOS: Será possível que em nome da força normativa do princípio da imparcialidade, uma norma que estabelece incompatibilidade para órgãos da istração possa aplicar-se também aos agentes? A analogia justifica-se por força do princípio (da imparcialidade). O princípio é o termo decisivo de equiparação entre os dois casos que são, na sua configuração típica, diferentes: o do órgão da istração e o do agente istrativo

NÃO APLICAÇÃO DE NORMAS JURÍDICAS 

REDUÇÃO TELEOLÓGICA EM FUNÇÃO DO FIM DA PRÓPRIA NORMA: O exemplo clássico é o negócio consigo mesmo – o § 181 do BGB considera inválido este tipo de negócios. O fim da norma é a protecção do representante em vista duma possível colisão de interesses. Ora, no caso de um negócio não trazer, por sua natureza, desvantagem para esse mesmo representado (doação a seu favor por exemplo) deixa de fazer sentido a invalidade do negócio. Ela não deverá aplicar-se às hipoteses de doação a favor do representado



NÃO APLICAÇÃO DE UMA NORMA POR FORÇA DA PREVALÊNCIA DE UM PRINCÍPIO GERAL DE DIREITO: Por exemplo, a igualdade entre os sócios pode constituir um obstáculo ao normal exercício do direito legal de reinvindicação de um prédio incluído no património de uma sociedade por quotas. O direito dos inquilinos que está expressamente previsto na lei, a pedir obras de conservação do prédio arrendado poderá ser impedido pelo princípio do equilibrio contratual nos casos em que o valor anual das rendas seja legalmente fixado e seja também desproporcionalmente baixo em relação ao valor total da obra a realizar. Devendo haver uma relação sinalagmática entre as prestações, e não sendo o seu conteúdo verdadeiro produto da autonomia privada, seria desproporcional, injusto, exigir o cumprimento de um dever que não tem qualquer contrapartida economicamente equivalente na contraprestação.


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NÃO APLICAÇÃO DE UMA NORMA POR FORÇA DA PREVALÊNCIA DE UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL: As disposições constitucionais sobre os direitos e a justiça são princípios em relação às normas da legislação ordinária. Contudo, há princípios que, total ou parcialmente, não o são. Exemplo: princípio da proporcionalidade (o texto constitucional apenas alude a tal parcialmente; princípio da protecção da confiança e do contraditório que a CRP nem sequer refere).

A CONSTRUÇÃO DOUTRINAL DE NOVOS PRINCÍPIOS E FIGURAS JURÍDICAS: Para uma melhor aplicação do direito, a doutrina e a jurisprudência constroem figuras que possibilitam uma melhor aplicação da lei ou da Constituição: 

TEORIA DAS TRÊS ESFERAS: meio auxiliar de aplicação do direito à reserva da vida privada

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CONSTRUÇÃO DO CONFLITO DE DEVERES, DO ESTADO DE NECESSIDADE SUPRALEGAL OU DA PROSSECUÇÃO DE INTERESSES LEGÍTIMOS ENQUANTO CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO EM DIREITO PENAL



CRIAÇÃO DO VÍCIO DE DESVIO DE PODER



CRIAÇÃO DA FIGURA DO ABUSO DE DIREITO V – A IDEIA DE DIREITO E OS PRINCÍPIOS MAIS UNIVERSAIS DO DIREITO

Kant e Hegel desenvolveram o idealismo jurídico, que coloca no centro da reflexão filosófica a ideia de direito possuindo esta três dimensões:   

A Justiça Formal (e a noção ampla de igualdade como equilíbrio) A Adequação Prática (e a adequação axiológica ou ético-social do direito) A Segurança ou Paz Jurídica

A Ideia de Direito converge com a justiça enquanto expressão da axiologia suprema das sociedades políticas. A primeira exigência da justiça assenta em dar a cada um o que é seu e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana exige que se dê a cada um o que é seu por força da sua dignidade. A Justiça exige que seja dado a cada um e à sociedade em geral um espaço de segurança onde seja possível a liberdade. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: este princípio, que consta das Constituições e das Declarações de Direito, exige que se reconheça o especial valor das pessoas enquanto pessoas, o seu caracter de bem último e decisivo. Mais do que um valor, a pessoa é o sujeito e o polo de referência de todos os valores. 

KANT: ‘’Age de tal modo que trates a humanidade, quer na tua pessoa quer na pessoa de qualquer outro, sempre simultaneamente como um fim e nunca apenas como um meio’’



FOUCALT: pede que se abdique de tentar definir o Homem uma vez que ‘’o vazio dessa definição não constitui uma falta; não prescreve uma lacuna a preencher. Ele não é nem mais, nem menos, do que a desocupação de um espaço onde seja de novo possível voltar a pensar.’’


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DWORKIN: exige uma actuação do poder político pautada pela preocupação e pelo respeito, ‘’o poder político tem que tratar aqueles que governa com preocupação, isto é, como seres humanos susceptiveis de sofrimento e frustração, e com respeito, isto é, como seres humanos que são capazes de idealizar e agir na base de concepções inteligentes sobre o modo como as suas vidas deveriam ser vividas’’.



KRIELE: remontando o princípio da dignidade ao Cristianismo afirma ‘’Não há afirmação mais enfática da ideia de dignidade humana do que a das doutrinas: 1. Deus criou o Homem à sua imagem e semelhança. 2. Ele é o Pai que espera, com amor, o retorno dos seus Filhos. 3. O seu Filho unigénico, nascido antes de todos os tempos incarnou como Homem.’’

PRINCÍPIO DO CONTROLO CRIÍTICO DO PODER: Todo o poder sobre as pessoas tem de ser limitado; o poder tem de estar limitado pelo poder; o poder deve estar, na medida do possível e do necessário, racionalmente limitado de forma institucional e processual. A separação de poderes, a participação política e o equilíbrio institucional são elementos fundamentais do Direito. As normas e decisões deverão resultar de processos participados e equitativos que potenciem a sua justiça e correcção. O processo não garante em absoluto a validade dos resultados, mas deverá dar garantias razoáveis desse resultado. Exige-se uma ética do discurso ao nível da própria comunidade política. A ética material não pode abdicar da ética do discurso e de uma atitude racionalmente crítica. Deste modo, a razão jurídica é até certo ponto uma razão procedimental e crítica e a ética jurídica em certa medida é uma ética de discurso. Segundo Harbermas ‘’é impossível excluir que novas informações ou melhores razões se produzam’’. Se assim for o conteúdo do Direito deverá poder ser revisto na dinâmica dos seus processos. ‘’O Direito não retira o seu sentido normativa apenas por força da sua forma, nem por força de um conteúdo moral dado a priori, mas através de um processo de criação do direito, que gera a legitimidade’’. De facto, embora possa ser uma afirmação redutora, a verdade é que o poder tem de ser fundar na comunicação e nos direitos e liberdades de participação da comunidade pública. Não se pode negligenciar a dimensão processual do Direito: o procesos não garante a justiça e correcção dos resultados, mas promove-a ou potencia-a. Ele é condição de justiça e correcção das soluções substantivas, pelo que todo o poder estará fundado na comuniçação e por ela será limitado. Segundo Rawls ‘’em geral itimos que uma discussão conduzida idealmente entre um grupo de pessoas tem maiores probabilidade de atingir uma conclusão correcta (se necessário atraves de votação) do que as análises isoladas de cada um dos participantes (...) No quotidiano, a troca de opiniões com outros controla a nossa parcialidade e alarga as nossas perspectivas, somos obrigados a ver a realidade através do ponto de vista dos outros (...) Mas no processo ideal, a presença do véu da ignorância significa que os legisladores são à partida imparciais. Os benefícios da discussão residem no facto de que mesmo os legisladores representativos têm conhecimentos e capacidades de racicionio limitados. (...) A discussão é uma forma de combinar informação e de alargar o alcance dos conhecimentos’’. A conquista dos conteúdos das norma e decisões deve fazer-se através de um método racional e crítico.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU Segundo Karl Popper, que se baseia na ideia de que é impossível antever, por antecipação, todos os pormenores do futuro, ‘’Em todas as matérias, apenas podemos aprender por tentativas e erros, ou seja, cometendo erros e fazendo aperfeiçoamentos (...) É antes de esperar que, devido à falta de experiência, sejam cometidos muitos erros, ultraáveis apenas através de um longo e laborioso processo de pequenos ajustamentos’’. Em suma, no poder deve estar fundado na comunicação. Nos processos jurídicos, não se trata apenas de procurar verdades eternas, mas antes de encontrar as melhores soluções para determinados problemas práticos. Tais soluções devem ser submetidas à discussão: elas devem poder ser criticadas, testadas e postas à prova por meio da participação efectiva na discussão de todos aqueles a quem as decisões dizem respeito. PRINCÍPIO DA IGUALDADE: O que é igual debe ser tratado de forma igual e o que é diferente deve ser tratado de forma diferente na medida da diferença. Este princípio nada é sem a referência a bens e situações concretas que justificam a sua aplicação. Trata-se de uma igualdade complexa que tem em consideração os diferentes bens sociais e as diferentes esferas em que opera a justiça. Os princípios igualitários apesar de serem dominantes em relação aos outros também são secundários: o seu papel seria fundamentalmente o de apoiar e controlar a aplicação de outros princípios, segundo WALZER. O Princípio da Igualdade tem de ser entendido como igualdade perante o direito e não apenas perante a lei. A Igualdade implica a proibição das discriminações arbitrárias. Quando directamente relacionado com o Princípio da Dignidade Humana, este princípio é uma afirmação categórica e abrangente do igual valor de todas as pessoas enquanto seres em relação e implica uma proibição de não discriminação das pessoas em vista de determinadas caracteristicas (raça, sexo, condição económico social, etc.) – as diferenciações fundadas apenas num destes motivos deverão ser consideradas arbitrárias. Além de exigir que as pessoas sejam tratadas sem discriminações, a igualdade exige ainda que o sistema não faça diferenciações arbitrárias ou desproporcionadas entre situações semelhantes. Exige que o sistema seja congruente e que as diferenciações sejam materialmente justificadas: quem defenda, num determinado contexto, um determinado efeito jurídico para uma determinada situação deve estar disposto a aplicar o mesmo efeito a todas as situações semelhantes sob todos os aspectos relevantes que surjam num contexto análogo. A igualdade é tambem uma igualdade de oportunidades e igualdade de o a bens essenciais: o direito deve ter em conta que algumas pessoas têm mais fácil o a determinados bens do que outras. O princípio funciona assim como princípio de não privação de direitos, como princípio de não exclusão. A igualdade prescreve o igual direito de o ou aproveitamento de bens básicos essenciais. Esta igualdade de o a bens essenciais pode implicar uma série de medidas de diferenciação (de justiça distributiva) e pode em certas situações determinar uma discriminação positiva, em especial, quando se trate de defender as pessoas com mais dificuldades de livre o ou aproveitamento de bens primários (deficientes, pessoas de idade, criança, etc.). Obviamente esta igualdade deverá ter em conta a escassez de recursos e a possibilidade de os cidadãos poderem ter preferências pessoais e escolherem entre formas diversas de o a esses bens essenciais. Uma sociedade só trata verdadeiramente de forma igual os seus cidadãos se para além de ser solidária no que respeita à possibilidade de o a bens essenciais, respeitar e promover a autonomia e a liberdade pessoal e institucional dos cidadãos e da sociedade.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: ‘’ O justo é portanto o proporcionado e o injusto é aquilo que não respeita a proporção’’. Um acto do poder é desproporcional quando os prejuízos que cause sejam desnecessários ou excessivos face aos benefícios a auferir. Este princípio remete para uma ideia de ponderação de bens que se poderá fazer inclusivamente na imanência de uma única norma jurídica. As consequências jurídicas devem ser proporcionadas aos pressupostos, ou seja, exige-se uma ponderação de bens. O exercício dos poderes públicos e o exercício de direitos não deverá ser desproporcional: isso é inadequado, desnecessário ou excessivamente lesivo. Este princípio implica uma ideia geral de justa medida que se desdobra numa proibição do que é, em concreto, desnecessário ou excessivo. Segundo Engisch ‘’para os juristas a distinção entre valor e bem é importante, pois a ponderação de bens que lhes é tão frequentemente exigida nunca é um simples confronto de valores abstractos’’. A ética dos valores propunha-se superar o formalismo Kantiano, introduzindo uma dimensão material do raciocinio ético. Essa ética não é adequada: (1) na medida em que se abdique da dimensão transcendental da filosofia kantiana, ela deixa de parte uma dimensão importante do pensamento ético; (2) ela não é verdadeiramente material. A filosofia dos valores só é material npor referência ao formalismo kantiano. Na verdade, a filosofia dos valores apresenta os valores como seres ideiais à semelhança das ideias platónicas. Os valores seriam qualidades das coisas ou estados de coisas mas teriam uma realidade independente do e material e dos estados de coisas em quessas qualidades se manifestariam. A experiência humana é uma experiência dos fenómenos e não apenas uma experiência da idealidade do ser. Ou seja, o que se pondera são bens jurídicos colocados num determinado contexto social e pessoal. Esses bens jurídicos têm pois de ser ponderados em concreto tendo em conta toda a heterogénea fenomenologia dos factos, toda a complexidade relacional da realidade humana. A dificuldade que muitas vezes ocorre no juizo de ponderação assenta na competência ou na legitimidade jurídica para o fazer. PRINCÍPIO DA COMPENSAÇÃO DE DANOS: a ideia de que o dano de bens na titularidade das pessoas deve ser evitado foi sempre, em toda a tradição juridica ocidental apontado, como um dos primeiros preceitos do direito. A ideia de que os danos devem ser compensados, independentemente da previsão normativa expressa, sempre que alguém que não o titular dos bens lesados se possa considerar responsável por força de um qualquer título de imputação tem origem no jusracionalismo. PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS OU DESVANTAGENS INJUSTIFICADAS: o direito deve evitar desvantagens e benefícios injustificados mesmo que não esteja aí em causa um dano em sentido próprio. Os proprios canones da aplicação racional das normas jurídicas devem ser vistos como critérios que procuram a exclusão de situações de desvantagem ou de benefício sem justificação. Este princípio exige que os beneficios de um bem sejam auferidos por quem é titular desse bem e que os custos sejam ados por quem é titular do bem. Relaciona-se com o princípio de que não é legitimo que alguém tire proveito do seu proprio facto ilicito.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU SEGURANÇA EM FACE DA CONTIGÊNCIA: a segurança é um valor de especial relevância, correspondendo a uma necessidade antropológica fundamental. Sendo que todo o Direito se constitui em vista do Homem, a segurança é um valor imanente à ideia de Direito. O Direito tem de cumprir uma função social de redução da complexidade e da contingência e desse modo dar segurança. O Direito deve pois dar segurança, reduzindo a complexidade e estabilizando expectativas. Tradicionalmente a Filosofia do Direito reconhece duas dimensões ao Princípio da Segurança Jurídica:  

Segurança do Direito (certeza jurídica) Segurança através do Direito (segurança efectiva)

Deste modo, é possível distinguir três tipos de segurança:   

Segurança atraves das normas Segurança atraves da congruência da actuação dos sujeitos jurídicos Segurança efectiva dos bens e interesses das pessoas e comunidades ↓

A função de estabilização das expectativas exige normatividade e, deste modo, uma certa indiferença em face das contingências do futuro. O Direito deve definir com o possível rigor a moldura dos comportamentos de forma a gerar confiança e reduzir os custos inerentes à incerteza, incluindo os custos para a liberdade. Para isso deverá definir normas claras que tornem previsível a aplicação do direito. A segurança consegue-se atráves da consagração de normas rígidas que consubstanciam expectativas de comportamento contrafactmente estabilizadas: não basta estabilizar expectativas face aos fins através da mera definição de valores directivos, é necessário definir ou tipificar, com alguma precisão, os comportamentos, de modo a estbilizar expectativas. A segurança consegue-se por meios congruentes com a ideia de que o direito não pode apenas ser constituído por normas fixas, mas também por decisões de conteúdo indeterminado. A certeza jurídica é sempre flexível: exige-se principios amplos de protecção da confiança e de estabilização de expectativas. A segurança realiza-se atraves de expectativas de congruência da actuação prática dos poderes públicos e dos sujeitos juridicos. A segurança implica a protecção efectiva de bens jurídicos. Sendo o Direito uma ordem de paz e protecção, ele deve dar tutela efectiva aos bens pessoais, patrimoniais ou públicos que pretende garantir e às pessoas que visa servir: o Direito contém um imperativo de justiça protectiva, ou seja de protecção efectiva dos direitos das pessoas e dos direitos humanos e fundamentais. CARACTER INSTRUMENTAL DA SEGURANÇA JURÍDICA: A segurança é sempre segurança de algo, ou seja as regras e os princípios que visam dar segurança não se justificam absolutamente por si mesmas: elas valem em vista dos bens e liberdades que estão concretamente em causa e das exigências de justiça que se exprimem. A segurança não é um fim em si mesmo: está subordinada a todos os princípios de justiça, de controlo crítico do poder e de dignidade das pessoas.


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FILOSOFIA DO DIREITO - APONTAMENTOS FDU EXCURSO – BREVÍSSIMA NOTA SOBRE O PAPEL DOS ACTUAIS JURISTAS NO EXERCÍCIO DA SUA PROFISSÃO O jurista tem a missão de realizar o Direito, sendo que este não é um dado, mas o resultado de processos de realização. Qualquer jurista tem por profissão dizer o direito, e este está sempre em parte por dizer. Embora seja pertinente a ideia de que o Direito se refere a valores, a verdade é que estes não comportam em si nem as circunstâncias em que se realizam nem a regulamentação juridicamente adequada à sua protecção. As normas não são mais do que meios ao serviço da justa e adequada realização concreta do direito no caso concreto. O jurista deverá assumir-se como cultor de um direito segundo princípios, ou seja deverá convocar: i.

Os princípios mais universais do direito, que constituem o cerne ou o núcleo da ideia de Direito

ii.

Os princípios normativos de justiça que doutrinal e jurisprudencialmente se formam, seja por inspiração do sistema de normas, da tradição jurídica, da realidade típica dos factos ou do direito internacional e comparados

iii.

Os princípios de protecção de bens objectivos, que estão subjacentes aos direitos e liberdades fundamentais

O jurista deverá fazê-lo na interpretação das normas e na sua aplicação analógica, tal como na resolução de conflitos de normas. O jurista não deverá esquecer que esses princípios juridicos podem legitimar a não aplicação da norma expressa. Para ser operante esta convocação forte das ideias e princípios primariamente constituintes do Direito tal deverá ser integrada por uma série de mediações: 

Em primeiro lugar, os princípios actuam em conjugação com a dogmática jurídica: a dogmática dá consistência aos princípios na sua aplicação prática fornecendo critérios e requisitos necessários a essa sua aplicação.



Em segundo lugar, é necessária uma cultura do precedente e do direito judicial, ao modo dos sistemas de common law, que permita ir reduzindo a complexidade na aplicação dos princípios, de caso para caso, e que faça de cada decisão como que uma peça de um grande edifício em constante aperfeiçoamento.


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