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DERECHO BANCARIO

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Derecho Bancario Santiago F. Castellanos - José Carlos D´Felice

Derecho Bancario La banca - Banco Central y Superintendencia (función de regulación, supervisión, sanción) Entidades financieras - La moneda y el crédito Consumidor bancario - Banca electrónica Depósitos - Cuenta corriente - Caja de seguridad Garantías - Tarjeta de crédito - Responsabilidad Régimen penal cambiario- Contratos financieros modernos Anexos de Jurisprudencia

Córdoba 2008

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La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo, impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

Castellanos , Santiago F. Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y José Carlos D´Felice. - 1a ed. - Córdoba : Advocatus, 2008. 675 p. ; 23x16 cm. ISBN 978-987-551-127-9 1. Derecho Bancario. I. D´Felice, José Carlos II. Título CDD 346.07 Fecha de catalogación: 19/08/2008

Obispo Trejo 181 - Córdoba [email protected] Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en Argentina

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PROLOGO

Cuando la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba hizo la reforma de su plan de estudios se incorporó Derecho Privado VIII - Bancos, Bolsas y Seguros, materia acerca de la cual no se contaba con un material de fácil , salvo mi Manual de Derecho Comercial, que recién vio su edición actualizada este año 2008. El nuevo plan representó un desafío para profesores y docentes, que se afrontó con éxito. Cuando iniciamos el dictado de la materia, se convocó a todos los docentes que integraban la Cátedra a trabajar en la producción de material que fuera útil para el alumnado, facilitara la exposición y el estudio de la materia, y colaborara a incorporar nuevas elaboraciones doctrinarias abriendo el camino del análisis de las instituciones. En el marco de esa convocatoria debe juzgarse este trabajo de Santiago Castellanos y José Carlos D’Felice, quienes a lo largo de veinte capítulos, han expuesto distintos aspectos atinentes al derecho bancario. Iniciándose con el concepto y naturaleza que desarrollan en el capítulo primero, pasando por la revisión de antecedentes históricos (Cap. 2) para atacar la exposición del régimen vigente que inician desde el punto de vista institucional con la exposición de los sujetos y su responsabilidad, una temática en la que se imbrican distintos aspectos relativos a la autoridad, límites, funcionamiento, responsabilidad y sujetos. Allí analizan el poder de policía a lo largo de tres capítulos con los distintos subtemas: desde la identificación y delimitación de la autoridad de aplicación, pasando por el sistema de liquidez y solvencia, y la autorización para funcionar, para ocuparse también del régimen sancionatorio en que juegan al tiempo las particularidades de las irregularidades, sus sanciones, y las soluciones para los casos de crisis patrimonial. El Capítulo 8 está dedicado a los sujetos activos del sistema, que no pertenecen necesariamente a la istración pública, las entidades financieras,

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como un corolario de lo expuesto en los anteriores. En tanto el noveno capítulo, último de esta parte, se ocupa de la moneda, instrumento esencial del crédito y de la actividad, con lo que la parte institucional de la materia queda cerrada y considerada la mayoría de sus temas atinentes. En la segunda parte, los autores se ocupan de operaciones y contratos con especial referencia a la materia bancaria, que exponen en primer término en general, vinculando la cuestión propuesta con el objeto de la actividad, el crédito, para luego exponer de lleno los distintos contratos en particular. El desarrollo ocupa contratos específicamente bancarios como depósitos, transferencias, mutuo, apertura de crédito comodato y cuenta corriente. El comercio internacional ocupa el Capítulo 15, en tanto los restantes se refieren a modernas formas de contratación como leasing, factoring, tarjetas de crédito y fideicomisos, para terminar con los sistemas de ahorro y préstamo, aceptaciones y el régimen de garantías, que si bien no son necesariamente bancarios, son propios del sistema en los que se utilizan a menudo. En resumen, un importante trabajo que resulta un significativo aporte para la materia. José I. Romero Díaz Córdoba, agosto de 2008

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I. REGIMEN GENERAL E INSTITUCIONAL

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CAPITULO I

Concepto y naturaleza A. C ONCEPTO . 1 La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico. B. OBJETO. 1. El crédito. 2. La moneda. C. NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2. Ubicación en el derecho (público o privado). 3. La actividad como servicio público impropio. D. CARACTERES

GENERALES .

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A. Concepto 1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales define a banco como “Establecimiento de crédito constituido en sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos fines: recepción en depósito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custodia en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares; descuento de documentos; fomento agrícola industrial; préstamos hipotecarios. En términos más generales, el banco es una empresa dedicada a recibir capitales ociosos, para darles una inversión útil, al mismo tiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores” (1). La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1º regula lo que es una entidad financiera como también regula su creación, funcionamiento y disolución: “Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”. Se le han hecho dos objeciones a esta definición: - En primer lugar da a entender que las personas físicas pueden ser reputadas entidades financieras, interpretación a la que induce la expresión “personas o entidades”, si le damos a la “o” un significado disyuntivo. - La segunda objeción es por el empleo de la palabra “entidad”, pues etimológicamente ente proviene del latín ens que significa: lo que existe, expresión de gran vaguedad y amplitud.

(1) O SSORIO , Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Heliasta, Bs. As., 1992.

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Por otro lado el Dr. José I. Romero sostiene: “... Concepto de Banco... a él no se puede llegar sino a través de la caracterización de sus operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversión, etc., según el tipo de actuación que realice en el marco de la definición general de banco: el intermediario en las operaciones de crédito, aunque en forma ria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el cambio de moneda...” (2). Aquí se ve la vieja discusión en torno a la naturaleza jurídica de la actividad comercial y aquí -en concreto- sobre la actividad bancaria. Es así que podrá ser definida bajo una concepción objetiva o subjetiva. Si tomamos este último caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificación por parte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputarían mercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas. Mas allá de haber sido ésta la postura que se implementó en el primer ordenamiento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que se encuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, “... Partiendo de la aplicación de un criterio objetivo, entendiendo como actividad bancaria la realización habitual de intermediación en el crédito, se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad está comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio netamente subjetivo, solamente están incluidos en el sistema aquellas personas que fueren previamente itidas en él...” (3). En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad bancaria, es bueno entender que ésta se da con la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que no hay que perder de vista es que esta intermediación entre los recursos financieros puede ser típica o atípica y dentro de la primera: autorizada o de hecho. Nos explicamos: el artículo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su ámbito a la intermediación típica de recursos financieros, es decir aquella que se da obteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos directamente a préstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez, esta puede ser autorizada (art. 1º) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que

(2) ROMERO, José Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs. As., 1996. (3) ROMERO, José Ignacio, “La actividad bancaria”, RDCO 2203-101.

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realizando la actividad mencionada no han recibido previamente la autorización por parte del organismo estatal competente para actuar. Por otro lado tenemos la actividad financiera atípica. En este supuesto, distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevar a cabo préstamos. Este supuesto encuentra recepción normativa en el art. 3º L.E.F., en cuanto dispone que “Las disposiciones de la presente ley podrán aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia”. Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacer extensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en tal caso mediante una resolución fundada en tal sentido aconsejando que en atención al volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia es conveniente su incorporación al régimen prescripto por la L.E.F.. Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 menciona como fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos: 1. Captación de recursos financieros en forma masiva (mediación en los depósitos). 2. Reintegro de los fondos recibidos según las órdenes del depositante (mediación en los pagos). 3. Habilitación de fondos mediante operaciones de crédito (mediación en el crédito).

B. Objeto 1. El crédito El Dr. José I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las operaciones bancarias, y destaca que indudablemente la más útil es la que contiene la ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art. 21 de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos comerciales deja instalada una clasificación en activas, pasivas y de servicio: “Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones”.

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Las operaciones activas y pasivas lo serán en atención a la posición asumida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso si es deudor estamos ante una operación pasiva, y si es acreedor, frente a una operación activa. Podemos plantear una explicación en los siguientes términos: - En las activas el banco otorga el crédito y jurídicamente es el acreedor. - En las pasivas el banco recibe el crédito y jurídicamente es el deudor. - Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y que jurídicamente no se encuentran en las anteriores. La operación característica de las entidades financieras es la mediación en el crédito indirecto: dando a crédito el dinero que recibieron a crédito; por ende es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (mercadería propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligación asumida en los contratos a vencer por el banco (operación pasiva) o por el cliente (operación activa), pero son elementos que están siempre presentes, aun cuando el banco actúa como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de custodia o en la emisión de títulos valores. Etimológicamente, la voz crédito proviene de credere, locución latina que implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una noción jurídica del crédito que podría ser la voluntad de ser acreedor de una obligación aplazada; realizar anticipadamente la prestación y ser acreedor del equivalente económico. El interés sería el precio del tiempo.

2. La moneda Para un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es el más común de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada por la garantía del Estado, lo que explica su carácter generalmente localista. En muchas oportunidades, la unidad monetaria está respaldada por una determinada actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrón monetario metálico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metálico reclamable, dentro del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible y tiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado por cualquiera de sus instituciones financieras, comúnmente por el Banco Central. En términos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual la autoridad pública le ha atribuido la función de unidad de medida de valor de todos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:

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- Instrumento de cambio, que facilita la satisfacción de las necesidades humanas. - Medida de valor, porque actúa como denominador común de los demás bienes. - Instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptibles de ser solventadas en dinero. El dinero presenta las siguientes características: - Es una cosa, en cuanto “objeto corporal susceptible de tener un valor” (art. 2311 C.C.). - Es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable por otra representativa de igual valor. - Es consumible, porque una vez usado en cualquier operación deja de existir para quien la usa. - Es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente. - Es una cantidad, en cuanto a las unidades monetarias carecen de toda nota individual, importando sólo el género al que pertenecen. - Es de curso legal, en cuanto su valor nominal está certificado por el Estado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor. - Es de curso forzoso, en cuanto los particulares están obligados a recibir moneda legal, como medio de pago. El dinero puede ser visto desde el punto de vista económico como el común denominador de valores y medio económico de cambio, pero no constituye ese el objeto de interés, sino los aspectos jurídicos: medio de pago que jurídicamente constituye una cosa mueble, ultra fungible, consumible y que recibe una determinada unidad; de allí que la deuda de dinero consiste en una particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades. Más extensamente ver Capítulo IX.

C. Naturaleza 1. Comercialidad. Especialidad Tradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte del derecho mercantil y del derecho privado.

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El derecho bancario es el ejemplo típico de lo que se ha denominado la publicitación del derecho mercantil (4), en cuanto a que sus preceptos cada vez más parecen pertenecer al derecho público que al privado. No obstante, no se puede decir que sea un derecho autónomo; estos caracteres son fruto de la misma condición que ostenta el derecho comercial por la gran incidencia que tiene en la sociedad moderna capitalista, dándose una expansión del derecho financiero. La autonomía se encuentra en aspectos: didácticos, científicos, legislativos y doctrinales. En ninguno de éstos puede afirmarse que el derecho bancario la tenga según Benélbaz y Coll (5), ya que forma parte del derecho comercial a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didácticamente lo integra y científica y doctrinariamente no tiene independencia que justifique su individualidad.

2. Ubicación en el derecho (público o privado) Parte de la doctrina (Benélbaz y Coll) sostiene su doble carácter, conviviendo normas y principios de derecho público y privado. Del cuerpo normativo constituido por la L.E.F. (ley 21.526), surge este doble orden de relaciones que involucra la actividad de los bancos: - La relación de éstos con el B.C.R.A. (Banco Central de la República Argentina) es tópico de derecho público. - La relación de los bancos y demás entidades financieras con sus clientes es tema de derecho privado.

3. La actividad bancaria como servicio público impropio La naturaleza jurídica de la actividad bancaria es controvertida, existiendo doctrinariamente diferentes posiciones:

(4) ROMERO, José Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14. (5) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.

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- La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores como una función de servicio público. Wald, siguiendo el pensamiento de la doctrina sa, sostiene que la actividad de los banqueros ha dejado de ser un asunto de carácter privado y define a la institución financiera atribuyéndole el carácter de instrumento de un servicio público de distribución y regulación del crédito considerando que la función bancaria se aproxima a la noción de servicio público. - Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los servicios públicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igualdad, obligatoriedad. En contra de esta posición, bien cabe destacar que no existe la carga de prestar servicio en cabeza de los bancos en forma indiscriminada, sino que ello lo será a quienes revistan la calidad o condición de clientes y para ello en forma previa deberá sortear una isión por parte de la entidad financiera. Sin embargo, bien cabe resaltar que existe un interés público en el control de la actividad, tendiente a la protección de los intereses económicos de la comunidad. En mérito de ello existe un ejercicio del poder de policía financiero que lleva a cabo el Estado por medio del B.C.R.A. en atención a los intereses en juego. La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de interés público pero no es un servicio público. - Villegas afirma la naturaleza de servicio público de esta actividad, conclusión apoyada por definiciones de autores de derecho público como Ismael Farrando y Patricia R. Martínez quienes sostienen en su Manual de derecho istrativo que se define como servicio público impropio a aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulación de la istración. La Corte de Justicia de Catamarca considera a la actividad bancaria como un servicio público, así lo ha expresado en el fallo “Banco de Catamarca c/ Tribunal de Cuentas” donde expresamente se dijo: “Este poder de policía que ejerce el Estado nacional por intermedio del Banco Central se basa en que el crédito y toda la actividad financiera y de intermediación del dinero es un servicio público que el Estado presta directamente o puede delegar en particulares, habida cuenta que esta actividad satisface la necesidad general e intereses generales y que le dan ese carácter de servicio público tendiente a asegurar la confianza pública en todo el circuito financiero y tutelar la buena fe de la población sin distorsionar el funcionamiento regular del mercado del dinero”.

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D. Caracteres generales - Prevalencia del interés público sobre el privado, cuestión desarrollada en el punto anterior. - Masividad de sus operaciones, pues se instrumentan los contratos en formularios en los que se adhieren los clientes (contratos por adhesión). - Formalidad. A diferencia del derecho comercial hay mucho apego a las formas; se trata de reglas uniformes impuestas por la rapidez y otras resoluciones del ente rector, como en el caso de la forma y tamaño de los cheques y de los certificados de depósitos a plazo fijo. - Importancia de la buena fe, aun cuando este elemento es connatural de toda la relación contractual, de acuerdo al art. 1198 C.C., la contratación bancaria necesita este requisito en los sujetos contratantes por la masividad de sus operaciones y por la internacionalización de sus actos y el uso de medios técnicos. - Importancia de los usos y costumbres, por cuanto en materia bancaria y comercial tienen importancia como fuente formal del derecho, lo que lo transforma en un derecho dúctil - Carente de un cuerpo que sistematice y reúna todas las disposiciones referentes a la materia. No hay un código o cuerpo general, sino sólo leyes dispersas así como también normas de inferior valor.

Jurisprudencia Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, Secretaría Nº 36, “Dirección General de Defensa del Consumidor GCBA c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, 31/8/04. En este caso se plantea la imposición unilateral e intempestiva de una recarga a los saldos por el uso de tarjetas de crédito, bajo la denominación “cargo por diferir pagos”. Esta modalidad afectó por cifras ínfimas (alrededor de $ 3) a una gran número de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo que habría grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuantía del recargo conspiraba contra la actuación judicial de un cliente en particular. Ante esta situación interpone demanda la Dirección General de Defensa del Consumidor GCBA, buscando reclamar la deuda por todos los damnificados. En este

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caso, el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimación activa, la validez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero queremos remarcar que la resolución marca conceptos de sumo interés para nuestro objetivo, así dice el fallo: “... Resultando relevante al efecto el permitir al deudor su análisis con carácter previo a obligarse...”, “... la delimitación de los conceptos a percibir se erige en una obligación principal, sin que resulte dable una modificación posterior carente de conformidad expresa por parte del ...”, “... Entiéndase que el proceder inconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una mera comunicación de la decisión unilateral adoptada, so riesgo de conmover el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa que asiste a todo ciudadano...”, “... Va de suyo que el proceder desplegado por la Banca Nazionale del Lavoro importó una desatención al deber de respetar las condiciones y modalidades convenidas...”. En vista a estos dichos debemos preguntarnos, para resolver la cuestión si la banca es o no un servicio público, cómo actúa la retribución en los servicios públicos. Se debe partir de que hay servicios públicos que son gratuitos y otros onerosos; el banco parecería encontrarse entre estos últimos (siempre que aceptemos precariamente que estamos ante un servicio público). A su vez, la retribución por la prestación puede darse por medio de: tarifa (verifica una equivalencia en términos de justicia distributiva, en cuanto ofrece una contrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a través del establecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el a la prestación a la mayor parte de s), tasa (retribución que se paga por los servicios que son legalmente obligatorios, donde la relación prestador- es reglamentaria), o precio (es la retribución por la prestación de un servicio de uso facultativo, siendo la relación entre las partes de tipo contractual, planteándose una retribución de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecería indicar que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribución otorgadas, encajaría en el concepto de precio; pero antes de adelantar vísperas es conveniente analizar los caracteres de la retribución en los servicios públicos, así el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad, efectividad e igualdad. Prestemos atención al requisito de legalidad. En cuanto a él, se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribución sea fijada o aprobada por la autoridad estatal competente; el Estado es quien fija o aprueba los precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso el Estado realiza el control mediante la aprobación de las propuestas de las prestadoras; la C.S.J.N. tiene dicho “... las tarifas no son producto de la vo-

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luntad del concesionario, pues deberán ser aprobadas por el poder mediante un acto de istración denominado homologación...”. Finalmente, el Dr. Dromi dice: “la tarifa determina un acto cuyos efectos de alcance general se extienden a todos los s, es decir, que se trata de una decisión unilateral del Estado de efectos reglamentarios, por lo cual... debe ser comunicada a los s...”. En estos dichos vemos que no es necesaria la aceptación para la aplicación de la suba de un precio cuando estamos ante un servicio público, directamente se impone (pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio), aun cuando el servicio sea facultativo y el pueda desligarse de la relación de consumo. Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en él se inhabilitó la decisión del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en las tarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de la información mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso de una relación contractual, sólo si nos encontrásemos ante un servicio público sería valedera una decisión de este tipo. Además, el banco puede determinar pautas especiales de contratación con ciertos clientes (posibilidad reconocida implícitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los créditos otorgados en mejores condiciones que en las que surgen del mercado) De esta manera sumamos otra razón para no tildar como servicio público al actuar de los bancos.

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CAPITULO 2

Antecedentes A. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4. Roma. B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2. Italia: los montes, las ciudades italianas. C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. Banco de San Jorge. 3. Banco de Inglaterra. D. ANTECEDENTES NACIONALES. 1. La colonia, la moneda. 2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90. 4. El régimen de 1935, caracteres, estructura. 5. El régimen de 1946. 6. El régimen de 1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. La reforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.

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Antecedentes Las referencias históricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una visión totalizadora de la evolución de la actividad bancaria desde sus más remotos orígenes hasta nuestros días, destacando sus aspectos más importantes. Se podrá apreciar cómo dicha evolución acompañó a la economía en general y cómo el derecho fue siguiendo esa marcha dinámica, con usos y costumbres propios, luego con normas jurídicas positivas y con principios peculiares, que ya desde la antigüedad destacaron una rama del derecho separada del tronco del derecho común. En la más remota antigüedad, las relaciones económicas primarias fueron satisfechas en forma autónoma por cada grupo humano. La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al trueque de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requería la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igualdad o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero, esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. Así se facilitó la operación de trueque, que se divide en dos: compra y venta. Como dinero se han usado los más diversos elementos (sal, piedras preciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurrió a los metales. En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VII a.C., siendo las “cecas” la más antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India, y más tarde también en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal noble. Roma inició acuñaciones de plata en el año 269 a.C.. La existencia de pluralidad de clases de dinero, motivó la necesidad de que alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y así nacieron los “cambistas”. Además, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigüedad y especialmente en Grecia, encontramos como negocio bancario típico, la aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito en favor del viajero y otros

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medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la tenencia de dinero produjo la aparición de la “custodia” como una operación a cargo de banqueros.

A. Edad Antigua 1. Babilonia Tres mil años a.C. ya se realizaban operaciones de depósito y préstamos y se practicaba la mediación de pagos. En un principio, dichas operaciones estaban reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio bancario fue realizado por particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que hacía billetes de banco, recibía depósitos, otorgaba créditos con garantía prendaría o caución, efectuaba comendas, es decir, créditos de empresas. Las leyes de Hammurabi no mencionaban a los bancos ni a las operaciones bancarias, pero contienen normas que regulaban la limitación de los intereses.

2. Grecia Las primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Los templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de los particulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantes llegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorería del templo. Si bien se desconoce si pagaban intereses por esos depósitos se sabe, en cambio, que esos depósitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban para otorgar préstamos con intereses. En Grecia se aceptó el pago de intereses, existiendo al respecto la más completa libertad. Sólo con posterioridad se desenvolvió la profesión de los banqueros privados y de los cambistas.

3. Egipto Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Siste-

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ma Bancario, donde el Estado se reservó el monopolio del comercio bancario. Aquí en Egipto se limitan los intereses, bajo tasas legales.

4. Roma Fue aquí donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuenta corriente en la forma actual, habiéndose regulado la contabilidad del banquero en forma específica por la legislación Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo III a.C., cuando los bancos se constituían según el modelo griego. El comercio bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacían en forma individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya comunes a la antigüedad: recibían depósitos, otorgaban préstamos, realizaban operaciones de giro, etc.. Se distingue a los “Argentarii” quienes eran los típicos banqueros, y por otro lado están los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones de cambio. Garrigues señala que ya en el derecho romano aparece la necesidad de una regulación jurídica propia para la contratación bancaria, con reglas más sencillas y enérgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evolución de las reglas de la compensación, cita a Gayo, y dice que la compensación era una operación previa, obligatoria para el banquero que reclamaba una deuda de su cliente y que no podía reclamar más que la diferencia, es decir, el saldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el cálculo del argentarium era erróneo perdía el derecho a reclamar la diferencia. También con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando a Justiniano, que reconoció que los intereses corrían en favor de los banqueros prestamistas, siendo la tasa o tipo de interés más elevada que en las operaciones de préstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implícita en el pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se constituían en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por el cual el banquero se comprometía a pagar una deuda ajena. Característica de esta obligación era la de ser independiente de su causa. El banquero respondía incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda no existiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.

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El derecho romano no sólo reglaba las operaciones por normas del derecho común, sino que puede considerarse precursor del carácter público en la disciplina bancaria. El derecho romano reguló también, primero en forma general y luego en forma especial, el tema de los intereses.

B. Edad Media 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los intereses influyó en el desenvolvimiento de la actividad bancaria. El Concilio de Nicea (325) prohibió los intereses para los eclesiásticos, prohibición que se extendió a los laicos por los concilios de París (829) y de Letrán (1139). Como consecuencia de la posición cristiana, los judíos adquieren gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones crediticias quedaron casi integralmente en sus manos. Los bancos se dedicaban preferentemente al desenvolvimiento de los pagos y a la participación en el comercio. Eso último lo hacían mediante los créditos de “Commenda” o crédito de empresa, que significa la asociación de los capitales invertidos en las empresas comerciales. Tal asociación fue una forma de eludir la veda de percibir intereses. El banquero socio no recibía intereses, sino una participación en las utilidades. Entre las operaciones de los bancos medievales figura la de “recaudación de impuestos”, que constituyó desde principios del siglo XIII hasta fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especialmente de las familias de banqueros florentinos como los Acciajuoli, los Peruzzi, los Bardí y los Medicis. Como tenían agentes en todas las grandes plazas mercantiles, era la institución más indicada para la recaudación de impuestos de la Curia, que era la mayor potencia fiscal de la época. Otra operación típica de la época, fue la financiación de importantes empresas bélicas, ejemplo de ello es la expedición marítima de los genoveses a Chipre, para la conquista y explotación de la isla. Al terminar las invasiones de los bárbaros, comenzó una nueva etapa en toda Europa de resurgimiento de la actividad económica. Los mercaderes comenzaron a desplazarse por toda Europa y Asía, utilizando las vías marítimas, fluviales y terrestres. Es la época de los mercaderes nómades, de las “ferias”. A su vez, los mercaderes sedentarios, intensificaron sus actividades,

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haciendo surgir nuevos instrumentos e instituciones: la commenda y la “letra de cambio”. La commenda (también llamada societas maris) era una “asociación” entre el prestamista y un deudor. El prestamista anticipaba a un mercader errante el capital necesario para un viaje de negocios. El anticipo de capital era de dos tercios, mientras que el mercader ponía su trabajo y el otro tercio del capital. Si había pérdidas se soportaban en proporción al capital aportado, y si había ganancias se repartían por mitades. La letra de cambio es creada bajo la necesidad de utilizar algún instrumento que sirviera como medio de cambio y de crédito, ya que el tráfico comercial, el uso de distintas monedas, los incómodos y peligrosos traslados de metales y otros valores, son las causas generadoras de tal instrumento. Este consistía en una convención por la cual el “dador” suministraba una suma de dinero al “arrendador” y recibía a cambio un compromiso pagadero a término (operación de crédito), pero en otro lugar y en otra moneda (operación de cambio). Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad (Fray Lucas Paccioli). Asmismo surgió cierta especialización entre los hombres de negocios. Se distingue a los “lombardos”, los “cambistas en metales” y los “cambistas propiamente dichos”. Los lombardos eran prestamistas con prendas en garantía, los usureros que practicaban el préstamo de consumo a corto plazo. Siempre contaron con la hostilidad pública, fueron objeto de sanciones y persecuciones. Los cambistas en metales, eran los que cambiaban monedas y comerciaban metales preciosos. Ellos tenían su banco o mesa en un local que daba a la calle, como el de todos los artesanos. Los cambistas propiamente dichos se dedicaban a ese comercio pero añadiendo otras funciones: recibían depósitos y prestaban dinero. Se habían convertido en banqueros.

2. Italia: los montes, las ciudades italianas La “Cuna del Derecho Romano”, es donde se sentaron las bases del derecho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desarrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de los bancos modernos. Es en Italia donde especialmente se desarrollan los “montepíos”, siendo famosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona, Florencia, etc., aunque también fueron conocidos en Francia e Inglaterra.

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Los montepíos nacen como respuesta de la iglesias, mediante la obra de los franciscanos y de los particulares imbuidos del espíritu cristiano de amor al prójimo, contra la actividad usuraria de los judíos y lombardos. Algunos montes no cobraban intereses, sólo exigían el pago de los gastos. Otros los cobraban en forma muy moderada. Tenían una organización interna y la conducción era confiada a las personas más ilustradas y representativas del medio. También existía el control de la sociedad o comuna, que fiscalizaba la actuación de los funcionarios e inclusive el destino de los créditos.

C. Edad Moderna 1. Venecia: Banco de Rialto En los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta llegar a la completa nacionalización de la banca al finalizar el siglo XVI. Existió en Venecia una regulación de la actividad bancaria, reglamentando la actividad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depósitos y giro y se dictaron normas respecto al control y la supervisión de los bancos. Los banqueros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta práctica que venía de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, no estuvo exenta del impacto negativo de dificultades económicas, de allí que en el año 1374 se dispuso la prohibición de que los banqueros comerciaran con ciertas mercancías. También se limitó a los banqueros su actividad comercial, prohibiéndoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Se separaron las operaciones bancarias de las de “crédito”. Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado veneciano a sancionar por ley la creación de un banco estatal: “Banco de Rialto”, a partir de entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. El Banco dependía de la istración estatal, era presidido por un gobernador elegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 años. En 1619 se creó el “Banco di Giro”. Este funcionó paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que este último fue liquidado. El carácter del Banco de Rialto era un instituto de crédito particular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, los clientes particulares podían disponer únicamente de las sumas depositadas en efectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro

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creó una moneda diferente de la que estaba en circulación, sin relación directa con el oro o la plata.

2. Banco de San Jorge Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgánico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se convirtió en un banco del Estado; este banco nació para facilitar las operaciones de la República genovesa. Su actuación estuvo reglamentada desde sus comienzos por normas de derecho público, además de las privadas que regulaban su organización y sus relaciones con los particulares. Contaba con varios órganos, una especie de asamblea de la sociedad, “Consejo General de San Jorge”. También estaba el poder ejecutivo de la institución y aquellos encargados de la revisión de las cuentas (los procuratori). El banco fue liquidado en 1816 por orden de Napoleón Bonaparte.

3. Banco de Inglaterra La historia bancaria inglesa, antes de la creación del Banco de Inglaterra, destaca la actuación de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y de propietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias: aceptando depósitos, financiando empresas bélicas, política de Estado, etc.. En 1672 la bancarrota del Estado acabó con la actuación de los banqueros particulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y los orfebres verse imposibilitados de reintegrar los depósitos de los particulares, esto hizo que los depositantes reclamaran la creación de un monopolio bancario en Inglaterra. En 1694 se fundó el Banco de Inglaterra, que debió constituirse como un ente privado y autónomo de la corona (no como banco del Estado) dada la oposición política. El banco obtuvo el derecho de emitir billetes a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metales nobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir en negocios comerciales; no podía recibir depósitos ni efectuar préstamos por mayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, sólo podía emitir billetes hasta esa suma.

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D. Antecedentes nacionales 1. La colonia, la moneda No hubo bancos en el Virreinato del Río de la Plata. Tampoco circulaba papel moneda. Circulaban monedas de oro y plata (nos remitimos para un mejor tratamiento de la historia monetaria al Capítulo 9). 2. Intentos organizativos Creación del Banco de la Provincia de Buenos Aires 1822: creación del Banco de Descuentos: - privado Características - como S.A - autónomo (pero apoyado por el Estado)

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Operaciones: recibir depósitos, tomar dinero a rédito, efectuar descuentos, emitir billetes pagaderos al portador y a la vista. Creación del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Río de la Plata En 1826, sobre la base del Banco de Descuentos, se crea este banco, el que funcionó como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares). La ley de creación estableció que las monedas que emitiera este banco serían consideradas moneda corriente en todo el territorio de la República. Recordamos que antes era facultad de cada provincia acuñar su propia moneda, con lo que la ley de creación le otorgaba curso forzoso En 1836 se disuelve el mencionado banco y se crea la Casa de la Moneda, que tiene a su cargo la emisión de billetes de curso forzoso y legal. En 1863 nace el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el más antiguo del país y que estuvo bajo jurisdicción de la provincia de Buenos Aires, fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Al separarse la provincia de Buenos Aires de la Confederación Argentina, ésta se quedó sin banco.

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Bancos extranjeros En 1857 se autorizó al magnate brasileño Barón de Maua a establecer un banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fracasar la integración de capitales. Se establecen más bancos privados: - Banco de Londres y Río de la Plata: 1862 - Banco de Italia: 1872 Que fueron fundamentalmente instrumentos de crédito para su propia gente. Creación del Banco Nacional En 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto) Funciones: - Emitir billetes - Descontar letras y pagarés - Recibir depósitos - Otorgar préstamos Liquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del ‘90.

3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90 En 1887, por ley 2216, se estableció que toda corporación o sociedad constituida para hacer operaciones bancarias estaba facultada para emitir billetes garantidos con fondos públicos nacionales; comprando al gobierno nacional fondos públicos, quien recibía oro de la corporación y entregaba los fondos para ser depositados en la oficina de bancos garantidos. Bajo este régimen se acogieron el Banco de Córdoba, Banco de Santa Fe, Banco de Entre Ríos, Banco de Tucumán, Banco de Salta. Y se crearon los bancos de Santiago del Estero, La Rioja, Mendoza, San Juan, Catamarca, San Luis y Corrientes. Como producto de un desenfrenado emisionismo que ocasionó la rápida subida del precio del oro, sumada la crisis del ‘90, se produjo la desaparición de todos los bancos garantidos. Creación del Banco de la Nación Argentina Creación: En 1891 por la ley 2841 Carlos Pellegrini creó el Banco de la Nación Argentina estructurándolo como banco privado; el presidente era de-

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signado por el Poder Ejecutivo y el síndico por la Caja de Conversión, instituto emisor que viene a poner fin a las emisiones sin respaldo metálico con la finalidad de lograr un encaje que condujese a la convertibilidad de los billetes. Su objetivo era netamente desinflacionario. Nacionalización: En 1904 con la ley 4507 se reestructura el Banco Nación como banco oficial de la Nación Argentina. La Nación Argentina garantizaba todos los depósitos que tomara el banco y todas las operaciones que realizara. Se obligaba a mantener un encaje mínimo del 25% de los depósitos, para hacer préstamos al gobierno nacional hasta un 20% de su capital. A partir de 1905 la red de sucursales llevó el servicio bancario a los más alejados rincones del territorio nacional, provocando la descentralización del sistema financiero. Mediante la difusión del pequeño crédito facilitó la formación de grandes empresas, constituyendo el sostén económico del país. Fue el gran difusor de los hábitos bancarios entre los argentinos, especialmente, en la población rural. En 1914 la crisis económica llevó al gobierno a recurrir a un mecanismo “bancario” en reemplazo del monetario (la conversión) que se había hecho insostenible, por lo que acudió al redescuento. La Caja de Conversión quedó autorizada a efectuar operaciones de redescuento de documentos comerciales de la cartera del Banco Nación o los que éste hubiera descontado a otros bancos. En 1931 se designó una comisión de redescuento facultada para requerir de los bancos toda la información necesaria para lograr el cumplimiento estricto del sistema de la ley de 1914. En el mismo año se constituyó una comisión presidida por el Dr. Enrique Uriburu cuya misión fue estudiar la modificación del régimen de la Caja de Conversión mediante la creación de un banco central. El proyecto fue rechazado.

4. El régimen de 1935, caracteres, estructura En 1933 llegó al país sir Otto Niemeyer, experto financiero contratado por el gobierno argentino para implementar un régimen bancario integral; este proyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto definitivo que el Poder Ejecutivo elevaría al Congreso Nacional y que finalmente sería aprobado. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo hacía hincapié sobre la concentración de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la

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fluctuación en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjeros sobre la moneda, el crédito y las actividades comerciales a fin de mantener el valor de la moneda. Recordemos asimismo que la teoría subjetiva del banco fue la acogida por sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino. Fue así como se estructuró todo un régimen bancario, mediante la sanción de distintas normas las que en su conjunto mantenían una unidad conceptual: ley 12.155 de creación del Banco Central de la República Argentina; ley 12.156 ley de bancos: regula el régimen jurídico de la actividad bancaria; ley 12157 de creación del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; ley 12.158 reforma de la ley orgánica del Banco de la Nación Argentina; ley 12.159 de reforma de la ley orgánica del Banco Hipotecario Nacional; ley 12.160 de organización. Dichas leyes establecían un régimen bancario nacional que a partir de entonces funcionaría en forma organizada y respondiendo a la dirección y conducción centralizada de un banco de bancos, que había sido denominado Banco Central de la República Argentina. El régimen creado tenía la suficiente elasticidad para funcionar tanto en un régimen de patrón oro como en uno distinto. Se buscó la independencia del sistema del régimen bancario frente al gobierno de turno. Funciones del B.C.R.A.: - Mantener el valor de la moneda. - Regular los medios de pago. - Mantener la liquidez del crédito bancario. - Aplicar la ley de bancos. - Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las operaciones de crédito externo o interno y en la emisión de empréstitos nacionales. - Es el único emisor de billetes. - Todos los bancos que actuaran en el país con más de un millón de pesos estaban obligados a mantener depósitos a la vista en el Banco Central. La entidad se creó como una sociedad mixta, en la cual, la existencia del gobierno nacional como accionista no era indispensable.

5. El régimen de 1946 El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sistema bancario argentino. Se nacionalizó el Banco Central, con ello se nacio-

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nalizaron los depósitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mixtos, se modificó la ley de bancos, y los bancos pasaron a ser mandatarios del Banco Central. Se sometió a la superintendencia del Banco Central a todos los bancos existentes. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el crédito a la economía nacional. La política monetaria y económica son funciones privativas del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmente indelegable. La nacionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha. Con la “nacionalización y garantía de los depósitos” se estableció la garantía integral de éstos, expresando que la Nación garantizaba los depósitos de terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos, es decir, dicho sistema implicaba que los bancos recibían los depósitos por cuenta y orden del Banco Central, actuando como meros mandatarios de éste. Como consecuencia de tal garantía todos los depósitos se registraron a nombre del Banco Central y los demás bancos actuaban como agentes directos de él. Esto no modificaba el trato hecho por cada uno de los bancos con sus depositantes. Los bancos manejarían su propia determinación, dentro de los parámetros establecidos por el Banco Central. El Banco Central quedaba a cargo de la liquidación de los bancos, y podía quitar la autorización para funcionar a éstos por incumplimiento de sus disposiciones.

6. El régimen de 1957 A partir de octubre de 1957 se estableció que los depósitos recibidos por los bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia; con esto se establecía la desnacionalización de los depósitos. La misma ley establecía cómo se efectuarían las compensaciones entre el Banco Central y las demás instituciones bancarias. El art. 2º de la ley establecía el efectivo mínimo que debía poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depósitos. Los fundamentos de la ley era la necesidad de sanear el sistema bancario, las carteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la responsabilidad en la ejecución de sus operaciones. Se alude también que la nacionalización de los depósitos fue una incautación de un régimen de intervención totalitaria, con graves consecuencias sobre la economía nacional, y sobre las decisiones de los individuos.

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La nacionalización del Banco Central fue mantenida, a pesar de la privatización de los depósitos. Este queda con las siguientes funciones: regular el volumen de crédito bancario, mantener el poder adquisitivo de la moneda, concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversión. El Banco Central determinaba la relación mínima que debía haber entre el capital del banco, sus reservas y los depósitos que recibían; y establecía las tasas de interés mínimas y máximas. Se tomaba en cuenta si eran depósitos a la vista o a plazos. Depósitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba sujeto a un previo aviso. El Banco Central sólo adelantaría fondos en el caso de liquidación de un banco tomando respaldo con la afectación del activo del banco en liquidación, aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantías.

7. La ley 18.061 Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y sus múltiples matices. Características: Amplió el sistema financiero, comprendiendo además de los bancos a las demás compañías financieras, sociedades de crédito para consumo y las cajas de crédito; a su vez, los bancos fueron clasificados en bancos comerciales, de inversión e hipotecarios, se definió y determinó el campo de acción de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatorio de cada tipo de entidad; consagró un sistema preferencial para las entidades nacionales; respetó el derecho de las provincias y de los municipios para autorizar las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios, favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del país; se tomaban en cuenta las situaciones económicas y financieras de las zonas donde actuaban, y los de los directorios y consejos debían tener domicilio en el radio donde actuaran, lo que permitía un mayor conocimiento de la zona y sus problemáticas. Se mantuvo el régimen clásico de efectivos mínimos y fueron ampliadas las funciones de control y supervisión del Banco Central.

8. La reforma de 1973 Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalización del crédito, estableciéndose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a

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todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061. Se hace alusión entre las razones en la función creadora de dinero que tienen los bancos (dinero bancario) y que era el Estado el único que tenía la atribución de emitir dinero; por esto, la necesidad de nacionalizar los depósitos nuevamente. El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad para promover créditos diferenciales entre las regiones y sectores según lo aconsejen las necesidades económicas, mejor manejo de los recursos crediticios, y un mayor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la emisión de dinero bancario.

9. La reforma de 1977 Desde 1º de junio de ese año se producen las reformas tendientes a la nueva descentralización y desnacionalización de los depósitos, un conjunto de leyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la República Argentina que constituyen lo que se denominó “la reforma financiera de 1977”. Esta vez, el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio manteniéndose durante un período los dos sistemas, hasta que ello se fue desnaturalizando y priorizando el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas activas y pasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1) derogación del régimen de nacionalización de los depósitos; 2) modificación del régimen de las entidades financieras y del Banco Central; 3) creación de una cuenta de regulación monetaria. El cambio de sistema no significa una liberación absoluta del mercado financiero. Es un punto intermedio entre la nacionalización y el libre juego, donde el Banco Central actúa como conductor y regulador del mercado financiero. Algunas críticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmente centralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo económico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del interior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permitió que funcionaran desde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno de absoluta libertad de tasas y encajes fraccionarios, y b) otro totalmente controlado, con tasas de interés fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo mínimo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta última fecha se implantó una profunda reforma operativa que dejó subsistente un pequeño sector del mercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.

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A partir de 1984 se ha ido retornando al sistema de encaje fraccionario, pero se ha mantenido una política de dirección del crédito. A partir de 1985 se han implantado nuevas reglas de funcionamiento, eliminando la cuenta de regulación monetaria e implementando un depósito indisponible que las entidades están obligadas a mantener en el Banco Central, y por el cual perciben una compensación de la autoridad monetaria. Posteriormente se ha implantado la obligatoriedad de las entidades de invertir una parte importante de sus disponibilidades en bonos públicos. Actividad bancaria (ley 21.526): Esta ley reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la realización de operaciones de intermediación lucrativa del crédito, es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. El sistema financiero esta constituido por un órgano rector que opera como banca central del Estado y por las entidades que integran la estructura orgánica de la industria. En el sistema financiero argentino (ley 21.526 y su modificatoria 24.144), define las distintas entidades limitando las operaciones de cada una de ellas. Clases de entidades: - Bancos comerciales - Bancos de inversión - Bancos hipotecarios - Compañías financieras - Soc. de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles - Cajas de Crédito - Otras entidades, como bancos de fomento, agrícolas, etc.. Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria institucionalizados en el sistema financiero: las entidades autorizadas a funcionar son las únicas que se consideran institucionalizadas para integrar el sistema financiero y operar conforme con las políticas monetarias, cambiarias y crediticias de la banca central. Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Central, al que debían presentar mensualmente un informe confidencial sobre sus operaciones, y permitir el al banco y a toda la información a los inspectores del Banco Central. El poder de policía bancario quedaba a cargo del Banco Central. Los bancos tenían prohibidas las siguientes operatorias: comprar y conservar en forma permanente bienes raíces en forma permanente que no sean para su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligaciones que representen más del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier

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empresa, tomar a su cargo la istración de sus deudores por un plazo mayor de dos años. También tenían los bancos, la exigencia de un efectivo mínimo con relación a sus depósitos.

10. Otras reformas posteriores Con el paso de los años esta ley 21.526 si bien mantuvo su vigencia, fue reformada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgánica del Banco Central, aprobada mediante ley 24.144, que reformó los arts. 34 y 28 inc. a), así como también los títulos V (Secreto), VI (Sanciones y Recursos) y VII (Titulo innominado donde a lo largo de cuatro capítulos regula la finalización de la vida de las entidades, así como disposiciones transitorias); también en 1994 se dictó el decr. 146 (1), que derogó las normas relativas a la consideración de entidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontró su razón de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3º expresa: “Las entidades financieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucursales locales de entidades extranjeras gozarán en todos los casos de igualdad de tratamiento respecto de las entidades financieras constituidas como de capital nacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condiciones y bajo las mismas modalidades que estas últimas”. Otro de los históricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro país no podía estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituyó el primer párrafo del art. 35 bis (artículo incorporado en 1994 mediante ley 24.485). Claro que este artículo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25.780 que adecuándose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de la convertibilidad, sustituyó los apartados II, III y IV, incorporando además el V. Asimismo incorporó el art. 35 ter (2).

(1) ADLA, LIV-A, 202 y ss.. (2) Sobre éste se ha dicho: “... El bien común es el fin de la ley en general. Desde ese ángulo nos parece difícil sostener que este dispositivo que exime de responsabilidad a los funcionarios del Central contribuya al bien común. No puede hablarse de bien común en una legislación que dispone amplísimos y discrecionales poderes para determinados órganos (el directorio del Central y la Superintendencia de Actividades Financieras y Bancarias) y además los exime de las consecuencias de su obrar. Ello no sólo conspira contra la igualdad ante la ley,

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Mas allá de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir que la ley 25.780 marcó un fuerte cambio en los parámetros jurídicos; a su explicación nos remitimos en el Capítulo 3 de esta obra.

sino que infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el desempeño de los cargos. Máxime que para ser director del Central se requiere: ‘... tener probada idoneidad en materia monetaria, bancaria o legal vinculada al área financiera y gozar de reconocida solvencia moral...’ (art. 6º, ley 24.144)...” (ESPARZA, Gustavo A., “La ley 25.780 y el art. 35 ter de la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusión de activos y pasivos”, en la obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, KABAS DE MARTORELL, María E. (directora), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 239).

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CAPITULO 3

El régimen vigente A. LA ACTIVIDAD FINANCIERA. 1. Naturaleza jurídica. 2. Formas. 3. Operaciones. B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres y autonomía. 3. Normativa. C. R ÉGIMEN GENERAL . 1. Orden jurídico, bases constitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos. D. RESPONSABILIDAD

DE LOS BANCOS Y DEL

B.C.R.A.

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A. La actividad financiera La actividad financiera es uno de los instrumentos fundamentales para el desarrollo económico de un país y se encuentra estrechamente ligada a su estructura económica. Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros de la comunidad y la creadora del dinero y los medios de pago en general. Podemos sostener que sería inimaginable, en la actualidad, el funcionamiento del moderno sistema económico del Estado sin la estructura bancaria, lo que conlleva una ineludible regulación y control de éste hacia ella con el objetivo de encaminarla en pos de determinados fines, los cuales no podrán ser individuales, ni ilícitos, sino por el contrario, colectivos y lícitos. Resulta ahora necesario tipificar claramente esta actividad financiera, a fin de poder luego analizar su regulación legal: Vemos que existen cinco características básicas de la actividad financiera que la tipifican y que son: - Proveer de un sistema de pagos a la comunidad - Interponerse entre los agentes económicos - Transformar los plazos y liquidez de los instrumentos financieros - Mutualización de los riesgos - Arbitraje entre los diversos mercados de dinero

1. Naturaleza jurídica En resumen, y remitiéndonos para mayor amplitud a lo desarrollado en el Capítulo 1, podemos decir que las teorías existentes son las mismas, aquellas que lo consideran servicio público propio o impropio y la que sostenemos nosotros al considerarlo de interés publico, ya que en ella no se encuentran los caracteres básicos de los servicios públicos.

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2. Formas Clasificamos la actividad financiera en: - Típica. Es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Cuando la sociedad o persona física por su cuenta y riesgo recibe fondos provenientes de terceros, los cuales se compromete a restituir en un determinado plazo, y por su cuenta y riesgo otorga créditos con ese dinero recibido. Es decir, como ya dijimos, la finalidad de captación de fondos es su posterior préstamo, inyectándolo nuevamente dentro del circuito financiero. Intermediación del crédito, art. 1º ley 21.526. - Atípica. Son todas aquellas personas que efectúan créditos con recursos propios o aquellos que otorgan préstamos para financiar productos que venden. En principio para ellas no es aplicable la ley de entidades financieras, salvo que a juicio del Banco Central ello sea aconsejable. El art 3º (L.E.F.) se encuentran detalladas las 2 únicas razones por las cuales el banco de manera fundamentada toma tal decisión: 1. En razón del volumen de sus operaciones; 2. Por razones de política monetaria y crediticia. Para que se hallen inmersas en el sistema será necesario el dictado de una acto istrativo expreso, fundado en las dos razones expuestas y dictado por autoridad competente, que según el art. 47 inc. D de la Carta Orgánica del Banco Central será el superintendente (previa consulta al directorio, que de considerarse vinculante, deja sólo en una atribución formal la otorgada al superintendente). Esta inclusión en el sistema desde ya que debe considerarse revisable, tanto por vía istrativa como judicial, siendo aplicable en este aspecto lo dispuesto por el art. 47 conc y ss. de la L.E.F.. A su vez la actividad típica se subdivide en: - Regular. Para su realización requiere del cumplimiento de los recaudos que la ley establece, lo cual sería el requerimiento de la autorización previa para funcionar al Banco Central y haberla obtenido. Con respecto al procedimiento del pedido de autorización (1), tema que será tratado en capítulos siguientes, sólo nos gustaría mencionar que primero

(1) Reglamentada por el conjunto de Comunicaciones que se encuadran en CREFI.

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hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es función del Estado que pueda conceder a particulares, sino sólo puede otorgar un acto de habilitación para desempeñarla (en este sentido no es una “concesión” la que realiza el Estado, sino una mera autorización, lo cual otorga una razón más para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto al procedimiento de otorgamiento éste es un acto de discrecionalidad técnica del banco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de legalidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado no contar con alguna otra alternativa para lograr su aprobación, motivo por el cual se discute su constitucionalidad. - Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona física o jurídica actúa sin esta autorización, implicando el ejercicio de una actividad ilícita por ser violatoria a la ley. En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolución y liquidación de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estése atento, en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesario un acto que les otorgue el carácter de entidad financiera, porque en este supuesto se parte de la hipótesis de que se está realizando la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentran contempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.

3. Operaciones En virtud de sostener la teoría objetiva surgida con la ley 18.061 (3), decimos que ésta surge por ser una actividad de intermediación en la empresa financiera y los particulares, y no en razón del sujeto que la realiza, vale decir por ser hecha en el banco o por un banquero. La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterización de la actividad financiera diciendo que: “La intermediación financiera en el do-

(2) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147, opina en el mismo sentido. (3) Esta ley, en un error metodológico que posteriormente fue corregido, hablaba de “mediación” siendo que la actividad financiera es algo más ya que las obligaciones y los derechos se asumen a nombre propio.

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ble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho, y a posteriori, mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carácter de bancaria o financiera, pero esta clasificación no altera su inserción en el ámbito del art. 1º de la ley de entidades financieras complementado por el art. 3º, que no debe ser apreciado con criterio restrictivo en razón de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, debiendo atenderse sustancialmente a su índole y calidad” (4). En este caso podemos ver una confusión en el tribunal, que no por eso deja de quitarle justicia al pronunciamiento. Es que en realidad, la actividad bancaria es en esencia una sola: la intermediación de recursos financieros. Distinto es que hablemos de las operaciones; éstas son el conjunto de pasos necesarios para llevar a la práctica la mentada actividad; éstas pueden encontrar una amplia gama de diversificación en dos sentidos: por un lado tenemos aspectos: técnicos, económicos, contables, jurídicos, etc., y luego dentro de cada uno de éstos, distintas modalidades. Así en lo que hace al aspecto estrictamente jurídico de la “operación” tenemos el contrato de mutuo, el leasing financiero, la cuenta corriente, el plazo fijo, etc..

B. Derecho bancario 1. Concepto Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulación de normas jurídicas que revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional. Es la rama específica de la ciencia jurídica que estudia la industria financiera en su integración sistemática entre los sujetos intervinientes, las normas legales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurídicas que disciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son las instituciones de crédito: la empresa bancaria, compresivo este término tanto de entidades financieras como de bancos.

(4) CNFed. Cont., Sala II, 8/9/92, autos: “Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional B.C.R.A.”, L.L., 1993-C-305.

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Este derecho tiene entidad tanto científica, por contar con objeto propio, como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuerpo separado y orgánico. Se dice que es una rama del derecho que tiene autonomía científica cuando cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas. Estas podrían ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera: - Su doble carácter de público y privado: La naturaleza bifronte de la cosmología bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurídicas que enfrentan la actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario público, y la banca frente al cliente como derecho bancario privado. - La prevalencia del interés público sobre el privado: La actividad bancaria es privada de interés público y no reúne los requisitos de un servicio público. - La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actualidad son realizados en masa y por medio de formularios y cláusulas predispuestas. Los contratos bancarios de adhesión o seriados, llevan una limitación de la autonomía de la voluntad de los contratantes. - La formalidad: La forma a observar en la realización de los actos bancarios obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones del ente rector como en el caso de la forma y el tamaño de los cheques y los certificados de depósitos a plazo fijo. - Se trata de un derecho profesional por la especialidad y habitualidad de los sujetos intervinientes que siempre actúan como empresa especializada. - Influencia de la tecnología: Los elementos que brinda la tecnología para facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a la actividad bancaria. Los cajeros automáticos, las tarjetas plásticas para movilizar las cuentas corrientes automáticas, son claros ejemplos. - Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda relación contractual, la contratación bancaria requiere este requisito de los sujetos contratantes por la masividad de sus operaciones. - Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancaria y comercial tienen el valor de fuente de derecho.

2. Caracteres y autonomía Nos remitimos a lo ya dicho, especialmente, al Capítulo 1.

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3. Normativa Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tipos de relaciones: - las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado generalmente de derecho público); - las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadrarían a priori en el derecho privado). En la primera de las relaciones distinguimos: las normas llamadas de estructura (o estructurales), las cuales delinean y conforman al sistema y las de coyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de la política monetaria y bancaria del país, cuya determinación está delegada al Banco Central en su calidad de poder de policía istrativo. En lo que hace a este último tipo de reglas, existe la discusión de si éstas pueden considerarse o no ley; nos remitimos al caso Nº 1 del anexo jurisprudencial de este capítulo donde analizamos un fallo que toca el tema. A su vez, también podemos diferenciar entre normas que afectan a las entidades como personas jurídicas las cuales corresponden al derecho público istrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones, las cuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho contractual bancario.

C. Régimen general 1. Orden jurídico, bases constitucionales La actividad bancaria es un quehacer privado de interés público, de allí la importancia de garantizar la libertad de comercio y la asociación con fines útiles y lícitos. Estos derechos están expresamente reconocidos y garantizados por nuestra Constitución Nacional en el art. 14, el cual dispone: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar,.... de asociarse con fines útiles...”. Por su parte, el art. 28 de la Carta Magna establece que las reglamentaciones no pueden alterar los derechos reconocidos. Por su parte, el art. 75

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C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nación dispone en su inc. 6 la facultad de “establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales”; en su inc. 13 establece la facultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. En esta actividad comercial está comprendida la bancaria. En la doctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones pueden reglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y más aun si según la Constitución Nacional es necesario contar con la autorización del Banco Central para establecer en forma regular bancos que actúen en el ámbito de una provincia (téngase en cuenta que según el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder no delegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).

2. Derecho aplicable El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de entidades financieras 21.526. Esta ley establece las tipologías financieras y regula las funciones y facultades en el ejercicio del poder de policía financiero que está a cargo del Banco Central de la República Argentina, regulado por medio de la Carta Orgánica del Banco Central. La autoridad de aplicación de la ley, reglamenta y fiscaliza las entidades en ella comprendidas. El art. 4º de la Carta Orgánica dispone la función del Banco Central, cual es la de “vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras y demás normas que en su consecuencia se dicten”. Las funciones son exclusivas e indelegables.

3. Sujetos La delimitación del ámbito de aplicación de la ley depende de la realización de actos de intermediación en el crédito (criterio objetivo). Esa realidad marcó la sumisión de quien los realiza al sistema jurídico bancario y determina

(5) Nos remitimos al Capítulo 6 donde se analiza in extenso lo referido a la necesidad de contar con autorización para funcionar.

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la aplicabilidad del sistema de policía legal. El art. 1º de la ley 21.526 L.E.F. preceptúa: Que estarán comprendidas las personas privadas y públicas oficiales o mixtas de la Nación, las provincias y municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (captación de recursos financieros para correlativamente prestarlos y viceversa) Es decir, se exige por todo recaudo la realización de actos de intermediación en forma habitual de recursos financieros. Las legislaciones regulatorias de la actividad bancaria y financiera, pueden clasificarse en dos grupos: 1. Las que adoptan el principio de banca múltiple o integrada; en donde las instituciones autorizadas para actuar en el sistema financiero pueden realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean prohibidas por la ley. 2. Las que responden al principio de banca especializada; consiste en determinar por ley, qué entidades pueden actuar en el mercado financiero y qué operaciones pueden realizar cada tipo. Nuestra ley establece diversos tipos de entidades financieras asignándole a cada tipo el conjunto de operaciones que puede realizar. Pero esta especialización operativa no es tan estricta, al permitir que los bancos comerciales puedan realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean expresamente prohibidas. Los bancos comerciales pueden actuar con la más amplia gama operativa, pero se limita la actuación a otro tipo de entidades para operaciones taxativamente autorizadas para cada una de ellas. Alrededor de este esquema, la ley establece en su art. 2º, seis tipos de entidades para actuar en el mercado financiero institucionalizado, fijándoles ciertas actividades como de su específica naturaleza: a. Bancos comerciales Su actuación natural es a corto plazo, pero la ley les permite actuar a mediano y largo plazo, e intermediar en el mercado de dinero, del crédito y de capitales. Tienen la facultad de crear dinero bancario y constituyen el lazo de unión entre la autoridad monetaria y el público. b. Bancos de inversión Facilitan a las empresas la obtención de capitales fijos y créditos a mediano y largo plazo, como así también intermediar en el mercado de capitales.

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c. Bancos hipotecarios Otorgan créditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediación en el mercado de capitales. d. Compañías financieras Otorgamiento de préstamos personales y financiación de la compraventa de bienes amortizables en cuotas periódicas. e. Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles Organizan sistemas de ahorro con derecho a préstamo y istran los ahorros recibidos, afectándolos exclusivamente a las adjudicaciones que por licitación o sorteo corresponden a los ahorristas según el contrato suscripto. f. Cajas de crédito Otorgamiento de créditos a corto y mediano plazo destinados a pequeñas empresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y entidades de bien público; sectores de menos recursos que acceden a líneas de financiación de sus actividades. La enumeración es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertas entidades que no responden exactamente a la tipología de las seis enunciadas, quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases, siempre que realice la actividad prevista en el art. 1º L.E.F.. Casa de cambio (ley 18.924). Las casas de cambio se dedican al comercio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, para lo cual deben contar con la debida autorización del Banco Central, bajo su supervisión y control.

D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A. Introducción: La reparación del daño como ultima solución, implica que han fracasado las situaciones de anticipación y prevención del sistema. - Anticipación: implica evitar o quitar la causa del sistema para que ni siquiera el tenga que afrontar el riesgo.

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- Prevención: cuando no se puede quitar la causa del riesgo y asumido como posible, se trata de generar toda la información existente para evitar el daño o por lo menos minimizarlo, ejemplo, art. 2499 C.C.. En este capítulo, nuestro análisis se centrará en aspectos institucionales, por lo tanto, en lo que hace a la responsabilidad de los bancos para con los particulares nos remitimos a lo que se expondrá en el Capítulo 10. La teoría general de la reparación de daños: - Elementos comunes: son aquellos que están independientemente de cuál sea luego el factor de atribución. 1. El hecho humano: cuando se trata de un daño acaecido con la actividad humana en una formulación directa, pudiendo ser ésta de acción u de omisión; la máquina o la tecnología cuando ésta aparece en relación de causalidad directa con el daño y el hecho humano aparece como responsable. O por el hecho o acto del príncipe o Estado donde el accionar o la omisión de éste provoca el daño y donde intervienen funcionarios públicos institucionales. 2. El daño: la simple constatación del daño es el comienzo para investigar si éste se puede constituir en daño reparable, es decir, en el objeto del derecho de reparación. El daño debe ser cierto y debe ser a otro. 3. La relación de causalidad entre el hecho o acto antecedente y el daño reparable, de tal forma que podamos hacer una identificación de autoría inmediata. - Elementos específicos: son los elementos de cada vía de a la reparación, donde lo que varía es el factor de atribución. Por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva deben adicionarse tres elementos específicos: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad. Extensión de la reparación Es la medición de la extensión de la reparación del daño que conforme a la legislación actual se mide por el sistema de consecuencias (inmediatas, mediatas, previsibles y remotas) porque así lo disponen los arts. 901 al 906 C.C.. Formulaciones reparatorias Se da la posibilidad de que la reparación se plasme en especie o en dinero conforme los arts. 505 y 1038 C.C..

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La tendencia en la modernidad es establecer la reparación en especie, dada la dificultad de establecer la transformación del valor del daño en dinero. Cuantificación económica La transformación del valor del daño al valor dinero, tratando que ésta corresponda con la idea de la reposición del estado anterior y que la transferencia de recursos implique la menor cantidad de impactos negativos, sociales e individuales. La responsabilidad del Estado El primer elemento se tratará de una conducta que pueda atribuirse al Estado, la que obviamente será efectivizada por un funcionario dentro de una institución estatal. En cuanto a la conducta estatal, puede ser de acción (por ejemplo, el dictado de una resolución del Banco Central) la causa-daño o de omisión, por ejemplo, el no cumplimiento del control de una función que le es asignada en forma específica (control de los créditos que las entidades bancarias privadas conceden a sus clientes, en cuanto a su monto giro o sobregiro). El daño para que se constituya en reparable, no tiene que tratarse de un riesgo que asumió el mismo art. 1198 y 1071 C.C. En cuanto a la relación de causalidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado una tendencia a condicionar ésta a una apreciación estricta y directa. En lo concerniente al factor de atribución, debe ser objetivo y directo, pues no se concibe una responsabilidad subjetiva del Estado, ya que sería imposible considerar la posibilidad de uno de los elementos de dicha responsabilidad: la antijuridicidad, puesto que el cometido del Estado jamás puede ser antijurídico, es contrario a su finalidad teleológica. En cambio sí puede haber responsabilidad subjetiva indirecta, devenida de ese obrar de un funcionario público y que le sea atribuida al Estado. La responsabilidad del Banco Central La actividad específica financiero-bancaria del B.C.R.A. es, por un lado, sumamente amplia (todo tipo de acto que tienda a resguardar la actividad económica financiera y presentarla como un mercado transparente, evitando que las entidades bancarias operen desvirtuando este último principio) y, por otro, es necesariamente limitada.

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Advertencias: 1. Las declaraciones de los funcionarios a título de opinión no generan responsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio de que el Estado puede, respecto de este funcionario público, establecer sanciones de tipo istrativo. 2. Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidad con que opera el Estado y el Banco Central por ser propio de su poder soberano-istrativo tampoco generan responsabilidad. 3. Tampoco se podrá acceder a la reparación de daños por el simple cuestionamiento de modo genérico de obrar, sino que debe establecerse concretamente la relación de causalidad con determinado acto, resolución, etc.. En lo específico existen dos normativas claves: la ley de entidades financieras 21.526 y la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina 24.144. La responsabilidad derivada del poder de legislar para dar transparencia al mercado financieroz: - El art. 4º de la ley 21.526 establece que el Banco Central tiene la facultad para dictar las normas reglamentarias y entre las más importantes podemos señalar las de determinar los requisitos de isión de los bancos como capitales nacionales o extranjeros, instalación de sucursales, etc.. Se instituye la regulación de actividades bancarias como de activas, pasivas y de servicios (art. 21 ley 21.526) o de inversión e hipotecaria, etc.. En el Capítulo 9 de la ley 21.526 se dictaminan las prohibiciones de actividades u operaciones para las entidades bancarias, así como también la liquidez que deben mantener, especialmente a nivel de reservas y capital social. El art. 36 de la ley 21.526 reglamenta lo atinente a la información que las entidades deben realizar, especialmente de sus estados contables, etc. Hacia el final de la legislación se regulan las sanciones y la correspondiente liquidación de las entidades, así como la revocación de las autorizaciones y quiebras. - En la Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144 se establece: En su art. 4º fija una de sus funciones que es la de aplicar la ley de entidades financieras y con posterioridad describe las funciones del directorio en el art. 14. En el inc. G del art. 14 determina la facultad de fijar políticas generales del ordenamiento del sistema financiero.

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En el inc. M del mismo art. 14 marca la facultad de organizar la gestión del Banco Central en referencia al sistema como un todo. De esta forma el Banco Central como organismo específico tiene la función y obligación de regular la actividad, y las entidades y los particulares deben adaptarse a aquella regulación, pero en la medida que lo hagan y en su consecuencia sufran algún perjuicio económico o extraeconómico, el Estado debe repararlo. La responsabilidad derivada del poder de contralor, para dar seguridad económico-jurídica al mercado financiero para los s: La ley de entidades financieras 21.526 en su art. 4º establece la competencia de fiscalización de las entidades, incluso expresamente en el art. 6º se limita el control de los demás organismos del Estado en cuanto a la fiscalización de estas entidades desde diversos aspectos, arrogándose casi exclusividad. El art. 19 0fija el control de la publicidad, ya que la actividad, está destinada a la captación de fondos públicos, etc.. El art. 20, referido al control de la operaciones que realizan las entidades, tanto bancos comerciales o de inversión e hipotecarios, etc.. También el control sobre las operaciones de descuentos en bancos u otras entidades (art. 27) incluso controlar las operaciones prohibidas o limitadas (art. 28). Arts. 30 y 31, atinentes al control de la liquidez y la solvencia de las entidades. Art. 34 otorga la posibilidad de regularización y saneamiento de la entidad para eliminar la causa del riesgo y daño para los s. El Capítulo 2 establece el control con funciones claras y específicas, tales como el a los libros de contabilidad, u otros papeles, informaciones, etc., es decir, la más amplia posibilidad de control (ver anexo jurisprudencial del capítulo caso Nº 2). La Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144 art. 4º determina la función de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero. En el Capítulo 9 establece concretamente la función de control sobre todas las entidades bancarias y/o financieras. En el art. 47 inc. c) se otorga la facultad de ordenar a las entidades supervisadas de cesar de llevar a cabo políticas de préstamos, etc., que pongan en peligro la solvencia.

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En suma su función esencial de control, cuando ésta se traduce en una omisión de control, puede constituir una situación de responsabilidad por omisión causal. Responsabilidad subjetiva de los funcionarios públicos del Banco Central que acarrea la responsabilidad reflejo del Estado La ley de entidades financieras en su art. 4º y la Carta Orgánica del Banco Central en su Capítulo 3 regulan la forma de designación del Directorio, incluidos el presidente y vicepresidente, lo cual es realizado por el Poder Ejecutivo directamente. La idea central es la de ejercicio irregular conforme al art. 1112 C.C. respecto del funcionario cuya conducta cause daño. En consecuencia, el funcionario cualquiera sea su cargo (pero especialmente se agrava cuando más competencia posee) tiene la obligación legal por su función de actuar conforme a las formaciones a sus tareas y a los fines de la institución, pues con sus actitudes genera confianza en el público en general. La crítica que se le puede hacer a todo este sistema es la falta de una verdadera responsabilidad funcional que haga cargo a los sujetos por sus propios actos y no meramente al Estado; creemos que esto es aplicable según el articulado del Código Civil, aun cuando las leyes del sistema financiero (léase Carta Orgánica del BC) no lo regule en forma especifica.

Jurisprudencia Juzg.Civ.Com..Trab. y Men. Las Lomitas, 27/4/01, “P., R. D. c/ Banco de Formosa S.A.” (publicado en A MADEO , J., CJ: Mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 182 a 185). En el caso se demandó al Banco de Formosa por información deficiente que se había dado a conocer sobre la situación patrimonial de un cliente. Este meduloso fallo tiene varios puntos interesantes; en esta oportunidad quiero destacar lo que dijo el Tribunal respecto de una de las defensas esgrimidas por la entidad: la OPASI lo habilitaba para brindar la información. El iudex condenó al banco. “Si bien la demandada manifiesta que por tratarse de una simple nota, ésta se archiva en un bibliorato y por un proceso de depuración

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normal, pasado un lapso prudencial se destruye y que fue conservada por el tiempo reglamentario que dispone la normativa vigente OPASI”. “Si bien es obligación del juez conocer el derecho de conformidad al adagio iura novit curia, esto se refiere a las leyes y reglamentos que sigan el proceso normal de elaboración, sanción y publicación de leyes (en el B.O.) y no a normativas internas conocidas únicamente por la entidad bancaria, quien debió acompañar copias de las mismas a fines de acreditar sus dichos”. “La demandada debió acompañar copias de las circulares OPASI en las que basa el cese de la obligación de conservar la documentación, como medio de eximirse de tal obligación”. Como vemos, en este caso, las circulares del B.C.R.A. que tienen carácter coyuntural, son consideradas meros actos istrativos, por lo tanto, no aplicables de oficio por el juez, correspondiendo a la parte que lo alega la carga de su prueba. No podemos dejar de elevar loas a tal resolución por cuanto, si bien la ficción de que la ley es conocida por todos ha perdido sentido ante la gran inflación legislativa, este tamiz se ve intensificado en lo que hace a la regulación financiera, donde en extensas comunicaciones de alto contenido técnico se colocan pequeñas normas en su extensión pero que provocan cambios fundamentales en lo que hace a la relación entre las partes. La normativa que sólo es conocida por especialistas que se encuentran inmersos en la actividad bancaria, termina por inclinar la balanza aún más en favor de los profesionales en contra de los clientes.

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CAPITULO 4

Poder de policía bancario A. PODER DE POLICÍA. 1. Concepto. 2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional. 3. Extensión y competencia. B. A UTORIDAD DE APLICACIÓN : 1. Concepto, antecedentes. 2. El B.C.R.A.: funciones. a. Función económica. b. Función jurídica. c. Régimen legal. d. Ambito de actuación. e. Organización, requisitos, designación, duración, remoción. 3. La Superintendencia de Entidades Financieras. a. Carácter. b. Atribuciones. c. Responsabilidades.

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A. Poder de policía 1. Concepto Es una potestad atribuida por la Constitución Nacional al órgano legislativo, a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales por parte de los habitantes. Es una función legislativa que ejerce tanto el Congreso de la Nación, la Legislatura provincial y los concejos deliberantes municipales en el ámbito de su jurisdicción y su competencia. Hay que diferenciar el poder de policía del concepto de policía, que es una actividad o función istrativa cuyo objeto es hacer cumplir las normas dictadas en ejercicio del poder de policía. Por ejemplo: los municipios en el ejercicio del poder de policía dictan reglamentaciones limitando el uso de la propiedad privada en beneficio del interés público, como son las disposiciones contenidas en los códigos de edificación; los propietarios no pueden construir hasta determinada altura o bien el coeficiente de edificación, lo referente a espacio verde en el frente de sus casas etc. El municipio a través de sus inspectores ejerce función istrativa de policía por la cual se hacen cumplir aquellas normas y se sancionan las infracciones. En idéntico orden, en materia bancaria y financiera también existe un poder de policía. Evolución del concepto de poder de policía desde el punto de vista jurisprudencial: Desde 1869 a 1922: Limitación de los derechos por razones de seguridad, moralidad y salubridad pública. Tal es el caso de los precedentes vinculados con la prohibición de corridas de toros y la clausura de establecimientos. A partir de 1922 a 1934: La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la constitucionalidad de la ley 11.157 que limitó el incremento de precios de locaciones urbanas. De 1934 a 1944: Se da la intervención en materia económico-social, imposición de cargas sociales. Se declaró la constitucionalidad de la ley

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11.729 que estableció las vacaciones pagas para los trabajadores en resguardo de la salud. De 1944 a 1960: Se amplía el espectro original de intervención en materia económico-social, imposición de cargas económicas. Es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró constitucional la contribución impuesta a la Junta Nacional de Carnes consistente en hasta un 1,5% del precio de venta del ganado. De 1960 a 1988: Presenciamos la intervención estatal por razones de emergencia económica y seguridad nacional. Se instala el famoso ahorro forzoso y declaración de emergencia eléctrica, legitimándose la constitucionalidad de leyes, ordenanzas y decretos que limitaban excepcionalmente los derechos bajo la fórmula de temporalidad y emergencia. A partir de 1988 a 1993: Se amplía aquel primer concepto de intervención estatal por razones de emergencia económica y se autoriza para el caso de transformación nacional, como también la intervención del Estado por razones de solidaridad y subsidiariedad social y la intervención por desastres naturales, reconociendo emergencias agropecuarias provocadas por inundaciones. Desde 1993 en adelante: La injerencia del Estado en los contratos particulares vinculados con los depósitos bancarios, de modo tal que en ejercicio del poder de policía financiero dispuso la restricción a su libre disponibilidad, para luego, alterando lo expresamente acordado por las partes, disponer su pesificación. Con esto, podemos observar que en sus orígenes, a modo de excepción sólo se justificaba el poder de policía, cuando se trataba de la protección de la salubridad, la seguridad o la moralidad. Era allí donde terminaba la función del Estado, amparado en las facultades constitucionales de reglamentar leyes. Sin embargo, el Estado moderno ha ido sintiendo, día tras día, la necesidad de ampliar ese concepto, cada vez más insuficiente para satisfacer las necesidades de control e intervención que la sociedad le impone. Así, hoy ya no podemos reducir esa potestad a la tipología expresada, sino que también es de su incumbencia la tranquilidad pública, la confianza pública, la seguridad social y, por último, la economía pública. Pensarlo de otro modo nos llevaría a dejar sin base legal numerosos controles que ejerce el Estado, como por ejemplo, la autorización para funcionar que deben solicitar las entidades financieras, ya que esta autorización forma parte de la reglamentación que el Estado hace del orden económico. Hoy en día, la regulación de los derechos de los individuos es algo ínsito al ejercicio del poder estatal.

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2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional El poder de policía está subordinado al orden jurídico fundamental del país. Es un derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados. En el derecho argentino, el fundamento jurídico del poder de policía radica en el carácter relativo y, en modo alguno, absoluto, de las prerrogativas del individuo; aparece esencialmente un poder de reglamentación del ejercicio de los derechos y deberes constitucionales de los habitantes, y su fundamento positivo en el art. 14 C.N. en cuanto dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos allí mencionados conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio.

3. Extensión y competencia Las normas de policía pueden imponer obligaciones negativas (de no hacer, abstenerse) como positivas (de hacer). Si bien son más frecuentes las obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligaciones de hacer, por ejemplo, pintar o distinguir con determinado color los automotores de alquiler. Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía se distribuye entre la Nación y las provincias. Por principio general, el poder de policía corresponde a las provincias, puesto de que se trata de una potestad original que éstas se reservaron al constituir la unión nacional. Excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nación por delegación, cuando ésta ejercite atribuciones que le otorgue la constitución expresa o implícitamente o bien cuando haya concurrencia de fines, caso en que este poder es ejercido en forma conjunta. También los municipios en el ámbito de sus jurisdicciones y competencias ejercen poder de policía, por ejemplo: urbanismo, tránsito, sanidad alimentaria, etc.. Poder de policía financiero Desde su origen, como más adelante se verá, el Estado Nacional delegó en el Banco Central el poder de policía financiero. A pesar de esta afirmación,

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la vigencia de dicho poder no ha sido tan pacíficamente aceptada como podría parecer, ya que su existencia plantea interrogantes tanto acerca de su concepto, como de la conveniencia de su existencia y hasta de los límites que su ejercicio impone. Las atribuciones del Banco Central surgen de la delegación que por imperio de la ley 21.526 se le ha hecho. El otorgamiento de estas atribuciones al poder ha tenido numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resolver situaciones mediante el dictado de leyes (sobre todo en ciertas áreas de la economía, que requieren medidas rápidas) hasta la opinión de quienes afirman que ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, pues ello ha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícitamente esta sustitución de poderes, incluso la acumulación de ellos en un solo órgano. No obstante esta aparente amplitud del concepto, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia ha sentado desde antiguo una importante definición sobre los límites de esta delegación, al expresar el alto tribunal que debe hacerse una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo, o al cuerpo istrativo, para reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución, agregando que no ha sido definitivamente trazada la línea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de menor interés. Podemos afirmar, que tanto la ley 21.526 como la ley 22.529 han dado al Banco Central atribuciones que van más allá de un poder para ser mero órgano de aplicación de ellas: tiene verdaderas facultades para la integración e implementación de la ley, resolviendo incluso, en su caso, la justicia de su aplicación. El art. 4º es la base que le otorga al Banco Central el poder de legislación. Conforme al art. 3º de la ley 21.526, el ámbito de ella no sólo se extiende a aquellas instituciones que realizan la intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, como lo define el art. 1º, sino que podrá llegar a toda persona física o legal, pública o privada, cuando a juicio del Banco Central lo aconseje el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia. El art. 17 permite la autorización para la apertura de filiares en el exterior. El art. 21 le da atribuciones para dictar con sentido objetivo qué operaciones pueden realizar los bancos comerciales.

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El art. 36, que preceptúa la voluntad de reglamentar la contabilidad, balance y estado de resultado y demás documentación que se requiera. El art. 41 le otorga facultades para reglamentar los sumarios por las sanciones que pueda aplicar. Este marco legal, entre otros artículos, ha permitido al Banco Central cumplir una verdadera función legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de policía. El Banco Central, difunde sus disposiciones por medio de comunicaciones, las cuales se dividen en tres categorías: 1) Referidas a los aspectos normativos de carácter permanente y que se tratan mediante circulares. 2) Sobre aspectos normativos de carácter transitorio y circunstancial. 3) De carácter informativo. Podemos afirmar que las facultades delegadas al Banco Central lo han erigido en un verdadero poder legislador, con posibilidad de juzgamiento y aplicación de las normas.

B. Autoridad de aplicación 1. Concepto, antecedentes La autoridad de aplicación es el Banco Central, el que podemos definir como “el banco de bancos” en razón de que se halla en la cúspide del sistema financiero como ente rector, relacionándose directamente con el Estado y con los bancos y absteniéndose de participar en las transacciones con particulares, pues lo hace sólo con las entidades financieras. Por su carácter jerárquico, se relaciona directamente con el Estado, por cuanto tiene el monopolio de la emisión de la moneda y es, además, agente financiero de aquél. Se diferencia de los bancos comunes o primarios, pues éstos se encargan de la promoción, existencia del crédito y su rotación en el mercado; en cambio, el Banco Central tiende a regular la moneda y el crédito como medio de pago, para que funcione de modo armónico dentro de la estructura económica del país. Un Banco Central debe mantenerse, en primer término, libre de influencias políticas y ha de tener, además, la imposibilidad de realizar operaciones que pongan en peligro su estabilidad.

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El objetivo más importante del Banco Central es el de preservar el valor de la moneda. La estabilidad del signo monetario es, en general, el propósito primordial de casi todas las cartas orgánicas de los bancos del mundo. Con esto no nos estamos refiriendo únicamente a su capacidad de emitir moneda, sino que ello implica también el control sobre las entidades financieras, tanto en la expansión del crédito como en su otorgamiento. En su relación con las entidades financieras, el Banco Central debe abstenerse de realizar transacciones bancarias comerciales ordinarias, excepto cuando el interés nacional lo exija, pues ello implicaría entablar una competencia ruinosa para la banca comercial, entrando, con tales operaciones, en conflicto directo con sus funciones de prestamista de última instancia y de control de crédito. Todas sus operaciones son complementarias e independientes, de manera que en la práctica es muy difícil conceptuar una sola de sus funciones como la característica.

2. El B.C.R.A.: funciones a. Función económica Esta función puede dividirse en distintos aspectos: Mantenimiento de las reservas: Cuando nos hallamos en un supuesto como el de la ley 23.928, ley de convertibilidad, en donde la paridad del peso con el dólar está garantizada por el hecho de que el Estado tiene reservas suficientes para cambiar ese billete de moneda nacional por un billete norteamericano, la obligación del Banco Central es mantener la cantidad necesaria de reservas de moneda extranjera que permita sostener esa paridad. Cuando, al contrario, nos hallamos en una situación de inconvertibilidad, el Banco Central se ve en la obligación de conservar reservas a fin de contrarrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso de divisas, reservas y moneda metálica, de modo que la masa monetaria guarde relación con la cantidad de reservas metálicas existentes. Esto se produce generalmente, por las fluctuaciones en las exportaciones y, a su vez, en el ingreso de capitales extranjeros, por lo cual se opera sobre la moneda y el crédito, buscando con ello preservar el valor de ésta. La acumulación de reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso de capitales, manteniendo así la estabilidad de la moneda.

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Monopolio de la emisión de la moneda: El objetivo perseguido por esta función es mantener una adecuada cobertura de la base monetaria y suficiente elasticidad en la circulación. En cuanto a los sistemas de emisión, podemos distinguir los siguientes: a) Monopolio perfecto: Es el caso en que la emisión de la moneda está exclusivamente a cargo de un único banco central, como sucede con el Banco Central de la República Argentina. b) Monopolio imperfecto: En éste, la emisión está a cargo de un conjunto de bancos, aunque coordinada por un organismo central que regula la base monetaria y cumple las funciones asignadas al Banco Central. c) Sistema de variedad ilimitada: En éste, no se establece ningún límite en cuanto a la emisión, pero sólo pueden hacerla aquellas entidades que están autorizadas. En cuanto al empleo de los fondos en general, se busca como objetivo la liquidez del activo, para lo cual se prohíbe a las entidades financieras adquirir mayor cantidad de bienes inmuebles que los necesarios para su propio uso, tratando así de evitar que se destinen los fondos captados a fines distintos de los que atañen al mantenimiento de la masa monetaria y el otorgamiento del crédito. En otros casos, se establece la prohibición de otorgar préstamos con garantía hipotecaria por fondos mayores a determinadas cantidades; tampoco les está permitido participar en operaciones comerciales o financieras, y se les restringe sus facultades en lo inherente a compra de títulos. Todas estas funciones son vigiladas por medio del poder de policía financiero del Banco Central. Regulación del crédito y la moneda: Para el control de la cantidad de moneda, el Banco Central dispone de distintos medios de regulación: a) Redescuento: Para esta operación, los bancos llevan al Banco Central sus papeles de crédito para volver a descontarlos, pasando aquél a ser un banco de bancos. El Banco Central, al redescontar, debe tener en cuenta la solvencia de las entidades y que la tasa de interés aplicada sea un poco superior a la tasa de interés de los bancos y casas de crédito. Mediante este sistema, cuando el Banco Central desea subir las tasas aumenta la tasa de redescuento, con lo cual provoca el aumento de las tasas de interés que cobran los bancos primarios. Al encarecerse el dinero disminuye la cantidad de crédito otorgado, lo cual acarrea una restricción del circulante. En sentido contrario, cuando el Banco Central desea aumentar la cantidad de

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circulante puede reducir la tasa de redescuento, provocando una baja en las tasas de los bancos primarios. Estas medidas tienden también a actuar sobre el costo de crédito para favorecer determinadas actividades económicas, provocando redescuentos mayores o menores según la actividad que se quiera promocionar o limitar. b) Manejo de efectivo mínimo: Con la exigencia de que los bancos mantengan un encaje del 100% no sería posible multiplicar los medios de pago. Si se establece un efectivo mínimo a mantener por las entidades, se pueden multiplicar los depósitos iniciales por el efecto multiplicador bancario. Actualmente, la Carta Orgánica faculta a nuestro Banco Central para coordinar el funcionamiento de las distintas entidades comprendidas en la ley de entidades financieras. Haciendo uso de esa facultad, aquél determina periódicamente el efectivo mínimo a mantener por las entidades para las distintas clases de depósitos, por medio de circulares que éste emite. c) Operaciones de mercado abierto: Otro medio de regulación consiste en la compra y venta de obligaciones del Estado y otros valores, cuyo efecto es una alteración de la base monetaria. Este tipo de operación tiene, además de esta función monetaria, otra relacionada con la financiación del déficit presupuestario y con la istración de la deuda pública. Se puede optar por uno u otro instrumento de regulación, o bien aplicar una combinación de ambas al mismo tiempo. b. Función jurídica El Banco Central es un instrumento esencial en el cumplimiento de los objetivos económicos del Estado. Sin embargo, como toda persona jurídica, en su actuación produce consecuencias reguladas por el derecho, por lo cual no podemos negar que también desde el punto de vista de la ley positiva cumple funciones de carácter jurídico. Lo que se debe tener presente es que estas funciones son más bien consecuencias de su actuación en el cumplimiento de sus objetivos primarios, que fines esenciales en sí mismos. Esta función también puede dividirse en distintos aspectos: Función de regulación del crédito: Supone el ejercicio del poder de policía aplicando la ley de entidades financieras. El Banco Central tiene, así, funciones sancionatorias. En algunos sistemas, estas facultades son ejercidas por organismos independientes, o por organismos desconcentrados, como el caso de la superintendencia que ha creado la reforma de la Carta Orgánica por la ley 24.144, en nuestro país.

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El Banco Central de la República Argentina actúa como órgano de aplicación de la ley de entidades financieras y de las circulares que dicta. Esta regulación tiende al control que aquél debe ejercer sobre las entidades financieras, principalmente dirigido a regular la política de crédito, y la implementación de éste, desde las entidades financieras hacia los particulares. En el ejercicio de esta función, el Banco Central despliega ampliamente su poder de policía, pudiendo operar sobre las entidades financieras e incluso sobre los particulares, cuando la actividad que éstos desarrollen lo justifique. Entre otras facultades, el Banco Central se halla capacitado para: - Autorizar a las entidades financieras para funcionar. - Intervenir y liquidar tales entidades. - Solicitar la quiebra de las entidades financieras a las autoridades judiciales competentes. - Aplicar las sanciones que prevé la ley de entidades financieras. Agente financiero del Estado: El Banco Central es, por naturaleza, el agente financiero del Estado. Asimismo, lo representa en todas las cuestiones financieras, potestad otorgada a partir de las funciones que le da su Carta Orgánica, por lo cual es naturalmente el encargado de la organización de las finanzas del Estado. El control de cambios: El control de cambios ha estado a cargo del Banco Central desde su creación. En consecuencia, la actuación como cambista ha de requerir la autorización previa para bancos y entidades financieras, permitiendo a éstas actuar libremente también en el mercado de cambios. Antecedentes del B.C.R..A. El descubrimiento de América en 1492 y la instauración de los virreinatos marca el inicio de la organización política, con una situación económica precaria y escasez de medios de pago que caracterizaron el Virreinato del Río de la Plata. En esos tiempos, en América se acuñaban monedas en Potosí y en México pero sus emisiones se reducían a la satisfacción de necesidades coloniales y los comerciantes del Virreinato tenían en su propiedad todo el dinero a la ley del monopolio español. No existían casas bancarias ni posibilidad de crearlas. En 1810 era notoria la escasez de monedas y medios de pago: no había bancos en América, pero en Europa ya estaba organizada la banca comercial y se creaban los primeros esbozos de las bancas centrales. En Francia (1800)

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el Banco Francés funcionaba como banco central. En Inglaterra el Banco de Inglaterra cumplía iguales funciones. En 1811, Bernardino Rivadavia obtuvo la aprobación del Triunvirato para la creación de un banco pero no logró resultados ya que no reunió ni el capital ni los comerciantes para concretarlo. Siendo director supremo Juan Martín de Pueyrredón (1818) crea la Caja de Fondos de Sudamérica, que emitió un título que cumplía las funciones de papel moneda, recibía depósitos y reconocía intereses por ellos; esta caja tuvo la virtud de darnos el primer papel moneda nacional y al incorporarse como medio de pago impulsó el comercio regional e internacional. La Caja funcionó hasta 1821, cuando se extinguió por una ley que determinó su liquidación. Para algunos fue ésta la primera institución financiera de nuestro país, para otros fue simplemente una recolectora de fondos destinada a satisfacer necesidades fiscales. En 1822 se fundó el primer banco del país con la organización del Banco de Buenos Aires, llamado posteriormente Banco de Descuentos, bajo la forma de una sociedad anónima; sus operaciones consistían en depósitos, pago de letra a la vista, cobranzas, toma de dinero a réditos, descuentos, emisión de billetes pagaderos al portador y a la vista. La facultad de emisión surgía como una concesión estatal por 20 años con facultades para que tales billetes fuesen convertibles en oro pero esta conversión nunca existió, el banco duró muy poco y en 1826 se creó el Banco Nacional. El Banco Nacional nace como sociedad mixta con capital del Estado y de la actividad privada, se llamó Banco Nacional de las Provincias Unidas del Río de la Plata, su ley de creación determinaba el capital cuyo componente fue de $ 3.000.000 provenientes de un empréstito de la Baring Brothers; $ 1.000.000 del Banco de Descuentos y una suscripción para particulares que alcanzó $ 781.800. Sus funciones principales fueron: recibir depósitos, aun en moneda extranjera, efectuar descuentos en letras, cobranzas del gobierno, de particulares, giros y emisión de billetes pagaderos a la vista y al portador, con privilegios monopólicos por 10 años. El banco subsistió hasta 1836 con emisiones inconvertibles que provocaron inflación, además era manejado desde Inglaterra y nunca pudo realizar conversión de los billetes que emitía. Por ello Juan Manuel de Rosas ordenó su liquidación, mediante una junta liquidadora del Banco Central y creó la Casa de la Moneda.

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La Casa de la Moneda tenía la facultad de emisión de papel moneda de curso forzoso y legal, sin convertibilidad de ninguna índole y sólo estaba respaldado en el comercio y la producción del país. En 1853 con la organización constitucional y con la presencia de la escasez de medios de pago, frente a una economía pobre y sin instituciones bancarias de ningún tipo, la banca comercial impulsó el proceso económico integral del país abarcando producción, cambio, distribución y consumo. Es así que el 28/12/1853 la provincia de Buenos Aires creó el Banco de la Provincia pero con características de Banco de Estado cumpliendo funciones operatorias de depósito, descuentos y emisión; su facultad de emitir monedas contemplaba la paridad y convertibilidad oro; pero la inconversión de hecho siguió subsistiendo. Por otro lado, el general Urquiza permitió crear en la Confederación Argentina el Banco Maua y Cía., con la facultad de emitir billetes y convertibles con aporte de capital traído del Brasil, se instaló en el territorio nacional y abrió sucursales, todas con facultad de emisión. Con la posterior incorporación de la provincia de Buenos Aires al resto de la Confederación mediante el Pacto de San José de Flores en 1959 (que fue de gran importancia en lo bancario) Buenos Aires permitió la nacionalización de las aduanas, pero hizo expresa reserva de carácter constitucional respecto de su banco y así el Banco de la Provincia de Buenos Aires se incorporó como factor más importante para el progreso y el bienestar en 1860. En 1872 se creó el Banco Nacional como una entidad mixta, su operación consistía en emitir billetes al portador y a la vista, descontar letras y pagarés, recibir depósitos, a cuenta corriente y a plazo fijo, hacer préstamos al gobierno nacional y provinciales, operar créditos privados y públicos, en general, toda clase de operaciones bancarias. En 1887 se dictó la ley nacional de bancos nacionales garantizados a manera del modelo norteamericano de banca de emisiones libres, se buscaba la uniformidad del sistema financiero nacional salvando el desprestigio de emisiones provinciales. En 1890 se creó la Caja de Conversión con la finalidad de atender la conversión de la moneda de curso legal, se fija un plazo de 10 años para que los bancos garantizados volviesen al régimen de la conversión de sus billetes. La Nación argentina se convirtió en el único responsable de la emisión y de su circulante, como ningún banco llevó la conversión de sus billetes, se hizo cargo de todos sus compromisos celebrando arreglos que duraron varios años.

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Con la crisis económica de 1890 el Banco Nacional tuvo que liquidar y por iniciativa de Carlos Pellegrini se dictó una ley que declaró tal liquidación y creó el Banco de la Nación Argentina, con iguales facultades y derechos que el banco nacional pero inhibido para emitir billetes sin antes tener un encaje metálico exigido que debía ser acreditado por la Caja de Conversión. Proyectos anteriores a la creación del B.C.R.A. Ya en 1917 se puede nombrar como importantes los proyectos de Piñero, Molinas y Ramos Mejía, si bien no incluyeron tratamiento parlamentario tuvieron la virtud de palpar la realidad nacional e internacional de aquel entonces aun antes de la conferencia de Bruselas que recomendó en 1920, hacer un Banco Central en beneficio de la Cooperación Mundial y de la Organización. Los proyectos de Torino de 1925, el de Uriburu (1927) y el de Hueyo (1928), tuvieron tratamiento parlamentario y se asemejaron bastante a lo que en definitiva fue el Banco Central. Creación del Banco Central. Proyecto Niemeyer-Pinedo (1933-1935) Niemeyer fue contratado por el gobierno para proponer un régimen de organización monetaria y financiera. De origen inglés se cree que su proyecto está enmarcado por la crisis del ’30; prueba de ello fue la privatización del Banco Central separando así la influencia política de los problemas económicos En 1935, el pasivo y el activo de l a Caja de Conversión pasaron al Banco Central que fue creado sobre la base de este proyecto por ley 12.155 como una entidad mixta de derecho público, lo que hizo decir a la C.S.J.N. que era una institución sui generis. Se constituyó como un banco con distintas funciones y operaciones con relación a otros bancos dándose su código y leyes prácticas. En 1946 por la ley 12.962 se nacionaliza el Banco Central declarando su capital como patrimonio nacional y disponiendo el reintegro de acciones que estaban en poder de instituciones bancarias en bienes y tesoros equivalentes en efectivo, queda así constituida como una entidad autárquica y gobernada por un directorio reemplazando así la naturaleza mixta de sus actividades. En 1973 se modifica la Carta Orgánica disponiendo al Ministerio de Economía como superior jerárquico del Banco Central que subordinaría su actuación y directivas que se dicten en las políticas económicas monetarias bancarias y financieras pero también le otorga el Banco Central, el protagonismo ejecutivo de sus funciones más específicas.

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Mediante la ley 24.144 (1993) se modifica la Carta Orgánica con el efecto de encarar una reforma monetaria ya producida con la ley de convertibilidad; también generar una nueva apertura de los mercados de capitales encarando así la reforma estricta del sistema financiero comenzando por el Banco Central. c. Régimen legal Como marco legal de la actividad del Banco Central tenemos: La ley 24.144 con sus posteriores reformas: (leyes 25.562 del 2002 y 25.780 del 2003) armonizó el cambio monetario y económico ya que durante décadas fue el gestor del déficit fiscal argentino porque emitía descontroladamente por órdenes del gobierno de turno, que se veía imposibilitado de cubrir el gasto público recurriendo así a su financiamiento mediante la entrega de dinero sin respaldo provocando depreciación de la moneda. En sus arts. 1º y 2º se le da al Banco Central el carácter de una entidad autárquica nacional regida por las disposiciones de esta ley y no está sujeta a órdenes e indicaciones del Poder Ejecutivo Nacional. Por ello se pone como objetivo primario del Banco Central la preservación del valor de la moneda (art. 3º); para tal fin se le otorga atribuciones de regulación de cantidad de dinero y de créditos en la economía y el dictado de normas en materia monetaria financiera y cambiaria, entre otras funciones mencionadas en el mismo artículo. Tiene los deberes de dar a publicidad ante el ejercicio anual del programa monetario, informar sobre la meta de inflación y variación total del dinero proyectado (su incumplimiento es causal de remoción del director) y cada vez que prevean desvíos de las metas significativas deben hacer público ese desvío, sus causas y dar una nueva programación. Se le prohíbe asumir la obligación que implique condicionar, restringir o delegar sin autorización expresa del Congreso, el ejercicio de sus facultades legales. No le son aplicables normas que son dictadas para la istración Pública Nacional en las que se limiten las facultades reconocidas por la ley, salvo expresa disposición en contrario. El Estado Nacional garantiza las obligaciones asumidas por el banco. d. Ambito de actuación - En la ley 12.155 que estableció un sistema mixto en el que participaba el Estado nacional y bancos argentinos, extranjeros y nuevos bancos que se incorporasen, se respondía a un parámetro del sistema patrón-oro sin la me-

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nor injerencia de la banca central en el desarrollo de política de fomento y promoción. - La profunda crisis hizo necesario plantear esquemas monetarios y la Argentina modificó su Carta Orgánica, pero carecía de transformaciones que se requerían en dicho momento, por lo que con la injerencia del gobierno nacional sobre la actuación del Banco Central se llegó a la hiperinflación de 1988. - La ley 24.144 coloca un punto intermedió poniendo autarquía para el Banco Central, posibilidad de istrarse por sí mismo y con el único control del organismo superior que le dio vida institucional. Cumple la función de preservar el valor de la moneda dando así las bases necesarias para el desarrollo del sistema económico argentino. No podría aspirar a otra finalidad ya que entraría en conflicto con la meta de estabilizar la actividad económica. El límite de su actuación está dado por la legislación vigente. - La formulación y ejecución de políticas monetarias y financieras sin órdenes ni indicaciones del Poder Ejecutivo cierran el círculo de independencia del Banco Central; la intervención del Ejecutivo es de carácter secundario ya que está presente en la designación del directorio con acuerdo del Senado al igual que en su remoción como también para la designación de superintendentes. - El Congreso ejerce control y el presidente del banco debe presentar un informe anual sobre las operaciones de éste (art. 10 inc. I). - También tiene el deber de informar al ministro de Economía, art. 26. Y éste debe suministrarle informaciones para que así el banco constituya una mayor base de datos para adecuar su política monetaria. - Se lo privó de la negociación de la deuda externa por entender que alteraría la función esencial de carácter monetario, de conservar su valor. - Su domicilio está fijado en el art. 2º en la capital de la República y podrá establecer agencias en el exterior. Este artículo se correlaciona con el art. 155 que establece la jurisdicción federal del Banco Central aunque con capacidad de actuar en la justicia ordinaria de las provincias cuando intervenga como actor en juicios, competencia judicial originaria por la cual todo recurso que se interponga debe dirigirse a tribunales de la Capital Federal. Se establece una prórroga en favor del Banco Central cuando intervenga como actor y también puede prorrogar su jurisdicción en favor de tribunales extranjeros como consecuencia de convenios que se puedan suscribir con organismos financieros internacionales o bancos que requieran dicha prórroga.

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e. Organización, requisitos, designación, duración, remoción En el art. 6º de la ley 24.144 se establece la conformación del directorio del Banco Central y, además, la exigencia de que sus sean personas de reconocida solvencia moral y probada idoneidad en materia monetaria, bancaria o legal vinculada a la actividad financiera. Se trata de la aplicación de la regla general del art. 16 C.N., que requiere como única condición de a los empleos el de la idoneidad. - Organo de dirección: Directorio (órgano de gobierno) - Integrado por: un presidente; un vicepresidente; 8 directores - Requisitos: argentino; 10 años de ejercicio de la ciudadanía Una interpretación de este artículo supone entender que quien aspire a estos cargos deberá acreditar experiencia en la actividad bancaria, en el desempeño de cargos con capacidad de decisión (idoneidad bancaria), en el ejercicio del desarrollo, cumplimiento y ejecución de políticas monetarias (idoneidad monetaria), o en el asesoramiento legal en materia financiera, monetaria o bancaria (idoneidad moral). Designación: En el art. 7º de la ley 24.144 se establece el procedimiento de designación del presidente, vicepresidente y directores del banco. Ellos serán nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado y durarán seis años en sus funciones, pudiendo ser designados nuevamente. Se retoma así el criterio de la ley 12.156 de que sus fueran designados con acuerdo del Senado. Dicho período será contado a partir de la sanción de la nueva ley. Las retribuciones se fijarán en el presupuesto del banco. Este presupuesto lo debe elaborar el directorio del banco y remitir al Congreso de la Nación para su aprobación según lo establece el art. 15 inc. e. El Poder Ejecutivo Nacional, en el decreto 1860 había observado la parte de la norma que alude al acuerdo del Senado, sin embargo, con muy buen criterio a nuestro entender, dejó sin efecto dicha observación por medio del decr. 1887. Incapacidades: En el art. 8º de la ley 24.144 se prevén las inhabilidades e incompatibilidades para desempeñarse como del directorio. Los incs. a) y c) del mencionado artículo reproducen reglas de la carta orgánica anterior. La novedad se introduce en el inc. b, cuando se alude a los accionistas y los que presten servicios a las entidades financieras al momento de su designación. Se consideró conveniente incluir esta previsión porque la referi-

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da a formar parte de la dirección, istración o sindicatura de las entidades financieras resultaba meramente teórica, porque al ser nombrada en el directorio del Banco Central la persona involucrada renunciaba a la entidad financiera, pero de ningún modo ello garantizaba que “cortara el cordón umbilical” de intereses que lo ligaba a la entidad.; entonces, a la prohibición de formar parte del directorio del Banco Central para los directores, es y síndicos que prestaran servicios para entidades financieras al momento de su designación, agrega a quienes fueran accionistas de ellas. El propósito de esta norma es evitar que quienes hayan representado los intereses de la banca por el sistema pasen a integrar el directorio del Banco Central. Sin embargo, se debe tener presente que hay cierta contradicción entre esta norma y lo que requiere el art. 6º, por cuanto, comúnmente quienes pueden tener experiencia e idoneidad en materia bancaria son, precisamente, las personas vinculadas a este tipo de instituciones por la tenencia de capitales accionarios. Se suman a estas incapacidades los inhabilitados por la ley 21.526 (art. 10). Remoción: En el art. 9º de la ley 24.144 se garantiza la inamovilidad de los directores durante su mandato, mientras no se den las causales de remoción referidas y la defiere a un consejo previo de una comisión del Parlamento, lo que es muy acertado ya que manifiesta una forma verdaderamente democrática y republicana de garantizar la independencia de este ente rector de la policía monetaria nacional. La ley reconoce una vez más la directa relación del banco con el Congreso de la Nación.

3. La Superintendencia de Entidades Financieras Las crisis de las empresas financieras ocurridas en el mundo occidental durante los años ‘70 y ‘80 obligaron a un replanteo general sobre la política legislativa en esta materia. Se advirtió que el avance y la dinámica del mundo bancario habían tornado insuficientes las normas vigentes hasta ese momento. Desde 1977, la Comunidad Económica Europea comenzó a dictar directivas tendientes a reorganizar los sistemas de evaluación y control a entidades financieras. Desde la perspectiva del legislador se presentan dos modelos de control: 1) El de separación neta entre mercado bancario y mercado financiero: distinción hecha con el fin de lograr un activo mercado de los valores mobilia-

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rios, por medio del cual se encauce la parte más consistente del financiamiento de las empresas. 2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridad de control según se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar la transparencia del mercado Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobre todo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley 21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediación financiera.

a. Carácter La reforma introdujo la superintendencia como un órgano “desconcentrado”, presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditorías de éste (art. 44). Este carácter de desconcentrado implica darle rango legal a un órgano interno del Banco Central, otorgándole facultades originarias de actuación para determinadas funciones sin que adquiera autonomía ni autarquía institucional. No constituye un órgano independiente. Respecto del alcance de esta desconcentración, la ley es muy clara en cuanto a que ella es esencialmente istrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende del presidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen de personalidad jurídica y generalmente están sometidos a los órganos centrales, ya que los superiores jerárquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones inherentes al poder jerárquico. De todo lo expuesto se deduce que el superintendente nunca puede intervenir como autoridad máxima y final, sino que dicha autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio. b. Atribuciones Del superintendente (art. 46): a) Calificar a las entidades financieras. b) Cancelar la autorización para operar en cambios. c) Aprobar los planes de regularización y/o saneamiento de las entidades financieras. d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el directorio. e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias.

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Esta norma contiene un grave error, ya que el superintendente no tiene que dar cuenta al directorio sobre su actuación, sino al presidente del banco; éste a su vez deberá ponerlo en conocimiento del directorio. En el inc. “a” esa calificación sirve para medir su capital mínimo, de modo que ella será volcada en la fórmula de cálculo del capital, también servirá para facultar a los bancos en mejor posición para intervenir en ciertas operaciones especiales, como la de ser depositarios de los aportes del sistema provisional. El inc. “b” trata de una función muy importante que es excluida de las atribuciones del directorio. El inc. “c” resulta lógica consecuencia del ejercicio de las funciones de superintendencia, es decir, la vigilancia y fiscalización de la actuación de las entidades financieras. El inc. “d” alude a “implementar” y “aplicar”, de modo que queda claro que el dictar y elaborar las normas es potestad del directorio. El art. 49 de la ley 24.144 consagra una facultad excepcional en favor del presidente del Banco Central, aunque pareciera conferirle ésta al superintendente, pero, en realidad, la condiciona a una autorización previa del presidente. La facultad de suspender las operaciones de una entidad es una facultad excepcional, que tiene sentido si se utiliza ante determinadas situaciones. Esta medida no tiene precedentes en nuestra legislación, de modo que no está previsto en el catálogo de sanciones del art. 41 de la ley 21.526, pero no puede haber dudas sobre su recurribilidad. Por último, el art. 52 establece la facultad de la superintendencia para formular los cargos ante los fueros correspondientes por infracciones a normas cambiarias y financieras. En este sentido, la ley penal cambiaria (19.359) elimina el poder sancionador del Banco Central y de la superintendencia en materia cambiaria y limita esta última a la instrucción del sumario. En todos los casos serán los tribunales de justicia los que resolverán en definitiva. c. Responsabilidades Son de aplicación los parámetros expuestos en la parte final del capítulo anterior. Vale repetir que tratamos con una entidad descentralizada dependiente del Banco Central, por lo tanto, sin personalidad jurídica propia, de lo que se deduce que ante un daño ocasionado por esta dependencia, el sujeto pasivo de la relación procesal será el propio Banco Central.

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Jurisprudencia En esta oportunidad transcribiremos partes de tres fallos de distintos tribunales de nuestro país sobre la forma de entenderse el poder de policía, y a posteriori realizaremos un análisis conjunto de ellos. CNFed. Cont.., Sala II, 3/9/1992, “Crédito Popular de Merlo c/ Banco Central”, L.L. 1993-B, 41. “Las infracciones a la ley de entidades financieras pertenecen a un régimen de policía istrativa, de modo tal que la constatación de su comisión genera la consiguiente responsabilidad y sanción al infractor salvo que éste invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida. Además, de un pronunciamiento dictado por el Banco Central de la República Argentina -órgano estatal altamente especializado- sólo cabría apartarse ante razones de grave entidad o arbitrariedad palmaria y manifiesta”. Cámara C. y C. Resistencia, Sala IV, 11/9/1992, “Provincia de Chaco s/ intervención judicial del Banco de Chaco”, L.L. 1993-B, 254. “El poder de policía acordado por la ley de entidades financieras, al Banco Central para controlar, verificar, coordinar y regular el sistema bancario nacional no es un poder absoluto y excluyente, que descarte el que es propio del poder autonómico provincial y que surge tanto de los ordenamientos constitucionales de la Nación (art. 104 C.N.), y de la Provincia, como las leyes que son su consecuencia”. CNFed. C. yC., Sala III, 28/6/1995, “Edi, Julio c/ Caja de Créditos Independencia Coop. Ltda. y otro”, L.L. 1995-E, 41. “El Banco Central tiene a su cargo el ejercicio del llamado poder de ‘policía bancario o financiero’ y puede dictar normas reglamentarias cuya validez depende de su razonabilidad”. Estos tres casos jurisprudenciales son prácticamente de la misma época y dictados por tribunales de distintas partes del país. En ellos se ven tres teorías diferentes sobre cómo entender la actuación del poder de policía y sobre todo cómo juzgarla por parte del Poder Judicial. Aunque ninguno de ellos se aparta de los lineamientos básicos emanados de la C.S.J.N. a lo largo de los años, lo cierto es que marcan pequeñas diferencias de interpretación, que en cuestiones fronterizas pueden ser por demás importantes y definitorias.

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Así vemos que en el primero de los casos se toma en cuenta la “razonabilidad” del decisorio del B.C., pero se remarca que estamos ante cuestiones de una alta complejidad lo que lleva a que si no se trata de casos de “arbitrariedad manifiesta”. Nos parece que yerra la postura de la Cámara, si se da una arbitrariedad sea o no manifiesta, de probarse o advertirse ésta, estamos ante una resolución viciada y por tanto impugnable, no es necesaria siquiera que ésta sea apreciable ab initio, ni aunque sea grave, es imposible que se mantenga vigente un acto viciado de arbitrariedad por mínima que sea ésta; claro que tenemos en cuenta que nos encontramos ante una materia de alta complejidad, pero esto no debe amedrentar al Poder Judicial, que cuenta con la posibilidad de hacerse asesorar por peritos idóneos en la materia para dilucidar un cuestión, y en todo caso no pueden olvidarse los jueces que por más compleja que sea la materia, los decisorios que versen sobre ella deben respetar la C.N.. Esto nos lleva al tercer caso planteado, en la Cámara Civil y Comercial se resolvió que la falta de razonabilidad de cualquier actividad por parte del B.C.R.A. trae aparejada su invalidez; esta postura nos parece mucho mejor que la anterior en tanto no agrega calificativos a la “razonabilidad”, o su contracara “la irrazonabilidad” de los actos para ser tildados de defectuosos y revocables. Finalmente, en la causa planteada en segundo término y que fuese resuelta por la Cámara Civil y Comercial de Formosa, pone las cosas, consideramos, en su justo sitio, al decir algo tan simple que en ocasiones es pasado por alto, el Banco Central de la República Argentina está obligado a respetar la Constitución Nacional en su actuar, y esto implica respetar las garantías de los habitantes de nuestro país, no desnaturalizar los derechos otorgados mediante una reglamentación y/o aplicación que se aparte de las directivas de leyes superiores. Son los jueces los encargados de velar por la tantas veces mentada supremacía constitucional, supremacía que no puede ser avasallada por organismos especializados que en pos de cumplir objetivos por ellos fijados soslayan la letra madre de nuestro ordenamiento jurídico.

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CAPITULO 5

Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (Cont.) A. CONTROL: B. LIQUIDEZ

AUDITORÍA Y CALIFICACIÓN. Y SOLVENCIA.

C. SUSPENSIÓN

DE ENTIDADES FINANCIERAS .

D. REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO. 1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Plazo. 4. Efectos. E. REESTRUCTURACIÓN. 1. Concepto. 2. Requisitos de procedencia. 3. Plazo. 4. Efectos 5. Medidas: objetivas y subjetivas. F. INTERVENCIÓN

JUDICIAL: EFECTOS.

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A. Control: auditoría y calificación El poder de policía es la potestad reguladora del género de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes. El Estado debe defender los intereses económicos de la comunidad reglando, en consecuencia, la actividad financiera. Con la creación del Banco Central de la República Argentina en 1935 y la regulación de la actividad bancaria en el mismo año, se sometió a un estricto régimen de control estatal la actividad financiera. Banco Central de la República Argentina: Es el organismo encargado de verificar que los bancos apliquen las normas que dicta el Estado nacional. Ejerce facultades de inspección, fiscalización y sanción. Facultades de fiscalización y control: En los arts. 30, 31, 32 y 33 se establece la obligatoriedad de las entidades de ajustarse a las normas que se dicten. El art. 30 hace referencia a algunas materias en especial como límites a la expansión del crédito, otorgamiento de garantías, plazos, tasas de interés y cargas, inmovilización de activos, etc.. El art. 31 determina que las entidades deberán mantener las reservas de efectivo que se fijen con relación a depósitos, otras obligaciones y pasivos financieros. El art. 32 instituye que las entidades deberán mantener los capitales mínimos que se regulen. El art. 33 establece que las entidades deberán destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus utilidades que resuelva el B.C.R.A.. Cuando la entidad omita el cumplimiento de alguna de estas obligaciones deberá dar las explicaciones pertinentes y si a juicio del B.C.R.A. se estuviera afectando la liquidez y solvencia de la entidad o hubiese concurrido en

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exceso en la utilización de los límites operativos asignados, la entidad deberá presentar un plan de regularización y saneamiento. Pudiendo el B.C.R.A. designar veedores, extinguir la constitución de garantías y limitar o prohibir la distribución de utilidades. A los efectos de que el B.C.R.A. pueda cumplir su función de control las entidades están obligadas a: - Llevar la contabilidad en la forma que señala el B.C.R.A. - Presentar los balances, estados contables e informaciones que solicite el B.C.R.A. - Publicar dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio, un balance general y su cuenta de ganancias y pérdidas. El art. 37 establece que las entidades financieras deberán dar a su contabilidad, libros, correspondencia y papeles a los funcionarios que el B.C.R.A. designe para su fiscalización u obtención de información y marca que igual obligación tendrán los s de créditos en el caso de existir una verificación o sumario en trámite. Se puede plantear que esta última se trata de una facultad excesiva e inconstitucional, además de que no se prevén recursos para los particulares frente a decisiones arbitrarias del B.C.R.A. y tampoco se dota a éste de ninguna prerrogativa para el caso de que el particular se niegue a la revisión. El art. 38 dice que cuando personas no autorizadas realicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúan en el mercado del crédito, el B.C.R.A. podrá requerirles información sobre la actividad que desarrollan y la exhibición de sus libros y documentación. Si se negaran a proporcionar la información o a exhibir la documentación, el B.C.R.A. podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública. El B.C.R.A., comprobada la desautorización podrá disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el art. 41. Auditorías externas: Son los grupos de funcionarios pertenecientes al B.C.R.A. encargados de conocer las operaciones e informaciones de las entidades. En realidad, la ley prevé la posibilidad de que el B.C.R.A. recurra a entidades privadas para cumplir su función de fiscalización, al fijar en el art. 40 segundo párrafo, el deber de secreto que pesara sobre éstos de las informaciones que lleguen a su conocimiento. Estas auditorías que se realizan so-

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bre las entidades financieras parten de una calificación de su cartera y tiende a brindar una mayor información al público y al propio ente rector sobre la situación de cada banco y las posibilidades reales de riesgos sistémicos. Su reglamentación la encontramos en la Circular CONAU. A su vez, las entidades pueden contratar los servicios de auditores privados para determinar de una manera que reviste, en principio, mayor objetividad, su propia situación. El recurrir a esto por propia iniciativa (y obtener un buen resultado) permite una mejor calificación según el sistema BASIC (Bonos, Auditoría, Supervisión, Información, Calificación). En la otra vereda tenemos las auditorías realizadas sobre el propio B.C.R.A. El art. 39 mediante la auditoría externa, el directorio designará una serie de auditores que constarán en un registro especial creado y reglamentado por el directorio. Auditoría de los estados contables del Banco Central: amén del informe anual de los síndicos, los estados contables de cada ejercicio deben ser sometidos a evaluación y dictamen de los auditores externos designados a tal efecto. Esto para asegurar que los estados contables reflejen la situación económica, financiera y patrimonial de la institución al cierre de cada ejercicio. Estados contables del Banco Central sujetos a un triple contralor: de los síndicos, de los auditores externos designados por el directorio (que ejercerán dicha función por un plazo de cuatro años) y la Auditoria General de la Nación. El art. 40 nos nombra la Auditoría General de la Nación (órgano dependiente del Poder Legislativo) que tiene por finalidad verificar que las erogaciones encuadren en el presupuesto y la rendición de cuentas documentales en un plazo no mayor a un año, en el que deben presentarse los documentos necesarios ante dicho ente de control externo. La Auditoría ejercerá un control de legalidad, gestión y auditoría de la actividad istrativa de este ente descentralizado (control legal, técnico, o sea, económico y contable y de gobierno). Calificación de las entidades: El B.C.R.A. realiza dos tipos de calificaciones: 1. Previo a dar la autorización a la entidad, en cuyo caso considera la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones del mercado y los antecedentes, responsabilidad y experiencia de los solicitantes. 2. Una vez dada la autorización, el B.C.R.A. califica a la entidad en número de 1 a 5 según su solvencia y liquidez.

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Según el art. 46 inc. 1 de la Carta Orgánica del Banco Central, corresponde al superintendente: “Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidades financieras”. Pero esto no obsta a la participación de “agentes privados de calificación”; aunque claro está que no puede darse la misma confianza a los informes vertidos por estos últimos, con relación a la calificación oficial. En EE.UU., en la última crisis financiera conocida como “Crisis de las Hipotecas”, las grandes calificadoras subestimaron los riesgos hasta un punto en que ya se volvió insostenible (aproximadamente en el mes de agosto de 2007), las calificadoras por negligencia o convivencia calificaban créditos garantizados como AAA; finalmente, Standard and Poor’s rebajó esta calificación a CCC, lo que trajo aparejada una fuerte caída en las previsiones de riesgo. En función de los activos de riesgo, y de una serie de criterios que se denominan CAMEL (sigla en inglés utilizada por la Reserva Federal de EE.UU.) se califican a las entidades, donde: - C: Capital (teniendo en cuenta su adecuación con su desenvolvimiento operativo) - A: Activos (privilegiando la calidad de los créditos) - M: Managment (gerenciamiento, es decir, su istración y dirección) - E: Earnings (rentabilidad o capacidad para generara ganancias) - L: Liquidez Lo cual me determina la participación de cada entidad en los activos del sistema, el factor “K” (ponderación de los activos de riesgo) y, por ende, la política de supervisión aplicable. En nuestro país se las califica del 1 al 5 siendo 1 la menor calificación. A mayor capacidad de endeudamiento y mayor atomización de los riesgos crediticios mejor calificación.

B. Liquidez y solvencia Liquidez Supone el grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega en efectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados.

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La liquidez no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demanda de efectivos a cambio de los depósitos. Hace a la esencia de la entidad financiera que los activos puedan convertirse lo más rápidamente posible en dinero en efectivo. La liquidez tiene que ver esencialmente con la disponibilidad de dinero en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmediatamente o en el futuro. Los requisitos de efectivo mínimo están estrechamente vinculados con el principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relación entre dinero que el banco debe tener y los depósitos que eventualmente pueden serle retirados. Esto es así porque los depósitos por lo común no son retirados todos al mismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza, en cuyo caso, generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad de hacer frente a las exigencias del retiro planteado. Un punto destacable y que no debe confundirse es que en la actividad contable del resto de las empresas que se hallan fuera del negocio financiero, la llamada “Razón Líquida” contabiliza no sólo el efectivo con que se cuenta sino también todo el resto de activos que se estima son producibles en el plazo de un año, es decir se toma todo el activo corriente para su cálculo. En el caso de un banco, por otro lado, se toma en cuenta la denominada “Razón Acida” a la hora de computar su liquidez, es decir, aquellos activos monetarios propiamente dichos o de inmediata conversión.

Solvencia Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos contraídos. Esa aptitud se mide en función de su capital y reservas y el total de los depósitos captados, es decir, el endeudamiento de una entidad no puede ser ilimitado pues su solvencia se vería afectada. La relación entre recursos propios y masa de depósitos tiene como objeto garantizar la existencia de un volumen de capital adecuado para la protección de los depositantes y otros acreedores. La vida económica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona

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con el concepto de liquidez porque los depósitos que capta los representa luego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulación de esos recursos financieros y conservando sólo una parte mínima, vinculada con las exigencias de efectivo mínimo y de encajes que impone el B.C.R.A.. Cuando el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, ha entrado también en estado de insolvencia, La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero que no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mérito y oportunidad deben considerarse en épocas y situaciones distintas: - La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las obligaciones contraídas a sus respectivos vencimientos. - La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidos en un momento determinado, como consecuencia de la disolución y ulterior liquidación. Ello explica que pueda darse la situación de una entidad solvente pero ilíquida. Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia están determinados por: - Inversiones que el banco realiza - Inmovilización de sus activos: por lo general, limitados por el B.C.R.A. con el fin de que los depósitos captados no tengan como destinos bienes que no sean fácilmente liquidados. - Grado de morosidad de su cartera; si éste es alto comienzan a plantearse problemas de liquidez y solvencia. El único que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el B.C.R.A. y, por consiguiente, el único que puede retirar la autorización para funcionar.

Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia El art. 30 de la ley 21.526 establece diferentes parámetros para mantener la liquidez, solvencia y resguardar la solvencia de las entidades financieras. Según la interpretación dada al art. 4º de la ley 21.526, la autoridad de aplicación competente para reglamentar y fiscalizar dichos parámetros es el B.C.R.A..

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Art. 30: Inc. a) limita la expansión del crédito tanto en forma global como para los distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión. La limitación a la expansión por tipos o clase de préstamos incide en la composición de las carteras de crédito para no comprometer el funcionamiento de cada entidad financiera. Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía. Este límite se explica por el hecho de que toda garantía constituida por la entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede convertirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de considerarse dentro de los márgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en salvaguarda de la solvencia. Inc. c) plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza. La regulación de los plazos permite ensamblar la devolución de los préstamos con la captación de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasa de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar la clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas de interés pueden incidir negativamente en la economía por un encarecimiento no razonable del crédito. Inc. d) inmovilización de activos. Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitadamente, atento a que ello afectaría y comprometería su liquidez. Por ello, el B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las entidades, las cuales son fijadas en relación a la responsabilidad computable. Inc. e) relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones.

Reservas El régimen de efectivo mínimo (también llamado encaje legal o reserva) es aquella parte de los depósitos u obligaciones que las entidades financieras

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deben mantener en disponibilidad, es decir, no colocar en operaciones activas, por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la supervisión del sistema. El propósito de esta reserva es asegurar la liquidez de los bancos, o sea, garantizar que cada entidad tenga los fondos suficientes para atender en todo momento a la demanda de depositantes. Con la ley 24.144 se plantea expresamente la exigencia de los efectivos mínimos: Art. 28: Con el objeto de regular la cantidad de dinero y vigilar el buen funcionamiento, el mercado puede exigir que las entidades financieras mantengan disponibles determinadas proporciones de los depósitos y otros pasivos depositados en moneda local o extranjera... la regulación del sistema de los efectivos mínimos adopta un método de encajes flexibles, sin determinar estrictamente el monto que deben garantizar las entidades.

Los cargos punitivos Art. 35 ley 21.526: “Por las deficiencias en la constitución de reservas de efectivos en que incurran, las entidades abonarán al B.C.R.A. un cargo de hasta 5 veces la tasa máxima de redescuento. Asimismo, el B.C.R.A. podrá establecer otros cargos por el incumplimiento de las demás normas establecidas en este título”. Es decir, como en condiciones normales de credibilidad es muy difícil que todos los depositantes de una entidad crediticia retiren sus fondos al mismo tiempo, lo que se le impone por ley a los bancos es que mantengan en sus carteras reservas mínimas, si así no lo hicieran serán pasibles de sufrir las sanciones que impone la norma. Así se logra que la entidad crediticia mantenga una situación de liquidez con la que pueda afrontar el flujo normal de depósitos y extracciones. De este modo es en interés y seguridad del sistema que los bancos deben guardar una reserva que les asegura su liquidez.

Naturaleza jurídica de los cargos punitivos El B.C.R.A. ha puesto mucho énfasis en este control, obligando a las entidades financieras a su estricto cumplimiento; el B.C.R.A. ha instaurado un severo sistema de sanciones a los entes incumplidores.

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Sin perjuicio de la terminología empleada en el art. 35 estamos hablando de verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos añadir que su aplicación es de carácter automático sin participación alguna del ente sancionado (se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabe agregar que la multa es determinada aumentándola conforme con la reiteración de las infracciones. Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo, el B.C.R.A. lo cobre debitando el importe en la cuenta corriente que la entidad debe llevar ante el. Esto tiene como consecuencia para la entidad que toma conocimiento del cargo y está en condiciones de arbitrar defensas cuando el hecho ha sido consumado. Benelbaz y Coll (1) consideran que se trata de un verdadero exceso punitivo tanto por la magnitud de la sanción como por el procedimiento aplicado. En el mismo sentido se pronuncia Carlos Villegas (2).

C. Suspensión de entidades financieras El Banco Central de la República Argentina ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas en la ley de entidades financieras, debiendo controlar que éstas mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 de la Carta Orgánica del B.C.R.A. y arts. 30 al 33 de la ley de entidades financieras. Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra la suspensión preventiva de entidades financieras y cambiarias, ejercidas por el superintendente. Esta medida debió estar contemplada en la L.E.F., sin embargo fue agregada al sistema bancario directamente a través de la COBC (que por ser posterior a la primera vino a modificarla tácitamente) como una medida original y nunca antes contemplada en nuestra legislación. Esta medida específica se encuentra plasmada en el art. 49 de la Carta Orgánica, cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos:

(1) BENELBAZ, Héctor A - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1. (2) VILLEGAS, Carlos Gilberto, Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

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Solicitud Es realizada por el superintendente de entidades financieras, previa autorización del presidente del Banco Central. El fundamento se encuentra en la necesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, evitando ingresar en cualquier trámite burocrático. Pero, inmediatamente, el mismo artículo marca la necesidad de autorización previa al presidente del B.C.R.A. (estése atento a que no estamos ante una mera consulta, sino ante una verdadera autorización y, por lo tanto, no hay dudas de que resulta vinculante para el superintendente). Objeto La suspensión transitoria, total o parcial, de operaciones de una o varias entidades financieras o cambiarias. Procedencia La ley ite la posibilidad de que esta medida resulte aplicada, en aquellos casos en que materialicen un grave y suficiente estado de desequilibrio o crisis que afecte la normal actividad de la entidad en cuestión. Dicho estado habitualmente se relaciona con un problema de insolvencia. Plazo Se solicita por un plazo máximo de 30 días, debiendo darse cuenta posteriormente al directorio. A consideración del superintendente, el vencimiento del plazo podrá renovarse por uno nuevo que no podrá exceder de 90 días pero debiendo dicha renovación ser autorizada por el directorio.

Recurribilidad A pesar de no estar contemplada expresamente la posibilidad de recurrir la medida, como toda sanción (esta medida no deja de serlo), será impugnable tanto por vía istrativa como judicial siguiendo el trámite común fijado en la L.E.F. (art. 42 ss. y conc).

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Efectos - No se podrán trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecución forzada contra la entidad. - Serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades. - Se suspenderán la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses. Fin Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una decisión grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada con la solidez y liquidez de la entidad. Crítica Este efecto entraña gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella. - Excepción: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan por deudas con la entidad. Es decir cuando ésta sea acreedora. - No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado nacional, por los daños y perjuicios que se causaren durante el período de suspensión transitoria.

Fundamento El carácter extraordinario de la medida se destina a evitar un mayor deterioro de la situación patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los demás ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifique restricción de los derechos, deberá ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituirse como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses generales en caso de emergencia, sin violar el art. 17 de la C.N., sino que sólo lo ha limitado para atenuar la crisis. Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio, ya que permite suspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, permitiéndole que continué actuando en el resto. Durante la suspensión, el superintendente podrá solicitar al directorio, la revocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El direc-

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torio deberá evaluar dicha solicitud en un plazo máximo de 15 días, que correrá desde el momento de la presentación de la solicitud, plazo prorrogable por única vez, por otro de 15 días corridos (art. 49 último párrafo de la Carta Orgánica del B.C.R.A.).

D. Regularización y saneamiento Las entidades financieras están obligadas a cumplir las disposiciones de la ley y las que dicte el B.C.R.A.. En caso de incumplimiento, el Banco Central ha de exigirle las explicaciones del caso en el término que éste fije. Consecuentemente, en un término que no puede ser superior a 30 días, la entidad debe presentar un plan de regularización y saneamiento so pena de revocación de la autorización para funcionar cuando: 1. Se encontrara afectada su solvencia y liquidez, a juicio del B.C.R.A.. 2. Se encontraran deficiencias del efectivo mínimo durante los períodos que el Banco Central establezca 3. Registraran reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas establecidos 4. No mantuvieran la responsabilidad mínima patrimonial exigida para su clase, ubicación o características determinadas. El B.C.R.A. podrá designar un “veedor” sin perjuicio de aplicar las medidas reseñadas anteriormente, que contará con una facultad de veto. Sus decisiones serán recurribles ante el presidente del B.C.R.A., lo cual es incoherente porque el mismo Banco Central es quien desarrolla la función que luego será evaluada por la misma institución. Asimismo podrá exigir la constitución de garantías, y limitar o prohibir la distribución o remesas de utilidades. La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento faculta al B.C.R.A. para resolver, habiendo sido oída o emplazada la entidad y sin más tramite, la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sanciones previstas en la L.E.F.. El B.C.R.A., a fin de facilitar el cumplimiento de los planes de regularización y saneamiento o fusiones y/o absorciones, podrá: itir con carácter

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temporáneo excepciones a los límites o relaciones técnicas pertinentes; eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstas en la ley. Esto sin perjuicio de otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de su Carta Orgánica le impone propenda al cumplimiento de los fines señalados.

E. Reestructuración La reestructuración de las entidades financieras está regulada por el art. 35 bis de la ley de entidades financieras. Puede asumir distintas formas de implementación (asunción de deudas por parte de adquirentes, cesión de activos, inyecciones de capital, etc.), para que puedan subsistir entidades con problemas de liquidez. Para el desarrollo de este tema haremos un breve análisis del artículo referido: Los antecedentes del 35 bis: Es necesario para lograr una mayor comprensión del tema, detallar el marco en el cual se dictó la ley 24.485 que incorporó a la L.E.F el mencionado art. 35 bis. En 1991 se implementó en la Argentina el Plan de Convertibilidad Monetaria bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo año se produjo un shock de confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada de capitales extranjeros al país, llamados “golondrinas” dado que constituían capitales de riesgo, sumamente volátiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias de economías sólidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades financieras, en desmedro o perjuicio de medianos o pequeños bancos. En 1994, México devaluó su moneda y por ello se produjo una corriente de desprestigio de las inversiones de países emergentes, por lo cual rápidamente los capitales golondrinas fueron extraídos del país. Esta situación provocó una crisis que recibiría el nombre de “efecto tequila”. Fueron muchas las medidas que se adoptaron para enfrentar el caos financiero que atravesaba el país, pero todas fueron un fracaso; y como consecuencia se produjo la captación de capitales, por grandes bancos, que provenían de medianas o pequeñas entidades financieras que se vieron forzadas a cerrar. Fue bajo este marco grave de crisis que se dicta la ley 24.485; el objetivo claro de la ley era regular una vía que no fuera ninguna de las sanciones

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comprendidas en el art. 41 de la L.E.F., las cuales eran ineficaces para dar solución a la situación mencionada anteriormente. ¿En qué consiste la reestructuración? Es la posibilidad que tiene el B.C.R.A. de aplicar una serie de medidas (detalladas en los distintos apartados del 35 bis) cuando entidad financiera se halle comprendida en alguno de los supuestos del art. 44 y previo a considerar la revocación de la autorización para funcionar en resguardo de los depositantes. Debe estar fundado en esto el acto istrativo que disponga la aplicación de esta batería de recursos, de otro modo sería impugnable una decisión en tal sentido. Supuestos que la determinan: “Art. 44.- El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la revocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras: a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad; b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica; c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento; d) En los demás casos previstos en la presente ley”. Como surge del texto se trata de situaciones de extrema necesidad en la que se autoriza al B.C.R.A., la reestructuración de una entidad financiera. Organo competente: El directorio del B.C.R.A. es quien debe tomar la decisión con la mayoría absoluta de sus . Análisis de mérito: la frase a juicio exclusivo indica que es el B.C.R.A. quien decide acerca de la conveniencia o no de la reestructuración, sin obtener el dictamen previo u opinión de otra institución. La decisión debe adoptarse previo a la revocación de la autorización para funcionar pero es necesario hacer dos aclaraciones al respecto (según opinión de Romero). En primer lugar no hay relación de causalidad, es decir que el hecho de aplicar una medida de reestructuración no implica que necesariamente le siga la revocación y, en segundo lugar, tampoco existe relación de necesidad, es decir que la reestructuración no actúa como presupuesto ni requisito de la revocación de la autorización para funcionar.

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Con todo lo dicho anteriormente queda plasmada la amplia discrecionalidad del B.C.R.A. en materia de reestructuración y control de las entidades financieras. ¿Qué medidas pueden adoptarse? Están desarrolladas a lo largo del art. 35 bis. No obstante mencionaremos una clasificación: - Medidas de intervención interna: son aquellas por las cuales el B.C.R.A. interviene en el funcionamiento interno de la entidad que explota la actividad bancaria. Comprende los supuestos de: modificación de los registros contables y reducción del capital y/o afectación de reservas (apartado 1 inc a) aumento de capital y/o reservas (apartado 1 inc. b); - Medidas de intervención externas: son aquellas por las cuales el banco interviene en el funcionamiento interno de la entidad, pero sin inmiscuirse en la istración propiamente dicha. Por ella se afecta la situación de los socios. Comprende tres supuestos: la revocación de la autorización para ser socio, apartado 1 inc. c (no confundir con la revocación de la autorización para funcionar del art. 44); venta de capital y derecho de suscripción preferente, apartado 1 inc. d; y la exclusión de activos y pasivos. Reestructuración de la entidad en resguardo del crédito y los depósitos bancarios “Art. 35 bis.- Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la República Argentina, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes, con carácter previo a la revocación de la autorización para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una combinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o directa, seleccionando la alternativa más adecuada según juicios de oportunidad, mérito o conveniencia, en aplicación de los principios, propósitos y objetivos derivados de las normas concordantes de su Carta Orgánica, de la presente ley y de sus reglamentaciones (párrafo sustituido por art. 13 del decr. Nº 214/ 2002; B.O., 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado). I. Reducción, aumento y enajenación del capital social a) Disponer que la entidad registre contablemente pérdidas contra el previsionamiento parcial o total de activos cuyo estado de cobrabilidad, reali-

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zación o liquidez así lo requiera, a solo juicio del Banco Central, y la reducción de su capital y/o afectación de reserva con ellas; b) Otorgar un plazo para que la entidad resuelva un aumento de capital social y reservas para cumplir con los requisitos establecidos por las normas aplicables, el que deberá ser suscripto e integrado dentro de dicho plazo. Los accionistas que suscriban dicho aumento de capital o integren nuevo capital deberán ser autorizados de conformidad con lo previsto en el art. 15. El Banco Central fijará el plazo en caso del inc. a) y de este inciso teniendo en cuenta los plazos mínimos legales para el otorgamiento de los actos societarios del representante legal, del órgano de istración, y del órgano asambleario necesarios para su implementación; c) Revocar la aprobación para que todos o algunos accionistas de una entidad financiera continúen como tales, otorgando un plazo para la transferencia de dichas acciones, que no podrá ser inferior a diez (10) días; d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad financiera y del derecho de suscripción de aumento de capital. A este efecto, la entidad y los socios prestarán su conformidad y depositarán los títulos representativos de sus participaciones, si ello no hubiera ocurrido hasta ese momento. II. Exclusión de activos y pasivos y su transferencia (apartado sustituido por art. 1° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma). a) Disponer la exclusión de activos a su elección, valuados de conformidad con las normas contables aplicables a los balances de las entidades financieras, ajustados a su valor neto de realización, por un importe que no sea superior al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inc. b). Podrán excluirse activos sujetos a gravamen real de prenda e hipoteca por el valor neto que resulte de restar al valor del bien, estimado según precios de mercado, el valor nominal del crédito, asumiendo quien llegara a tener la disposición del bien gravado la obligación de satisfacer los derechos del acreedor hipotecario o prendario, hasta el producido neto de su venta. Los bienes sujetos a embargo judicial podrán excluirse sin limitación de ninguna especie. El Banco Central de la República Argentina dictará, con carácter general, las normas de valuación de activos pertinentes. A los fines del presente inciso y cuando el Banco Central de la República Argentina lo considere conveniente, podrán constituirse fideicomisos financieros con todos o parte de los activos de la entidad, emitiéndose uno (1) o

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más certificados de participación por valores nominales equivalentes a los pasivos que se excluyan. La entidad, en su caso, asumirá el carácter de beneficiaria o fideicomisaria. b) El Banco Central de la República Argentina podrá excluir total o parcialmente los pasivos referidos en el art. 49 inc. e), así como, en su caso, los créditos del Banco Central de la República Argentina definidos en el artículo 53, respetando el orden de prelación entre estos acreedores. En la exclusión parcial se deberá respetar el orden de prelación contenido en el inc. e) del art. 49 sin que, en ningún caso, se asigne tratamiento diferenciado a pasivos del mismo grado. c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos excluidos conforme a los incs. a) y b), en favor de entidades financieras. También se podrán transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros en los términos de la ley Nº 24.441, cuando sea necesario para alcanzar el propósito de este artículo. III. Intervención judicial (apartado sustituido por art. 2° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma). De ser necesario, a fin de implementar las alternativas previstas en este artículo, el Banco Central de la República Argentina deberá solicitar al juez de comercio, la intervención judicial de la entidad, con desplazamiento de las autoridades estatutarias de istración, y determinar las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la función que le sea asignada. Ante esa solicitud, el magistrado deberá decretar de inmediato y sin substanciación, la intervención judicial de la entidad financiera, teniendo a las personas designadas por el Banco Central de la República Argentina como interventores judiciales, con todas las facultades determinadas por el Banco Central de la República Argentina, manteniéndolos en sus respectivos cargos hasta tanto se verifique el cumplimiento total del cometido encomendado. La intervención judicial de una entidad sujeta al procedimiento establecido en el apartado II) producirá la radicación, ante el juez que intervenga, de todos los juicios de contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o se refieran a los pasivos excluidos. IV. Responsabilidad. (apartado sustituido por art. 3° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).

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En los casos previstos en este artículo se aplicará lo dispuesto por el art. 49, segundo párrafo in fine de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, aprobada por el art. 1º de la ley Nº 24.144 y sus modificaciones, respecto de éste, los fideicomisos referidos en el art. 18 inc. b) de dicho ordenamiento, y los terceros que hubieran realizado los actos en cuestión, salvo la existencia de dolo. La falta de derecho al reclamo de daños y perjuicios y consecuente ausencia de legitimación alcanza a la misma entidad y sus acreedores, asociados, accionistas, es y representantes. V. Transferencias de activos y pasivos excluidos (apartado sustituido por art. 4° de la ley Nº 25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma). a) Las transferencias de activos y pasivos de entidades financieras autorizadas, encomendadas o dispuestas por el Banco Central de la República Argentina, así como cualquier otro acto que complemente a las anteriores o resulte necesario para concretar la reestructuración de una entidad financiera, se rigen exclusivamente por lo dispuesto en esta ley, siendo inaplicable a estos casos la ley Nº 11.867. b) No podrán iniciarse o proseguirse actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o dispuesto el Banco Central de la República Argentina en el marco de este artículo, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario, prendario o derivado de una relación laboral. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares sobre los activos excluidos. El juez actuante a los fines de la intervención prevista en el apartado III) ordenará, de oficio o a pedido de los interventores o de quienes adquieran activos en propiedad plena o fiduciaria, sin substanciación, el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados, los que no podrán impedir la realización o transferencia de los activos excluidos debiendo recaer las medidas cautelares derivadas de créditos laborales sobre el producido de su realización. c) Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el Banco Central de la República Argentina en el marco de este artículo que importen la transferencia de activos y pasivos o la complementen o resulten necesarios para concretar la reestructuración de una entidad financiera, así como los relativos a la reducción, aumento y enajenación del capital social, no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad financiera que fuera propietaria de los

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activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera de dichos actos. d) Los acreedores de la entidad financiera enajenante de los activos excluidos no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados. e) El adquirente en propiedad plena o fiduciaria a quien se le transfiera un activo excluido por aplicación de esta norma, podrá intervenir en todo proceso judicial en el cual el anterior titular actúe como parte o tercero y que involucre los activos excluidos, en igual calidad que éste, sustituyéndolo aun como parte principal, sin que se requiera la conformidad expresa de la parte contraria”.

F. Intervención judicial: efectos De ser necesario a fin de implementar las alternativas previstas, el B.C.R.A. deberá solicitar al juez de comercio la intervención judicial de la entidad con desplazamiento de las autoridades estatutarias de istración, determinando las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la función. Ante esa solicitud el magistrado deberá decretar de inmediato y sin sustanciación la intervención judicial de la entidad financiera teniendo a las personas designadas por el B.C.R.A. como interventores judiciales con todas las facultades determinadas por el B.C.R.A. manteniéndolos en sus cargos hasta que se verifique el cumplimiento total del cometido. En cuanto a los efectos, se establece un sistema de atracción, ya que la ley fija que la intervención judicial de una entidad sometida al procedimiento del ap. 2 del art. 35 bis producirá la radicación ante el juez que intervenga de todos los juicios de contenido patrimonial que afectaran los activos excluidos o se refieran a los pasivos excluidos. Resulta conveniente hacer algunas consideraciones como son, que es el directorio del B.C.R.A. el que tomará la decisión sobre la intervención judicial con todas las precisiones exigidas por la ley; que el B.C.R.A. tiene el límite de que las facultades que solicite no podrán exceder las que correspondan a los órganos de istración o gobierno, que nada impide que el B.C.R.A. designe diferentes modalidades de intervención con homologación judicial o sin ella y que la intervención judicial tiene efectos que exceden el mero hecho de la intervención como lo es la suspensión y la radicación de acciones en el tribunal que la dispuso.

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Interesante resulta preguntarse sobre la posibilidad de que se solicite o se disponga una intervención judicial en el marco de la L.S.C.; ésta no es una posibilidad que pueda dejar de contemplarse, por lo tanto, a continuación realizaremos un pequeño cuadro comparativo de lo establecido en estas dos leyes sobre este instituto.

Similitudes a) Juez le otorga las atribuciones. b) Sus funciones son por tiempo determinado. c) No tienen mayores facultades que las estatutarias y legales. d) Representación frente a terceros por art. 58 L.S.C. e) No desplazan a sindicatura ni a la asamblea. f) El juez determina su misión. g) Se rigen en lo que sea pertinente por el C.P.C.C.N.

Diferencias

LEY 19.550 (L.S.C.)

Ley 21.526 (L.E.F.)

Conflicto: interés del socio vs. Órgano de istración

Conflicto: interés individual de la entidad financiera vs. Interés colectivo -credibilidad en el sistema financiero-

Procede a pedido del socio. Excepto caso “Taboada”, aplicación del art. 1295 C.C. -ver Nissen-

Procede a pedido del B.C.R.A. Excepto caso “Bco. Hispano Corfín S.A. c/ B.C.R.A.”

Criterio restrictivo art. 114 in fine L.S.C. y art. 225 inc. 1 C.P.C.C.N.

Poder discrecional del B.C.R.A. “Cuando considere que resulte necesario... y a su solo juicio”, de que se encuentre en alguno de los supuestos del art. 44 L.E.F.

Para restablecer una situación de grave peligro para la sociedad

Como medio para la reestructuración de la entidad financiera

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Veedor judicial –informante- art 224 C.P.C.C.N. Co

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No hay una relación veedor con facultad de veto -según Barreira Delfino es como un co privilegiadointerventor sin desplazamiento



interventor con desplazamiento

Conexa -auxiliar a la acción de revocación-

En el marco del: Plan de regularización y saneamiento Proyecto de reestructuración

Naturaleza: judicial y cautelar

Naturaleza: judicial (¿?) istrativa (¿?)

Responsabilidad: arts. 59 y 274 L.S.

Responsabilidad: jurisprudencia lo niega Ver caso “Figueroa c/ M. de Economía”

Finalidad: en defensa del interés social

Finalidad: en defensa de los depositantes

Jurisprudencia C.S.J.N., 23/5/1995, “La Inversora Bahiense Cía. Financiera S.A. c/ Banco Central”, J.A., 1995-IV-316. Se interpuso recurso de apelación en los términos de los arts. 42 y 46 L.E.F. contra la resolución del B.C.R.A. que dispuso la revocación de la autorización para funcionar de la actora. La CFed.Cont.. rechazó el recurso. Contra este decisorio se esgrime recurso extraordinario. La C.S.J.N. confirmó el fallo. “No es obligación del Banco Central instruir un sumario en el que se debata lo relativo a la regularización de una entidad financiera”. “El ejercicio de la vía recursiva prevista en el artículo 46 de la ley de entidades financieras, en cuyo marco fueron sustanciadas las probanzas ofrecidas por la recurrente, importó un control suficiente por parte del órgano jurisdiccional de lo actuado en sede istrativa, sin que subsista en esta instancia tacha de arbitrariedad alguna respecto de sus conclusiones”. “Sólo en la medida en que la entidad financiera conserve la posibilidad de seguir operando conforme a su objetivo se justificará el requerimiento de planes de regularización y saneamiento”.

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Este fallo, más allá de emanar del máximo tribunal de nuestro país, cuenta con ciertos graves errores de conceptualización. Es que no podemos perder de vista que el negar la posibilidad de presentar un plan de regularización y saneamiento traerá aparejada necesariamente la revocación de la autorización para funcionar por parte del B.C.R.A.; es decir, estamos ante una verdadera sanción, que para más sólo será apelable al solo efecto devolutivo (art. 42, 2º párr. L.E.F.). Es inaudito que no se dé la posibilidad a la entidad de probar que se le está negando en forma indiscriminada un derecho que la ley le otorga, para más abundamiento, si la autoridad del sistema tiene la sospecha que dejarla actuar aumentara el pasivo puede recurrir a las instituciones del veedor o el interventor. Uno de los principales capitales de un banco, por no decir el principal, es la confianza que tienen sus clientes en su actuación, ésta recibirá un rudo golpe si de un soplo el Central al negar la posibilidad de probar que el estado de iliquidez (u otra razón que afecte el funcionamiento normal de la entidad), es definitivo o puede subsanarse, recuérdese que el mismo art. 34 dispone que se deberá pedir un informe previo al banco sobre su situación, en todo caso se debería otorgar el plan de 30 días para sumarle también el mentado plan. Harina de otro costal será si el B.C.R.A. acepta o rechaza este plan y de allí las medidas que tomará.

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CAPITULO 6

Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (Cont.) A. AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR. 1. Otorgamiento. a. Naturaleza. b. Requisitos 2. Revocación. a. Concepto. b. Requisitos de procedencia. c. Efectos. I. Autoliquidación, casos en que procede. II. Liquidación judicial. B. QUIEBRA. 1. Procedencia. 2. Privilegios.

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A. Autorización para funcionar 1. Otorgamiento a. Naturaleza La posibilidad de ejercer la actividad financiera tiene pleno respaldo constitucional, según surge del art. 14 C.N., que consagra el principio de libre iniciativa privada en el campo económico. Asimismo, el ejercicio de dicha actividad debe ser conforme con las leyes que lo reglamentan. En el ámbito financiero dicha reglamentación se encuentra comprendida en la ley 21.526 de entidades financieras: “La primera herramienta de control de la actividad bancaria está dada por la necesidad de las entidades financieras de obtener una autorización para actuar como tales” (1). Por ende, el Estado reconoce un derecho subjetivo de las personas, tendiente al ejercicio de la actividad financiera, pero, sin embargo, lo sujeta a un régimen de fiscalización más riguroso que a cualquier otra actividad comercial. El control del Estado sobre dicha actividad es total, desde el comienzo mediante el otorgamiento de la autorización, durante su desenvolvimiento ejerciendo la actividad de control y vigilancia y el ejercicio del poder de policía, hasta su finalización con la actuación de la etapa de liquidación de la entidad. Cabe destacar el art. 7º de la L.E.F., el cual enuncia el principio rector en la materia de que el ejercicio de la actividad financiera requiere la previa autorización para funcionar -dentro del sistema financiero institucionalizadodel B.C.R.A., para su creación así como para las posteriores fusiones y transmisiones de fondos de comercio, tanto a nivel nacional, provincial y municipal.

(1) TAVARONE, M - PALESTRA, R., “Regularización y supervisión de la actividad bancaria”; en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 39.

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Es decir que el Estado se reserva el derecho de autorizar o negar a quien lo solicite, la autorización para tal ejercicio. Para Villegas (2), constituiría un avasallamiento al federalismo la exigencia de la autorización previa a entidades que vayan a actuar aun dentro del territorio provincial, ya que si bien a las provincias les está vedado, según el art. 126 C.N., la potestad de establecer bancos con facultad de emitir moneda, la sola creación de entidades constituiría una facultad no delegada a la Nación. Se podría entender que lo que se busca evitar con esta imposibilidad, esta prohibición que tienen las provincias de crear bancos en sus jurisdicciones (para que sólo actúen en tal), es evitar el llamado “multiplicador bancario”; es decir que mediante la recepción de depósitos y otorgamiento de préstamos, se crean medios de pago, que finalmente aumentan el poder de compra de inversores y consumidores. No empece esto con la existencia de constituciones provinciales que consagran la facultad del poder legislativo de autorizar y crear entidades financieras en su territorio (Corrientes, Chaco, Formosa, La Pampa, San Luís, etc.). “Un caso especial es el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que en virtud del Pacto de San José de Flores (1859) y del art. 121 in fine de la C.N., goza de un status especial, por lo que no está sujeto al régimen ordinario impuesto por el Congreso para las demás entidades financieras, ni puede ser disuelto o intervenido sin la conformidad del gobierno de la señalada provincia” (3). b. Requisitos El B.C.R.A. deberá ponderar varias circunstancias al considerar los pedidos de autorización para nuevas entidades. Dichas pautas legales están comprendidas en el art. 8º de la ley: - La conveniencia de la iniciativa: Deberá tener presente las necesidades del sistema financiero en la zona donde va a insertarse la nueva entidad financiera, cono asimismo el hecho de que no se vaya a afectar el desenvolvimiento de otras que ya estén funcionando.

(2) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 161. (3) GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina. Comentada. Anotada. Concordada, Mediterránea, Cba., 2007, p. 568.

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- Las características del proyecto: Es decir, si se trata de una entidad que va a desarrollar su actividad en todo el país o en una región, como así también la extensión prevista, capital con que cuenta, etc.. - Las condiciones generales y particulares del mercado: Se hace referencia a la situación coyuntural del mercado financiero nacional, que permitirá evaluar la conveniencia o no, en el caso particular sobre la instalación de una nueva entidad. - Los antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de los solicitantes: El requisito de la experiencia ha sido incorporado por la ley 21.526. Indudablemente, esto se refiere a la seriedad e importancia de la actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y con garantías de seriedad y eficiencia. Incorporar a la experiencia como factor determinante para conceder la autorización, impide la incorporación de nuevos empresarios al sistema financiero, pero a su vez debe tenerse en cuenta el desempeño en otras ramas de la actividad económica, así como también una responsabilidad patrimonial adecuada y un origen de fondos insospechable. Este requisito no es nuevo en el mundo, “es lo que los autores europeos llaman ‘identificación del banquero’ y destacan la importancia que ello tiene, a punto que éste es el fundamento de la primera directiva de la Comunidad Europea del 12 de diciembre de 1977” (4); “... se refiere a la seriedad e importancia de la actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y con garantías de seriedad y eficiencia en su ejercicio” (5). Esto se halla regulado por la Circular CREFI, que en la Comunicación “A” 4284 del 2005 que referido a este tema dice: 1.1.2. Valoración de antecedentes. 1.1.2.1. El Banco Central de la República Argentina evaluará a los promotores y fundadores conforme a lo establecido en el artículo 8º de la ley de entidades financieras. 1.1.2.2. Los directores o consejeros deberán ser personas con idoneidad para el ejercicio de la función, la que será evaluada sobre la base de: i) sus

(4) VILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., p. 166. (5) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 125.

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antecedentes de desempeño en la actividad financiera, y/o ii) sus cualidades profesionales y trayectoria en la función pública o privada en materias o áreas afines que resulten relevantes para el perfil comercial de la entidad. Al menos, el 80% de la totalidad de los directores o consejeros deberán acreditar experiencia vinculada con la actividad financiera. 1.1.2.3. El gerente general, gerentes a cargo de filiales y otros gerentes que posean facultades resolutivas respecto de decisiones directamente vinculadas con la actividad financiera, deberán acreditar idoneidad y experiencia previa en esas actividades. La expresión gerentes comprende a aquellos funcionarios istrativos que, bajo esa u otra denominación, tengan facultades resolutivas en el plano operativo de la entidad, de cuya ejecución sean los principales responsables de acuerdo con lo dispuesto por el estatuto, el reglamento interno, la asamblea general o por el órgano directivo. En consecuencia, comprende a los funcionarios que ejerzan los siguientes cargos o sus equivalentes, cualquiera sea la denominación que adopten: gerentes y subgerentes generales; gerentes departamentales en las casas matrices o centrales; gerentes y subgerentes de sucursales y agencias, y otros cargos funcionales que encuadren en la definición precedente. En los casos en que corresponda la evaluación de la idoneidad y experiencia vinculada con la actividad financiera, los respectivos antecedentes serán ponderados teniendo en cuenta el grado de capacitación técnica, profesional y la jerarquía e importancia de la gestión desarrollada en el ámbito de los negocios financieros. Con esta reglamentación se abre un poco más el juego a la posibilidad de participar en esta actividad por sujetos que no hayan estado estrictamente unidos a la actividad financiera, especialmente en lo que hace a aquellos que en realidad no ocupan puestos de mayor o diario con las tareas financieras, siendo los gerentes los que deberán contar con una experiencia en la gestión. En cuanto a las pautas a tener en cuenta en el otorgamiento de la solicitud, participan de las siguientes características: a) son taxativas, es decir que no puede fundarse la no solicitud en otro tipo de consideraciones; b) para la denegatoria de la solicitud no será necesario el rechazo de todas ellas, sino que el amplio margen concedido al B.C.R.A., hace que en la medida en que se considere inconveniente una de ellas, será argumento suficiente para denegar la solicitud.

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A su vez, se suprimió en la nueva ley, la consideración de las respectivas zonas de influencia, acorde con la permisividad de abrir entidades financieras en cualquier parte del país, sin otorgar preferencia a las entidades locales dentro de su propio radio de actuación. Se estimula a través de dicha eliminación la competencia y la eficacia entre las entidades. Filiales sucursales y agencias: Antes de adentrarnos en su análisis en cuanto a la actividad financiera, es necesario exponer un breve concepto sobre cada instituto en particular. Con respecto a la filial, constituye una persona jurídica autónoma, con un capital y una organización propios, es decir con independencia jurídica de la sociedad a la cual está vinculada (6). En cambio, la sucursal y la agencia carecen de dicha autonomía, siendo simples delegaciones de la casa matriz, y que difieren entre sí por una pequeña graduación de la autonomía en su actividad y que es mayor en la sucursal; a su vez, no tienen nombre y personalidad propia, llevando el nombre de la empresa principal. “La filial se distingue nítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad distinta e independiente, jurídicamente de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio y posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolongación o irradiación del establecimiento principal con una relativa autonomía de gestión, pero subordinada jurídica y económicamente a la sede principal” (7). Volviendo al tema en cuestión, en materia de apertura de sucursales, la innovación que contiene la ley reviste de importancia, ya que tiende a fomentar la expansión de las entidades financieras, consideradas nacionales en el territorio nacional, en busca también de un alto grado de competitividad entre ellas: 1º. No es necesaria la previa autorización para que las entidades financieras, consideradas nacionales, procedan a la apertura de sucursales, requisito éste que se convierte en obligatorio para las entidades financieras extranjeras, estableciéndose un límite en la expansión de estas últimas; esto que parecería

(6) “... tiene una independencia formal en virtud de estar dotada de un capital propio y de personería jurídica que por ende tiene sus propios órganos sociales de gobierno, istración, representación y control...” (ROMERO, José Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 568). (7) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte General, Zavalía, Bs. As., 1973, p. 204.

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ser tan bueno, pone de manifiesto o un error legislativo o una exigencia desproporcionada para los bancos oficiales provinciales y municipales, porque mientras para las sucursales de bancos privados no sería necesario ningún tipo de autorización del Banco Central, el art. 16 segundo párrafo, manda a “avisar” a los estados al B.C.R.A., el cual dentro de los tres meses podrá oponerse a su habilitación. No se cuenta con una explicación lógica sobre esta circunstancia tan discriminadora para con los bancos estatales. 2º. Todas las entidades financieras tienen igualdad de posibilidades de proceder a la apertura de filiales en cualquier parte del territorio nacional, suprimiéndose la preferencia que otorgaba la ley 18.601, a las entidades del interior del país, cuando deseaban expandirse dentro de su zona de influencia y colindantes. Con respecto a la apertura de filiales por entidades financieras nacionales, la L.E.F., en su art. 16 establece que: “el B.C.R.A. autorizará la apertura de filiales, pudiendo denegar la solicitud en todos los casos, fundado en razones de oportunidad y conveniencia. Las entidades financieras oficiales de las provincias y municipalidades podrán habilitar sucursales en sus respectivas jurisdicciones previo aviso al B.C.R.A., dentro de un plazo no inferior a tres (3) meses, término en el cual el mismo deberá expedirse manifestando su oposición si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitación”. Con respecto a la apertura de sucursales de entidades financieras extranjeras en el territorio del país, éstas necesitan la previa autorización del B.C.R.A. (art. 13): “Las sucursales de entidades financieras extranjeras establecidas y las nuevas que se autoricen, deberán radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales que correspondan según el art. 32 y quedarán sujetas a las leyes y tribunales argentinos. Los acreedores en el país gozarán de privilegio sobre los bienes que esa entidad posea dentro del territorio nacional”. Además deberán acreditar los requisitos de reciprocidad y la posibilidad de fortalecimiento de las relaciones financieras y comerciales con el exterior. Claro que desde la ley 25.738, esta responsabilidad se halla limitada a lo que se quiera obligar la propia casa matriz, la cual puede exonerarse de toda responsabilidad por el actuar de su filial en el país con sólo publicarlo (en letras muy pequeñas en la parte inferior de las publicidades). Esta norma no ha estado exenta de críticas de diversos autores (Richard, E., artículo: “Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificación de depósitos”, en la obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente). Por último, cabe destacar el tema relacionado con la autorización para la apertura de entidades financieras nacionales que se radican en el exterior; la

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materia se encuentra regulada en el art. 17: “para la apertura de filiales o cualquier tipo de representación en el exterior, deberá requerirse autorización previa al B.C.R.A., el que evaluará la iniciativa dentro de las normas que dicte al respecto y determinará el régimen informativo a las operaciones y marcha de las mismas”. Esta norma intenta evitar lo dificultoso que se vuelve el control de una entidad cuando comienza a operar en el exterior, lo cual puede aparejar el desvío de fondos y capitales del país, así como el agravamiento del riesgo sistémico que se produce cuando un banco abre sucursales en el exterior, lo que trae aparejada la responsabilidad de la casa matriz ubicada en nuestro país (cosa que también pasaba en el nuestro antes de la ya dicha ley 25.738).

2. Revocación Así como la autorización para funcionar es un requisito para la actuación regular en la intermediación típica entre agentes superavitarios y deficitarios de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de sanción o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocada esta autorización, esto hará aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, el retiro de una autorización necesaria para la actuación legal “... tal es el caso de las sociedades que son ‘bancos’ o ‘entidades financieras’ comprendidas en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al órgano de aplicación que es el Banco Central de la República Argentina a otorgar la autorización para funcionar y para revocar dicha autorización. Revocada la autorización y firme la resolución respectiva, la sociedad se disuelve por cuanto no podría cumplir el objeto para el que fue creada” (8). Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podrá resolver la “revocación” de la autorización para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos: 1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad. 2) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica.

(8) VILLEGAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, ps. 240 y 241.

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3) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que a juicio del B.C.R.A., no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento. 4) En los demás casos previstos por la ley: arts. 15 (El Banco Central considerará la oportunidad y conveniencia... encontrándose facultado... para revocar la autorización concedida cuando se hubieren producidos cambios fundamentes...” y 34 (La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento facultará al B.C.R.A. para resolver la revocación de la autorización para funcionar). Art. 15 L.E.F.: Los directores de las entidades constituidas en forma de sociedad anónima en el país, sus integrantes, los del consejo de vigilancia y los sindicatos deberán informar sin demora sobre cualquier: a) negociación de acciones u otras circunstancias capaz de producir un cambio en la calificación de la entidad; b) alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas. En tales circunstancias, el B.C.R.A. considerará la oportunidad y la conveniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegar su aprobación, así como para revocar las autoridades conferidas cuando se hubiese producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se hayan tenido en cuenta para acordarlas. Art. 34 L.E.F.: La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento, facultará al B.C.R.A., para resolver previo haber sido oído o emplazada la entidad y sin más trámite la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera. Al resolver la revocación de la autorización para funcionar o durante el período de suspensión transitoria de la entidad, el B.C.R.A., podrá ordenar que se efectivice el pago a: a) Art. 53 inc. b: los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales, (acreedores laborales ), también los intereses que se devenguen hasta la cancelación total. b) Art. 49 inc. d: los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusivo y excluyente, con excepción de los acreedores laborales. c) Art. 49 inc. e: los depositantes tendrán privilegio general y absoluto para el cobro de sus acreencias, por sobre todos los demás créditos, con

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excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales. Cuando los fondos fueren insuficientes, los mismos se distribuirán a prorrata entre los acreedores de igual rango. Art. 45 L.E.F.: El B.C.R.A. deberá notificar de inmediato y de manera fehaciente, la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de la ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso. En los casos que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o en los casos de disolución previstos en el código, podrán solicitar al juez de la causa y si éste considerase que existen garantías suficientes, podrá previa conformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas istren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad. En los casos del art. 45 inc. c : En aquellos casos que se afecte la solvencia y/o liquidez; o en el supuesto del inc. d del mismo artículo (hace referencia a los demás casos previstos por la ley), en dichos casos sólo se procederá a la liquidación judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad. Es importante señalar que si la resolución de la revocación para funcionar, dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que interviene en la causa deberá expedirse de inmediato. En el caso de no mediar pedido de quiebra por el B.C.R.A., el juez podrá decretarla en cualquier estado del proceso. Art. 46 L.E.F.: A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de cese de la actividad reglada o de la liquidación, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumente los pasivos de la entidad y por ende cesara la exigibilidad y devengamiento de los intereses de éstos. Art. 47 L.E.F.: La resolución que disponga la revocación de la autorización para funcionar, será apelable sólo a los efectos devolutivos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en el Contencioso istrativo Federal de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse ante el B.C.R.A., dentro de los 15 días siguientes a la resolución. Una vez más estos dispositivos ponen en evidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos substraen de nuestros jueces naturales y nos someten a una jurisdicción y competencia especial de la Capital Federal.

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Conclusiones De lo expuesto con anterioridad podemos señalar las siguientes conclusiones: - Todo lo que hace al funcionamiento, autorización, control y revocación de la autorización por parte de una entidad financiera es una competencia excluyentemente istrativa, atribuida con exclusividad a un órgano istrativo, cual es: el Banco Central de la República Argentina. Pero apelable ante el Poder Judicial, aunque el efecto al meramente devolutorio de tal vía recursiva flaco favor hace a la entidad que se ve en esta situación. - La Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina lo ha dotado de una muy elevada independencia técnica respecto de otras autoridades, sin desconocer por cierto que su ámbito de actuación se desarrolla como integrante del Poder Ejecutivo Nacional. - El Directorio del Banco Central de la República Argentina es el órgano encargado por la ley de entidades financieras de evaluar la conducta y la situación patrimonial de la entidad financiera; de ejercer las funciones a las que alude el art. 35 bis de dicha ley y de revocar la autorización para funcionar de éstas. Es el Directorio el que deberá encuadrar la situación de la entidad financiera en alguno de los tipos previstos en el art. 44 de la ley y dictar el acto istrativo que resuelva revocar la autorización para funcionar. También le corresponde a su “juicio exclusivo” autorizar la reestructuración de la entidad y adoptar alguna de las medidas previstas en el art. 35 bis. La expresa sujeción por la ley de entidades financieras al “juicio exclusivo” del Directorio del Banco Central de la República Argentina, para autorizar la reestructuración de una entidad financiera, unida a la norma del art. 5º de dicha ley, que excluye la intervención de cualquier otra autoridad, determina una zona de reserva en la que ejerce una competencia técnica discrecional que, en principio, está exenta del control judicial siempre y cuando actúe dentro de los cánones de la legalidad. - El sistema de liquidación de las entidades financieras se modificó sustancialmente con la sanción de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627. Antes de la reforma era un procedimiento que se desarrollaba totalmente en sede istrativa; después de la reforma pasó a ser un procedimiento que debe cumplirse en sede judicial, ejecutado por un liquidador designado por el juez. Por lo tanto, la instrucción del proceso de liquidación de una sociedad que ha dejado de ser entidad financiera por haberle sido retirada por el Banco Central de la República Argentina la autorización para funcionar, es de competencia exclu-

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siva del Poder Judicial, a tenor de lo dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la ley de entidades financieras. - Cuando la revocación de la autorización para funcionar es motivada únicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintorio de la entidad financiera, tampoco en los casos de fusión y escisión. En ninguno de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera determine la liquidación de la sociedad y su consecuente extinción como persona jurídica. Por lo tanto, en ninguno de ellos procede la notificación al juez mencionado en el art. 45 de la ley de entidades financieras. - El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado: el primero referido a la negociación, en cuyo caso resulta exagerado que se revoque la autorización para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una de las sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando se dé el requisito de ausencia de comunicación de tal negociación). El cambio en las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar la autorización para funcionar, debe entenderse en sus justos términos; recordemos que el Banco Central poseía cuatro ítems a tener en cuenta para brindar el carácter de actuación regular: 1º) la conveniencia de la iniciativa; 2º) las características del proyecto; 3º) las condiciones generales y particulares del mercado, y 4º) la responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad financiera. En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad de que cambien, ya que éstos son requisitos que se cuentan al principio de la realización de la actividad; las condiciones del mercado, están dadas por la propia regulación del Central, y sería afectar un derecho adquirido el quitar una autorización en vista a las condiciones para operar; para el último de los ítems, hay que decir, el grado de responsabilidad de los aspirantes no se mide sólo por la posibilidad de responder por los daños (y si así lo fuera hay que recordar que por circular del Banco Central es obligación constituir garantía suficiente antes de comenzar a actuar), para la idoneidad ésta se llegaría a perder por declaración judicial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad (art. 152 bis C.C.). También si cambia la conformación del grupo accionario, pero, en este caso, si él mismo fue quien dio el beneplácito para que se iniciaran estas conversaciones, o al menos no se opuso ante su notificación, claramente iría contra sus propios actos si una vez realizado el traspaso decidiera revocar la autorización para funcionar (funcionaría plenamente esta posibilidad cuando la transferencia se realice sin notificación previa de las tratativas al Central). Entendido en estos términos no encontramos reparos al artículo.

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- La actividad discrecional de la istración -en cualquiera de sus manifestaciones- comporta una actividad en principio exenta del control judicial, correspondiendo sólo a los magistrados intervinientes ponderar si se encuentran vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviación de poder, en tanto límites del obrar istrativo aún en su aspecto discrecional. Así, si bien cuenta con la facultad discrecional de aplicar o no la reestructuración, ésta no podría ser negada a aquellos que se hallen en las mismas circunstancias sin caer en arbitrariedad.

Liquidación de entidades financieras (Arts. 43 a 49 de la ley 21.526) La ley 24.144 ha modificado sustancialmente el régimen de liquidación de las entidades financieras (ley 21.526), con reformas más que importantes: - Se modificó el art. 43, ampliando las causas de disolución e imponiendo la obligación de comunicar al Banco Central este hecho. Con relación al término de comunicación, éste es perentorio de dos (2) días hábiles, plazo que antes no estaba contemplado; - Se puede autorizar la autoliquidación, pero en cualquier momento el juez puede ordenar la liquidación judicial; - Se han establecido las causales por las cuales corresponde la revocación de la autorización para funcionar; - Se aplican con carácter supletorio al proceso de liquidación las leyes 19.550 y 19.551 - Se estatuye un procedimiento especial para la liquidación judicial. Desde el punto de vista conceptual, la reforma más importante es la desaparición de la liquidación istrativa y, por consiguiente, las facultades del Banco Central para accionar directamente sin intervención de otro poder. Se ha optado por darle participación al Poder Judicial, pasando a ser el Banco Central solamente un organismo que ejerce su poder de policía hasta que son detectadas sus anomalías. Han quedado, en este momento, tres estamentos en los cuales puede ser dividido el proceso de liquidación y disolución de las entidades financieras:

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1. La autoliquidación, provocada en forma estatutaria o legal, y a cargo de las propias autoridades; 2. La liquidación judicial, iniciada y practicada en esa desde, con un liquidador designado por el juez; 3. La quiebra de la entidad financiera.

I. Autoliquidación A pedido de las autoridades legales o estatutarias, se puede permitir la autoliquidación, previa autorización del Banco Central y siempre que se den las garantías suficientes. Benelbaz y Coll (9) sostienen que sólo se podría autorizar la autoliquidación en los supuestos previstos del art. 94 incs. 1, 2, 4 y 7 de la ley 19.550, a saber: decisión de los socios, expiración del término para el que se constituyó la sociedad, consecución del objeto o imposibilidad de lograrlo, y fusión. Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten su liquidación directamente al juez, previo a todo trámite éste notificará al Banco Central para que tome la intervención que le corresponde. Este es un procedimiento, un remedio más saludable, que compele a los liquidadores a realizar adecuadamente sus funciones pues su demora puede provocar la liquidación judicial. El liquidador queda regulado por los arts. 101 a 112 de la ley 19.550, así: - El liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos dentro de los treinta (30) días de haber entrado la sociedad (léase “ex entidad”) en estado de liquidación. No designados los liquidadores o si éstos no desempeñaren el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez del nombramiento omitido o nueva elección. El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorías requeridas para designarlos. Cualquier socio, o el síndico en su caso, puede demandar la remoción judicial por justa causa (art. 102).

(9) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.

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- Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los treinta (30) días de asumido el cargo un inventario balance del patrimonio social, que pondrán a disposición de los socios. El incumplimiento de esta obligación es causal de remoción y les hace perder el derecho de remuneración, así como les responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados (art. 103). Además, deberán informar a los socios por lo menos trimestralmente, sobre el estado de la liquidación (art. 104). - Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las deudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contrato constitutivo (art. 106). - Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionarán el balance final y el proyecto de distribución; reembolsarán las partes de capital y, salvo disposición en contrario del contrato, el excedente se distribuirá en proporción a la participación de cada socio en las ganancias (art. 109). - El balance final y el proyecto de distribución suscriptos por los liquidadores serán comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en el término de quince (15) días. En su caso, la acción judicial correspondiente se promoverá en el término de los sesenta (60) días siguientes. Se acumularán todas las impugnaciones en una causa única. En las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299 inc. 2, y en las sociedades por acciones, el balance final y el proyecto de distribución suscriptos también por los síndicos, serán sometidos a la aprobación de la asamblea. Los socios o accionistas disidentes o ausentes, podrán impugnar judicialmente estas operaciones en el término fijado en el párrafo anterior computado desde la aprobación por la asamblea (art. 110). - El balance final y el proyecto de distribución aprobados se agregarán al legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio, y se procederá a su ejecución. Los importes no reclamados dentro de los noventa (90) días de la presentación de tales documentos en el Registro Público de Comercio se depositarán en un banco oficial a disposición de sus titulares. Transcurridos tres (3) años sin ser reclamados, se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva (art. 111). Una vez terminada la liquidación se cancelará la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio. En defecto de acuerdo de los socios, el juez de registro decidirá quién conservará los libros y demás documentos sociales (art. 112).

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II. Liquidación judicial La liquidación se realizará de acuerdo con las disposiciones de la ley de entidades financieras y con aplicación de las normas sobre liquidación de sociedades comerciales (art. 46, 2º párr., L.E.F.) en todo lo que no quede expresamente contemplado en la ley 21.526. Ordenada la revocación de la autorización para funcionar, entramos inmediatamente en el proceso de liquidación judicial, en cuyo caso, el juez designará un liquidador judicial. Desde la resolución de la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de liquidación, será nulo cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos de las ex entidades y cesará la exigibilidad y devengamiento de intereses. Designado el liquidador, se debe proceder a su inscripción. Una vez que éste ha asumido el cargo, corresponde que se realice la publicación, en todas las jurisdicciones en donde la entidad liquidada tiene establecimientos. Todos los juicios de contenido patrimonial iniciados o a iniciarse en contra de la ex entidad o que afectaren sus activos tramitarán ante el juez que entienda la liquidación judicial. Estando la ex entidad en proceso de liquidación judicial, el liquidador presentará dentro del plazo de 45 días hábiles contados a partir de la aceptación del cargo, un informe que permita al juez conocer el patrimonio de la ex entidad, y debe solicitar de inmediato la quiebra si advirtiera la cesación de pagos. Será removido el liquidador que no presentara dicho informe en el plazo establecido, sin que sea necesaria intimación previa. El liquidador podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de la decisión del juez. El liquidador debe realizar informes mensuales sobre el estado de la liquidación, los que permanecerán a disposición de los interesados en el juzgado interviniente en la liquidación. Los honorarios del liquidador se fijarán en función de la efectiva tarea realizada. Una vez cumplidas las operaciones de liquidación, debe presentar un balance final, con una memoria explicativa de los resultados y proyecto de distribución de fondos, previa deducción de los importes necesarios para cancelar las deudas que no se hayan podido satisfacer. De esa presentación debe dar cuenta por edictos, publicados por tres días en dos diarios del lugar en que la ex entidad haya tenido su sede social, uno de los cuales será de anuncios legales.

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Los socios y acreedores reconocidos sólo podrán formular impugnaciones al balance final de la liquidación y al proyecto de distribución de fondos dentro de los 30 días hábiles siguientes al de la última publicación y ellas serán resueltas por el juez en el expediente de la liquidación. La sentencia que se dictare tendrá efecto aun con respecto a quienes no hubieran formulado impugnaciones. Transcurrido el plazo de 30 días sin que se haya impugnado, resueltas éstas judicialmente, tanto el balance como el proyecto se tendrán por aprobados. Las sumas de dinero no reclamadas por sus titulares serán depositadas en el juzgado interviniente por el plazo de un año. El derecho de los acreedores a percibir los importes prescribirá en ese plazo ipso iure. Distribuidos los fondos, el juez mediante resolución que será publicada, declarará finalizada la liquidación. Los libros y documentación de la entidad liquidada serán depositados en el lugar que el juez designe, por el plazo de diez (10) años, a contar de la fecha de publicación de declaración judicial de finalización de la liquidación, a cuyo vencimiento serán destruidos.

B. Quiebra de entidades financieras 1. Procedencia Toda entidad financiera puede entrar en el estado de “cesación de pagos”, el cual se traduce en una impotencia patrimonial para hacer frente de modo regular al pasivo exigible. La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (organismo dependiente del B.C.R.A.) tiene la obligación de llevar adelante un adecuado control de la solvencia de los bancos como modo de protección del interés público de los ahorristas y, en consecuencia, de toda la sociedad. La regulación legal de la quiebra está prevista en los arts. 50 a 53 de la ley de entidades financieras y es aplicable al respecto la ley 24.522 (ley de concursos y quiebras), salvo las disposiciones exceptuadas por el art. 51 de la primera. Art. 50 L.E.F.: Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra de las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización para funcionar por el Banco Central de la República Argentina. A partir de esa

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revocación regirá lo dispuesto en el artículo 52 de la presente ley. Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la harían procedente según la legislación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al Banco Central de la República Argentina para que, si así correspondiere, se formalice la petición de quiebra. Si la resolución del Banco Central de la República Argentina que dispone la revocación de la autorización para funcionar, comprendiere la decisión de peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido deberá formalizarse inmediatamente ante el juez competente. Ante un pedido de quiebra formulado por el liquidador judicial el juez podrá dictarla sin más trámite, conforme lo establecido en el párrafo anterior o de considerarlo necesario, emplazar al deudor en los términos y plazos que la ley de concursos y quiebras establece, para que invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. En rigor, las entidades financieras no pueden ser sujetos susceptibles del beneficio del concurso preventivo de acreedores, en la medida que la misma ley de entidades financieras les veda esa salida a aquellas entidades en crisis. En caso de insolvencia sólo pueden ser declaradas en quiebra a través del régimen previsto por la ley 21.526. Se impone claramente como requisito previo a la declaración de la quiebra de cualquier entidad financiera la previa revocación de la autorización para funcionar por parte del B.C.R.A.. Están legitimados para solicitar dicha declaración: - El B.C.R.A, quien en oportunidad de disponer la revocación de la autorización para funcionar, también podrá peticionar la quiebra de la ex entidad, debiendo formalizar su pedido ante el juez competente. - El liquidador judicial. En este caso el juez podrá dictarla sin más trámite o de considerarlo pertinente podrá emplazar al deudor para que invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. - Cualquier acreedor. En este caso podrá peticionarla cualquier acreedor pero siempre que se hayan dispuesto las exclusiones del art. 35 bis y hayan transcurrido 60 días desde la revocación de la autorización para funcionar. A su vez, el art. 52 determina que en este último supuesto no se verán afectados los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos, realizados o autorizados de acuerdo a las disposiciones del art. 35 bis, aun cuando éstos estuvieren en trámite de instrumentación y perfeccionamiento.

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Por último, el art. 50 L.E.F. establece que cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la harían procedente según la legislación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al B.C.R.A para que, si así correspondiere, se formalice la petición de quiebra. El art. 51 L.E.F. determina que una vez que el juez interviniente declare la quiebra, ésta quedará sometida a las prescripciones de la ley de Concursos y Quiebras, con las siguientes excepciones: - No serán reputados ineficaces ni susceptibles de revocación, los actos realizados o autorizados por el Banco Central, ni los actos realizados o autorizados a realizar a entidades o terceros vinculados con la reestructuración de la entidad o con la exclusión de activos y pasivos transferidos, ni los créditos del Banco Central con el privilegio absoluto del artículo 53 ni sus garantías; - Serán inaplicables las normas sobre continuación de la explotación de la empresa; - Se aplicará lo dispuesto por los incs. d y e del art. 49. - La verificación de créditos del B.C.R.A se formalizará sin necesidad de cumplir el recaudo de acompañar los títulos justificativos de los mismos, bastando a tales efectos la certificación de los saldos contables emitidos por el B.C.R.A. Esta disposición será aplicable al caso previsto en el art. 49 inc. b. Por otra parte, un reciente fallo confirmó que los bancos no pueden recurrir al APE (acuerdo preventivo extrajudicial), regulado en el art. 69 de la ley 25.244. Dicho artículo faculta al deudor que se encuentre en cesación de pagos o dificultades económicas o financieras de carácter general, a celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial. En el fallo, el fiscal general de cámara dictamina que el Banco Hipotecario no podía pretender la homologación judicial de su APE, dado que la ley de entidades financieras excluye la posibilidad de que los bancos se presenten a concurso. “Dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institutos preventivos, impedir uno significa impedir también el otro”. Los magistrados entendieron que “de aplicarse una u otra de las especies concursales, la prevención se obtendría sin la intervención del Banco Central, lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal específico que concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada injerencia en la actividad que se trata”. Señalaron también el “grave efecto institucional” que tendría dar curso al pedido de homologación del acuerdo preventivo puesto que el Banco Central quedaría excluido de toda participación en el saneamiento de la entidad bancaria.

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El espíritu que mueve esta prohibición, es que “una entidad financiera no puede reconocer su estado de cesación de pagos y continuar funcionando, porque ello crearía una desconfianza en el público ahorrista, incompatible con la certeza que necesita tener el público sobre la situación de la entidad donde confía sus ahorros”.

2. Privilegios Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de todas las personas que han contratado con la entidad en liquidación, a fin de elaborar el proyecto de liquidación y de distribución final de la deudora en quiebra. El privilegio es una especie del género de las preferencias, el cual comprende el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado con prelación a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor, sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra en concurso con otros créditos. En cuanto al orden de prelación que determina la ley de entidades financieras, el art. 53 regula, en primer término, el llamado “privilegio absoluto” del B.C.R.A. Determina que “... los fondos asignados por el Banco Central de la República Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfechos a éste con privilegio absoluto por sobre todos los demás créditos...”. A continuación expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales, serán pagados previamente los siguientes créditos, en el siguiente orden: a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los créditos otorgados conforme con lo previsto por el art. 17 incs. b), c) y f) de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en la extensión de sus respectivos ordenamientos. Los créditos otorgados por el Fondo de Liquidez Bancaria (FLB), garantizados por prenda o hipoteca, gozarán de idéntico privilegio. b) Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales: gozarán del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias precedentemente expuestas, hasta su cancelación total. c) Los créditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art. 49 inc. e), apartados i) e ii).

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Jurisprudencia Caso 1º: Cámara 1ª C. y C. San Nicolás, 23/5/1996, “Banco de la Ribera Coop. Ltdo. c/ González Fabiana B.”, L.L.B.A., 1998-561. “La revocación para funcionar dispuesta por el Banco Central -con su consiguiente intervención- no extingue la persona jurídica ipso facto, sino que subsiste su personalidad jurídica, manteniendo la validez de los actos realizados con anterioridad dentro del marco legal que correspondía a su estado, ni hacer cesar los mandatos otorgados en lo que resulten compatibles con tal estado, por lo que se hallan facultadas para reclamar y percibir los créditos que poseen por negociaciones bancarias realizadas con anterioridad al retiro de dicha autorización”. Este fallo es consecuencia lisa y llana de la aplicación del art. 101 L.S.C. (que al igual que la L.C.yQ. debe tenerse por complementaria y supletoria de la L.E.F.), en tanto tal norma consagra la continuación de la personalidad jurídica de la sociedad que se encuentra en el iter líquidatorio. Es decir, su personalidad jurídica no desaparecerá como tal, sino que sólo se verá limitada a la realización de los actos tendientes a llevar a buen puerto la compensación entre activo y pasivo de la sociedad “es un recurso técnico y a la vez una explicación dogmática tendiente a permitir que la misma sociedad pueda encarar el trámite de liquidación (realización del activo y cancelación del pasivo para repartir posteriormente el eventual remanente entre los socios) no obstante encontrarse disuelta desde el momento en que operó validamente la causal respectiva. Su actividad, empero, se restringe a ‘actividad de liquidación’” . Caso 2º: Cámara 2ª C. y C., 16/4/98, “Banco Feigin s/ quiebra”, L.L.C. 1998-714. “Si el Banco Central de la República Argentina le retiro a la entidad financiera la autorización para funcionar, con lo cual entró en causal de disolución ipso iure dicha entidad se halla en fase liquidativa y debe cumplir con ese fin antes de intentar una transformación en otro tipo societario. Ello, toda vez que sus autoridades carecen de legitimación para realizar una reforma estatutaria”. Acaecida una causal legal de disolución, tal el caso de la imposibilidad sobreviniente para la consecución del objeto social para el cual se formó, y que se daría como consecuencia directa e inmediata con el retiro de la autorización para funcionar por parte del B.C. a esta entidad bancaria, la misma tiene acotada su capacidad a aquellos actos de carácter urgente para iniciar la faz de liquidación, debiendo ajustarse al procedimiento especial, art. 46 L.E.F., con las limitaciones impuestas en el art. 48 L.E.F.

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CAPITULO 7

Régimen jurídico del poder de policía (Cont.) A. FACULTAD

NORMATIVA.

1. Antecedentes y límites.

B. F ACULTAD SANCIONADORA . 1. Fiscalización. 2. Suspensión de entidades. 3. Revocación de entidades. 4. Sanción. C. R ÉGIMEN PENAL CAMBIARIO . 1. Estructura del régimen penal cambiario. 2. Régimen de sanciones.

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El Banco Central es el órgano máximo de superintendencia de todo el sistema financiero, se le da como atribución y función vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras. Estas funciones son exclusivas e indelegables: exclusivas porque su actuación excluye a todo otro organismo en el campo de acción propio, e indelegables porque sólo pueden ser ejercidas por el Banco Central sin la posibilidad de facultar a otro organismo para actuar en su nombre. La ley 24.144 modifica la Carta Orgánica del Banco Central, creando la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias a través de la cual el Banco Central realiza la supervisión de la actividad financiera y cambiaria. Esta Superintendencia es un órgano desconcentrado presupuestariamente, depende del Banco Central y tiene una relación directa con el presidente de la institución, “la ley quita al Banco Central tales funciones, pero no las responsabilidades emergentes de su ejercicio, atento a la naturaleza desconcentrada que se le atribuye a la Superintendencia, como ejecutora de esas funciones de supervisión de la actividad financiera” (1).

A. Facultad normativa Como ya expresáramos, el Banco Central es el organismo superior del sistema financiero y como tal es la máxima y única autoridad de aplicación de la ley de entidades financieras. El art. 4º de esta ley expresa: “El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan”.

(1) COVELO GIL, Ignacio R., “Banco Central, ¿dependiente o independiente?”, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 49.

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Una de estas facultades es la de dictar las normas reglamentarias necesarias para la aplicación de la ley de entidades financieras. La implementación y aplicación de las normas reglamentarias, dictadas por el directorio del Banco, corresponden a la Superintendencia. Si bien la estructuración y organización del sistema financiero se encuentra en la L.E.F, muchas de estas pautas sólo están conceptualizadas, dejando su precisa determinación a las reglamentaciones que dicte el Banco Central de acuerdo con la facultad reglamentaria otorgada. Es doctrina de la C.S.J.N.: “Aunque en principio la reglamentación de las leyes corresponde al Presidente de la Nación, el Congreso puede asignar a un órgano descentralizado como es el Banco Central, la atribución de dictar normas específicas a las que debe ajustarse la actividad bancaria...” (“Cambios Teletour S.A. c/ Banco Central”; “Tecnología Integral Médica S.A. c/ Ministerio de Economía y otro”, etc.). A la reglamentación de los derechos provenientes de un órgano istrativo, se la ha denominado actividad de policía istrativa, la que se concreta a través de circulares, resoluciones, comunicaciones, que dicta el Banco Central en ejercicio de la delegación atribuida.

1. Antecedentes y límites Hasta 1922 la reglamentación de los derechos sólo podía llevarse a cabo cuando estuvieren en juego la defensa de la seguridad, salud y moralidad, situación revertida por la Corte Suprema de Justicia, al receptar el criterio amplio por medio del cual también los intereses económicos podían ser objeto de reglamentación. Aceptada la facultad de reglamentación, la cuestión más difícil es precisar los límites de tal potestad reglamentaria. Para esto podemos dividir dos clases de reglamentaciones que emanan del Banco Central. En primer lugar estarían todas aquellas reglamentaciones de aspecto técnico o de control del sistema financiero, y en segundo lugar, las reglamentaciones de aspectos “no tan técnicos ni circunstanciales de la actividad”, como ser requisitos y modalidades para la aprobación de la negociación de acciones de entidades financieras. Las primeras de carácter técnico deberán ajustarse a: a) limites de expansión de crédito; b) otorgamiento de fianzas, avales y cualquier otro tipo de garantías; c) plazos, tasas de interés; d) inmovilización de activos; e) relaciones

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técnicas. Así también las entidades deberán mantener las reservas y capitales mínimos que establezca el Banco Central. En estos casos, la misma ley está determinando las cuestiones técnicas que el Banco Central deberá integrar a través del dictado de normas alterando su sentido; f) no crear situaciones nuevas ni afectar derechos adquiridos. Las atribuciones del B.C.R.A. surgen de la delegación que por imperio de la ley 21.526 (L.E.F.) se le ha hecho. La norma constituye típicamente, uno de los supuestos que la doctrina ha llamado “leyes marco” o “leyes de base”, es decir aquellas cuyo contenido normativo es de carácter general, facultando al órgano de aplicación para su integración a fin de darle vigencia en el caso concreto. El otorgamiento de estas atribuciones al poder ha tenido numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resolver situaciones mediante el dictado de leyes hasta la opinión de quienes afirman que ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, pues ello ha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícitamente esta sustitución de poderes, incluso, la acumulación de ellos en un solo órgano, “... no es usual que la legislación contenga normas lo suficientemente específicas para regular cada aspecto de la actividad bancaria... dichas regulaciones necesitan a menudo ser modificadas para adaptarse... no siendo posible que los órganos legislativos sometan dichos cambios a los procesos usuales...” (2); “Esta potestad reguladora de la actividad bancaria que ejerce el Estado no es sino el ejercicio de lo que se ha denominado, con acierto, ‘soberanía monetaria’” (3). El B.C.R.A. tiene verdaderas facultades para la integración y la implementación de la ley resolviendo, incluso, en su caso, la justicia de su aplicación. La extensión de las normas variarán conforme los condicionamientos políticos y económicos que se establezcan por medio del B.C.R.A., ya que, según el art. 3º de la ley 21.526, el ámbito de aplicación no sólo se limita a aquellas instituciones que realizan intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, sino que también abarca a toda persona física o jurí-

(2) TAVARONE, M. - PALESTRA, R., “Regularización y supervisión de la actividad bancaria”, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Juridicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 37. (3) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 15.

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dica, pública o privada, cuando a juicio del B.C.R.A., lo aconseje el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia. El art. 4º de la ley 21.526 es la base que le otorga al B.C.R.A. el poder de legislación, que se complementa con las siguientes normas: a) Art. 3º in fine, que le permite reglamentar la actividad en el país de representantes de entidades financieras del exterior; el art. 17 para la apertura de filiales también en el exterior; b) El art. 20, que lo faculta modificar la ley de entidades financieras, ampliando las operaciones permitidas por los bancos a que se refiere el Título 2; c) El art. 21, que lo autoriza para dictar con sentido objetivo qué operaciones pueden realizar los bancos comerciales; d) El art. 22 inc. b, por el cual puede reglamentar a los bancos de inversión respecto de la emisión de bonos, obligaciones y certificados de participación en los préstamos que otorguen o en otros instrumentos negociables en el ámbito local o en el exterior, e) El art. 30, que establece la obligación de las entidades financieras de ajustarse a las normas que se dicten para preservar la liquidez y la solvencia; f) El art. 31, que le permite fijar el efectivo mínimo que en concepto de reserva deben mantener las entidades financieras; g) El art. 36, que lo faculta a reglamentar la contabilidad, balance y estado de resultados y demás documentación que se requiera, y h) El art. 41, que le otorga prerrogativas para reglamentar los sumarios por las sanciones que pueda aplicar. También se encuentra facultado para regular el funcionamiento de las agencias y oficinas de cambio, como así también para la apertura y cierre de sucursales y sus representaciones. Todo este marco normativo le ha permitido al B.C.R.A. cumplir una verdadera función legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de policía. Sus disposiciones se difunden por medio de comunicaciones, las cuales se dividen en tres categorías: 1) Tipo “A”: referidas a los aspectos normativos de carácter permanente y que se tratan mediante circulares; 2) Tipo “B”: sobre aspectos normativos de carácter transitorio y circunstancial; 3) Tipo “C”: de carácter informativo.

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Las circulares son ordenadas por número y tema conforme con la siguiente división: a) CAMCO (cámaras compensadoras); b) TINAC (títulos públicos nacionales), c) CIRMO (circulación monetaria); d) RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos); e) CPEX (cobros y pagos externos); f) SERBI (servicios especiales); g) CONAU (contabilidad y auditoría); h) REFEX (régimen informativo de las operaciones cambiarias y obligaciones con el exterior); i) CREFI (creación, funcionamiento y exposición de entidades financieras); j) OPASI (operaciones pasivas); k) LISOL (liquidez y solvencia); l) SEPEX (operaciones externas del sector público); m) OPRAC (operaciones activas); n) CAMEX (operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores en el exterior). El procedimiento para la emisión de circulares se basa en que la primera de cada tema contiene el conjunto ordenado de normas a la fecha de su aparición. Las circulares posteriores se identifican con el segundo dígito y contienen las disposiciones nuevas o modificaciones de las ya existentes.

B. Función sancionadora 1. Fiscalización El Banco Central ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas en la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidente del Banco. Tenemos así un sistema híbrido con relación a lo que ocurre en otras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibilidad de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funciones en distintos organismos; nuestro país por su parte ha creado un ente dife-

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renciado pero sin personalidad jurídica como es la Superintendencia, que tendrá a su cargo la aplicación de las normas. La fiscalización o supervisión puede entenderse en un sentido amplio o restringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento de la función para realizar, la supervisión strictu sensu, el poder sancionador y la posibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estricto, “... consiste en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las entidades financieras, y es conocida también como ‘prudente supervisión’, haciéndose énfasis en la prudencia necesaria para istrar un banco... comprende el control y revisión de los siguientes aspectos... calidad de cartera de créditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento” (4). El Banco Central delinea y determina las normas políticas de aplicación al sistema financiero, y la Superintendencia implementa y aplica dichas normas. La Superintendencia está a cargo de un superintendente y un vicesuperintendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del presidente y del Banco Central y deben revestir la calidad de del directorio de éste. El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando ponga en conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas: a) Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidades financieras; b) Cancelar la autorización para operar en cambios; c) Aprobar los planes de regularización y saneamiento de las entidades financieras; d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el directorio del Banco; e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias. A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias de: a) Establecer el régimen contable para las entidades financieras; b) Disponer la publicación de los balances mensuales;

(4) TAVARONE, M - PALESTRA, R., ob. cit., p. 37

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c) Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo políticas que pongan en peligro su propia solvencia; d) Aplicar sanciones que establece la ley de entidades financieras, por infracciones cometidas a sus disposiciones.

2. Suspensión de entidades La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entidades financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorización del presidente del Banco Central, la suspensión transitoria, total o parcial, de las operaciones de una o varias entidades, por un plazo de 30 días, que puede ser renovado hasta 90, con autorización del directorio del Banco para dicha renovación. Durante este período, lo más importante es que serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades (visto en Capítulo 5).

3. Revocación de entidades La Superintendencia está facultada para solicitar al directorio del Banco Central la revocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El directorio contara con 15 días para resolver dicha solicitud. A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalización ha alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es así que se habla de la vigencia del denominado “efecto mariposa” según el cual el vuelo de una mariposa en Europa puede provocar una tormenta en el Océano Pacífico, que transpolado al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un país no reconozca las fronteras de éste y pueda afectar la economía de varios más). Esto requiere un esfuerzo de cooperación en la información y coordinación en aspectos básicos de fiscalización y sanción. En vista a esto existe desde la década del ‘70 del siglo pasado el “Comité de Basilea” (a iniciativa del G-10 (5) más Suiza y Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo

(5) Alemania, Bélgica, Canadá, EE.UU., Francia, Gran Bretaña, Holanda, Italia, Japón, Suecia.

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dio nacimiento a 25 reglas (actualizadas periódicamente) que en forma de recomendaciones fijan ciertas pautas que se busca sean tomadas por los distintos países a la hora de controlar a los bancos, “Los Principios Básicos de Basilea tienen como propósito servir como referencia esencial para autoridades supervisoras y otras autoridades públicas, en todos los países, así como, a nivel internacional. Serán las autoridades supervisoras nacionales, las que utilicen el documento para iniciar un programa diseñado, para enfrentar cualquier deficiencia de la manera más práctica y rápida posible, dentro de su autoridad legal” (6). Estos “Principios Básicos” pueden clasificarse de la siguiente manera: - Principio 1º: Precondiciones para una efectiva supervisión. - Principios 2º a 5º: Licencia y estructura. - Principio 6º a 15º: Regulaciones prudenciales y exigencias. - Principios 16º a 20º: Métodos para una supervisión bancaria permanente. - Principio 21º: Exigencias de información. - Principio 22º: Facultades formales de los supervisores. - Principio 23º a 25º: Banca transfronteriza.

4. Sanción De nada serviría el dictado y control del cumplimiento de normas, si ante su violación no existiera una sanción (carácter imperativo de la norma); ante esto, la ley prevé que el Banco Central está facultado para aplicar sanciones por toda infracción a la ley de entidades financieras, y a las normas reglamentarias y resoluciones que la misma autoridad de control dicte. Es competencia de la Superintendencia aplicar las sanciones que establece la ley de entidades financieras. Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente: a) No existen infracciones determinadas, ya que éstas serán tantas y variarán en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de la actividad lo que nos coloca en el marco de las llamadas “normas penales en blanco”;

(6) COVELO GIL, Ignacio R., ob. cit., ps. 42 y 43.

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b) No existe un correlato entre la posible infracción y la sanción a aplicar, por lo que en principio podrá ser revisada judicialmente cuando la arbitrariedad sea manifiesta. Las sanciones podrán ser aplicadas a las personas o entidades, que sean responsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruirá con audiencia de los imputados, y respetándose las normas de procedimiento que el Banco Central dicte. Si del sumario se desprendiera la comisión de delitos, el Banco Central deberá promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Ministerio Fiscal. Sanciones (7) Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes: a) Llamado de atención. Aplicada por el superintendente. b) Apercibimiento. También la aplica el superintendente y puede ser recurrida por el recurso de revocatoria. c) Multas. Las aplica el superintendente y su monto se graduará teniendo en cuenta la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio para el infractor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patrimonial de la entidad. Para su cobro el Banco Central seguirá el procedimiento de ejecución. d) Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente cambiaria. La aplica el superintendente. e) Inhabilitación temporaria o permanente para actuar como promotores, fundadores, directores. La aplica el superintendente. f) Revocación de la autorización para funcionar. Constituye la máxima sanción para una entidad; su aplicación corresponde al directorio del Banco Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superintendente.

(7) Téngase en cuenta que más allá de no estar regulado por el articulado que a continuación se analiza, la suspensión importa una verdadera sanción como ya lo dijéramos en el Capítulo 5 a cuyos términos nos remitimos.

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Salvo el llamado de atención y el apercibimiento, todas las demás sanciones pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso istrativo. Esto es por un lado inconstitucional al no poder recurrirse una sanción como son el llamado de atención y apercibimiento, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judicial; por otra parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunales no tiene carácter suspensivo, lo que hace que la sanción se haga efectiva desde el momento de la aplicación por parte del B.C.R.A. convirtiendo en ilusoria la posibilidad de que la revisión sea efectiva. En el caso de la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto se resuelva el recurso, la Cámara de Apelaciones dispondrá la intervención judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades. Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no pertenecen al Poder Judicial ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso “Fernández Arias” (8), pero marcando que para que esto sea así es necesario que exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, “... los jueces istrativos no existen. La Constitución ite como únicos jueces a los del Poder Judicial...” (9), difícilmente se cumpla con el mandato constitucional que prohíbe al Poder Ejecutivo (en este caso entiéndase al Banco Central como órgano istrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.), si como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisión judicial, y otras están sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto devolutivo. En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, será necesario pedir su inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso solicitando el dictado inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar aplicada la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su inconstitucionalidad, ésta tendrá plena vigencia y, por lo tanto, el fin será cambiar esta situación y de allí la solicitud de una medida innovativa en lugar de una de no innovar (10)), o interponer a la vez que éste, un amparo contra la arbitrariedad de la actuación del ente rector del sistema financiero, “La tutela

(8) C.S.J.N., 19/9/1960, Fallos 247:646. (9) DROMI, Roberto, Derecho istrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Bs. As., 2001, p. 195. (10) C.C.C. de Salta, Sala III, 4/7/96, “Inmobiliaria Guerrisi S.R.L. y otros c/ Banco Central”; L.L., 1997-B-48.

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judicial efectiva es un principio que rige en el sistema republicano de gobierno; la Constitución Nacional explicita este principio, al igual que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos... la norma habla de la disponibilidad de cualquier otro recurso eficaz enfatizando la protección a través de la potencialidad real de la tutela antes que por una forma determinada; la acción de amparo puede ser ese recurso eficaz, así como puede serlo la anticipación de tutela según las circunstancias del caso...” (11). Las acciones a aplicar prescriben a los seis años desde la comisión del acto punible interrumpiéndose por la comisión de una nueva infracción (que puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales en blanco) o por actos inherentes a la sustanciación del sumario istrativo que tenga por fin aplicar la sanción y que haya sido previamente abierto por autoridad competente. Esto último nos permite dos reflexiones: por un lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar el proceso hasta llevarlo a la resolución definitiva, no pudiendo interpretarse esto como la realización de meros actos, sino como el traspaso de estado a estado procesal; por otra parte debe tratarse de un sumario abierto, y para que esto exista propiamente dicho deberá haberse notificado al sujeto pasivo, no siendo suficiente la realización de actos posteriores sin este acto anterior. Por otro lado, la acción para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a los tres años desde que ésta se encuentra firme y notificada. Están sometidas a este régimen: las entidades financieras típicas (regulares e irregulares); las atípicas (en cuanto se encuentren insertas en el sistema por resolución firme); las auditorías externas; las calificadoras de riesgo y demás sujetos que produzcan informes u opiniones técnicas (la ley habla de “cualquier especie”, pero bien entendido esto debe estar referido a las condiciones del mercado financiero y sus integrantes). Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a personas físicas como jurídicas, separada o conjuntamente.

(11) RUZAFA, Beatriz S., “Notas sobre la medida innovativa y el daño irreparable”, en obra colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 341 y 342.

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C. Régimen penal cambiario El régimen penal cambiario fue instituido el 9 de diciembre de 1971, por medio de la ley 19.359, que articuló en un régimen uniforme la dispersa legislación que había hasta entonces sobre el tema. Esta legislación había comenzado en 1931, con un decreto-ley por medio del cual se autorizaba a intervenir en el control de cambios. Esta tarea fue encargada a la Oficina de Control de Cambios, pero en 1935 dicha institución desapareció al ser absorbida por el Banco Central de la República Argentina, trasladándose las funciones a esta nueva entidad. Como antecedente de la ley 19.359 puede mencionarse la ley 18.924 que estableció las normas de funcionamiento de las casas de cambio. En virtud de ella, ninguna persona física o jurídica podía llevar a cabo operaciones de cambio sin la previa autorización del Banco Central. En caso de infracción a sus previsiones, serían de aplicación las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061 (Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina vigente en ese entonces), a cargo del presidente de esa entidad, sin perjuicio de los recursos que se concedían por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso istrativo. En 1973 se sancionó y promulgó la ley 20.184, sustituyendo el art. 2° de la norma anterior (ley 19.359). Las penas tuvieron topes mayores que las hasta entonces vigentes. En su art. 2° esta ley 20.184 insistió en la no aplicación del principio de la ley penal más benigna. En 1980 se sancionó y promulgó la ley 22.238 que derogó la ley 20.184 y sustituyó parte del articulado de la ley 19.359 sin modificar sustancialmente el quantum de las penas, sin alterar las figuras susceptibles de punición. Introdujo la indexación de los montos de las infracciones para que, al tiempo de ser juzgadas, conservaran su entidad económica. Estableció la conmutación de penas, declarando extinguidas las acciones penales derivadas de las infracciones enumeradas en el art. 2°, que se hubieren cometido antes de la vigencia de esa ley, inclusive aquellas que, juzgadas, la condena no hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. Otra profunda crisis sufrida por el país dio motivo a la sanción y promulgación de la ley 23.928 que estableció el nuevo valor de la moneda a razón de diez mil australes por dólar estadounidense. Por ella se autorizó al Banco Central de la República Argentina a vender las divisas que le fueran

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requeridas al valor de conversión indicado, debiendo retirar de circulación los australes recibidos en cambio. De allí en más el régimen penal cambiario no sufrió modificaciones sustanciales sin perjuicio de habérsele citado como antecedente con motivo de la promulgación de nuevas leyes como la que lleva la ley 25.246, del 13 de abril de 2000 destinada a combatir el lavado de activos de origen delictivo y su encubrimiento, a cuyos efectos fue creada la Unidad de Información Financiera, el régimen penal istrativo, introduciéndose modificaciones a la ley 23.737 y al propio Código Penal. Es decir que durante veinte años no hubo mayor actualización del régimen creado para combatir ilicitudes vinculadas al mercado de cambios, fundamentalmente porque en ese lapso se operó una creciente apertura que culminó con la libertad cambiaria.

1. Estructura del régimen penal cambiario Disposiciones generales: La ley 19.359 en el art. 20 prevé la aplicación supletoria del C.P, salvo: a) el art. 2º de dicho cuerpo legal (ley penal más benigna) cuando se trate de casos de multas; b) el art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes) en caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la primera fue penada con multa; c) el art. 51 primer párrafo (abstención de organismos oficiales de informar datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria o sobreseimiento). Asimismo se establece la extinción de las acciones penales de algunas infracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980. (art. 22). La prescripción de las acciones opera a los seis (6) años de producido el hecho, pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisión de una nueva infracción (art. 19), hasta aquí nos encontramos con un texto similar al referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artículo: “... por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conocimiento del inspeccionado...”, esta nueva causal de interrupción sólo pue-

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de entenderse como una etapa de instrucción del sumario istrativo; sinceramente de otra forma tenemos dos posibilidades igualmente reprochables: o cualquier inspección es interruptiva de una supuesta infracción (si tenemos en cuenta que éstas deben ser periódicas y al simple efecto de controlar la regularidad de la actuación y recabar la información necesaria para la confección de estadísticas y análisis del mercado); o las investigaciones se dan fuera del marco de un sumario istrativo propiamente dicho, vulnerando la garantía constitucional al debido proceso. En la práctica, el criterio adoptado por la istración, es el de considerar estas normativas de naturaleza especial, “penal istrativo”, con lo cual se ha generado una interpretación especial en torno al efecto interruptivo y actos que lo producen, que no necesariamente coinciden con aquellos expresamente contemplados en el ordenamiento penal y actualmente dilucidados en la norma de la ley 25.995, por lo que “cualquier” acto hoy se considera interruptivo, trayendo como consecuencia que los sumarios istrativos ante el Banco Central se tornan eternos, con el consabido perjuicio e inseguridad para el istrado. Figuras delictivas En el art. 1º la ley 19.359 se define cuáles serán las conductas punibles: a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones; b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto; c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio; d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas; e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor; f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios. Las disposiciones de los incs. a) y b) constituyen disposiciones destinadas a quienes realizan la intermediación habitual en las operaciones de cambio, para lo cual el Estado se ha reservado el debido control y la autorización previa, de modo que quienes no los tengan en cuenta pueden verse expuestos a sanciones.

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Los incs. c) y d) se refieren a las operaciones de los cambistas de tráfico habitual y a las negociaciones referidas a las materias de comercio exterior. El inc. f) constituye una verdadera norma penal en blanco. La ley regula asimismo el concurso de infracciones cambiarias (art. 3º). Debe estar atento el lector a que esta normativa está pensada para un sistema de control de cambio de divisas, perdiendo considerable aplicación en un sistema de libertad cambiaria. Por eso no está de más indicar que desde 1930 hasta 1989 rigieron en el país (con períodos de excepción) “controles de cambio” y que fue como complemento de éstos que vio la luz esta normativa, especialmente hoy han perdido vigencia como figuras penales típicas aquellas contempladas en los incs. c), d) y e); las planteadas en los dos primeros incisos son conductas que pueden ser delictivas aun en un sistema de libertad y, finalmente, el último inciso es una norma en blanco que no dudamos en tildar de inconstitucional por resultar violatoria del principio de legalidad (art. 19 C.N.).

2. Régimen de sanciones El régimen de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras previstas en el art. 1º, se encuentra regulado por el art. 2º. Este régimen es un régimen de gravedad creciente en función de la reincidencia de los autores. Las penas previstas son: a) multa; b) privación de la libertad; c) suspensión de la autorización para operar o intermediar en cambios; d) cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios; d) inhabilitación para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios. Las sanciones que aquí hemos enumerado como a), c) y d) se harán extensibles a las personas ideales pero para que esto ocurra debe darse una serie de requisitos: 1) Requisito. Objetivo: las personas físicas que deben haber actuado tienen que haber sido directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o del consejo de vigilancia.

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2) Requisito objetivo: que la conducta sea realizada con recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella. 3) Requisito teleológico: que el hecho resulte cumplido en nombre, ayuda o en beneficio de la mentada persona jurídica. El art. 4º previó la posibilidad de la actualización de las penas de multa (hasta el 31/12/91) para que, al tiempo de ser juzgadas, los montos de las infracciones conservasen su entidad económica, basándose en un régimen de hiperinflación (que cabe decir llegó al 20.000% anual a fines de los ochenta). Las penas de multa son ejecutadas por el Banco Central con un certificado de la resolución condenatoria firmado por el secretario del juzgado y por dos autoridades de la entidad bancaria. Cabe destacar que dicho certificado es un título ejecutivo, por lo cual se aplica el régimen de ejecución fiscal previsto en el C.P.C.C.N. Los montos percibidos en concepto de multas o valores decomisados ingresan al B.C.R.A.. Reincidencia A los fines de la reincidencia se computan todas las sentencias condenatorias firmes salvo que hayan transcurrido 5 años entre la condena anterior y la nueva infracción (art. 18), “esta regla sienta un principio rector en la materia que es a menudo violado por el poder y organismos istrativos en general. Se refiere ella a que la reincidencia no alude a una ‘reiteración’ de ‘supuestas infracciones’, sino a definitivas condenas definitivas aplicadas con anterioridad” (12). Procedimiento de investigación y sumario Las infracciones cambiarias son investigadas por el Banco Central por medio de la Superintendencia de Entidades Financieras. Para realizar dicha investigación se le concede una serie de facultades entre las que se destacan:

(12) VILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., p. 288.

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a) requerir informaciones; b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas físicas o ideales sometidas a contralor; c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente; d) realizar pericias técnicas; e) requerir las órdenes de allanamiento necesarias; f) solicitar informes, estadísticas, documentos y otros datos vinculados con la investigación. El sumario consta de dos partes diferenciadas: a) La primera, meramente de prevención, está a cargo del Cuerpo de Inspectores de Cambio y se lleva a cabo sin intervención de los particulares. Dentro de esta primera etapa existe la posibilidad de extender la investigación y formular cambios, función que se encuentra a cargo de una unidad orgánica separada e independiente de la actividad anterior. Si de las conclusiones del sumario se decidiera su archivo se lo remitirá al presidente del Banco, siendo las actuaciones de estas dos oficinas antecedentes de la resolución. No obstante ello, el presidente puede disponer la apertura del proceso. b) La segunda es una etapa procesal en la cual una dependencia jurídica del B.C.R.A. recibe las actuaciones a prueba, produce las que considere pertinentes para mejor proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hasta la conclusión de la causa en definitiva, elevando las actuaciones al presidente del banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico de la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en la provincia según corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el Banco Central (tanto la primera parte como la segunda) tiene un plazo máximo de duración de 360 días hábiles tras lo cual deberán elevarse las actuaciones al Poder Judicial para que resuelva, en definitiva, la procedencia de la aplicación de una sanción, esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el sumario istrativo se tramite sine die (13), pero debe ser correctamente entendido y no sólo creer que el plazo comienza a correr desde el pronunciamiento

(13) En la práctica, este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los sumarios sí se extiendan sine die.

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del presidente del Central respecto a la apertura del procedimiento propiamente dicho. Al B.C.R.A. le compete por lo tanto formular el respectivo sumario, procediendo luego a su archivo o bien a la remisión ante la justicia. Hasta la sanción de la ley 24.144, el B.C.R.A. tenía la facultad de aplicar las sanciones por sí a los infractores primerizos, cosa que ya no es posible, siendo necesario que para aplicar una sanción, actúe el Poder Judicial El procedimiento debe efectuarse siguiendo determinadas reglas previstas en el art. 8º. La resolución definitiva es apelable con el doble efecto (suspensivo/ devolutivo), ante la Cámara del fuero correspondiente. Debe presentarse fundado en el plazo de 10 días ante quien dictó la resolución, quien en el plazo de 10 días elevará las actuaciones (el efecto suspensivo del recurso marca una saludable diferencia con respecto a lo regulado por la L.E.F.) Cabe destacar que el art. 17 faculta al B.C.R.A. para aplicar medidas precautorias. Presidente B.C.R.A.

INICIO

SUMARIO CARACTERISTICAS

No aplica la ley 19.549 decr. irrecurribles Gravamen irreparable

traslado 10 d.

CONTESTACION

Defensa Prueba

PLAZO MÁX.

360 d. hab.

audiencia

pública

PRUEBA

plazo máx. 20 d.

aplicación supletoria del C.P.P. Notificación auto clausura prueba 5 d.

MEMORIAL

15 d.

Remitir actuaciones a juzgado

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Jurisprudencia C.S.J.N., 5/12/1983,“Cordeau, Alberto F. y otros c/ Banco Central de la República Argentina”, E.D., 108-310. “Nada obsta a que, contemporáneamente con la orden de cese de actividades, el Banco Central imponga sanciones a quienes emprendieron sin contar con la autorización pertinente y sin sujetarse a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (arts. 1º, 7º y concs., ley 21526), en tanto al obrar así infringieron las disposiciones de la citada ley”. “No hay indicios en la ley 21.526, que permitan sustentar que la remisión a las sanciones del art. 41 de la ley tenga por único objeto la aplicación de las mismas con un propósito conminatorio, tendiente a lograr que las personas no autorizadas que realizan operaciones de intermediación en el mercado financiero, cumplan con la orden del Banco Central y cesen efectivamente en tales actividades”. “Las sanciones que el Banco Central se encuentra habilitado para aplicar conforme a la ley 21.526 tienen carácter disciplinario”. “Tratándose de ‘facultades’ de la autoridad de contralor no es imperativa la aplicación sucesiva del cese de actividades y las sanciones previstas en el art. 41 de la ley 21.526, a las que remite el art. 38 in fine, mas no lo es tampoco su aplicación conjunta. En suma, la orden de cese puede o no ir acompañada de otras sanciones”. En este fallo, para empezar, la C.S. parece no comprender que la aplicación de las sanciones que contempla la L.E.F. guarda una graduación entre ellas (no es lo mismo el apercibimiento, que la multa o la revocación de la autorización para funcionar), y que si bien el Central cuenta con autonomía para aplicar las sanciones pudiendo según las circunstancias del caso concreto aplicar unas u otras, caeríamos en un contrasentido al aplicar más de una de ellas por la misma infracción. Por otra parte, estamos de acuerdo con que la batería de acciones con que se cuentan no tiene un mero carácter conminatorio para que se deje de actuar de tal o cual forma.

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CAPITULO 8

Entidades financieras LEY

DE ENTIDADES FINANCIERAS

(21.526).

A. S UJETOS COMPRENDIDOS . 1. Requisitos para funcionar. 2.1. Autorización para funcionar. 2.2. Revocación de la autorización. a. Actividad regular y actividad de hecho. b. Las mesas de dinero. 3. Estructura. a. Forma societaria. b. Capital. c. Limitaciones a la negociación de acciones. d. Restricciones a los cargos directivos. B. CLASES DE ENTIDADES. 1. Operaciones permitidas. 2. Operaciones prohibidas. C. R ÉGIMEN PATRIMONIAL . 1. Responsabilidad patrimonial. 2. Liquidez y solvencia. 3. Regularización y saneamiento. D. RÉGIMEN

INFORMATIVO Y CONTABLE.

E. SECRETO

BANCARIO .

F. GARANTÍA

DE LOS DEPÓSITOS.

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Ley de entidades financieras (21.526) La ley de entidades financieras es una norma que estructura y reglamenta un segmento de la actividad económica del país como es la actividad financiera; esta ley se aplica a todas las personas o entidades intervinientes en dicha actividad. También se aplica a entidades no autorizadas para funcionar, es decir a las bancas de hecho, pero sólo para determinados aspectos; no las regula integralmente. Esta ley no sólo regula la actividad de los bancos sino que es lo sumamente flexible como para que la autoridad monetaria, el B.C.R.A., pueda intervenir rápidamente sobre otras entidades, cuando razones de políticas monetarias o financieras así lo exijan. También organiza el sistema financiero de manera tal que el B.C.R.A. tenga amplias facultades de fiscalización, sancionatorias y de reglamentación. La ley de entidades financieras organiza el sistema financiero en dos grandes tipos de disposiciones: a) Normas de estructura: son aquellas que establecen lineamientos básicos y generales del sistema. b) Normas coyunturales: son aquellas por las cuales la misma ley delega a la autoridad de aplicación distintas facultades.

A. Sujetos comprendidos El art. 1º L.E.F. establece qué sujetos quedan comprendidos de un modo general: “… personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros”.

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El art. 2º L.E.F. dispone quiénes se encuentran expresamente (aunque no taxativamente) comprendidas: “…. a) Bancos comerciales; b) Bancos de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de créditos”. El art. 3º L.E.F. permite que las disposiciones de la ley se apliquen a: “… personas y entidades públicas y privadas no comprometidas expresamente en ella, cuando a juicio del BCRA lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia”.

1. Requisitos para funcionar - Necesita la autorización del B.C.R.A. para iniciar sus actividades (art. 7º L.E.F.). - Se deben constituir en forma de S.A. o cooperativas (salvo bancos oficiales) (art. 9º L.E.F.). - No deben existir incompatibilidad es para ejercer la función (art. 10 L.E.F.).

2.1. Autorización para funcionar La actividad financiera regular sólo puede ejercerse mediando previa autorización de la autoridad competente. Es decir que el Estado se reserva el derecho a través del B.C.R.A. de autorizar o negar a quien lo solicite, la autorización para funcionar. Al considerarse la autorización se evaluará (art. 8º L.E.F.): a) Conveniencia de la iniciativa. Ej.: que en la zona donde se vaya a asentar la entidad sea necesario un servicio financiero b) Características del proyecto. Ej.: el capital con que se cuenta, si la actividad se desarrollará en todo el país o sólo en una región c) Condiciones generales y particulares del mercado. Situación coyuntural del sistema financiero en el momento de la instalación de la entidad. d) Los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad financiera.

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Estas pautas son taxativas, no se puede denegar la autorización por otras consideraciones. Para la denegatoria no será necesario el rechazo de todas ellas.

2.2. Revocación de la autorización La facultad de otorgamiento de la autorización para funcionar tiene su contrapartida en la posibilidad de revocación que establece el art. 44 L.E.F.. El B.C.R.A. puede resolver la revocación: a) A pedido de las autoridades de la entidad. b) En caso de disolución de la sociedad c) Por afectación de la liquidez y solvencia que a juicio del BCRA no pueda resolver con un plan de regularización y saneamiento d) En los demás casos previstos en la ley A su vez, el art. 49 COB.C. prevé la resolución cuando lo solicite el superintendente al directorio. a. Actividad regular y actividad de hecho La actividad bancaria es una actividad privada de interés público por ello cuenta con las garantías constitucionales de los arts. 14 y 18 C.N., es decir, de asociarse con fines de lícitos y de libertad de comercio, pero se regla esa actividad para proteger el interés público comprometido. - La Ley de Entidades Financieras y la Carta Orgánica del Banco Central rigen toda la actividad financiera sin perjuicio de la aplicación de otras leyes. Existen dos formas de desempeñar esta actividad: 1) Dentro del régimen que organiza la Nación 2) Fuera del sistema y orden jurídica (entidades no autorizadas para funcionar) Las personas autorizadas están fiscalizadas por el B.C. pero este poder se extiende a las no autorizadas que realicen actividad financieras. Las entidades de hecho pueden tener una tipología societaria legitimante otorgada por la autoridad de contralor (Inspección de Personas Jurídicas) pero no tienen tipología financiera institucionalizada. Las bancas de hecho pueden ser personas jurídicas o personas físicas, pueden tener por objeto societario la industria financiera y que se hayan regi-

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do por la ley 19.550 pero este aspecto válido no es suficiente para integrar el sistema financiero. En el art. 38 L.E.F. se aprecia cómo en algún aspecto estas entidades son reguladas por la ley 21.526, lo importante está dado por establecer qué sectores de la normativa le serán aplicables, “… En Italia la doctrina se ha dividido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran que el estatuto bancario debe aplicarse globalmente, en todos los casos, y quienes juzgan que la aplicación debe ser parcial y discriminada, en ambos casos con apoyo en decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, una importante doctrina entiende que no debe aplicarse…” (1). b. Las mesas de dinero Al tratar el tema de las llamadas mesas de dinero, hay que partir de decir que es una actividad que en sus comienzos apareció en forma legal, en forma de préstamos interbancarios que se realizaban por poco tiempo. Hoy podemos definir esta actividad de la siguiente manera: “… operatoria de toma y colocación de fondos y documentos, o sea de intermediación en el crédito, realizada de un modo informal… ” (2). Vemos así una diferencia con la llamada banca de hecho propiamente dicha, es que las “mesas” engloban los casos en los cuales la actividad se realiza en el interior o bajo la forma de una entidad autorizada que, sobrepasando los límites de la mentada autorización, realiza operaciones prohibidas, lo que nos lleva a una situación de abuso de derecho por parte de ella, “… cuando la operatoria irregular se da en el seno de un autorizado, estamos ante un caso de abuso del derecho, pero no ante la explotación de una banca de hecho” (3).

3. Estructura a. Forma societaria El art. 9º L.E.F. establece que:

(1) ROMERO, José Ignacio, “La actividad bancaria”, RDCO 2203-101 (2) ROMERO, José Ignacio, “La actividad …” cit.. (3) ROMERO, José Ignacio, “La actividad …” cit..

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- Las entidades de la Nación, provincias y municipalidades se van a constituir según la forma en la que se establezca en sus cartas orgánicas. - El resto de las entidades lo van a hacer en forma de sociedades anónimas. A excepción de: - Sucursales de entidades extranjeras, que deben tener en el país una representación con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina; - Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma de sociedades cooperativas; - Las cajas de crédito, que deberán constituirse en forma de sociedad cooperativa. Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas en forma de S.A. serán nominativas, con esto se busca identificar a quienes conforman la entidad financiera. Esto debe relacionarse con el art. 8º (al ser un parámetro de análisis los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes), el art. 15 en cuanto establece la obligación de informar la negociación de acciones pudiendo el BCRA oponerse a tal tratativa, y el art. 35 bis en su parágrafo I (Reducción, aumento y enajenación del capital social), incs. b, c y d, siendo causal de revocación de la autorización para funcionar la violación a estas normas. En lo que hace a las cajas de crédito, en el año 2006 se dictó la ley 26.117, reglamentada por el decr. 1305/06 titulada como “Promoción del microcrédito”. A éstos se los puede caracterizar de la siguiente manera: “… préstamos de monto reducido que se otorgan a sectores de bajos ingresos que habitualmente no tienen al crédito institucional (proveniente de bancos u otras entidades), por carecer de patrimonio significativo y de respaldo patrimonial, o por tener dificultades para integrar la documentación requerida, o por registrar atrasos e incumplimientos en sus obligaciones impositivas y previsionales, o bien por una combinación de estas causas; pero que pueden acreditar voluntad y capacidad de trabajo, como así también la aptitud de aplicar los préstamos a la adquisición de elementos de trabajo y volcarlos productivamente, obteniendo los recursos necesarios para atender su subsistencia y cancelar tempestivamente las cuotas de esos préstamos” (4).

(4) GLEIZER, Aarón, “Ley de microcrédito”, Revista del Instituto de la Cooperación, Nº 174/2006, p. 501.

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A nivel mundial encontramos como antecedente inmediato la obra de Mohammad Yunus y su Grameen Bank, obra por la cual recibió el Premio Nobel de la Economía en el 2006. A nivel nacional, el a los créditos de PyMEs lo encontramos en las décadas del ‘60 y ‘70, donde florecieron las llamadas “cooperativas de crédito”, cuya fiscalización presentó problemas de competencia entre el B.C.R.A. y el ex INAM (actual INAES, Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social), hasta el dictado del decr. 1367/ 93, que en su artículo estableció: “El Banco Central tiene competencia derivada de la Ley de Entidades Financieras y de su Carta Orgánica para fiscalizar a las asociaciones mutuales, en lo concerniente a la actividad de dichas entidades que comprenda el ahorro de sus asociados y la utilización de esos fondos para prestaciones mutuales”. A través de la Comunicación “A” 2257 (4/10/1994), el Banco Central hizo saber que resolvió “considerar que las asociaciones mutuales que prestan el servicio de ayuda económica, realizan operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros cuando reciban fondos de terceros no provenientes de sus socios activos (considerando que son tales los que participan plenamente de la actividad de estas asociaciones con todos los derechos y obligaciones que estipulan los respectivos reglamentos)” (Comun. cit., punto 1.1), o cuando “los fondos aportados por sus socios activos para la prestación del servicio no sean uniformes ni habituales, es decir que no provengan de una porción de la cuota social mensual o como porcentaje de sus ingresos periódicos” (ibid., punto 1.2.), cuando “demandan fondos de terceros o de socios adherentes u otros de categoría similar que no sean socios activos” (ibid., punto 1.3), o cuando acuerdan retribuir, bajo cualquier denominación, los fondos que reciban para prestar el servicio y/o que estos puedan o deban ser reintegrados a los aportantes” (ibid., punto l.4.). Según el segundo párrafo del punto 2 de esta Comunicación, “cuando la prestación de ayuda económica por parte de las asociaciones mutuales configure una intermediación habitual de la oferta y demanda de recursos financieros, resultan de aplicación los artículos 1º, 3º y 38 de la ley 21.526 de Entidades Financieras y las sanciones por su incumplimiento previstas en su artículo 41”. Pero aun así, seguíamos con un cuadro de fuerte incertidumbre, ya que al decir de los autores: “Sustentado en su interpretación de las normas contenidas en la ley 20.321 de asociaciones mutuales, el INAES, aun siendo un organismo de control por la forma jurídica, entiende contar con facultades regulatorias amplias y con equipos humanos y técnicos suficientes para asumir la fiscalización formal y sustancial de las asociacio-

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nes mutuales que brindan el denominado servicio de ayuda económica. Los riesgos implícitos en esta situación son importantes, ya que las asociaciones mutuales comprendidas están actuando además fuera de las restantes formas de control, como el que ejerce la AFIP en materia tributaria o la Unidad de Información Financiera (UIF), en relación con la fiscalización del dinero proveniente de actividades ilícitas” (5). Volviendo al análisis de la ley 26.117 y su decreto reglamentario, encontramos en su art. 1º la enunciación de su razón de ser: Según el art. 1º, el objeto de la ley es “la promoción y regulación del microcrédito, a fin de estimular el desarrollo integral de las personas, los grupos de escasos recursos y el fortalecimiento institucional de organizaciones no lucrativas de la sociedad civil que colaboran en el cumplimiento de las políticas sociales”, realizando una definición legal y cuantitativa (aunque móvil) de lo que debe entenderse por microcrédito: “préstamos destinados a financiar la actividad de emprendimientos individuales o asociativos de la economía social, cuyo monto no exceda una suma equivalente a doce veces el importe de un salario mínimo, vital y móvil” (art. 2º). Son consideradas sujetos activos de estos préstamos las asociaciones sin fines de lucro, asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundaciones, comunidades indígenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, que otorguen microcréditos, brinden capacitación y asistencia técnica a los emprendimientos de la economía social. Los microcréditos deberán aplicarse a financiar actividades productivas o de comercialización en pequeña escala, con exclusión del consumo. Los microcréditos pueden ser otorgados a emprendimientos asociativos (por ejemplo, cooperativas), pero también a s individuales, englobados por su reducida dimensión económica dentro del concepto de economía social. De este modo, las cooperativas podrían actuar en algunos casos como instituciones de microcrédito y en otros como beneficiarios directos de microcréditos. Para determinar las pautas a seguir en lo referido a la distribución de los recursos se crea la Comisión Nacional de Coordinación que “podrá diseñar líneas de financiamiento específicas, según las necesidades del sector de prestatarios y de las instituciones de microcrédito” (decr. art. 13). A través del art. 12 de la ley se crea el Fondo Nacional para ejecución del Programa

(5) GLEIZER, Aarón, “Ley de …” cit., p. 510.

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de Promoción del Microcrédito, y según el art. 14 estará integrado por las asignaciones presupuestarias que estipula la misma ley ($ 100.000.000 según el art. 15) y las que se establezcan en las respectivas leyes de presupuesto, como así también las herencias, donaciones, legados de terceros, cualquier otro título y fondos provenientes de organizaciones y agencias públicas o privadas de cooperación. De acuerdo con el art. 16 de la ley 26.117, las denominadas instituciones de microcrédito tendrán a su cargo el financiamiento de los denominados emprendimientos de la economía social, “como así también deberán desarrollar programas de capacitación, asistencia técnica y medición de los resultados de su aplicación”. A tal efecto, según el art. 17 de la ley, la Comisión Nacional promoverá la sostenibilidad de las instituciones de microcrédito y el a éste por parte de los prestatarios finales previstos en la ley, estableciendo programas de financiamiento, asistencia técnica y capacitación a favor de aquellas. La supervisión de los fondos otorgados a las instituciones de microcrédito para la constitución de las respectivas carteras estará a cargo de la Comisión, tanto para los préstamos que se otorguen como para su recupero. Si se determinaran falencias, la institución de microcrédito será sancionada, sin perjuicio de las acciones legales que fueren menester, a cuyo efecto tales instituciones deberán cumplimentar las obligaciones informativas periódicas que establezca la reglamentación pertinente; si se determinaran irregularidades, la institución de microcrédito será sancionada por el Ministerio de Desarrollo Social con apercibimiento, suspensión en el Registro por el plazo máximo de seis meses o exclusión definitiva de aquél. Algo muy importante establece el art. 19, al decir que las operaciones de microcrédito estarán exentas de tributar el impuesto a las ganancias, a la ganancia mínima presunta y al valor agregado, según corresponda, que debe analizarse en consonancia con el art. 21 por lo que se procura invitar a provincias y municipios a la desgravación, tanto de impuestos como de tasa, de estas operaciones. b. Capital Al respecto el art. 32 L.E.F. preceptúa que “las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan”, que no es el capital de las S.A $20.000 conforme las pautas para esta modalidad societaria, sino que va a ser el que fija el BCRA. Esta es una norma claramente coyuntural, que es fijada ponderando las situaciones del mercado. Es evidente que este monto debe fijarse en

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forma abstracta para aplicarse a una generalidad de casos y no a cada entidad en particular. La Comunicación “A” 4782 (capitales mínimos de entidades financieras) en su Sección 7.3. determina que el aporte de capital deberá ser realizado en efectivo; excepcionalmente, la Superintendencia autorizará su integración con: títulos valores públicos nacionales; instrumentos de regulación monetaria del Banco Central; depósitos y otras obligaciones por intermediación financiera de la entidad. c. Limitaciones a la negociación de acciones Al respecto el art. 15º L.E.F. dice que: “Los directores de las entidades financieras constituidas en forma de S.A., sus integrantes, de los consejos de vigilancia, síndicos deberán informar sin demora cualquier negociación de acciones o cualquier otra circunstancia que sea capaz de producir un cambio en la calificación de las entidades o que pueda alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas”. Esta obligación también la tendrán los adquirentes, enajenantes de acciones y los consejos de istración de las sociedades cooperativas y sus integrantes. El B.C.R.A. “es el que va considerar la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones” teniendo la facultad para denegar su aprobación como también para revocar las autorizaciones concedidas, cuando se hubieren producido cambios que sean fundamentales en las condiciones básicas que se tuvieran en cuenta para acordarlas. Atribuciones del directorio: Determinar la ejecución de la política monetaria y financiera del banco. Le corresponden también aprobar las transformaciones de acciones que según L.E.F. requiere autorización del banco. d. Restricciones a los cargos directivos El art. 10 L.E.F. dispone que: No podrán desempeñarse como promotores, fundadores, directores, istraciones, de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley: a) los afectados por la inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el art. 264 de la ley 19.550 - Los que no pueden ejercer el comercio. - Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después de su inhabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta 5 años

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después; los directores y es de sociedades cuya conducta sea calificada de culpable o fraudulenta hasta 10 años después. - Los condenados con pena ria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudaciones, cohecho, emisión de cheques sin fondos y los delitos contra la fe pública, hasta pasados 10 años de la condena en todos los casos. - Funcionarios de la istración pública, cuyo desempeño se relaciona con el objeto de sociedad, hasta 2 años después. b) Inhabilitados para ejercer cargos públicos. c) Deudores morosos de las entidades financieras. d) Inhabilitaciones para ser titulares de las cuentas corrientes, hasta 3 años después de cesada dicha medida. e) Los inhabilitados por aplicación de sanciones del art. 41 L.E.F. que es la inhabilitación para desempeñarse como promotores, fundadores, directores, mientras dure el tiempo de la sanción. f) Quienes hubiesen sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno y istración de las entidades financieras por decisión de autoridad competente (no hay duda que aquí debemos estar ante una sanción firme aplicada por el P.J.). Esta norma de corte sancionatorio debe entenderse en forma estricta, como toda sanción o limitación a los derechos. Lo que está claro es que aunque no se enumere en ella a los accionistas, el control de éstos se hará en el momento de otorgar la autorización para funcionar (art. 8º), cuando se deba informar al B.C. ante la negociación de las acciones (art. 15), y en la obligación que se puede imponer de transferir las acciones (art. 35 bis).

B. Clases de entidades Enumeradas en el art. 2º L.E.F.: “a) Bancos comerciales; b) Bancos de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de créditos”. Como ya expresáramos, esta enumeración no puede considerarse taxativa “… la autoridad de aplicación -el Banco Central- podrá extender la

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aplicación de la ley a otras entidades o empresas…” (6). Esta enumeración cobra cierta importancia cuando analizamos cuáles son las operaciones que pueden realizar las diferentes entidades. Lo referido parte de que la actividad bancaria puede, en principio, ser regulada y encararse de dos maneras, como banca especializada (múltiple) o como banca genérica (integrada); en el primero de los casos, las operaciones que puede realizar cada entidad se encuentra supeditada a su calificación, no pudiendo realizar otras ajenas a las mismas sin caer en la situación de abuso de derecho (no sería propiamente una actividad irregular como ya lo diferenciáramos ut supra); en el método de la banca genérica/integrada, la mera calificación de banco u entidad financiera es la única existente contando con la posibilidad de realizar todas las operaciones (tanto activas como pasivas) que hagan a éstos “… De acuerdo con el devenir histórico, la especialización en los países de larga tradición bancaria consistió en un hecho natural y la misma actividad fue dándole forma. Por el contrario, en los países que no poseen esa tradición, la especialización se dio, en virtud que las disposiciones legales así la concibieron…” (7). En el régimen argentino actual se ha optado por una posición ecléctica o mixta. Se ha continuado con la tipificación de las entidades (siguiendo el modelo de las leyes anteriores), pero se le otorga la posibilidad a los bancos comerciales de realizar todo tipo de operaciones típicas siempre y cuando no se le prohíban expresamente (art. 21). No obstante esta amplia libertad, se requerirá autorización previa para actuar en el mercado cambiario, de comercio exterior o de intermediación con títulos valores. Para el resto de los tipos (léase bancos de inversión, hipotecarios, compañías financieras, etc.) las operaciones permitidas se encuentran enumeradas en la L.E.F., sin perjuicio de que la autoridad de aplicación pueda autorizarlas para la realización de otras.

(6) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 156. (7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 132.

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1. Operaciones permitidas Los arts. 20 a 27 tratan las operaciones que tienen permitido realizar los intermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legislador ha optado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal, al darle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria típicamente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de las entidades, la lista no puede considerarse taxativa ni cerrada, sólo otorga un mínimo de operaciones que pueden realizar; el propio art. 20 lo refleja cuando permite al Central ampliar la autorización a otras actividades que no estén comprendidas entre las que la ley enumera. Finalmente, el art. 27 posibilita la contratación entre las propias entidades financieras, siempre que cada una actúe en su esfera de autorización. Bancos comerciales: Desarrollan y efectúan todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por el B.C. Son las únicas que pueden captar depósitos a la vista, consecuencia ésta de reconocer a los bancos comerciales como únicos intermediarios monetarios del sistema, verdaderos mediadores en los pagos, y creadores del “dinero bancario” Estas entidades, de amplia difusión, fueron las primeras en surgir, siendo el nacimiento de las demás, especializaciones de éstas. El B.C., según la Comunicación “A” 2241, los clasifica en: 1) Minoristas: pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicio (art. 21 L.E.F.). 2) Mayoristas: pueden efectuar todas las operaciones y servicios que la ley establezca para los minoristas, pero sólo sean habilitados a captar depósitos de inversores calificados, según la reglamentación (ver al respecto la Comunicación “A” 2252 donde se los precisa). 3) De segundo grado: pueden realizar todas las operaciones, pero no pueden captar depósitos del público y van a estar sujetos a las relaciones sobre el fraccionamiento del riesgo de crédito, que fije la reglamentación (también reglamentado por la Comunicación “A” 2252 a cuya lectura remitimos). Bancos de inversión: Estos recogen el ahorro de la comunidad mediante la emisión de bonos representativos de deuda y lo destinan a conceder créditos a mediano y largo plazo; se los autoriza inclusive a otorgar préstamos a

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corto plazo, siempre que revistan las características de ser complementarios de otros préstamos a mediano y largo plazo. Estas entidades, en mercados desarrollados, aparecen asociadas al mercado de capitales, financiando y asesorando sobre la emisión y colocación de títulos, la mayoría de las veces mediante la celebración del contrato de underwriting (Capítulo 16). En nuestro país su imposición es meramente legislativa, a diferencia de otros países, como por ejemplo EE.UU. (donde gozan de una amplia trayectoria), y quizás por allí podamos entender su escaso desarrollo. Pueden también: - Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren; - Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; - Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, istrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; - Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; - Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Banco Central de la República Argentina; - Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Bancos hipotecarios: Estas entidades responden al alto fin de lograr la financiación de la casa propia, a tasas que en general son inferiores al mercado, operando a largo plazo y garantizando la operación con la propia inversión del crédito otorgado (el art. 23 inc. c es claro en el sentido de que el préstamo que se otorgue es con fines determinados) por su importancia han sido siempre apuntalados desde el sector oficial. En nuestro país funciona desde 1886 el Banco Hipotecario Nacional (creado por ley 1804). Las operaciones tanto activas como pasivas están detalladas en el art. 23 L.E.F. - Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuentas especiales; - Emitir obligaciones hipotecarias;

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- Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refacción y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; - Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; - Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Compañías financieras: Esta tipología tuvo un fuerte desarrollo social en la primera mitad del siglo XX, comenzando por financiar la adquisición de electrodomésticos (ej.: máquinas de coser), posteriormente, en la segunda mitad del siglo pasado amplió su espectro a los automotores; a partir de la ley 18.061 se las recogió legislativamente. La habilitación para las actividades recogidas en el inc. d) del art. 24 las presenta como típicas operadoras de lo que sería el contrato de factoring (Capítulo 16). Se ubican en el mediano plazo, siendo la función más preponderante la compra y venta de los bienes pagaderos en cuotas o a término y también otros prestamos personales. Operaciones permitidas detalladas en el art. 24º L.E.F., a saber: - Recibir depósitos a plazo; - Emitir letras y pagarés; - Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables, - Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de venta, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y istrativa; - Otorgar avales, fianzas u otras garantías, aceptar y colocar letras y pagarés de terceros; - Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y colocarlos; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;

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- Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses; - Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; istrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; - Obtener créditos del exterior previa autorización del Banco Central de la República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; - Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles: Estas entidades son complementarias de la actuación de los bancos hipotecarios, pero amplía su actuación al existir la posibilidad de que los préstamos se apliquen en referencia a otros inmuebles que no tengan por fin servir de hogar al receptor. Se reglamentaron primariamente con la ley 10.038 de 1941, incorporándose finalmente a la L.E.F. por medio del dictado de la ley 21.526. Entre las operaciones que pueden realizar están: - Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte del Banco Central de la República Argentina; - Recibir depósitos a plazo; - Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refacción y conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; - Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco Central de la República Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamos; - Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; y - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Caja de créditos: Estas cajas adoptaron en un principio la figura de cooperativas de crédito, especialmente desde 1956 en adelante. Con la ley 21.526,

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éstas fueron “obligadas” a convertirse en bancos dando nacimiento a entidades como es hoy “Credicoop”. Para un mejor desarrollo del tema remitimos a lo dicho anteriormente al comentar la ley 26.117. La L.E.F. enumera las operaciones que tienen permitidas en el art. 26: - Recibir depósitos a plazo; - Conceder créditos a corto y mediano plazo que estén destinados a pequeñas empresas y productores, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares y entidades de bien público; - Otorgar avales, fianza u otras garantías; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Otra clasificaciones de entidades En función del carácter de las personas las entidades pueden ser privadas o públicas. a) Entidades financieras de la Nación: entre ellas se encuentran el Banco Oficial, Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario Nacional. b) Entidades financieras de las provincia. c) Entidades financieras de las municipalidades d) Entidades financieras privadas.

2. Operaciones prohibidas En todas las legislaciones del mundo, casi desde siempre, se ha intentado que el empresario financiero no emprenda negocios extraños en los cuales no cuente con objetividad con los fondos depositados por sus clientes. Este conjunto de normas que son la primera muestra de protección al consumidor bancario han sido receptadas también por nuestra legislación. A estas reglas se deben agregar aquellas que limitan la expansión del crédito que se puede otorgar y las garantías a éste. Consignadas en el art. 28 L.E.F., son comunes a todas las entidades con excepción de la emisión de giros o transferencias de plaza a plaza, que no rige para los bancos comerciales.

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La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia empresas de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislación italiana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propias del banquero acarrearan pérdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades. En nuestro país la prohibición fue absoluta hasta la sanción de la ley 24.144, en la cual se prevé la posibilidad de realización de tales inversiones siempre que se cuente con autorización del B.C.; la razón de este cambio se fundaría en “… la necesidad de conferir un marco legal a la actividad del Banco Central que ha reconocido la actuación de los bancos y entidades financieras en empresas y negocios vinculados a la actividad bancaria, como la creación de redes de cajeros automáticos; la participación en redes de transmisión de datos; participación en sociedades de bolsa; participación en empresas emisoras de tarjetas de crédito; participación en empresas de seguros de retiro; actuación en negocios inmobiliarios; en venta de seguros; importación de bienes; etc.” (8) (actualmente se comprenden: agente bursátil o extrabursátil en bolsas o mercados de valores; explotación y istración de redes de cajeros automáticos; sistemas de transmisión electrónica de transacciones con entidades y/o sus clientes; istración de fondos de jubilaciones y pensiones; istración de carteras de fondos comunes de inversión como sociedad gerente; emisión de tarjetas de crédito, débito y similares; istración de círculos cerrados de ahorro; asistencia financiera mediante operaciones de locación de bienes de capital, durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto leasing o sobre créditos provenientes de ventas factoring; gestión de cobranza de facturas de servicios públicos, créditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago a proveedores y de recolección de recaudaciones; servicio de procesamiento y/o transmisión de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de información crediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en materia financiera y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas, siempre que no implique istración o gestión empresaria; sociedades de garantía recíproca, con el carácter de socio protector; asesoramiento sobre manejo de fondos y/o istración de fideicomisos respecto de actividades compatibles con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros; transporte

(8) VILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 198.

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y/o custodia de caudales y valores, lo que incluye el servicio de transporte de correspondencia y documentación de índole financiera de las entidades y/o de sus clientes; servicio de seguridad asociado para locales de entidades financieras, en ambos casos, en la medida en que sea un complemento de la prestación del servicio a la/s entidad/es propietaria/s; servicio de agente de registro de títulos valores y de letras hipotecarias escriturales; servicio de liquidación de operaciones con títulos valores; cámaras de compensación de fondos; adquisición con carácter transitorio de participaciones en empresas para facilitar su desarrollo, con la finalidad de vender posteriormente las tenencias, otorgamiento a esas empresas de financiaciones y asesoramiento en la planificación y dirección. En todos estos casos no será necesaria la autorización del Central). Es de advertir que aun antes de esta última reforma, lo que estaba prohibido era explotar por cuenta propia las empresas pero no impedía la participación accionaria en ellas, siendo lícito tal actuar siempre que esto se colocara en el balance en la categoría de activos inmovilizados. Actualmente, el Central ha dictado la Comunicación “A” 3086 (Servicios complementarios de la actividad financiera y actividades permitidas); en ella se define lo que es “explotar por cuenta propia”, entendiendo por tal “cuando la participación supere el 12,5% del capital social de la empresa o el 12,5% de los votos o, en los casos en que los porcentajes sean inferiores, cuando la participación otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accionistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u órgano similar. También… cuando tales actividades se pretendan llevar a cabo en cumplimiento de mandatos conferidos por terceros, cualquiera sea su relación o vinculación a la entidad. El segundo supuesto contempla la prohibición de constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central. Con esto se busca evitar que se deje a los acreedores de la entidad en una disparidad no creada por la legislación. Es que en realidad los bienes del banco son relativamente escasos en relación con el numerario que maneja. Este inciso debe interpretarse en consonancia con el art. 30 inc. b) que manda a adecuarse a las normas dictadas en materia de otorgamiento de cualquier tipo de garantía, pero aquí la garantía se contempla en el sentido de negocio propio de la entidad que puede otorgar fianzas o avales como parte de su operatoria diaria cobrando una comisión por ello. Se evita la disminución de la responsabilidad patrimonial, afectación de los derechos de terceros y perdidas de solvencia. Aceptar en garantía sus propias acciones es la tercera de las prohibiciones. Es un correlato del art. 222 de la L.S.C. 19.550 que prohíbe a la S.A.

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recibir en garantía sus propias acciones, por el vaciamiento que se podría producir de ella ante la necesidad de hacer valer las garantías que se le han otorgado. Esta norma contempla especialmente el caso de los directores que prestan fianza por su actuación. El inciso d) de este artículo busca evitar un caso de fraude y falta de objetividad en la contratación, al tratarse de sujetos que cuentan con información privilegiada a la hora de tomar sus decisiones y una alta cuota de poder para imponer sus requerimientos a la entidad; nos referimos a la prohibición de operar con sus directores y es y con empresas o personas vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela. Esta norma encuentra su correlato en las leyes 19.550 (sociedades comerciales) y 20.337 (sociedades cooperativas), y no presenta una prohibición absoluta a la contratación, sino que sólo la limita a las condiciones de mercado. Finalmente, el último de los incisos de este art. 28 fija una prohibición no aplicable a los bancos comerciales, emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales. Esto se relaciona con el servicio de caja prestado por estas entidades y la posibilidad que tienen de recibir depósitos a la vista, actuando como verdaderos mediadores en los pagos. El art. 29 da la posibilidad a las entidades de ser titulares de acciones (de cualquier tipo cabe agregar), de otras entidades financieras, sean del tipo que sean (compañía financiera, banco de inversión, etc.), previa autorización del Banco Central. En esta norma se apoyaban quienes, con anterioridad a la reforma por la ley 24.144, bregaban por la prohibición de las entidades de participar en cualquier otro tipo de negocio. Más allá de estas postulaciones, lo cierto era que del texto de la ley sólo surgía la prohibición de explotar otras empresas, no de participar en ellas, y atento a que los límites a los derechos deben interpretarse en sentido estricto (aun en un sistema regulado), no consideramos que se pudiera aplicar analógicamente esta norma. Hoy el problema ha quedado superado, como ya lo vimos. El último supuesto de este artículo contempla la necesidad de adquirir acciones/obligaciones de empresas de servicios públicos, cuando sea necesario para la prestación de éste (v.gr.: asociarse a cooperativas de electricidad del interior provincial para acceder al servicio de luz o agua para las sucursales/filiales allí instaladas). En este caso no será necesaria la autorización del Central.

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C. Régimen patrimonial 1. Responsabilidad patrimonial La L.E.F. lo regula en los arts. 32 y 33. Se establecen medidas para determinar el estado de las entidades respecto de los pasivos que asumen y a las inmovilizaciones de activos que experimentan. No se puede perder el norte en este tema; es que la empresa bancaria, a diferencia de otros emprendimientos, cuenta con un capital propio que es ínfimo en relación con sus derechos y obligaciones, debido a la capacidad de endeudamiento de la empresa bancaria y la creación del “dinero bancario” mediante el otorgamiento de créditos (de allí que se diga que el principal capital de un banco es la confianza que genera en terceros), operando con recursos brindados por terceros, y aplicando los aportes de los socios a la instalación y mantenimiento de los espacios físicos de operación y demás gastos menores. Recién en los últimos años, en Europa se ha comenzado a hablar de la necesidad de precisar que los bancos que realicen inversiones de mayor riesgo tengan un mayor capital social con el cual responder por éstas, en una relación de proporcionalidad directa entre mayor riesgo y mayor inversión. Además de esto se presenta la necesidad de un “encaje mínimo” con el que deben contar las entidades (su ampliación tiene fuertes efectos en la economía al disminuir la cantidad e dinero circulante y viceversa). Este encaje mínimo es la fracción que debe conservar fuera de circulación cada entidad con relación a lo recibido, pudiendo destinar el resto al otorgamiento de préstamos. El art. 32 se hace cargo de esta situación cuando manda a las entidades a mantener los capitales mínimos que la reglamentación establezca. Con esto también se intenta mantener la liquidez de la entidad, ya que a mayor encaje mejor liquidez. El art. 33 manda a destinar parte de las utilidades obtenidas durante el ejercicio a cubrir un fondo de reserva, que será fijada por el Central entre un 10% a 20% del total, siendo necesaria al aprobación por parte del B.C. para que se pueda proceder a la distribución de los dividendos (apartándose en este sentido de lo establecido en el art. 224 de la L.S.C. que permite la distribución anticipada de beneficios).

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2. Liquidez y solvencia Los conceptos de liquidez y solvencia ya han sido desarrollados en el Capítulo 5, a cuyos términos remitimos breviatis causae. Sólo para recordar y en un estrecho resumen diremos que entendemos por: - Liquidez: El grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega de dinero en efectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados. - Solvencia: Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar sus compromisos contraídos. El principio de liquidez y los requisitos de efectivo mínimo, establecidos en el art. 32 L.E.F., buscan una adecuada relación entre el dinero que debe tener el banco y los depósitos que podrían ser retirados. Sucede que normalmente, y desde antiguo, los banqueros se percataron de que no era necesario tener todos los depósitos que se le realizaban, sino que por la masividad de las operaciones disminuía el riesgo de que ante el pedido de devolución no pudiera devolverse esto, y de esta manera se comenzó a “apalancar” las obligaciones con los derechos, por otro lado “… los activos más líquidos del banco son los fondos en efectivo… la mayor liquidez está dada por la mayor facilidad de transformarse en dinero, al menor costo. Los activos más líquidos son también los menos rentables; por ello el banquero debe medir adecuadamente ambos extremos. No mantener fondos ociosos, pero tampoco excederse en los préstamos afectando su liquidez…” (9). La vida de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae. Si el banco se halla imposibilitado de hacer frente a los retiros por problemas de liquidez, también entrará el banco en estado de insolvencia. El modo de regular y evaluar los estados de liquidez y solvencia es determinando las inversiones que el banco realiza, por la inmovilización de sus activos y por el grado de morosidad de su cartera de préstamos. El Banco Central al estar obligado a mantener un efectivo mínimo (art. 31), regula la liquidez, tanto de las entidades en particular como del sistema como un todo. Entre las principales regulaciones dictadas por el Central encontramos las comunicaciones “B” 9074 (Asistencia por iliquidez transitoria), “B” 9104 (Relación

(9) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.

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para los activos inmovilizados y otros conceptos), “A” 4771 (Efectivo mínimo), “A” 4742 (Incumplimiento de capitales mínimos y relaciones técnicas. Criterios aplicables), “A” 3558 (Posición de liquidez). A la lectura de ellas remitimos, especialmente de las comunicaciones “B” 9074 y “A” 3558. Del conjunto de esta normativa podemos sacar algunos conceptos: - Podemos diferenciar cuatro tipos de formas de iliquidez: permanente, transitoria, sistémica, individual. - En principio, el Banco Central actuará adelantando fondos para evitar situaciones de iliquidez, cuando ésta sea transitoria, es decir cuando se deba a sucesos exógenos a la entidad que puedan solucionarse al corto plazo (los “préstamos” que le realice el Central no podrán exceder de 30 días). - En los casos en que exista un riesgo o iliquidez sistémica, el Central actuará aun en aquellos casos en que la iliquidez aparezca como permanente. - Las deficiencias en la aquella darán lugar a la realización del sumario previsto en el art. 41 para determinar las razones de la situación y en su caso aplicar las sanciones pertinentes. - Las propias entidades deberán fijar políticas mínimas de liquidez, siguiendo los lineamientos del B.C., controlando a diario su desarrollo, debiendo participar en esto la máxima autoridad gerencial de la entidad.

3. Regularización y saneamiento Este tema también fue tratado en el Capítulo 5, al que remitimos para un mejor entendimiento de lo que aquí diremos. El art. 34 L.E.F. establece que la entidad deberá presentar un plan de regulación y saneamiento cuando: - Se encontrara afectada su solvencia o liquidez. - Se registraran deficiencias de efectivo mínimo durante los períodos que el B.C.R.A. establezca. - Registrara reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas establecidas. - No mantuviere la responsabilidad patrimonial mínima exigida para su clase, ubicación o características determinadas. Asimismo, el B.C. podrá designar veedores, o exigir la constitución de garantías.

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La falta de presentación, el rechazo del plan o su incumplimiento, faculta al B.C. dar la autorización para funcionar y/o aplicar sanciones. El B.C., a fin de facilitar el cumplimiento del plan, podrá: 1. itir temporariamente excepciones a los límites y relaciones técnicas 2. Eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos. Ahora bien, la ley no ha definido qué debe entenderse por “Plan de Regularización y Saneamiento”, por tanto siguiendo a Villegas diremos que es “el conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al Banco Central a efectos de superar una determinada situación de crisis, y que… debe consistir en: un inmediato aumento del capital de la entidad…, la venta o cesión de la cartera de préstamos de cumplimiento irregular…, la venta de otros activos innecesarios…, la venta de ‘participaciones’ en otras actividades o sociedades…, la fusión con otra entidad…, cambios en la conducción de la entidad…, mejora en las reglas de ‘control interno’, y finalmente, la transferencia del paquete accionario a nuevos accionistas” (10). Lo interesante de la norma en cuestión está dado, por la obligación que tiene el Central de solicitar las explicaciones de las causas que desembocaron en la situación adversa; esta explicación que preste la entidad no debe caer en saco roto, sino que será necesario que la autoridad la tenga en cuenta resolver en definitiva sobre las medidas a tomar; el no considerarlas viciaría el acto por un defecto en su motivación. De esta manera se respeta, aunque no sea más que mínimamente, el derecho de defensa consagrado por la Constitución Nacional. Sobre quién es la autoridad con competencia para aplicar este sistema, se pueden plantear algunas dudas; es claro que la Superintendencia es la encargada de aprobar los planes de regularización y saneamiento (art. 46 inc. c, COBC); y que al Directorio le corresponderá aplicar la revocación de la autorización para funcionar (art. 14 inc. h del mismo cuerpo legal); por otra parte el art. 14 en su inc. n) fija que toda atribución no reservada a otros órganos le corresponderá al Directorio, pero no puede vaciarse de contenido la actuación del superintendente, por lo tanto, y realizando una interpretación teleológica del cuerpo normativo, entendemos que: - La solicitud de presentaciones de planes está a cargo de la Superintendencia, por ser el cuerpo encargado de la fiscalización y quien en definitiva considera la pertinencia o no de aquellos;

(10) VILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., p. 212.

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- El veedor contemplado en la ley será designado por el superintendente, atento a su carácter de fiscalización (más si se tiene en cuenta que la actuación de éste es revisable por el presidente del B.C.); - La constitución de garantías estaría también a cargo de la Superintendencia, atento al carácter conservatorio y asegurativo de la medida, que no implica un perjuicio definitivo sino meramente eventual; - La prohibición de distribuir utilidades, consideramos que debe estar en manos del directorio, por ser una sanción fortísima para los socios, que ante esta medida ven afectados el derecho a su propiedad; - También las posibilidades del anteúltimo párrafo del art. 34 L.E.F. deben quedar a decisión del máximo cuerpo colegiado, ya que es este el encargado de fijar las relaciones técnicas (art. 14 inc. d C.O.), igualmente la posibilidad de diferir o condonar multas ya aplicadas. - Para el resto de las medidas, que en términos amplios y subsidiarios contempla el final del párrafo, hay que estar al caso concreto, aunque en principio somos de la idea de que será el directorio quien deberá actuar.

D. Régimen informativo y contable Este “régimen” se encuentra regulado en el Título IV de la ley 21.526, fijando en pocas normas que sirven de marco a las posteriores regulaciones del Central, las pautas acerca de las informaciones a remitir, los libros a llevar, los estados contables a confeccionar y, finalmente, las facultades de control que descansan ahora en su faz ejecutiva en la Superintendencia. Esta obligación de llevar libros es común a todos los comerciantes, quienes tienen la obligación de asentar las operaciones diarias en forma continuada, sin espacios en blanco, raspaduras ni enmiendas. Hoy por hoy todo este sistema se encuentra informatizado ingresándose los datos a medida que se van produciendo para que sean diagramados y ordenados por el software, pero estas exigencias se ven maximizadas en la actividad financiera “… donde, desde antiguo, las legislaciones han otorgado un poder preponderante de prueba a los libros de contabilidad de los bancos” (11). De allí que la autoridad

(11) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico... cit., ps. 319 y 320.

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de contralor se preocupe por su veracidad. Esto se ve en la Comunicación “A” 3016 sobre veracidad de las registraciones contables que comienza diciendo: “El Banco Central de la República Argentina estima de fundamental importancia que las registraciones contables que efectúen las entidades reflejen en forma precisa la realidad económica y jurídica de las operaciones”, y ante el incumplimiento de esto plantea que: “Se considera una grave transgresión a la normativa dictada por el Banco Central de la República Argentina, en ejercicio de la función que le acuerdan su Carta Orgánica y la Ley de Entidades Financieras, todo acto que tienda a deformar u ocultar los hechos, especialmente en cuanto a la efectiva naturaleza de los riesgos asumidos o del carácter de los activos que, directa o indirectamente, impliquen soslayar el cumplimiento de las regulaciones prudenciales, o de los pasivos y otros compromisos contraídos o de los aportes de capital”. El art. 36 L.E.F. establece que la contabilidad de las entidades y la confección y presentación de sus balances, cuentas de ganancias y pérdidas, demás documentación referida a su estado económico financiero e informaciones que solicite el B.C.R.A., se ajustarán a las normas que éste dicte al respecto. Como ya dijimos, CONAU es la circular que ordena las normas sobre contabilidad y auditoría; hoy por hoy los informes se deben presentar más precisamente en la Superintendencia de Entidades Financieras, que también se encarga de determinar la normativa aplicable (art. 47 COBC). Dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio, las entidades deberán publicar el balance general y su cuenta de resultados con certificación fundada de un profesional inscripto en la materia de contador público. El art. 37 L.E.F. dispone que las entidades financieras deberán dar a su contabilidad, libros, correspondientes, documentos y papeles, a los funcionarios que el B.C. designe para su fiscalización u obtención de informaciones. La misma obligación tendrán los s de créditos, en el caso de existir una verificación o sumario en trámite. Nuevamente debe adecuarse esta normativa a lo ya dicho sobre la competencia de la Superintendencia para actuar en estos casos como brazo ejecutor del Central Finalmente, el art. 38 L.E.F. dice que cuando personas no autorizadas realicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, el BCRA podrá requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de

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sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquél podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública. La contabilidad es una herramienta de altísimo valor para entender la situación financiera de cualquier empresa, pudiendo destacarse tres documentos imprescindibles para todo sistema: - El balance: que busca reflejar el estado de activos y pasivos de la empresa en un momento determinado (puede asociárselo con una fotografía demostrativa de un instante en particular. Diríamos que es la cartelera de una película en un cine). - El estado de resultados: muestra el desarrollo de la empresa en un periodo dado, que generalmente es de un año, haciendo hincapié en las ganancias y pérdidas (se lo ejemplifica con una proyección del movimiento de la sociedad. Siguiendo con el ejemplo, sería la película en sí). - La memoria: comprende información de carácter adicional a la contenida en los estados financieros, indicaciones sobre los datos sociales de la entidad, composición del capital, proyecciones, etc. (para finalizar el ejemplo que hemos propuesto, la memoria serían los créditos que aparecen al final de la película y en los cuales se nos presenta todo aquello que en la proyección no se alcanza a ver). La manera en que se presentará esta información se halla regulada en cada país, pero en los últimos treinta años se ha comenzado a plantear la necesidad de pautas uniformes, que permitan ejercer un control preciso para aquellos supuestos, cada vez más frecuentes, en que las sociedades (entiéndase bancos) traspasan con su actuar las fronteras de un Estado, más todavía si ésta cotiza en Bolsa. El esfuerzo por la armonización en la forma de presentar la información, tiene entre sus principales actores a “International ing Standards Board” (IASB), entidad no gubernamental y de investigación, que crea normas modelos propuestas a los países para su aprobación (hasta tanto esto no suceda, éstas no son obligatorias ni vinculantes para los Estados). En 1989 (y a pesar de haber iniciado su actuación en la década del ‘70) difunde la Norma Internacional de Contabilidad “M” (NIC-M). No debe entenderse que estas propuestas hacen a cambios simplemente legislativos y que afecten a las empresas, muy por el contrario se toma una visión macro de toda la comunidad intentando dar nacimiento a un marco conceptual básico, en el que la sociedad sea usuaria de la información, permitiéndole tomar sus decisiones de contratación. El plan contaba de las siguientes etapas y aspectos:

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- Alcance y s de la información financiera: s serán todos aquellos que utilicen la información financiera para satisfacer sus necesidades de información, entre los que se destacan los inversores, empleados, prestamistas, proveedores y demás acreedores, clientes, organismos públicos y directivos y público en general. - Objetivo de los estados financieros: suministrar información acerca de la situación financiera, actividad y flujos de fondo de la empresa. - Hipótesis fundamentales: son fundamentalmente dos: Devengo (los efectos de las transacciones y demás sucesos se reconocen cuando ocurren -y no cuando se recibe o paga dinero o su equivalente líquido- registrándose e informándose sobre ellos en los periodos con los cuales se relaciona) y Gestión Continuada (los estados financieros se preparan normalmente con base en que la empresa está en funcionamiento, y continuará sus actividades durante un futuro). - Características cualitativas de los estados financieros: son cuatro, a saber comprensibilidad, relevancia, fiabilidad y comparabilidad. - Elementos de los estados financieros: se los divide en dos grupos, elementos que afectan la situación financiera y elementos relacionados con la actividad. Dentro de los primeros están el Activo (recurso controlado por la empresa del cual se espera obtener ganancias), las Obligaciones (deuda actual surgida en el pasado para cuya cancelación es necesario desprenderse de activos) y el Patrimonio Neto (elemento residual una vez descontado del Activo las Obligaciones). Por su parte, los elementos relacionados con la actividad son los Ingresos (incremento de beneficios económicos a lo largo de un ejercicio contable ya sea por crecimiento del activo o disminución de obligaciones exceptuándose los aportes de socios) y los Gastos (decremento de beneficios económicos en el correr de un ejercicio contable ya sea por perdidas de activos o aumentos de obligaciones, exceptuándose las distribuciones de dividendos entre socios). - Reconocimiento de los estados financieros: es el proceso de incorporación de una partida en un documento contable, que sirva para definir los elementos de la misma - Medida de los estados financieros: es el mecanismo de determinación para fijar el coste con el que se registrarán los elementos de los estados contables. Se brega por la utilización del coste histórico (costo de ingreso/adquisición) por revestir mayor objetividad. - Conceptos de capital y mantenimiento de capital: el capital puede ser entendido en términos financieros (consideración del dinero invertido o sinóni-

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mo del Patrimonio Neto) o físico (capacidad productiva). En el primer caso la forma de medir el mantenimiento se basará en un análisis de la alza o baja de los activos netos al final del periodo en comparación con los del inicio, medido en unidades monetarias nominales. En el segundo caso se tendrá en cuenta la comparación entre la capacidad productiva al inicio y al final del periodo. Las empresas tienen libertad para elegir por uno u otro modelo de medición siempre que respeten los principios de fiabilidad y relevancia. Con estas normas, (que como vemos abarcan no sólo aspectos internos de la banca) se busca optimizar la información manejada por los sujetos del sistema financiero, para que no se produzcan las llamadas externalidades negativas a la hora de decidir por parte de los superavitarios y deficitarios, evitando de esta manera pérdidas de recursos monetarios y optimizando las características del mercado financiero

E. Secreto bancario El secreto bancario es la discreción de los bancos, los órganos de representación istrativos, fiscalización y gobierno, los empleados y las personas en relación directa con ellos que deben observar sobre los negocios económicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de su profesión. No resulta un tema fácil su tratamiento, y mucho menos baladí, no está de más recordar que uno de los grandes sistemas financieros del planeta (el suizo) ha hecho un culto del secreto bancario. Hay muchas definiciones al respecto: “… deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales” (12); “… obligación impuesta a los bancos de no develar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan” (13); “… obligación de no hacer, impuesta a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que

(12) LABAQUA, Jorge, El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 9. (13) MALAGARRIAGA, Juan C., El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 15.

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conoce en virtud de su actividad profesional” (14). Más allá de la sapiencia de tan destacados autores optamos por realizar una definición más completa, orientándonos a la interpretación de lo que se ha dado en llamar “nuevo derecho de daños” y concientes de que a diario se inician causas por los perjuicios producidos por develar datos, sean éstos ciertos o erróneos. Entendemos por secreto bancario: “Es la obligación impuesta al banco por el sistema normativo, y exigible por el cliente, de no revelar una operación o información dada por quien realiza actos tendientes a la contratación o contrata con una entidad financiera, y cuidar que estas informaciones no lleguen a terceros (considerados éstos según el normal actuar de las personas), aplicando para ello todos los medios a su alcance, estando sólo habilitado para dar a conocer la susodicha información en los supuestos en que los fije la ley, aplicándose estos “permisos” con carácter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los justificados y limitados. Esta obligación se extenderá desde el primer o y será por tiempo indeterminado, no bastando que el banco demuestre su falta de culpa para eximirse de responsabilidad”. Esta definición tiene algunos rasgos que es bueno destacar: - Es una obligación que surge del “sistema normativo”, es decir no limitado tan sólo al aspecto meramente legal, sino que tiene un fundamento supralegal tanto en los usos, las costumbres, los principios generales del derecho, y sobre todo en la ética. Todas las “normas” que surgen de estos distintos aspectos aportan su parte para conformar el deber de secreto. Claro que no quiero decir con esto que no se deba legislar, pero sí que esta legislación debe adecuarse a todo el “sistema”. También existe la posibilidad de que sea fijada en forma contractual, pero hay que tener en cuenta que por encontrarnos ante el tipo de contratación denominado “por adhesión a cláusulas generales”, la parte predisponente puede sólo puede ampliar los derechos de la otra parte, pero no acotarlo, es decir que podrá reforzarlo, haciéndolo más gravoso para el banco. - La confidencialidad abarca tanto la información brindada para contratar como la operación contractual misma. Todo esto debe ser objeto del deber de secreto y sigilo.

(14) VILLEGAS, Carlos G., “El secreto financiero”, Revista Jurídica del Banco de la Nación Argentina, Nº 47, Bs. As., 1979, p. 17.

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- No es una mera obligación de no hacer. A diferencia de Martorell (y los autores citados) que dice “... Produce una obligación de ‘no hacer’. El banco... está obligado a abstenerse de revelar las hechos e informaciones que conoce acerca de su cliente…” (15), estamos ante un deber que exige “actividad” por parte de la entidad financiera, no es que tan sólo deba callar, sino que además es necesario que impida que otros conozcan los datos que se tienen. Ya hemos visto que las bases de datos que pueden tener los bancos requieren de una serie de requisitos para darles más seguridad, y es que la información brindada por el cliente sirve al banco para tomar su decisión de contratar, es decir que la información dada no es puesta de manifiesto únicamente en interés del cliente sino también de la propia actividad de la entidad financiera. - El revelar un secreto es en principio una conducta ilegal conduciendo a la injusticia de los daños causados de esta manera, y ha de mantener este carácter a no ser que exista una causa de justificación que concebida como un factor axiológico excluya la antijuridicidad de la acción. Son causas de justificación: el ejercicio de un derecho; el cumplimiento de un deber; el estado de necesidad; la legítima defensa; el ejercicio de la autoridad o cargo; el consentimiento del damnificado. Estas actitudes no pueden llevarse adelante en forma abusiva ni indiscriminada, sino que deben interpretarse en forma razonable, y de no actuar según un parámetro de justicia, se caerá de todos modos en responsabilidad civil. - El deber de secreto no comienza ni se extingue con la realización o concreción de un negocio determinado, sino que la obligación nace con la exteriorización realizada para contratar y subsiste aun cuando la relación haya tocado a su fin, mientras la información no sea de conocimiento público y pueda causarse un daño revelándolo. - Nos encontramos ante una obligación de “resultado” sustentada en el factor de atribución denominado “Seguridad”, surgiendo en forma ria de las prestaciones principales cargo del banco. A nivel internacional y nacido en el marco del common law, encontramos la institución en EE.UU., donde “el acta de derecho a la privacidad financiera” restringe el derecho del gobierno federal al a las bases de datos

(15) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 2000, t. II, p. 106.

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financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los datos de los consumidores sólo para un propósito legitimo, y si el requerido es seguido por medio de una investigación. El titular de los datos puede oponerse al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquirió el gobierno federal tras la grave crisis del 2001 que llevó a cercenar muchas de las garantías personales con que se contaban en EE.UU.). Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de una posible violación legal y ésta llegar a un conocimiento profundo de la situación siguiendo el procedimiento establecido por “el acta de derecho a la privacidad financiera”. Un caso relacionado con esto ocurrió en 1985 cuando el gobierno multó al Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que habían cobrado depósitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeño valor, forma en que la mafia maneja el dinero. Otro supuesto paradigmático del secreto bancario se encuentra en Suiza, nación que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado a convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todos aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la protección de su intimidad financiera, lo cual encontró su mayor depuración legislativa en la Federal Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se considera al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya violación debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que divulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado con prisión o con multa. El artículo 47 es el texto fundamental de esta ley: “1. Cualquier persona que, en calidad de miembro de una corporación, empleado, representante, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisión de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y que hubiera conocido por medio de su práctica o empleo, cualquier persona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, será sancionado con prisión por un máximo de seis meses o con una multa que no excederá los 50.000 francos. 2. Si el ofensor actuó con negligencia, la sanción consistirá en una multa que no excederá los 30.000 francos.

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3. La violación del secreto permanece sancionable aun cuando la práctica o empleo hayan terminado o el sostenedor del secreto no trabaje más en la industria bancaria. 4. Reservadas son las disposiciones de la legislación federal y cantonal que rigen en cuanto a la obligación de informar a las autoridades y testificar en Corte”. Es importante indicar que esta ley permite al cliente del banco obtener que el banquero acate el secreto bancario sin tener que argüir un interés específico, es decir, incondicionalmente. Sin embargo, existen varias excepciones al secreto bancario suizo contenido en el art. 47 del Acta Bancaria que obligan al banquero a informar a las autoridades y a testificar en la Corte. Estas excepciones están estrictamente reguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles, se aplica respecto de las herencias, divorcios y cobranzas de deudas y quiebras, mientras que en los casos criminales concierne a los procedimientos legales referidos al lavado de dinero. Cabe señalar, debido a que no se menciona en el art. 47 del Acta Bancaria suiza sino que se desprende de todo el armazón legal, que el secreto bancario suizo es absoluto, estando prohibido revelar cualquier información que el banco posea sobre un cliente, inclusive la misma existencia de una cuenta bancaria. Se puede mencionar que al contratar con un banco de aquel país se puede estipular a quién se autoriza a la información sujeta a secreto bancario, o posteriormente el cliente puede en forma expresa consentir lo ya indicado. Los artículos del Código Penal suizo que regulan también el secreto bancario son los dos siguientes: el art. 162, que considera la acción punitiva contra la revelación de secretos comerciales o información de negocios confidencial; y el art. 320 que trata de la confidencialidad ocupacional. También es importante señalar que el Código Penal suizo cubre a la vez al espionaje económico. Así, el art. 273 del Código Penal suizo amenaza con sentencia de prisión a los espías extranjeros que traten de obtener información sobre clientes de bancos suizos. Incluso si el cliente autoriza al banco a dar información a un gobierno extranjero, por ley el banco no puede divulgar alguna. El propósito de esta disposición es coartar cualquier presión o chantaje que autoridades extranjeras pudieran ejercer sobre un cliente de un banco suizo para que de esa manera aquel que pida al banco la revelación de la existencia de una cuenta bancaria en Suiza no tenga certeza alguna (considérese, por ejemplo, al régimen nazi que utilizó tales prácticas sobre clientes judíos de bancos suizos).

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El art. 271 del mismo cuerpo legal está dirigido contra las autoridades istrativas extranjeras (policía, autoridades de impuestos y aduanas, etcétera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo. En lo que hace al análisis de la normativa argentina sobre el tema, lo tenemos a nivel de legislación común en el art. 2207 C.C. que en el contrato de depósito impone al depositario la obligación de guardar secreto sobre lo recibido; también el C.P. en su art. 156 contempla la figura típica del “secreto profesional”; en la legislación específicamente bancaria, el decreto-ley 14.962 impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidos en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgánica de entidades financieras (18.061) establecía el secreto bancario para todas las actividades activas, pasivos y de servicio imponiéndole este derecho-deber a todos los integrantes del sistema financiero; “… en nuestro derecho el secreto bancario tiene raíz constitucional, guardando relación con la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 de la Constitución Nacional)…” (16). Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribió el secreto únicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depósitos bancarios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y también otros papeles emitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacionales o extranjeros. Aunque en el capítulo décimo trataremos en profundidad el tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a priori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor de la relación jurídica. La razón dada para circunscribir de esta manera la esfera de protección de la ley, es la creación de base de datos de deudores del sistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Para una mejor comprensión de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley 25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en su art. 26 (Prestación de servicios de información crediticia). El sujeto obligado por el art. 39 estaría dado por “Las entidades comprendidas en esta ley…”; al respecto deben correlacionarse y entenderse como un todo los arts. 1º, 2º, 3º y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este último

(16) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico... cit., ps. 319 y 320.

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supuesto, y partiendo de considerar que estamos ante un derecho-deber nos dice el Dr. Romero: “Por cierto que el régimen establecido en el art. 39 y ss. de la ley que permite invocar el secreto está absolutamente descalificado para ser invocado contra terceros por los que actúan irregularmente como banca de hecho, sin perjuicio de la obligación de secreto de los negocios mercantiles que establece el estatuto del comerciante, el que no podrá ser invocado frente al B.C.R.A., por la aplicación de las normas propias del estatuto bancario, en contra del B.C.R.A.” (17). Para precisar el otro extremo de esta relación es necesario partir de algo; en la generalidad de la normativa (Comunicación “A” 4548 y 4459; Resolución 2/02 de la Unidad de Información Financiera - UIF, etc.), la doctrina (v.gr.: Malagarriaga, Martorell, etc.) y jurisprudencia (P., R. D. c/ Banco de Formosa S.A., entre muchos otros), se habla de “cliente” pero a la hora de definirlo surgen dificultades, esencialmente en aquellos casos en que no ha mediado una relación contractual con la entidad, no se ha perfeccionado ningún tipo de contrato. Se desarrollan así conceptos según el grado de conocimiento que el banco tenga sobre ellos, según la naturaleza jurídica de la relación, entre otros. Como se ve, no es nada fácil delimitar el concepto de cliente, pero somos de la idea que debería tomarse un concepto amplio, de tal modo que: “Cliente es la persona física o jurídica que entra en o, ya sea en forma ocasional o permanente, con una entidad financiera con la finalidad de concretar un contrato de los propios de ésta, aunque en definitiva el mismo no se suscriba, abarcando en todos los casos el iter contractual que se extiende desde las tratativas preliminares y hasta, no sólo la finalización de la relación contractual, sino también luego de concluida la misma en tanto los datos conocidos por la entidad financiera, siguen perteneciendo a la persona en tanto titular inalienable de los derechos personalísimos, entre los cuales se encuentran sus datos”. La L.E.F., en su art. 39 trae un listado de excepciones al deber de secreto, que como tales desde ya que deben interpretarse en forma estricta y con carácter taxativo, más allá de lo cual encontraríamos aparentes excepciones en: a) cuando el cliente autoriza su revelación; b) cuando la información ha perdido el carácter de secreto por causas ajenas a la entidad.

(17) ROMERO, José Ignacio, “La actividad …” cit..

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Aparecen enumeradas: - Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Está recogida por el primer inciso de la norma en cuestión, y se refiere a los pedidos de informes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el ámbito de su competencia. Debe tratarse de un “juez” perteneciente al Poder Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (así no podría considerarse tal al Senado de la Nación en un juicio político, o al Consejo de la Magistratura). Además, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo responder a un pedido de parte o a una actuación de oficio (siempre que se respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jueces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales anteriores donde sólo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estando abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario (v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios), el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos “en negro” al determinar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr. para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullido a la sociedad conyugal), etcétera. Por último, se debe tener en cuenta que los pedidos deberán cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actuación legal y garantizar el debido proceso. - Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepción comprende los informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrán un carácter eminentemente confidencial. Esta excepción resulta elemental para que la autoridad de aplicación pueda tener a la operatoria de las entidades. Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18): “1. El secreto únicamente se corre si el requirente ‘está en ejercicio de sus funciones’ (art. 39, inc. B, in fine); 2. Esta excepción constituye una derivación de la facultad de control que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secreto bancario sería una contradicción lógica manifiesta; 3. La excepción analizada resulta extensible a la Superintendencia, en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley 24.144;

(18) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 102.

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4. El inciso en cuestión (art. 39, inc. B) se complementa con la tutela establecida por el art. 40 del mismo cuerpo legal.... 5. Lo establecido al respecto, ... guarda relación con la situación existente en los sistemas bancarios más ‘aggiornados’ del mundo...”. Desde ya que el personal del Banco Central y de las auditorías externas (así como los profesionales a cargo de éstas que quedan sometidos a las sanciones de los arts. 41 y 42) deberán guardar total reserva de lo que conozcan con motivo o en ocasión de su actividad. Todo esto surge del art. 40 de la ley 21.526, el cual fue modificado por ley 24.144, y al respecto Villegas nos dice: “... el artículo 39 de la nueva Carta Orgánica prevé que los estados contables del Banco Central serán auditados por auditores externos. De modo que estos profesionales podrán tomar conocimiento también de las informaciones que los bancos y entidades proporcionen al Banco Central y, como consecuencia, se hacía necesario extender a ellos la obligación de secreto y prever la sanción de su transgresión…” (19). - Pedido de organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales y municipales: como tercera excepción al secreto financiero tenemos los pedidos que efectúen los organismos recaudadores de impuestos, sean nacionales, provinciales o municipales, siempre que se refieran a un responsable determinado, se encuentre en curso una verificación impositiva y el responsable hubiere sido requerido formal y previamente. Claro que estos requisitos necesitan una aclaración para una mejor comprensión, y por lo tanto hay que tener en cuenta que no basta con acreditar el formal y previo requerimiento, sino que además es necesario que el pedido sea incumplido en un plazo dado en forma razonable. Excepcionalmente se contempla el caso de la D.G.I., para quien no resultará necesario que los informes se refieran a un responsable determinado y el estado de verificación impositiva previa. Es decir que el pedido puede ser particular o general, referido a sujetos determinados o no, bajo un proceso de verificación y fiscalización o no. De esta forma a la D.G.I. el secreto financiero le es prácticamente inoponible. Pero si bien ésta estaría eximida de cumplir con los dos primeros puntos impuestos al resto de los organismos recaudado-

(19) VILLEGAS, Carlos G., Régimen... cit., p. 192.

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res (es decir que no sería necesario que el pedido de informes se refiera a un responsable determinado, ni estar éste en curso de verificación), lo cierto es que no está eximido del punto tercero referente al requerimiento formal y previo, que según hemos entendido ut supra hace necesaria una intimación al sujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el organismo recaudador pruebe su realización (elemento positivo) y su falta de contestación en tiempo y forma (elemento negativo); por lo tanto nos podríamos encontrar con la situación en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos los clientes pertenecientes a una categoría especial de la entidad financiera, pero que al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres más arriba remarcado. Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfino en los siguientes términos: “... lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de informaciones en forma indiscriminada, con el propósito de localizar posibles evasores de impuestos de su jurisdicción o detectar falsas declaraciones juradas de los contribuyentes...” (20). - De la entidades entre sí: finalmente el inc. d) del art. 39 se refiere a las informaciones que pueden darse las entidades financieras entre sí. Esta excepción fue acotada con la última reforma legislativa ya que el texto anterior expresaba que el intercambio de información podía hacerse de acuerdo con la reglamentación que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual es necesaria la autorización expresa de Banco Central y sólo sería otorgada en casos especiales previa justificación. De todos modos la información una vez entrada a la nueva entidad financiera conserva su carácter de “secreto”, no pudiendo el personal de esta nueva institución revelar la información recibida. El Banco Central dictó la Comunicación “A” 4010 (secreto financiero), que en rasgos generales reproduce lo aquí dicho, reglamentado específicamente la forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero además fija una nueva excepción al atacado “secreto”, cuando en su punto 3º dice que: “El secreto financiero a que se refiere el presente régimen no rige respecto de la información que se brinde -en lo que resulte pertinente- como consecuencia de la negociación bursátil de los cheques de pago diferido, en las condiciones reglamentarias establecidas en la ‘Reglamentación de la cuenta corriente bancaria”.

(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Colección Banca y Futuro, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.

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Estamos ante una clara extralimitación en la reglamentación (una más y van…), que sin respetar los límites de la ley, quita la protección a situaciones que a priori se encuentran cubiertas, porque la operatoria con cheques, hace a la cuenta corriente, una operación que al menos a priori resulta pasiva, existiendo la posibilidad de que sea neutra cuando se abre sin el depósito de fondos o activa cuando da lugar a un saldo deudor; pero estas situaciones no pueden presumirse como lo hace la normativa en crisis, y por tanto dejarla sin el resguardo del secreto

F. Garantía de los depósitos En el depósito bancario la obligación más importante y esencial a cargo del banquero está representada por el deber de restituir lo depositado. Depósitos: son fondos dejados en cuentas en un banco por su clientela. En nuestro país, los sistemas relacionados con la garantía de los depósitos bancarios han sido por demás variados. Siempre se ha planteado la necesidad de asegurar la devolución de los depósitos realizados (aunque sea en una determinada medida) para evitar las tan temidas corridas bancarias (en realidad el desconocimiento sistemático del Estado de derecho a la propiedad en nuestro país, poco han contribuido a lograrlo) A partir de la constitución del B.C.R.A. y el simultáneo establecimiento del régimen general de bancos, se inicia la historia reciente de tratamiento de la garantía de depósitos. A continuación repasaremos brevemente el periodo que se extiende desde 1935 y a lo largo de 60 años. De 1935 a 1946 la primitiva Ley de Bancos (sancionada el 28/3/1935) establecía en su artículo noveno un privilegio general, luego de los establecidos por los códigos Civil y de Comercio y la ley de quiebras, para los depósitos de ahorro hasta la suma de m$n 5.000, que podía elevarse a m$n 10.000 si el depositante era una entidad mutual o cooperativa. Posteriormente, entre 1946 y 1957, la llamada “primera nacionalización de los depósitos” impuso de jure y de facto una garantía ilimitada y absoluta de los depósitos bancarios por parte de la Nación, disponiendo contemporáneamente que fueran recibidos y registrados en las entidades por cuenta y orden del Banco Central de la República Argentina (estatizado).

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Finalizado el periodo de estatización, de 1957 a 1969 la ley 14.467 ratificó el decreto ley 13.127/57, denominado “Ley de Bancos”, que establecía en su art. 11: “En caso de liquidación de un banco particular o mixto, el Banco Central adelantará los fondos necesarios para la devolución de los depósitos a sus titulares o su transferencia a otro Banco. Tales adelantos serán respaldados por la afectación de activos del banco en liquidación y otras garantías a satisfacción del Banco Central”. Estaban excluidos los bancos oficiales. Por lo tanto no se vio afectado el sistema anterior de garantía estatal. De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada “Ley de Entidades Financieras”, disponía en su art. 49: “Cuando un banco comercial nacional -particular o mixto- entrare en liquidación, el Banco Central adelantará los fondos necesarios para la devolución a sus titulares o la transferencia a otro banco de los depósitos en moneda nacional”. Quedaban excluidas, de las entidades comprendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediarios bancarios y no bancarios. Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitución de un fondo de garantía que aparece por primera vez en la legislación argentina con la ley 18.939, del 16/2/1971. Fue creado el “Fondo Nacional de Garantía de los Depósitos” para atender, en caso de liquidación de una entidad financiera (bancaria y no bancaria), a la devolución de los depósitos y otras obligaciones en pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, según las normas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funcionamiento se derogaría el art. 49 de la ley 18.061. Sin haberse puesto en marcha definitivamente, ese régimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972. Por esta ley se creaba el Fondo de Garantía de los Depósitos para reintegrar los depósitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales que no fueran bancos comerciales, cuya liquidación se dispusiera. La cobertura era de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depósito en una entidad. La normativa entró en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comerciales, la garantía del art. 49 de la ley 18.061. De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de “nacionalización” (por segunda vez como ya vimos) de los depósitos por ley 20.520, se estableció nuevamente la garantía de la Nación sobre los depósitos en pesos, sin limitación alguna en función del monto o de su titularidad, así como su recepción y registro por cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comerciales y cajas de ahorros el mecanismo rigió desde septiembre de 1973, y para los demás inter-

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mediarios, a partir del 1/2/74, derogándose, desde las citadas fechas las previsiones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respectivamente. Un nuevo vaivén y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del 17/1/1977, dispuso la “descentralización de los depósitos”, la cual entró en vigencia junto con la Ley de Entidades Financieras 21.526, el 1 de junio de ese año. Este último instrumento legal establecía en su art. 56 que si alguna de las entidades financieras autorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidación, el Banco Central podía optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargo de los depósitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondos para la devolución a sus titulares. En ambos casos, se refería a depósitos en moneda nacional. En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema de garantía, con la sanción de la ley 22.051, del 14 de enero de ese año, que modificó el texto previsto en la ley 21.526 para la garantía de los depósitos. El régimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcando sólo a los depósitos en moneda nacional. Por vía reglamentaria se estipularon los alcances de la garantía: del 100 % para aquellos depósitos de personas físicas de hasta $ 1 millón -monto mínimo ajustable-, y del 90 % para las restantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elevó el tope mínimo a $ 100 millones, sin ajuste (1980), y se procedió a disminuir el porcentaje del 90 % antes señalado (1982). Las entidades debían efectuar un aporte mensual del orden del 0,03 % del promedio de sus depósitos. El tiempo llevó a un lento pero permanente éxodo de entidades adheridas, dado el carácter voluntario de la adhesión, perdiendo importancia el sistema de garantía. Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de 1982 afectaron también al régimen de garantía, que tuvo que adaptarse a las circunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se actualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de los depósitos de personas físicas del resto de las imposiciones. También se establecieron distinciones en razón de la clase de depósito y escalas en función de los montos impuestos. En 1991 se constituyó el “Fondo Especial Limitado” para hacer frente a la garantía de los depósitos, que se formó con Bonos Externos de la República Argentina, serie 1989, por un valor nominal de U$S 50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmente adhirieran al régimen. De esa manera la garantía a cargo del Banco Central quedaba limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en caso de agotarse, los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados,

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gozaban del privilegio previsto en la Ley de Entidades Financieras para los gastos y adelantos del B.C.R.A. Las modificaciones introducidas a la Ley de Entidades Financieras al reformarse la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en octubre de 1992, eliminaron “de jure” la garantía de los depósitos. La Ley 24.144, aparte de suprimir tácitamente el art. 56 de la L.E.F. (referido a la garantía de depósitos), dispuso reformar el art. 49 de dicha ley estableciendo para los depositantes en moneda local un privilegio especial, exclusivo y excluyente sobre los fondos del encaje legal (efectivo mínimo) de las entidades liquidadas, conforme a determinado orden de prelación. También se previó un privilegio general respecto de todos los depósitos una vez satisfecho el crédito del Banco Central. Desde 1995 nos rige la ley 24.485, “Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos Bancarios”, que dispone la creación del sistema que será: limitado, obligatorio y oneroso. Cuyo objetivo es cubrir los riesgos de los depósitos bancarios en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos establecidos por la L.E.F., sin comprometer los recursos del BCRA ni del Tesoro de la Nación (art. 1º). Es limitado, en cuanto cubre un monto determinado y máximo de monto dinerario por persona; obligatorio, ya que toda entidad que actúe en forma regular debe formar parte del mismo; y finalmente oneroso, ya que la afiliación implica la realización de aportes para su conformación. Esta norma modificó en diversos aspectos tanto la L.E.F. como la COBC. A través del decreto reglamentario 540/95, modificado por los decretos 177/96, 1292/96, 1127/98, 1292/99, 32/01 y 214/02, se crea el “Fondo de Garantía de los Depósitos” (FGD) con la finalidad de cubrir los depósitos bancarios (a su vez, el régimen de privilegios a favor de los depositantes establecido por la L.E.F. fue objeto de posteriores modificaciones, habiéndose fijado por último un privilegio general por sobre los demás créditos, con excepción de aquellos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales. Se reconoce un primer orden de prelación a los depósitos constituidos por hasta la suma de $ 50.000). En el art. 2º se dispone la constitución de la sociedad “Seguro de Depósitos Sociedad Anónima” (SEDESA) con el objeto exclusivo de ejercer las funciones de fiduciario que oportunamente le encomiende el Estado Nacional o el B.C.R.A. Cuando el Banco Central de la República Argentina dispusiera la suspensión total o parcial de las operaciones o la revocación de la autorización para

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funcionar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditación de remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en el art. 124 de la ley 20.744, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles desde la fecha de la suspensión o revocación de la autorización para funcionar. Respecto de la conformación de esta S.A., el Dr. Villegas dice: “… En el art. 2º de ese decreto se delega en el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la aprobación del acta constitutiva de esa sociedad, que tendrá por socios al Estado -con una acción- y un fideicomiso constituido por las entidades financieras. Esto constituye un craso error, porque el fideicomiso es un contrato y no una ‘persona jurídica’, de manera que no puede ser socio de una sociedad anónima. De conformidad con las normas de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (t.o. decr. 841/84) hay sociedad cuando dos o más personas… (art. 1º), lo que no ocurre en este caso. Aun la sociedad anónima requiere para su constitución de la existencia de, al menos, dos socios. La sociedad así constituida resulta, en consecuencia, inexistente y ello determina la responsabilidad única, total e ilimitada del Estado Nacional, lo que pone en evidencia la trascendencia del error cometido…” (21). Nos permitimos disentir con tan prestigioso autor. Lo que el art. 2º dice es que la sociedad anónima en cuestión estará constituida por “BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, con una acción como mínimo, y a quien resulte fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse por las entidades financieras autorizadas para operar”. Es decir que no es socio el fideicomiso en sí, lo será el fiduciario nombrado y encargado de su istración. Este tendrá a su cargo la realización de los aportes sociales, pero éstos se verán siempre limitados al patrimonio fideicomitido sin que pueda ver mayormente comprometida su responsabilidad. Actualmente, y en concreto, SEDESA se halla constituida de la siguiente manera: El Estado Nacional, a través del Banco Central de la República Argentina (BCRA), es titular de una acción Clase A; las restantes 999.999 acciones son Clase B y su titular

(21) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores, Bs. As., 2001, p. 46.

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es la Caja de Valores S.A. en carácter de propietario fiduciario, conforme al contrato de fideicomiso que se suscribiera con fecha 15 de agosto de 1995 entre las entidades financieras que desearon participar en la suscripción y la Caja de Valores S.A.. Como vemos, el reproche planteado por el autor citado no es real, ya que el seguro de depósitos, en su faz societaria, cuenta formalmente con dos personas jurídicas diferenciadas. Otra cuestión a plantear sería la burla que resulta, que mientras que para el común de las sociedades, el intentar constituirse de esta manera (dos socios, uno de los cuales cuenta 1% o menos, como en este caso, de las acciones) se les niegue sistemáticamente su calidad de sociedad al considerarse que se está abusando del derecho. Mientras que en iguales circunstancias al Estado se lo habilita, siendo que además pudo haber recurrido a otras figuras como la S.E. Están alcanzados por esta garantía los depósitos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las entidades participantes bajo la forma de cuenta corriente, caja de ahorros, plazo fijo, u otras modalidades que determine el BCRA. (art. 11) NO están alcanzados por esta garantía (art. 12): a) Los depósitos de entidades financieras en otros intermediarios, incluidos los certificados de plazo fijo adquiridos por negociación secundaria. b) Los depósitos efectuados por personas vinculadas, directa o indirectamente, a la entidad según las pautas establecidas o que establezca en el futuro el BCRA c) Los depósitos a plazo fijo de títulos valores, aceptaciones o garantías. d) Los depósitos constituidos con posterioridad al 1º de julio de 1995, sobre los cuales se hubiere pactado una tasa de interés superior en dos puntos porcentuales anuales a la tasa de interés pasiva para plazos equivalentes del BCRA correspondiente al día anterior al de la imposición. El BCRA podrá modificar la tasa de referencia establecida en este inciso, comunicándola con cinco (5) días hábiles bancarios de antelación. e) Los demás depósitos que para el futuro excluya la autoridad de aplicación. La garantía cubrirá la devolución del capital depositado y de sus intereses, devengados hasta la fecha de revocación de la autorización para funcionar o hasta la fecha de suspensión de la entidad por aplicación del artículo 49 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, si esta medida hubiera sido adoptada en forma previa a aquélla, sin exceder -por ambos conceptos- de $ 30.000.

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En las cuentas e imposiciones constituidas a nombre de dos o más personas, el límite de garantía será de $ 30.000, cualquiera sea el número de personas titulares, distribuyéndose proporcionalmente el monto de la garantía que corresponda entre los titulares. El total garantizado a una persona determinada, por acumulación de cuentas y depósitos alcanzados por la cobertura, según lo previsto precedentemente, no podrá superar el límite de $ 30.000. El Banco Central de la República Argentina podrá disponer, en cualquier momento y con carácter general, la modificación de ese importe de cobertura del sistema de garantía, en función de la evolución que experimente el proceso de consolidación del sistema financiero y los demás indicadores que estime apropiados. Los depósitos por importes superiores al del monto de la cobertura también quedan comprendidos en el régimen de garantía hasta el límite máximo. La garantía se hará efectiva dentro de los 30 días hábiles contados desde el día siguiente al de la revocación de la autorización para funcionar de la entidad, en la medida en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos por el BCRA, que básicamente no son otros que acreditar que son legítimos titulares de los depósitos y el FGD tenga disponibilidades. Cuando los recursos fueren insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se efectuará a prorrata de los fondos disponibles. El saldo se liquidará dentro de los 30 días contados desde la fecha en que el FGD informe la existencia de disponibilidades financieras. La garantía rige en igualdad de condiciones para personas físicas y jurídicas. Para determinar el importe alcanzado por la cobertura y su devolución al depositante, se computará la totalidad de los depósitos que registre cada persona en la entidad a la fecha de la revocación de su autorización para funcionar. El pago de las sumas garantizadas se realizará en pesos o en moneda extranjera, según la proporción de cada especie que resulte del total del capital depositado. A ese último fin y para homogeneizar los saldos del total depositado cuando se trate de depósitos en moneda extranjera, se tomará su equivalente en pesos según la cotización correspondiente al día anterior a la revocación de la autorización para funcionar de la entidad comprendida (art. 18).

Jurisprudencia C.S.J.N., 10/10/1996, “Palma, Sergio V. c/ Banco Central de la República Argentina”, L.L., 1997-D-683.

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“No resulta que el Banco Central de la República Argentina deba responder de modo automático ante el inversor, sino que, por el contrario, su obligación -que encuentra su fuente en la ley- es la de velar por la legitimidad de los reclamos de los ahorristas, evitando un enriquecimiento sin causa de quienes intentan beneficiarse de la situación de irregularidad con que operaba la entidad financiera. Ciertamente, y en tanto la ley no presume la simulación, corresponde al Banco Central allegar la prueba de los hechos que, en su caso, pudieran formar convicción sobre la existencia de un negocio simulado, sin perjuicio del deber de colaborar que pesa sobre el depositante en el esclarecimiento de la operación cuyo cobro pretende”. “Que surge claramente de autos que el certificado controvertido ha violado la reglamentación del Banco Central de la República Argentina -circular OPASI I- y que no se halla registrado contablemente en los libros de la ex entidad, defectos que por sí solos no serían determinantes habida cuenta de que las irregularidades de la entidad no pueden ser imputadas sin otras consideraciones a los ahorristas. Sin embargo, en el sub judice la apreciación global de los hechos de la causa genera razonables dudas sobre la legitimidad de la operación”. “No puede aplicarse aquí en forma estricta el principio general (art. 377 C.P.C.C.N.) que consiste en sostener que en casos como el de autos, por no tratarse de un supuesto en el que la ley presume la simulación, sea el ente rector el que deba allegar al proceso en forma exclusiva, la prueba de los hechos en que se funda la simulación. Más bien, ocurre en estos casos que por imperio de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil), que se vivían por entonces, no cabe descartar apriorísticamente tal posibilidad y los jueces deben extremar los recaudos en aquellas entidades que de público y notorio devinieron con serios problemas operativos” (del voto del Dr. Vázquez). “Que así como es comprensible que la ley haya autorizado al Banco Central de la República Argentina a exigir la presentación de una declaración jurada referente a las imposiciones que los depositantes mantengan en las entidades en liquidación, para establecer la responsabilidad de éstos especialmente en caso de detectarse irregularidades en las entidades financieras, también lo es que no pueda imputarse a los depositantes el obrar irregular de los depositarios” (del voto en disidencia del Dr. López). “Salvo que una connivencia sea terminantemente probada la ley no autoriza a exigir de estas conductas más gravosas que las que habitualmente exi-

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gen las entidades financieras a quienes les confían sus ahorros. En tal sentido ha dicho la Corte que resultan inoponibles a los depositantes los defectos y omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabilización de las operaciones, o el hecho de que éstas no conserven los duplicados de las boletas de depósito” (del voto en disidencia del Dr. López). “Que el obrar irregular de los depositarios -las entidades financieras- no debe imputarse a los depositantes, salvo connivencia terminantemente probada, resultándoles inoponibles los defectos y omisiones en que pudieran haber incurrido los primeros” (del voto en disidencia del Dr. Boldu). “Que no debe exigirse a los depositantes más condiciones que las habitualmente necesarias para obtener el retiro de sus depósitos en situaciones normales, incluidas la acreditación de la imposición y la formalización del trámite de declaración jurada en los casos que la ley prevé” (del voto en disidencia del Dr. Boldu). “Que, cumplidos por el depositante los requisitos exigidos por la ley, es al Banco Central de la República Argentina a quien incumbe demostrar la falsedad de los instrumentos que acreditan los depósitos o la inexistencia de causa” (del voto en disidencia del Dr. Boldu). Esta causa aunque anterior al actual régimen de garantía de los depósitos, presenta su interés por diversos aspectos. En primer lugar, la mayoría de la C.S. decidió revocar lo resuelto en las instancias judiciales anteriores y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, para que se aplicara al mismo la garantía en ese momento imperante. Para resolver así, la mayoría de los magistrados del cuerpo consideraron que si bien no se puede responsabilizar al cliente por errores de la entidad, en tanto exista connivencia simulatoria entre las partes, se hallaría excluido del sistema, y que aunque no era posible inferir esto de la violación a la OPASI una serie de pruebas arrimadas a la causa lo mostraban. Estamos plenamente de acuerdo con esto, la garantía de los depósitos en ningún caso puede abarcar aquellos casos defraudatorios y delictivos llevados a cabo por el depositante; pero tenemos formando la mayoría (por su voto) al Dr. Vázquez; éste en su pronunciamiento achaca al actor haber contratado con una entidad que se encontraba en una situación delicada, o más precisamente con “públicos y notorios problemas operativos”, siendo que en este caso sería el depositante quien tendría a su cargo probar que no se trató de un negocio simulado. La verdad no deja de provocar cierto escozor este razonamiento, no tenemos que olvidar que estamos ante un sistema regulado y fiscalizado hasta en sus mínimos detalles,

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donde la autoridad de contralor tiene una amplia gama de herramientas para actuar sobre las entidades, entonces como es posible que se castigue (no se nos ocurre otra expresión) a un cliente por contratar con una entidad regular y que contaba con el beneplácito del Central para actuar, ¿O es acaso que los clientes debían tener un conocimiento aun mayor que aquel sobre la situación de la entidad?, sinceramente, las inferencias de este magistrado dejan perplejos a cualquiera, y ante una prueba diabólica al pretensor, que tendrá que demostrar que no existió fraude o simulación, cosa bastante dificultosa. Por suerte, el voto de la minoría deja abierta la puerta a que sigamos creyendo en la justicia. Tanto el Dr. López como el Dr. Boldu, ponen una regla de manifiesto: no es imputable al depositante el actuar fraudulento del depositario, y que en el caso de que el Central sospeche la existencia de complicidad entre ambos con el fin de abusar del sistema de garantía, será éste quien deberá probar acabadamente tal situación, restando aun la posibilidad de que (amparado en el derecho de defensa) el depositante presente las contra pruebas necesarias que hagan caer las probanzas del B.C., pero no se le puede solicitar antes, y menos por la mera afirmación de que se trataría de una conducta antijurídica.

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CAPITULO 9

La moneda A. CONCEPTO DE DINERO . 1. Naturaleza jurídica. 2. Moneda y crédito. 3. Moneda de valor y papel moneda. 4. Curso legal y curso forzoso. 5. Estipulaciones en moneda extranjera. B. RÉGIMEN MONETARIO ARGENTINO . 1. Autoridad de emisión. 2. El sistema. a. Bimetalismo.

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A. Concepto de dinero Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definiciones de dinero. Esto no es sólo por la existencia de diversos autores, sino que el concepto encuentra variantes según la disciplina de la cual se trate, así podemos encontrar definiciones económicas y jurídicas (“... Hablar de un concepto jurídico del dinero presupone o da a entender que existe otro concepto no jurídico: un concepto económico del dinero. Y es evidente que podemos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la economía, bien desde el punto de vista del derecho”) (1). En el primero de los sentidos (y haciendo gala de un practicismo siempre presente en los economistas) se lo define por las funciones que cumple como: medio general de cambio, medida común de valor e instrumento general de pago (a lo que se suele agregar reservorio de valor). Desde el punto de vista jurídico encontramos varias definiciones. Una de la mejores obras escritas sobre el tema (y cuya lectura desde ya se recomienda) es Teoría jurídica del dinero de Nussbaum. Este trae a colación las siguientes definiciones de los autores (2): “... materia que tiene por misión jurídica ordinaria la de servir en último caso de medio de pago forzoso...” (Hartmann); “... representante más universalmente aceptado de del poder de compra...” (Hoffmann). Finalmente, el reconocido autor opta por definirlo como “... aquellas cosas que en el comercio se entregan y reciben, no como lo que físicamente representan, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo de una unidad ideal...” (3); esta caracterización también la realizó Vélez en el Códi-

(1) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 61. (2) NUSSBAUM, Albert, Teoría jurídica del dinero, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1929, ps. 30 y 122. (3) NUSSBAUM, Albert, ob. cit., p. 33.

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go Civil argentino, cuando en la nota al art. 616 define: “El dinero pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montón de trigo...”. También los autores de nuestro país han encarado el tema y optado por definiciones como: “... todo bien económico dotado de un valor interno propio, reconocido socialmente y sancionado por el poder público, que le permite servir de intermediario en los cambios, de medida común de los valores y de medio legal de pago...” (4). Ya más cercano en el tiempo encontramos al Dr. Barreira Delfino. Este publicista distingue entre dinero y moneda. Nos dice: “... ‘dinero’ configura una unidad de medida patrimonial, de valor abstracto o ideal, que sirve para posibilitar el intercambio de bienes, servicios y prestaciones entre las personas... la ‘moneda’ constituye el símbolo representativo del dinero, cuyo valor es concreto o real, que permite consumar cada intercambio de bienes, servicios y prestaciones y que se encuentra subordinada a la normativa jurídica que la regula en cada país respectivo y a la situación económica del mismo como determinante del grado de aceptación... ” (5). Este mismo autor separa las llamadas características económicas del dinero de las jurídicas (6).

Medio de cambio (posibilita transacciones). Caracteres económicos del dinero

Unidad de cuenta o medida de productos y servicios. Acumulador de valor (haciendo posible el ahorro y la inversión).

(4) LEISERSON, S., La moneda, Anales de F.C.J.S. de La Plata, t. XIV, 1943, p. 401, citado por BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 211. (5) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “La Carta Orgánica del Banco Central y la emergencia económica”, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 136. (6) BARREIRA DELFINO, ob. cit., ps. 136 y 137

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Medio legal de pago creado por el Estado para extinguir obligaciones. Caracteres jurídicos del dinero

Dependencia existencial del Estado a través de la emisión. Vigencia territorial necesaria en el Estado de creación.

Pasada esta breve revista a distintas definiciones daremos la nuestra. En tal sentido optamos por decir que: El dinero es la moneda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y como medio de pago de relaciones patrimoniales. El concepto es comprensivo de los dos aspectos fundamentales a los que suele hacerse referencia a la hora de hablar del dinero, pues comprende tanto el instrumento u objeto que lo representa (la moneda), cuanto la referencia a las funciones económicas y jurídicas más destacables que cumple, y pone de relieve que el dinero es aquel que el ordenamiento jurídico de cada Estado le asigna sus funciones propias. Es el Estado quien establece cuál es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos monetarios en que aquél se materializa. Debemos ahora destacar la diferencia que existe entre la noción de dinero desde el punto de vista económico y desde el campo del derecho; en este último, la noción de dinero es mucho más estricta, debido a que sólo constituyen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme con la autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de cuenta, que tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio de bienes y servicios dentro del territorio del emisor, mientras que para la economía, la noción es más amplia, ya que para un economista es dinero todo bien que sirve como medio general de cambio, englobando así, a los títulos valores, a los depósitos bancarios, etc.. Evolución histórica: El dinero como medio de cambio apareció por primera vez en la historia del hombre en forma de mercaderías de muy diversos tipos: ganado, aceite de oliva, cobre, hierro, oro, plata, etc., y no sólo eso, sino que la evolución ha variado según las geografías, aunque hoy, con la

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globalización, se ha llegado a plantear una mayor homogeneidad. De todas maneras tenemos y tuvimos: - Conchas: Usadas como moneda durante miles de años en grandes zonas de Africa, el Océano Indico y Oceanía. Las conchas de caurí se usaron como medio de pago en la India, en el Medio Oriente y en China, continuando en circulación en los tiempos históricos en gran parte de Asia, Africa y en las islas del Pacífico, en un área que iba desde Nigeria hasta Siam y desde Sudán hasta las Nuevas Hébridas. Todavía hoy su uso no se ha extinguido del todo; cuando los japoneses invadieron Nueva Guinea en 1942, distribuyeron gratuitamente cauríes, de tal forma que causaron un descenso en su valor, perjudicando la estabilidad económica y financiera de la zona. - Cacao: Moneda en la América precolombina y en los primeros años de la colonización. Estas almendras de cacao utilizadas como moneda dieron lugar a fraudes al vaciar con gran cuidado, el interior de la semilla para rellenarla, posteriormente, con arena. - Plumas exóticas: Diversas culturas de la América prehispánica hicieron uso de las plumas de aves exóticas como el quetzal y otras. Hasta comienzos de la colonización española, muchas de las culturas precolombinas hicieron uso de estas plumas de aves exóticas. - Sal: Amplias zonas del mundo, fundamentalmente, desérticas, usaron la sal de la roca como valor de referencia en sus intercambios comerciales. Durante el imperio romano el trabajo se pagaba con sal puesto que éste es un producto imprescindible para la conservación de alimentos. De ahí viene que actualmente utilicemos la palabra salario. - Ambar: Resina fósil, se utilizó como moneda en el mundo antiguo junto con otros minerales o rocas como el sílex tallado. Resina fósil de los árboles de hace 300 millones de años, utilizada como moneda en la antigüedad, tanto por su belleza como por su duración. Actualmente se utiliza fundamentalmente en joyería. - Pieles: Han convivido con el dinero convencional en amplias zonas del mundo casi hasta nuestros días. Además de su utilidad para protegerse del frío, las pieles de muchos animales se han utilizado en diferentes regiones y épocas a lo largo de la historia como moneda de intercambio de otros bienes. - Cereales: Junto con las legumbres, han sido desde antiguo patrón de intercambio en culturas no relacionadas entre sí: México, China, Egipto, etc. En las islas Filipinas, hasta hace muy poco tiempo se utilizaba el arroz como patrón de cambio.

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- Especias: La escasez de especias en Europa las convirtió en elemento de intercambio desde antes de la Edad Media. Las especias venidas de Oriente fueron muy valoradas por su escasez y variadas aplicaciones, lo que las convirtió en un valioso instrumento de cambio. La ruta de las especias dio lugar a los grandes descubrimientos durante el Renacimiento. - Cobre: Metales no preciosos como el cobre y el hierro, en forma de varillas y utensilios, se usaron como dinero para pagos menores. El uso de los metales como base y medida de valor dentro de las transacciones se generalizó dada su inalterabilidad, maleabilidad, divisibilidad, etc.. - Plata: Metal precioso que, en crudo, en polvo o batido, circuló de mano en mano, siendo su peso el criterio de intercambio. Su escasez le otorga un mayor valor, lo que resulta ventajoso para evitar ir cargando con el peso que supondría su equivalente en bronce o en hierro. En la época medieval, la plata fue más valiosa que el oro. - Oro: Su importancia como medio de pago le viene dada por ser escaso y perdurable. Su uso, atendiendo sólo al peso, se extiende hasta la actualidad. La fiebre del oro llevó a las gentes a vivir en zonas de la Tierra que van desde el Artico helado hasta el desierto abrasador. El oro ha sido patrón de valor hasta hace pocos años en Europa, y su mercado sigue moviendo mucho dinero en nuestros días. Al igual que en el resto de metales era valorado según su peso. - Monedas: Su aparición soluciona el doble problema de peso y número hasta ahora resuelto separadamente. El valor de las piezas de metal estaba relacionado con su peso. Para evitar esta incomodidad nace la moneda. De esta manera, su valor se rige por sus inscripciones y dibujos. En el siglo XIX, el dinero-mercancía consistía casi exclusivamente en metales, como la plata y el oro. Estos tipos de dinero tenían un valor intrínseco, es decir, un valor de uso en sí mismos. No era necesario que el Estado garantizara su valor, y la cantidad de dinero era regulada por el mercado a través de la oferta y la demanda de oro o plata. Pero ya las primeras monedas que se conocen, se acuñaron en Lidia, la actual Turquía en el siglo VII a. de C.. La era del dinero-mercadería dejó paso a la del dinero-papel. El pionero en utilizar billetes, fue el emperador mongol, Kubali Khan en el siglo XI; para él, era el certificado de propiedad de una cantidad de monedas de oro. En Europa, en sus inicios, los billetes eran certificados sobre la existencia de un depósito de oro en un banco.

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A finales del siglo XVI, cuando el público empezó a usarlo para saldar deudas y realizar pagos, los bancos emitieron certificados por cantidades fijas; los primeros billetes oficiales se emitieron en 1694, por el Banco de Inglaterra, así nació un nuevo tipo de dinero, el fiduciario, a diferencia de las monedas de la época, el billete sólo tenía valor representativo. Históricamente, nació primero la cédula del Banco Nacional de San Carlos 1798, segundo, la primera emisión de billetes del Banco de España 1856 y tercero, los billetes de 50 pesetas, que circularon en la República española de 1931. El valor intrínseco del dinero es lo menos importante, su valor depende de su poder adquisitivo. El dinero no se busca por sí mismo sino por las cosas que pueden comprarse con él. No queremos consumirlo directamente, sino más bien, utilizarlo desprendiéndonos de él. Aun cuando decidamos conservarlo, su valor se deriva únicamente del hecho de que podemos gastarlo más adelante.

1. Naturaleza jurídica Existen diversas teorías que intentan explicar la naturaleza de la moneda. Entre ellas podemos mencionar: 1) la teoría metalista; 2) la teoría estatal; 3) la teoría social; 4) la teoría nominalista; 5) la teoría valorista. - La teoría metalista: entiende que la moneda es una mercancía como cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra, el dinero sería idéntico al metal elegido como patrón. Su función de medida de valor de bienes está asociada a dicho contenido intrínseco y a consecuencia de ello puede tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende del que le atribuye la autoridad que la pone en circulación, sino de su propio contenido intrínseco y, sólo secundariamente del atribuido por el emisor. Pero resulta que para fijar el valor del metal se debe recurrir a alguna unidad de medida, lo cual trae aparejado dos caminos, o se vuelve a un sistema posterior donde la medida estaba dada por objetos extraños (ej., animales) o se cae en un círculo vicioso porque: ¿Cómo hago para medir el valor del metal si ya no tengo unidad de medida? Además de no funcionar en este sistema la moneda de papel, por ser representativa de una cosa y no un valor en sí mismo (salvo el caso extremo de la Alemania post Primera Guerra Mundial, donde los billetes se vendían como papel usado).

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- La teoría estatal de la moneda: la moneda es un instrumento de creación legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso legal y le otorga el poder de cancelar deudas. La obra teórica fundamental de esta doctrina pertenece a Knapp (Teoría estatal de la moneda). Para su construcción se parte de dos premisas: la unidad básica de valor es fijada por el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposiciones legales que le dan origen (más tarde esto también sirvió de apoyo para el desarrollo de la teoría nominalista). Desde un punto de vista puramente económico se le critica que no toma en cuenta el crédito bancario que en los países desarrollados se erige como el medio de pago más importante. Este dinero bancario no tiene origen estatal, sino que es fruto de la función económica y financiera de los bancos y aparece, ignorada por esta concepción; a esta crítica se le puede agregar que quien decide si un determinado bien puede ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y reserva de valor de bienes es la sociedad y, específicamente, el mercado y no los gobiernos y sus leyes. Por más curso forzoso que una moneda tenga, por más regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda que él emite, si el mercado no la acepta, la moneda sólo conserva de tal su nombre. Podríamos concluir que esta teoría funciona en los casos de normalidad pero hace agua a la hora de enfrentar las dificultades a que están sometidos los Estados. - La teoría sociológica: sostiene que las funciones de la moneda y su entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se originan en la ley, sino en los usos y costumbres (entre sus autores encontramos a Cottely). Lo importante es la actitud que la sociedad asume hacia el dinero. Esta concepción significa una crítica fuerte a la anterior y pone de relieve que el dinero es poder adquisitivo, un medio para adquirir bienes o servicios. El dinero sería una unidad que indica la relación del poder adquisitivo frente a los bienes, manifestándose en el nivel de los precios, es decir, una unidad que mide el poder de compra frente a bienes y servicios. El valor de la moneda se trataría “... de un hecho psicológico, cual es el que despierte la confianza general alrededor de un signo monetario determinado; en virtud de esa confianza la especie se da y se recibe en pago y adquiere una circulación...” (7).

(7) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., t. IV, p. 213.

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- La teoría nominalista: otorga relevancia jurídica al valor nominal del dinero. Es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a sí misma. $1 = $1. Conforme con esta teoría el dinero que emite el Estado tiene el valor nominal que éste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor poder adquisitivo. Aquí se disocia el elemento metálico de la concepción monetaria, “... el nominalismo consagra la inmutabilidad ‘jurídica’ de la moneda. De modo que aunque ella haya disminuido su poder de compra... mil pesos siguen sirviendo para cancelar una deuda de mil pesos, aunque haya sido contraída con anterioridad...” (8). Se distingue en esto precisamente de la teoría del estatismo, que no se pronunciaba sobre las consecuencias ex tunc o ex nunc del cambio del valor otorgado por ley. Se la considera una derivación necesaria de la ya nombrada. - La teoría valorista: la extensión de las obligaciones dinerarias no se determina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de la moneda. Lo que importa no es la cantidad nominal adeudada, sino el valor comprometido que, en caso de pérdida de poder adquisitivo de la moneda, debe ser representado por las sumas nominales que sean necesarias para alcanzarlo. Uno de sus expositores fue Savigny, para quien el dinero no es sino un poder adquisitivo abstracto, razón por la cual no tiene más valor que aquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores económicos que trasuntan el Estado del país correspondiente. Esta teoría enfoca el aspecto funcional de la moneda; se la considera una especialización de la doctrina sociológica aplicable a las obligaciones dinerarias. Aquí el pago por deudas anteriores a un cambio del poder de la moneda debería estar reflejado en la responsabilidad del deudor, para de esta manera mantener la equidad de la relación.

2. Moneda y crédito La operación característica de los bancos es la intermediación en el crédito indirecto, dando a crédito el dinero que ellos reciben a crédito, o mediando

(8) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 156.

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en los pagos. Luego el dinero es el objeto correspondiente a los contratos bancarios. Pero aquí el dinero no aparece ni como medio de cambio ni como medida de valor, sino como una cosa de valor sometida al tratamiento jurídico de las deudas pecuniarias. El dinero será el objeto de la obligación asumida en esos contratos, unas veces por el banco (operación pasiva), otras veces por el cliente (operación activa). Pero también interviene el dinero en aquellas operaciones en el que el banco interviene como mediador para efectuar un pago o un cobro por cuenta del cliente. Pero no se acaba todo allí, sino que como dijimos antes, con el paso del tiempo el negocio bancario ha ido evolucionando; desde aquel primer momento donde sólo eran guardas de valores, evolucionaron hasta comenzar a prestarlos, pero fueron más allá y comenzaron a emitir lo que se conoce como “dinero bancario”. Su creación está asociada a las constancias que entregaba a los depositarios por sus operaciones; dichas constancias comenzaron a ser utilizadas como medio de cancelación de obligaciones entre particulares a medida que aumentaba la confianza en la entidad, confianza en que a su presentación dicho depósito le sería entregado al tenedor del título. Un último paso se presentó cuando tal era la confianza en la entidad, que los títulos de deuda que ella emitía eran considerados por los particulares como dignos de valor aun cuando no existiera un depósito previo. Como vemos el dinero recibido a crédito (donde la moneda funcionaba como objeto del contrato) permitía realizar operaciones de intermediación al entregarlo, pero luego, ya no hacia falta que el banco entregara el efectivo en sí, sino que bastaba la mera entrega de un título representativo de él. Con esto la banca lograba “prestar varias veces y al mismo tiempo los depósitos que en ella se realizaban”, a decir de Garrigues: “... se crean reconocimientos de deuda, que ya no representan dinero efectivo y que, al ser itidos en el tráfico de los pagos, vienen a aumentar la capacidad de compra del público, al poner a su disposición nuevos instrumentos de pago, nuevos medios de circulación...” (9). Como vemos, las entidades financieras en su actuación, aunque no creen dinero propiamente dicho (medio irrecurrible de pago sancionado por el Estado) afectan la base monetaria de un país, al aumentar o disminuir el poder adquisitivo de sus habitantes.

(9) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 88.

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La moneda empezó siendo objeto de crédito, para el crédito convertirse en moneda (en un sentido amplio).

3. Moneda de valor y papel moneda Existen distintas clases de moneda: - Moneda metálica: de contenido intrínseco, acuñada en metales nobles, preciosos como el oro y la plata cuyo valor está ligado al metal que ella representa. Esta moneda es utilizada principalmente como reserva monetaria que respalda los billetes circulantes aunque esta función tiende a diluirse, pues es más rentable afianzar ese circulante mediante divisas que permitan mayor rentabilidad que el oro y la plata inmovilizadas. - Moneda de papel: consiste en un billete emitido por el Estado cuando éste garantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata o divisas. Este tipo es propio de un esquema de convertibilidad monetaria, pues el Estado se obliga a entregar en canje, al portador de cada billete que así lo requiera, determinada cantidad de metal precioso o de divisas. Tiene curso legal pero no curso forzoso. - Papel moneda: consiste también en billetes que emite el Estado, pero éstos, carecen de respaldo en metálico o en divisas y no son susceptibles de conversión alguna. El valor de esta moneda fiduciaria depende de la confianza que merezca en la comunidad el Estado emisor que es quien le otorga curso legal y forzoso.

4. Curso legal y curso forzoso Curso legal: significa que el dinero goza de sanción y de promulgación estatal y como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pago cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligación, “... El acto de potestad por el cual el Estado reconoce, respalda o impone la circulación de determinada moneda constituye el fundamento legal de su valor de cambio. En la técnica económica se ite que dicho valor queda consagrado, mediante la asignación del llamado ‘curso legal’ en cuya virtud los súbditos de una soberanía están obligados a aceptar

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como medio de pago irrecusable a la especie monetaria respectiva... el valor descansa en la obligación de reembolso... en la realidad esta garantía no es estable, pues ocurre siempre que en los momentos de dificultades económicas los Estados defienden sus reservas metálicas e imponen la inconversión; en tal forma el régimen de reembolso sólo funciona en tiempos de bonanza en que precisamente la confianza de la gente no recurre a él... los regímenes de conversión son un abrigo del que solamente se dispone en verano” (10). Curso forzoso: significa la calidad de curso legal aplicada al papel moneda inconvertible. Contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada a la relación deudor acreedor (entre los cuales es irrechazable como medio cancelatorio de obligaciones), y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la relación del emisor del billete y su tenedor. Podríamos preguntarnos la razón por la cual se define al curso forzoso en forma negativa (dicese de la moneda de curso legal que resulta inconvertible); la respuesta la encontramos en la mera evolución del dinero, que como ya vimos comenzó en sus primeros tiempos por tener un valor intrínseco o material, para con el tiempo pasar a un valor extrínseco o fiduciario. A la moneda metálica que valía por el material del cual se componía, le siguió la moneda de papel (representativa de un metal que se otorgaba a cambio de ella), para desembocar en el papel moneda, cuyo valor descansa en la confianza (o poder) que tiene su emisor. La diferencia entonces entre curso legal y curso forzoso: el primero determina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista, “... en nuestro país la moneda nacional siempre reviste carácter de curso legal, lo que no sucede con la moneda extranjera (salvo que la ley monetaria le asigne a la moneda extranjera carácter de curso legal), debiendo ser pactada en cada caso, por lo que reviste carácter convencional... la moneda nacional es de curso legal forzoso cuando no es convertible por reservas en poder de la autoridad monetaria. Si fuera itida la conversión, entonces la moneda nacional reuniría, además,

(10) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 211.

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el carácter de moneda de curso convertible o no forzoso, tal como sucedió desde el 1º de abril de 1991 hasta el 6 de enero de 2002, período durante el cual rigió el sistema de convertibilidad” (11). Respecto de lo ocurrido en nuestro país hemos de decir unas palabras. La llegada de la convertibilidad allá por 1991 trajo consigo una serie de grandes cambios en todo el sistema económico y jurídico. Se instaló un nuevo billete, el peso ley 23.928, que reemplazó al devaluado austral (que a su vez había reemplazado al peso argentino, y éste a otro, y así por un largo camino). Este nuevo signo monetario tenía una característica que a todas luces no podía dejar de soslayarse, se “presentaba” como convertible a dólares, es decir que por cada peso argentino que presentáramos ante el banco se nos debía retribuir un dólar, o al menos ésta parecía ser la idea teórica. La diferencia entre el curso legal y el curso forzoso es perceptible, en tanto el primero determina que la moneda se convierte en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista. De esta forma vemos que mientras que el curso legal se define en forma positiva, el curso forzoso recibe una conceptualización negativa (no ser convertible); de aquí que podamos decir que mientras estuvo vigente la convertibilidad nuestra moneda revestía el carácter de legal (era proclamada por el Estado, irrecusable y convertible en dólares), mientras que tras la devaluación acontecida en el 2001 nuestra moneda ha cambiado su calificación a de “curso forzoso” (al revestir los mismos caracteres que antes con exclusión de la posibilidad de su conversión). Todo este proceso de cambio repercutió en la conformación material del billete, ya que aunque a primera vista aparece como igual al anterior, en un análisis más detallado vemos que se ha eliminado de él la frase: “Convertibles de curso legal” que se encontraba al lado de la expresión literal del valor del billete en forma vertical. Resulta interesante en este sentido lo establecido por la página oficial de Internet del Banco Central de la República Argentina, que en la sección destinada a la información sobre monedas y billetes dice: “La ley N° 25.561, del 7 de enero de 2002, en su art. 3° deroga los arts. 1° y 2° de la Ley de Convertibilidad (que fijaban que el peso fuera convertible en dólares

(11) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 138.

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estadounidenses en paridad uno a uno), por lo que se dispuso suprimir el vocablo ‘convertibles’ en los billetes de la actual línea monetaria”.

5. Estipulaciones en moneda extranjera El régimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera en un principio estuvo regulado por el Código Civil en sus arts. 617 y 619; más tarde se dictó la ley monetaria 1130 (vigente desde noviembre de 1890 a enero de 1891 debido a que la moneda que creó en la realidad nunca tuvo vigencia real en el mercado). Este decreto de tan escueta vigencia, mandó a que los tribunales y oficinas públicas no dieran curso a gestiones y/o actos que se expresaren en moneda extranjera (salvo aquellos destinados a ejecutarse en el exterior). De todas formas, este sistema ha sufrido un profundo cambio luego de la sanción de la ley de convertibilidad. La deuda en moneda extranjera fue considerada por Vélez como una obligación de dar cantidades de cosas, así lo disponía el derogado art. 617 del C.C. (“Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”), “... La moneda extranjera no es de curso legal porque no habiendo sido acuñada ni emitida por el Estado nacional carece de poder cancelatorio irrecusable; pero su circulación está permitida... las obligaciones en moneda extranjera son válidas... por aplicación combinada de este texto y de las leyes monetarias, se ite como característico de las deudas de moneda-cantidad que pueden solventarse con moneda de curso legal al cambio corriente...” (12). Como principio general se itía que el deudor pudiera liberarse de una obligación en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda específica o a través de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de la obligación o del pago. Esta regla era de estricta aplicación cuando se trataba de contratos internos, es decir aquellos que no proyectaban sus efectos fuera del territorio. Al insertar dicha cláusula lo que se procuraba no era tanto

(12) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 260.

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el pago en dicha moneda, sino asegurar su valor estable, constante, a la manera de una cláusula de estabilización. Al no ser considerada una deuda dineraria la obligación de dar moneda extranjera, ésta no daba lugar al nacimiento de intereses (un régimen especial tenían los depósitos bancarios, las letras de cambio y los pagarés). Como se dijo, la ley de convertibilidad 23.928 del 1º de abril de 1991 modificó sustancialmente el sistema al derogar el texto originario del art. 617 y reemplazarlo por el siguiente: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”; es decir, la obligación de dar moneda extranjera es tratada como una obligación de dar dinero y no como obligación de dar cantidades de cosas. Podemos preguntarnos si la moneda extranjera tiene curso legal en nuestro país, a lo que se responde que ella no es técnicamente dinero en nuestro país y carece, por ende, de curso legal. El curso legal es otorgado por el Estado, legislación mediante, a la moneda que él emite y a la que le atribuye poder cancelatorio irrecusable para toda obligación que tenga por objeto una suma de dinero. Esto quiere decir que la moneda extranjera no puede ser impuesta al acreedor sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto. Finalmente, cabe decir que el deudor de una obligación en moneda extranjera debe la especie designada; así lo estipula el art. 619: “Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento”. Con la salida de la convertibilidad en el 2002 mediante el dictado de la ley 25.561, el Código Civil no sufrió variantes, la moneda extranjera sigue teniendo curso convencional, y si esto sucede adquiere curso forzoso entre las partes, “... la ley 25.561 al dejar sin efecto la convertibilidad, el único cambio que introdujo fue asignarle a la moneda nacional el carácter de ‘curso forzoso’. En lo demás, la situación se mantiene igual, aunque el uso de la moneda extranjera no goza de la libertad jurídica que tenía antes, atenta la limitación que impone la prohibición de ajustes, indexaciones, variaciones de costos o repotenciaciones de deuda que la citada ley reafirma al ratificar expresamente el mantenimiento del texto del artículo 7º de la ley 23.928” (13).

(13) BARREIRA DELFINO, ob. cit., p. 142.

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B. Régimen monetario argentino Evolución: Las primeras piezas que se acuñaron en Hispanoamérica fueron las macuquinas que es el tipo de moneda que se acuña desde 1652 hasta 1773; son las más imperfectas de todas las emitidas en la ceca (14) de Potosí; las “columnarias” se acuñaron en Potosí desde 1767 hasta 1770 con el fin de ir eliminando paulatinamente a las imperfectas monedas macuquinas. Las últimas acuñaciones coloniales de la ceca de Potosí fueron realizadas bajo el reinado de Fernando VII en 1825. Producida la guerra por la independencia, Potosí fue ocupada en 1810, 1813 y 1815, las dos últimas ocupaciones fueron importantes desde el punto de vista monetario. En 1813, el General Belgrano, victorioso en Tucumán y Salta penetró en la Villa Imperial de Potosí, y recibida esta noticia en Buenos Aires, el diputado Pedro José Agrelo presentó a la Asamblea General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda, que se aprobó el 13 de abril de ese año, y fue comunicado de inmediato a la ceca altoperuana. Se reemplazó el perfil del rey de España en los diseños por el escudo que comenzó a representar la nueva Nación. Esta pieza se encuentra actualmente representada en la moneda bimetálica de $ 1. Cuando se pierde la casa de moneda de Potosí en manos del ejército español, Córdoba es pionera en esta actividad porque allí se instala, hacia fines de 1815, la primera Casa de Moneda de la Argentina, donde son batidas las primeras monedas provinciales, alrededor de 1815-17. El diseño de sus monedas incluye el escudo de la provincia y escudos nacionales según las épocas. Esta ceca cerró sus puertas en 1855. En 1824 se creó una Casa de Moneda provincial en La Rioja que amonedó con el diseño similar a las acuñaciones patrias de Potosí. Se realizaron monedas de oro y plata con el nombre de las Provincias Unidas para que pudieran circular a nivel nacional, aunque se usaron eminentemente en la Provincia. Acuñaron piezas con el rostro del General Juan Manuel de Rosas y se clausuró la ceca en 1860. Durante el gobierno del General Martín Rodríguez en 1822 se creó el Banco de Buenos Ayres, integrado con capitales particulares con contralor

(14) Ceca (del ár. hisp. sákka, y éste del ár. clás. sikkah). f. Casa donde se labra moneda.

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del gobierno. Estaba facultado para emitir billetes y era depositario de todas las entradas oficiales. Se emitieron por primera vez billetes con los rostros de héroes de la Independencia Americana (retratos de los generales Jorge Washington y Simón Bolívar, por ejemplo). En mayo de 1836, el Gral. Juan Manuel de Rosas disolvió el Banco Nacional, creando en su reemplazo la Junta de istración de la Casa de Moneda, encargada de la emisión periódica de billetes de curso forzoso, que permitieron solucionar los déficits presupuestarios, los gastos de guerra y los difíciles momentos producidos por los bloqueos extranjeros de 1838 y 1845. Desde la emisión de billetes de 1844 comenzaron a usarse las leyendas políticas de intolerancia contra la oposición: “Viva la Confederación Argentina - Mueran los salvajes unitarios”. El Banco Nacional creado en 1826 fue el precursor del actual Banco de la Provincia de Buenos Aires; el segundo Banco Nacional fue el de la Confederación de 1824 y liquidado ese mismo año. El tercer Banco Nacional fue fundado en 1872 por el presidente Domingo Faustino Sarmiento y a su cierre en 1891, fue reemplazado por el actual Banco de la Nación Argentina. A mediados de la década de 1860 circulaban en territorio argentino monedas de otros países, especialmente, la boliviana. La ausencia de metal acuñado en el país hizo que distintos emisores privados comenzaran a utilizar el papel moneda en las provincias del interior, surgiendo una enorme variedad de billetes regionales. En su mayoría tomaban como patrón de conversión la plata boliviana. Se destaca, entre estas emisiones, el ejemplar del Banco de Londres y Río de la Plata que utilizó por primera vez en un billete el retrato del General José de San Martín en la ancianidad, en 1869. A todo esto desde 1853 ya se había sancionado nuestra Constitución Nacional, que en su art. 67 inc. 10 (actual art. 75 inc. 12) fijó: “Corresponde al Congreso:... Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nación” y el art. 108 (actual 126) dice que las provincias no pueden “… ni acuñar moneda, ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal”; esto debe correlacionarse con el art. 67 inc. 5 (hoy art. 75 inc. 6) que facultó al Congreso para la creación de un banco nacional con facultad de emitir billetes (hoy cerraría este sistema el art. 75 inc. 19 al decir que “Corresponde al Congreso... Proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda...”) ; todas estas normas, en la realidad se encontraban con un verdadero libertinaje en materia monetaria, “... al sancionarse la Constitución,

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convivían en el país distintas clases de monedas metálicas de oro y plata como los doblones españoles, las águilas estadounidenses, los cóndores chilenos, los soles peruanos y otras en el interior, principalmente de plata de baja ley, como las denominadas ‘chirolas’, además del papel moneda que emitía el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que había sido Casa de Moneda en la época de Rosas y que tenía papel moneda de curso legal forzoso...” (15). La legislación derivada de la Constitución Nacional, comienza el 21 de mayo de 1863 con el dictado de la ley 32 que asigna curso legal a la moneda que hasta entonces circulaba legalmente en Buenos Aires; también la ley 71 del mismo año da curso legal a una serie de monedas de oro. Ya en forma más sistémica en 1875 se dicta la ley 733; en el año 1979 la ley 974 crea el peso plata. La ley monetaria 1130 de 1881 creó un sistema bimetalista, estableciendo como unidad monetaria el peso oro y el peso de plata, a los que asignó curso legal y forzoso en todo el territorio nacional y aptitud para cancelar todo contrato u obligación contraídos dentro o fuera del país y que deba ejecutarse en territorio de la República. Este sistema no tuvo mayor trascendencia debido a que nunca se emitieron las monedas de oro y plata. En 1883 se dictó la ley 1354, ésta puso fin al sistema bimetalista y dispuso que los Bancos de Emisión del Estado sólo podrían emitir billetes pagaderos en pesos oro. Desapareció el peso de plata como unidad monetaria y continuaron circulando en este período monedas emitidas por distintos bancos nacionales y provinciales, que en la mayoría de los casos eran convertibles en oro o en plata. En 1885, la ley 1734 declaró la inconvertibilidad monetaria de todos los billetes que circulaban en nuestro país. Proclamó la coexistencia de dos monedas de curso legal: el peso oro (ley 1130) y el peso papel, inconvertible y de curso legal en todo el país. Este peso papel fue, durante la mayor parte de su historia una moneda inconvertible, aunque con algunos períodos de convertibilidad. Hasta el 1 de enero de 1970, la unidad monetaria era el peso moneda nacional. A partir de esa fecha fue reemplazada por el peso ley 18.188, cuya

(15) DALLA VÍA, Eduardo R., El régimen constitucional de la moneda, “Justicia Constitucional en Iberoamérica”, http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm

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equivalencia era de un peso de esa nueva moneda = 100 pesos moneda nacional. El peso ley 18.188 fue reemplazado luego por el peso argentino, mediante decr. 1025/83, a partir del 1° de junio de 1983. La paridad era $ 1 = $10.000 ley 18.188. El peso argentino tuvo corta vida y fue sustituido por el Austral a partir del 15 de junio de 1985 por decr. 1096/85, sobre la base de 1 austral = 1.000 pesos argentinos. A partir del 1 de enero de 1992, el decr. 2128/91 estableció el peso con la siguiente paridad $ 1 = 10.000 australes. La ley de convertibilidad fue sancionada el 27 de marzo de 1991, su objeto era estabilizar la moneda y erradicar la inflación, los lineamientos del sistema eran los siguientes: a) declara la convertibilidad del austral con el dólar de EE.UU., a partir del 1 de abril de 1991, paridad 10.000 australes por cada dólar, para la venta. Consagrando un cambio legal fijo en base a una moneda extranjera. Se considera al austral convertible como una nueva moneda respecto a la existente antes de la ley 23.928, facultando al P.E.N. para reemplazar la denominación y expresión numérica del austral, fruto de ese cambio es el actual peso. Nuestra moneda quedó anclada al dólar estadounidense. b) El B.C.R.A. se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversión a la relación de paridad 1 peso = 1 dólar, asegurando el Estado que entregará a quien lo solicite dólares al precio legal predeterminado, y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la conversión serán retirados de circulación. c) desde el punto de vista puramente económico, la convertibilidad implicó tomar de hecho al dólar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan como vales a los que el Banco Central se compromete a cambiar por dólares, que para algunos economistas sería la moneda verdadera. Dos notas salientes que presenta la ley de convertibilidad desde la perspectiva económica y también jurídica son: la consagración rígida del principio nominalista, y la prohibición de los mecanismos de actualización monetaria o repontenciación de deudas a partir del 1 de abril de 1991. Con la sanción de la ley 23.928 subsisten en nuestro país, al menos formalmente, dos tipos de moneda: el peso (decr. 2128/91) que hasta el 2002 era una moneda de papel convertible, y el argentino oro, moneda de cuenta, que ha coexistido con los distintos papeles monedas, convertibles e inconvertibles que existieron. Dichas monedas metálicas no circulan y sólo son utilizadas como unidades de cuenta en supuestos muy específicos. El Código Aeronáutico, la ley general de navegación, por ejemplo, fijan en argentinos oro los topes indemnizatorios para la responsabilidad del transportador.

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Para finalizar, el 6/1/02 se sanciona la ley 25.561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiario declarando la emergencia en materia social, económica, istrativa, financiera y cambiaria. La mencionada ley deroga el art. 1º de la ley 23.928 que declaraba la convertibilidad del austral con el dólar estadounidense a una relación de un austral = un dólar. También deroga el art. 2° que imponía la obligación al B.C.R.A. de vender las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversión a la relación establecida en el art. 1°, debiendo retirar de circulación los australes recibidos en cambio. Es de destacar que la ley 25.561 no ite la actualización, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuese su causa, haya o no mora del deudor. Además, el art. 10 dice: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”.

1. Autoridad de emisión Como vimos, el sistema constitucional delegó en el Congreso de la Nación la facultad de hacer sellar moneda, fijando su valor y el de las extranjeras; a su vez, con la creación de un banco nacional (actualmente federal). El art. 30 de la ley 24.144 determina que el B.C.R.A. “... es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación Argentina...”. El mismo artículo puntualiza también que “... ningún otro órgano del gobierno nacional, ni las municipalidades, bancos u otras instituciones cualesquiera, podrán emitir billetes ni monedas metálicas, ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de circular como moneda...”. Pero según Alberdi el único tipo de moneda que podría emitir el banco consagrado por lo que en su momento fue el art. 67 inc. 5, era de curso legal; esto porque el papel de curso forzoso se sustenta en su carácter fiduciario, siendo un verdadero empréstito que solicita el Estado a su tenedor, siendo función del Congreso de la Nación (art. 4º C.N.) el decretar tales empréstitos,

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por lo que para cualquier intento de emisión sería necesario la autorización de este cuerpo. Esto hoy en día ha quedado desvirtuado, al sostenerse que el respaldo con que cuenta la moneda de curso forzoso no es tangible, sino que reposa en las propias expectativas de los sujetos. Pero éste no es el único problema que se ha presentado respecto a la autoridad de emisión, no es su único cuestionamiento, “... En el año 1872 fue dictada la ley número 581 de creación del Banco Nacional con facultad de emitir billetes, en orden al mandato constitucional del ex artículo 67 inciso 5, sucediendo que se adoptó la forma jurídica de sociedad anónima, circunstancia que motivó un debate entre quienes aprobaban tal forma jurídica y quienes entendían que el referido banco, como Banco de Estado, debía integrar la istración pública también en cuanto a la forma legal adoptada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en autos ‘Banco Nacional c/ Villanueva, Francisco’ donde rechazó la tacha de inconstitucionalidad planteada, considerando que la ley había creado un banco nacional con facultad de emitir billetes, que cumplía una función estatal, más allá de la forma social adoptada desde lo jurídico, dijo en tal oportunidad la Corte que ‘... El Congreso, eligiendo el sistema de una gran compañía por acciones, no ha hecho más que seguir los mandatos de la ciencia y los consejos más caracterizados...’. Y en otra parte agregó: ‘... La facultad de emitir moneda puede ser delegada por el Congreso a un ente no estatal...’ (Fallos 176:5)...” (16).

2. El sistema a. Bimetalismo El bimetalismo se ha pensado en nuestro país, está compuesto por dos tipos de monedas. Por un lado, tenemos la existencia (actual) del Peso Inconvertible (ley 25.561), junto con el Peso Argentino Oro, que, aunque sin vigencia en el mercado (más que a título numismático), está contemplado en el Código Aeronáutico y la ley de navegación, al establecer los topes y pisos a

(16) DALLA VÍA, Eduardo R., ob. cit..

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las indemnizaciones que resulten de los daños causados por tales actividades. El valor de éstos es fijado por el Central. Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagos de la República a través del dictado de la ley 25.345 (modificada por decr. 434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limitó la posibilidad de realizar transacciones en efectivo. Mediante este cóctel legislativo se obligaba a utilizar depósitos bancarios, tarjetas de crédito o débito, transferencias bancarias, cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizar pagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). De violarse esta normativa, el pago será inoponible inválido e inoponible (ante terceros, de esto no cabe duda, distinta podría presentarse la situación de oponibilidad o no entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales de esta reglamentación pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras: “... Ni el depósito bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni el cheque común y menos aún el cheque de pago diferido, ni la tarjeta de crédito, tienen comúnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son medios de pago o para efectuar pagos, o medios de crédito. Sin embargo, la ley 25.345 les confiere ahora poder cancelatorio, irrecusable...” (17).

Jurisprudencia CNCom., 9/7/2007, “Instrumentos Musicales S.A. c/ Automotores Alvear S.A. s/ ordinario”, www.eldial.com “La entrega de las Lecop (Letras de cancelación de obligaciones provinciales) en pago, requiere de un particular análisis. Se trata de instrumentos creados por el decr. 1004/01 con la finalidad prevista en sus considerandos, es decir los específicamente previstos para ser utilizados en la cancelación definitiva de obligaciones tributarias nacionales; impuestos locales y el pago por el Estado Nacional o de cualquier organismo o entidad financiera nacional a las provincias o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -que hayan suscripto su adhesión- de los recursos de coparticipación federal de Impuestos o por cual-

(17) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, edición del autor, Bs. As., 2005, t. I (Contratos mercantiles y bancarios), p. 210.

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quier otro concepto (art. 4º incs. a, b y c). Es decir, no fueron instrumentos de pago para cualquier deuda, sino sólo itidos para ser aplicados a ciertas y específicas obligaciones. De tal modo, el recibo de esos instrumentos -que además quedaron sin identificar a pesar de indicarse en el recibo que se adjuntaba un listado- no pudo tener los efectos de ‘pago’ es decir cancelatorio de las deudas que la demandada había contraído con la actora, sino que se trató de una ‘dación en pago’, que no constituye pago en los términos del art. 725 del C.C.”. “El art. 782 del Código Civil no autoriza a los representantes de los acreedores -necesarios o voluntarios- para aceptar pagos por entrega de bienes (conf. Llambías, J. J. ob. cit., p. 15 ap. 1751) tal como ocurre en el caso con la entrega de los Lecop”. Todo este tipo de títulos emitidos por las provincias (especialmente a comienzos de este siglo) creo varios problemas. Pero sea cual sea la solución, y más allá de su tan extendido uso, no puede decirse que hayan revestido la calidad de monedas en un sentido estricto según la COBC, porque este cuerpo en su art. 30 plantea dos requisitos para que los instrumentos se considere que circulan como moneda: que se emita por valores nominales inferiores o iguales a 10 veces el valor del billete de moneda nacional de máxima nominación; el emisor imponga o induzca su aceptación forzosa para la cancelación de cualquier tipo de obligación. El primer requisito se cumplió en los “bonos”, pero no así el segundo, ya que nunca se intentó que el mismo tuviera poder cancelatorio de todo tipo de deuda, solamente servía, en principio, para cancelar deudas tributarias del Estado emisor, y por si fuera poco, se bregó por su conservación, al pagarse un interés por la presentación a su vencimiento, es decir que estaban garantizados como verdaderos títulos de deuda. Por estas razones, al no estar frente a dinero, a moneda de curso legal o forzoso, compartimos la resolución de la Cámara.

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II. OPERACIONES Y CONTRATOS

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CAPITULO 10

Operaciones y contratos A. OPERACIÓN BANCARIA. 1. Concepto. 2. Clasificación. B. CONTRATO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Contenido. 3. Características. 4. Clasificación. C. OBJETO DE LA ACTIVIDAD. 1. Crédito. 2. Dinero. 3. Títulos valores. D. RESPONSABILIDADES. 1. Generalidades, responsabilidad contractual. 2. Responsabilidad civil. 3. Responsabilidad profesional: el crédito, interrupción, concesión abusiva. E. EL

DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIÓN

BANCARIA .

1. Régimen de protección del consumidor. 2. Elementos y efectos. F. T RANSFERENCIA BANCARIA . Cambio. Operaciones bancarias en Internet. Clearing (remisión).

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A. Operación bancaria 1. Concepto Manuel Ossorio define la operación bancaria como “Todas y cada una de las actividades o transacciones entre un banco y sus clientes, o entre bancos, revistan carácter principal o rio” (1). Claro que esa definición dice bastante poco, porque la próxima pregunta sería ¿Qué es un banco? Atento a que esto fue tratado en el Capítulo 1 a lo ya dicho nos remitimos; en resumidas cuentas centramos la categorización de bancos, en aquellos sujetos que intermediaban en el crédito. Dicha intermediación cuenta con una serie de opciones que otorga el ordenamiento legislativo para concretarse, lo cual nos traslada la duda de si estos medios de intermediación son típicos o comunes o, por el contrario, especiales (2). En un sentido genérico, todo contrato en el cual una prestación de una de las partes no se cumple coetáneamente con el de la otra, implica conceder un crédito, pues se confía en que esta última habrá de cumplir en su momento. De esta manera, quedan comprendidos aquellos contratos en los cuales una de las partes (por lo común una entidad financiera) otorga crédito a la otra

(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Bs. As., 1992, p. 675. (2) “... Compleja es la cuestión relativa a la determinación del concepto y carácter de las operaciones bancarias. Nuestro código declara mercantil toda ‘operación de banco’ (art. 8 inc. 3) sin precisar el alcance de tal expresión. El asunto merece alguna atención. Por una parte se sostiene la inexistencia de operaciones específicamente bancarias, y sólo se ite que ciertas operaciones comunes adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros afirman la naturaleza típicamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carácter aunque fuesen realizados por particulares...” (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte General, 5ª ed., Zavalía, Bs. As., 1976, p. 141).

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parte, sea entregando una suma de dinero o de otros bienes fungibles (mutuo), o bien obligándose a tener a disposición del otro contratante una cierta suma de dinero por un período de tiempo determinado (contrato de apertura de crédito), o sea para efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte, sea comprometiéndose a pagar cheques del cliente sin provisión de fondos hasta un monto determinado (autorización para girar en descubierto), y todos aquellos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposición del cliente, dinero, bienes u otros valores. En un sentido más específico, sólo cabe hablar de contratos financieros cuando una de las partes (la dadora del crédito) es una entidad financiera especializada en “el ejercicio en masa de la industria del crédito”, autorizada por el órgano de control pertinente (B.C.R.A.). A su vez, un concepto más amplio que el de los contratos financieros lo encontramos en los contratos bancarios, entendidos como aquellos en que una de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a la actividad que constituye el objeto de la entidad. El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades para agilizar la operatoria. Es difícil hoy delimitar cuáles constituyen el grupo que podemos denominar “operaciones de banco”. Empero no todas las operaciones de un banco interesan al derecho. Debemos descartar las operaciones puramente materiales que no tienen relevancia jurídica alguna. Dentro de aquellas que tienen trascendencia para el derecho, hay que diferencia nuevamente el aspecto técnico y económico, del jurídico. El aspecto técnico mira hacia la organización interna de los bancos y al funcionamiento de los diversos servicios; en dicho aspecto, juega un papel fundamental el contable, sobreponiéndose, a veces, al jurídico. Toda operación bancaria puede ser considerada desde el punto de vista contable y jurídico. En el primer supuesto hace referencia a la representación numérica de la relación jurídica entre el banco y el cliente, “... La razón de esta perspectiva contable de la operación bancaria reside, de una parte en la existencia de un gran número de clientes; de otra, en la multiplicidad de relaciones del banco con cada uno de los clientes y de éstos entre sí a través del banco, y de otra, en fin, en la interconexión de las operaciones bancarias de distinto signo a los efectos del funcionamiento de la empresa bancaria...” (3).

(3) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 61.

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2. Clasificación Según su importancia, hay quienes distinguen entre “operaciones fundamentales” de las “operaciones subsidiarias”. Las primeras son aquellas en que la banca aparece como intermediaria en el crédito y determina el nacimiento de las operaciones activas y pasivas. Son “operaciones subsidiarias”, los actos que no entran en la función económica de los bancos, y que se ejercitan por ello como manifestación ulterior de su actividad y que están aconsejadas por la misma organización personal y las especiales exigencias de la clientela (depósito en custodia, cambio de moneda, etc.). La clasificación más extendida de las operaciones bancarias toma como punto de partida el hecho de que la operación bancaria por antonomasia es la operación de crédito y clasifica estas operaciones desde el punto de vista del sujeto de la concesión del crédito, contraponiendo las “operaciones activas” (en las cuales el banco es quien concede el crédito al cliente), a las “operaciones pasivas”, en las cuales es el cliente el que concede el crédito al banco. Junto a esto dos grupos primarios, encontramos las denominadas “operaciones neutras”, porque no implican concesión de crédito por ninguna de las partes contratantes (4). Dentro de las operaciones activas podemos mencionar algunas de las siguientes: - Apertura de crédito. - Apertura de crédito con cuenta corriente. - Anticipos. - Operaciones de descuento de documentos. - Préstamo o mutuo. - Locación financiera (leasing). - Préstamos de títulos públicos. - Operaciones de pase. - Venta a término de moneda extranjera.

(4) “... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o pérdidas) constituye dos momentos de una única función económica, la intermediación en el crédito, con la consiguiente relación de interdependencia que se expresa en una importante regla económica, cuya aplicación se ejercerá en función del conocimiento del mercado y la profesionalidad de

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Dentro de las operaciones pasivas, que giran en torno al depósito irregular de dinero que es la fuente de los recursos que sustentan las operaciones activas que realiza el banco, podemos incluir las siguientes: - Depósito en cuenta corriente. - Depósito en caja de ahorro. - Depósito a plazo fijo. - Emisión de títulos de deuda y debentures en general. - Redescuentos y adelantos del B.C. Dentro de las operaciones de servicios o neutras se encuentran, entre otras: - Operaciones de cambio de divisas. - Encargos fiduciarios: entrega de bienes (por ejemplo, de acciones). - Fondos para su istración (por ejemplo, fondo común de inversión). - Mandatos de cobro, pago y/o gestión. - Cajas de seguridad. - Venta de seguros.

B. Contrato bancario 1. Concepto El contrato bancario representa el aspecto jurídico de la operación bancaria, más precisamente se puede decir que son aquellos contratos donde una de las partes es un banco y cuyo objeto es el crédito (5). En consecuencia, siendo el contrato bancario la vestidura de la operación bancaria, para que pueda

los banqueros, bajo la vigilancia del policía del sistema, sustentada por las previsiones de una prudente liquidez. La división de las operaciones según este criterio está muy extendida y aceptada, aunque se señalan ocasiones en las que las operaciones pueden ser calificadas jurídicamente como pasivas en tanto económicamente son activas...” (ROMERO, José Ignacio, “La actividad bancaria” RDCO 2203-101). (5) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 446.

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hablarse de un contrato bancario es necesaria la participación de una entidad financiera y que la finalidad del contrato (la causa de éste) sea la intermediación en el crédito, directa o indirectamente, expresa o tácitamente, “... debe distinguirse entre las operaciones y contratos mediante los cuales se realiza una actividad compleja como la bancaria, que en muchos casos no implicarán, individualmente considerados, una intermediación en el cambio de crédito, como en el caso del mutuo, y lo que es la actividad del sujeto que los emplea para ella, por lo que insertos en esa actividad o en la mecánica de una operatoria compleja y habitual, permitirán configurar la calidad de banquero en función de tratarse de una forma instrumental para la intermediación habitual en el cambio de crédito (6); estas palabras del Dr. Romero nos ayudan a comprender mejor la operatoria profesional del banco, que actuando en multiplicidad de contratos, concreta la verdadera intermediación financiera; claro que hay contratos (cuyo mayor exponente es la cuenta corriente bancaria) que se llevan adelante en una entidad financiera, más allá de que ésta pueda recurrir a figuras contractuales comunes para la realización de su actividad en un espectro más amplio.

2. Contenido En lo que hace a su contenido, el crédito aparece como la materia genuina que hace a su esencia. Los bancos actúan en el mercado del crédito, recogiendo activos inmovilizados para entregarlos a quienes los necesiten. Por ello, los bancos pueden actuar en un doble papel: o como puros mediadores aproximando a los cocontratantes (v.gr., colocando en el público las obligaciones emitidas por una empresa), o realizando una doble operación, que consiste en tomar dinero a crédito, para darlo después a crédito (intermediación en el crédito); lo dicho sobre la discusión de la existencia o no de operaciones épicamente bancarias puede traspolarse aquí (7), aunque somos de la idea de

(6) ROMERO, José Ignacio, ob. cit.. (7) “... es debatida la tipicidad de los contratos bancarios, entendiéndose por un sector de la doctrina que no constituyen negocios jurídicos distintos del derecho común... pero ello no es óbice para que, destacando las peculiaridades que plantea su contratación en masa y en serie

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que una regulación demasiado específica no podría abarcar formas de contratación que cambian según las necesidades del mercado.

3. Características - La normativa que los regula es predominantemente de derecho privado, aunque hay puntos de o con el derecho público, fundamentalmente porque la actividad se encuentra fiscalizada por organismos públicos con competencia istrativa. - Son eminentemente onerosos (art. 8º C.Com.). - “... sólo es mercantil para el banquero... constituye así un acto de comercio unilateral” (8). - Son contratos de adhesión, ya que el banco es el que impone las condiciones, y el cliente sólo se limita a aceptarlas o no. - Buena fe recíproca: Aparece como un deber jurídico, entre el cual está el secreto bancario. - La mayoría de los contratos bancarios son atípicos, ya que como resultado de la incesante creatividad del hombre en la búsqueda de remedios jurídicos que contemplen y den seguridad a nuevas operaciones bancarias. A raíz de esto, hay autores que se oponen a la codificación en esta materia, ya que afectaría a la dinámica propia que las caracteriza en la actualidad, sin perjuicio de la necesidad de configurar legislativamente pautas generales que los regulen. - Por último, se caracterizan por la rapidez en la perfección y la fácil comprobación de la ejecución. En cuanto a la rapidez, se logra con la uniformidad de las cláusulas y contratos en formularios impresos; la segunda característica mencionada, se logra mediante los asientos contables.

y las modalidades originadas por las prácticas y técnicas bancarias, se reclame una disciplina legislativa específica...” (FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 43). (8) FONTANARROSA, Rodolfo O., ob. cit., p. 147.

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4. Clasificación - Por la calidad del deudor: crédito público y privado. - Según la duración del crédito: a largo, mediano y corto plazo. - Según la garantía: personal (fianza) o real (prenda, hipoteca, etc.). - Según la finalidad: de capitalización: de mejoras, de consumo, etc..

C. Objeto de la actividad La operación característica de los bancos es la mediación en el crédito indirecto, dando a crédito el dinero que recibieron a crédito. El dinero será el objeto de la obligación asumida en los contratos bancarios algunas veces por el banco (operación pasiva), otras por el cliente (operaciones activas). También interviene el dinero en las operaciones neutras. Y si consideramos las operaciones de custodia y emisión de los bancos, los títulos de valores o títulos de crédito constituirán igualmente un elemento esencial de la actividad bancaria (cheques, letras, colocación de acciones u obligaciones o debentures de empresas por los bancos en carácter de mandatario, por ejemplo). Nos remitimos a lo que hemos dicho en la primera parte de este trabajo, especialmente, capítulo nueve. Sin prejuicio de ello diremos algunas palabras sobre el crédito y la moneda a título de resumen, y nos explayaremos aquí sobre el título valor.

1. Crédito Etimológicamente la palabra “crédito” deriva de credere, que significa creer, tener confianza. Crédito es para el que lo concede, la confianza que tiene en el cumplimiento de la prestación prometida por el tomador del crédito. No obstante ello, es posible la existencia de crédito sin confianza y viceversa (v.gr., por temor, agradecimiento, etc.). El concepto de crédito es ante todo un concepto jurídico, más allá de las consecuencias económicas. La concesión de un crédito es siempre un acto jurídico; la voluntad consiste en devenir acreedor de una obligación aplazada, es decir, la voluntad de realizar una prestación y ser acreedor del equivalente económico. Los elementos esenciales del crédito son:

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- La transmisión (actual o prometida) de la propiedad de una cosa del acreedor al deudor con contrapartida económica diferida; - La pausa o dilación en el ejercicio del derecho por parte del acreedor y el cumplimiento de la obligación por parte del deudor; - El interés como precio del tiempo que media entre las prestaciones de ambos sujetos de la relación crediticia.

2. Dinero El dinero es el objeto de la contratación bancaria. Puede hablarse del dinero tanto desde un punto de vista económico como jurídico. Desde el económico, se destaca su doble función: servir como medio general de cambio y como medida común de valor. Como medio general de cambio es especialmente apto para la circulación de bienes, se da y se acepta como compensación de bienes de toda clase, eliminando las dificultades de la permuta respecto a la coordinación de las necesidades y a la diferencia de valor de los bienes que se cambian. Respecto a su función como medida común de valor, la estimación en dinero es la característica de los bienes patrimoniales de toda clase. Los economistas analizan el dinero como instrumento de pago, donde aparece ya un elemento jurídico. Esto es así debido a que la ley le asigna poder cancelatorio de las obligaciones que originalmente o por transformación de su contenido primigenio tienden a la atribución de un poder patrimonial de adquisición. Algunas de las notas jurídicas del dinero son: - Es una cosa mueble sometida al art. 2412 C.C.. - Es fungible por excelencia. - Es una cosa esencialmente consumible por estar destinado naturalmente a la enajenación, debiendo aclararse en este sentido que se consume para el individuo pero no para la sociedad como un todo. Según Garrigues (9), en los contratos bancarios, el dinero no funciona como medio de cambio ni como medio de valor, sino como una cosa mueble someti-

(9) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 83 y ss..

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da al tratamiento jurídico propio de las deudas pecuniarias. El dinero aparece en la mayoría de los contratos bancarios como cosa fungible. Cuando el dinero no funciona como objeto de una deuda pecuniaria en sentido estricto, es decir, cuando las monedas o billetes se entregan al banco individualizados para su custodia, la figura de la deuda pecuniaria se esfuma por completo, ya que entonces el banco asume la custodia de la caja que contiene el dinero, y no la del dinero en sí mismo.

3. Títulos valores Todo documento, en cuanto sirve para expresar gráficamente un derecho, recibe su valor no del papel que constituye el título, sino del derecho a que éste se refiera. El documento no tiene valor por sí mismo, el valor se lo da el derecho expresado en él, el título sin el derecho no tiene valor. Pero hay una cierta clase de documentos en los cuales acontece justamente lo contrario, el derecho sin el título es inoperante. Por esta razón, al título mismo se lo llama “valor” para expresar la diferencia esencial entre los demás documentos en los cuales el valor lo da el derecho y estos otros en los cuales el título también tiene valor, hasta el punto de que el título sin el derecho nada vale. Valen para ejercitar el derecho, y valen con más intensidad que los demás documentos relativos a un derecho. Y como en ellos, el título tiene valor, los llamamos “títulos valores”; para establecer una diferencia podemos decir que “... Títulos que expresan valor y títulos valor: en la primera categoría se encuentran los documentos que sólo receptan un derecho que no recibe su valor del título, sino que por el contrario el título recibe valor por el derecho que expresa. Diferente es el título valor ya que éste no depende del derecho que recepte sino que halla su valor en sí mismo, de tal manera que no puede ejercerse el derecho sin la portación de aquel primero...” (10). Vivante, en un concepto que desde años se viene repitiendo, lo define como sigue: “... Título de crédito es un documento de posesión necesaria

(10) MIRANDA, Juan S., “La excepción de inhabilidad de título”, Actualidad Jurídica de Córdoba -General- 143, p. 941.

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para ejercitar el derecho liberal y autónomo expresado en el mismo...” (11). Nos explicamos. La primera parte (documento de posesión necesaria) indica que son muebles corporales, que llevan incorporado un derecho, y cuya tenencia es indispensable para ejercitar ese derecho por parte del acreedor. Ese derecho que está incorporado al título es literal, se rige por lo que consta en él, no puede ser ni más extenso ni más restringido. Finalmente se caracteriza por ser un derecho autónomo, lo que significa que estando incorporado al documento, cada transmisión suya que se opera hace adquirir al nuevo portador un derecho originario, como si el título hubiese sido creado para él, los vicios posibles del anterior portador no se transmiten, quebrándose el principio recogido en el art. 3270 C.C., de que nadie puede transmitir a otro un mejor derecho que el que tiene. Estos caracteres tienden a preservar el valor de los instrumentos al darle la posibilidad de una circulación rápida y segura (12). Estos títulos pueden clasificarse según diversos criterios: - Por el objeto del derecho incorporado: personales (v.gr., acciones de S.A. que dan la calidad de socio), reales (atribuyen al titular una dominación sobre alguna cosa, v.gr., obligaciones hipotecarias) y obligacionales (v.gr., pagaré, cheque, etc.). - Por la manera de emitirse: encontramos títulos singulares o aislados, que ofrecen una individualidad propia (efectos de comercio, v.gr., cheque) y títulos en serie o en masa cuyas características son genéricas (v.gr., acciones). La diferencia está en que los títulos aislados son siempre infungibles, mientras que los títulos en masa suelen ser fungibles. - Por la forma de transmisión: títulos valores al portador (circulan por la simple tradición), a la orden (se transmiten mediante endoso) y nominativos (la transmisión opera previa comunicación al ente o sujeto que emitió el título).

(11) VIVANTE, Cesare, Trattato di ditrito comerciali, Vallardi, Milán, 1904, t. III, p. 154. (12) “... El creador del título incorpora al documento una declaración de voluntad, incondicionada e irrevocable, de carácter constitutivo y con un alcance patrimonial, mediante la cual se coloca en una posición de obligado cambiario ante quien resulte portador legitimo del documento... el documento como ‘cosa’ y el derecho como ‘bien’ son conceptualmente distintos pero representan un instituto jurídico unitario...” (ESCUTI, Ignacio A., Títulos de crédito. Letra de cambio, pagaré y cheque, 8ª ed., 1ª reimp., Astrea, Bs. As., 2005, p. 7).

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- Por su vinculación con la causa: se clasifican en causales y abstractos. Los primeros son aquellos que en su circulación no se desvinculan nunca de la causa que los originó (v.gr. las acciones de S.A. en las cuales el tenedor se halla vinculado al estatuto); los abstractos están desvinculados de su causa (pagaré, cheque, letra de cambio). - Por su contenido: títulos que dan derecho al pago de una suma de dinero (pagaré), títulos que dan derecho a una categoría (acción de sociedad), título representativo de mercadería (v.gr. carta de porte en el contrato de transporte terrestre). - Por el ente que los crea: públicos (emitidos por el Estado, en cualquiera de sus esferas) y privados (emitidos por los particulares, sean personas físicas o jurídicas). - Por la forma de ejercitarse el derecho incorporado: de ejercicio instantáneo (pagaré) y de ejercicio continuado (acción). La intervención del banco en la creación del cheque se relaciona directamente con las operaciones de depósito, que originan las cuentas corrientes bancarias, entregando los bancos a los depositantes talonarios de cheque a los fines de que retiren sus fondos, o efectúen pagos mediante su libramiento (13). Por su parte, el pagaré ha sido y es usado por los bancos como forma de documentar los descuentos. Aunque hoy, caída en desuso en nuestro país, la letra de cambio (14), nació bajo la esfera de los negocios bancarios, “... nace en manos de los banqueros como medio documental de realizar pagos en el extranjero sin los inconvenientes y los peligros del transporte del dinero metálico de un lugar a otro... sustituyendo el envío material con el envío de un docu-

(13) Aunque ya no se discute que es innecesaria la existencia de cheque para la validez de una cuenta corriente bancaria, distinta es la situación a si puede existir un cheque sin que se relacione directamente con una cuenta corriente bancaria. (14) Al respecto de ésta se dice: “... En la letra de cambio (cambiale tratta) la estructura de la obligación asumida por el librador de que promete el hecho ajeno (del girado) y subsidiariamente el hecho propio, lo cual supone la figura extracambiaria de la ‘provisión’ como supuesto técnico de la regularidad del libramiento...” (GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Ley cambiaria argentina sobre pagaré y letra de cambio, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 7). En esa relación extracambiaria se percibe la existencia una relación bancaria de depósito previo.

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mento notarial que contenía el recibo de dinero y la promesa de devolverlo en otro lugar geográfico...” (15). Finalmente, los bancos tienen una activa participación, como actividad mediadora, en la circulación de otros títulos de valores, como las acciones, los debentures o las obligaciones negociables, procurando como mandatario su colocación y asesorando en todos los aspectos legales y técnicos mediante el underwiting; también en su depósito y custodia y en su préstamo como modo de garantir obras (especialmente aquellas contrataciones del Estado donde se necesitan presentar fianzas por parte de los contratantes).

D. Responsabilidades Nada ha dado lugar a tantas publicaciones, y tantos procesos, como los daños que se causan. Estos daños, se busca que sean soportados por algún sujeto que no siempre ha sido el damnificado, y entonces surge la responsabilidad, la cual ha sido definida en términos generales como “... un deber que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un daño, perjuicio o detrimento. El responsable tiene que indemnizar a la víctima...” (16). “... Compensa con un bien jurídico (la indemnización) a quien ha sufrido el mal injusto. Abarca también la obligación de no causar daños injustamente...” (17). Más aun cuando desde finales del siglo pasado la C.S.J.N. le dio categoría constitucional al encuadrarlo en el art. 19, 2ª parte, C.N., esgrimiendo el apotegma romano alterum non laedere. Además, esta responsabilidad puede tener fuente contractual o extracontractual, con sus conocidas diferencias legales (18). Hasta aquí la llamada “responsabilidad civil”. Pero existe también la posibilidad de que otros sectores del ordenamiento jurídico vean con disfavor una

(15) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 95 y ss.. (16) BUERES, Alberto J. (director), Responsabilidad civil, 1ª ed., 2ª reimp.,. Hammurabi, Bs. As., 1997, p. 21. (17) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 43. (18) Entiéndase: extensión de la responsabilidad (según se cubran o no las consecuencias mediatas, que en la responsabilidad extracontractual existe la posibilidad de prever), los térmi-

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conducta, y ante su acaecimiento se aplique una sanción, así aparece la responsabilidad penal, istrativa, etc. Como de la responsabilidad istrativa ya tratamos en los primeros capítulos (recordemos que es la que deriva de la ilicitud frente a la autoridad estatal de control o superintendencia del sistema financiero, generalmente, las leyes prevén penas de revocación de la autorización para funcionar, además de penas menores como multas, llamados de atención, etc.), y la civil se desarrollará in extenso en el próximo subpunto, aquí diremos unas pocas palabras sobre la responsabilidad penal “de las entidades financieras”. Por responsabilidad penal se entiende la conducta ilícita prevista como constitutiva de un delito penal, entonces, la sanción no será ya resarcitoria sino represiva, tendiente a castigar a su autor. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (que dicho sea de paso es la personalidad que deben necesariamente poseer quienes actúen como entes regulares en el sistema financiero) es un hecho itido en muchas legislaciones (especialmente anglosajonas, no así tanto en las romanistas donde sigue vigente el societas delinquere non potest); en nuestro país, en este momento, esto no se encontraría regulado (más allá de discusiones sobre lo establecido en el régimen penal tributario ley 24.769, así como también el Código Aduanero), pero en el 2006 se elevó un anteproyecto de reforma al Código Penal argentino. Este incluía un Título XIII (arts. 67 y 68) destinado a sancionar a las personas jurídicas. Aun cuando se encuentre en el citado código, la discusión (de lege ferenda) continúa, y se sostiene que aun con esta incorporación, lo único que se hace es establecer un sistema istrativo de sanciones, no uno penal, “... la propuesta elaborada por la Comisión no se inclina por diseñar un sistema directo de doble imputación sino, más bien, a establecer consecuencias sancionatorias istrativas para las corporaciones...” (19).

nos de prescripción diferentes y harto conocidos, la atenuación equitativa de la indemnización (posibilidad regulada para el tipo aquiliano), y la edad para la imputabilidad (en aquellos casos en que la responsabilidad presupone antijuridicidad). (19) CESANA, José D., “Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal”, en Actualidad Jurídica de Córdoba, Penal, Nº 106. Esta no pertenencia al sistema penal propiamente dicho de la proyectada regulación no la ha eximido de críticas, se ha dicho que “... No obstante la naturaleza asignada, la imposición de sanciones istrativas conculca el principio de culpabilidad respecto de los de la corporación ajenos a la decisión y

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Por ahora y de lege data, sólo se puede hablar de delitos cometidos en la dirección de una entidad financiera por sus directivos. Ahora bien, uno de los casos más preocupantes de su accionar está dado por el vaciamiento de las entidades financieras, situación en la cual los clientes se pueden ver seriamente afectados, especialmente aquellos que habían realizado depósitos en la entidad. ¿Qué tipo delictivo se puede imputar en este caso? Es en estas circunstancias donde el estudio de la naturaleza jurídica de las distintas figuras contractuales cobra importancia, porque si como dijimos, la entidad se convierte en acreedora y deudora directa de sus clientes, no le será aplicable a ésta la figura de la istración infiel (art. 173 inc 7 C.P.) en el caso de que no pueda cumplir con su prestación al finalizar el contrato; es que cuando se

comisión delictivas. En tal sentido, la previsión contenida en el párrafo 4° del artículo 67 no es suficiente garantía para evitar la tensión constitucional apuntada... La naturaleza istrativa de la sanción no permite eludir la problemática constitucional reseñada en la conclusión anterior. En tal sentido, en la actualidad, la doctrina científica es pacífica respecto a la inexistencia de diferencias cualitativas u ontológicas entre infracciones delictuales y istrativas. Como consecuencia de este presupuesto, los principios propios del derecho penal convencional deben extenderse respecto del derecho istrativo sancionador (entre ellos, en especial, el de culpabilidad y el de legalidad)...” (BUTELER, José A. - BRUSA, Mariano - PAGLIANO, Ana I., “Informe conteniendo sugerencias puntuales de modificación e interrogantes, derivados del estudio y análisis del Libro Primero, Disposiciones generales del Anteproyecto del Código Penal de la Nación Argentina”, en Actualidad Jurídica de Córdoba, Penal, Nº 105). El nombrado párrafo 4º del art. 67 proyectado nos merece una especial consideración por los temas tratados en esta obra (especialmente, en su tercera parte como se verá). Su contenido era el siguiente: “Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de sus acciones o de otros instrumentos negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico de la sociedad”; sinceramente esto parece una quimera, piénsese que una de las mayores razones que justifica la aplicación de sanciones a las personas de existencia ideal, está dada por la dificultad de identificar a quienes actuaron efectivamente en la comisión del acto: “... En aval a esta posición se señala que, en vista a la enorme magnitud de muchas empresas económicas, suelen presentarse grandes dificultades a la hora de identificar al autor o autores individuales dentro de la empresa...” (PIÑA, Gabriela R., “Problemática penal. La banca frente al ilícito. Manejo fraudulento. ‘Vaciamiento’ de bancos. Situación del ahorrista y/o inversor perjudicado”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente”, KABAS DE MARTORELL, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2006, p. 449, con cita de HIRSCH, Hans J.). Un flaco favor le hace esta norma a un abúlico sistema bursátil como el argentino, donde con normas de este tipo se tiende a alejar más a los inversores, mientras se sigue dejando en libres de culpa y cargo a los verdaderos autores de los ilícitos a sancionar.

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ha llevado a cabo un depósito, por ejemplo, en cuenta corriente, no existe el deber de devolver los mismos billetes que se entregaron al contratar, que han pasado a ser de propiedad del banco, provocando entonces la ruptura de un elemento esencial de la nombrada figura delictiva como es la no transmisión de la propiedad de los bienes; con todo esto, aun serán de aplicación, en caso de poder probarse, artículos como el 176 y subsiguientes del C.P, que castigan los casos donde el sujeto activo actúa sobre su propio patrimonio perjudicado a los acreedores. Puede presentarse mejor el tipo delictivo de estafa en general (art. 172 del cuerpo legal citado). Hoy el centro de la discusión se plantea en aquellos casos donde los directivos, conscientes de una situación calamitosa del banco que le impedirá cumplir con sus obligaciones, siguen endeudándose ocultando información vital; se trataría de un caso de estafa por omisión, pero habrá que estar en un caso donde el silencio se comporte como un ardid suficiente y debido al cual el sujeto pasivo dispuso de su patrimonio, y sobre todo si descansaba en el sujeto activo la carga de informar al cliente sobre su situación, de considerarse esto así, tendríamos posibilidades de ver configurado el tipo delictivo.

1. Generalidades, responsabilidad contractual Adentrándonos en la responsabilidad, y rescatando algunas ideas de autores de nuestro país podemos introducirnos al tema diciendo que Villegas (20) entiende a la responsabilidad como aquella consecuencia derivada de la aplicación de una sanción a una conducta determinada. Mario Bonfanti (21) señala que la responsabilidad de las entidades financieras puede ser ponderada desde el punto de vista civil, istrativo y penal. Para Martorell (22), la responsabilidad de una entidad financiera puede ser juzgada desde distintos ángulos o puntos de vista, puesto que, por ejemplo, hay quienes hablan de un derecho laboral bancario (que se vincularía a una responsabilidad de este tipo).

(20) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I. (21) BONTANFI, Mario, Contratos bancarios: responsabilidad de la entidad financiera. Secreto bancario. Descuento bancario. Leasing. Factoring. Underwriting, Abeledo-Perrot , Bs. As., 1993. (22) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..

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En cuanto a la responsabilidad del banquero encontramos situaciones resueltas y otras que no lo están. Es prácticamente un lugar común hablar de la responsabilidad profesional del banquero; en principio no se discute esa calificación de la responsabilidad, pero se entiende que en primer lugar, ella depende del concepto que se tenga sobre profesión y, en segundo lugar, dependerá del caso particular. El derecho francés pone el acento en lo que considera “culpa profesional”, una responsabilidad profesional específica. En el derecho italiano, la tesis de la inisibilidad de una responsabilidad extracontractual por lesión de derechos de crédito aparece en franco retroceso, mientras se abre camino a una concepción más amplia de la responsabilidad aquiliana que se fundamenta -ya no sobre la tipicidad del ilícito- sino, concretamente, en su atipicidad-. Pocos temas despiertan más interés que la responsabilidad de los bancos y los banqueros. Como el banco es una persona colectiva o moral su responsabilidad siempre habrá de derivar del hecho de las personas físicas que concurran a la realización de sus fines. Martorell (23) establece algunas pautas para la resolución de casos prácticos. El autor cree que ante la eventual hipótesis de responsabilidad de una entidad financiera hay que ponderar las siguientes pautas: - La banca es un sector altamente privilegiado y de enorme poder. Cuanto mayor es la dosis de poder, mayor debe ser también la responsabilidad de quien la tiene. - Se debe abandonar todos los prejuicios ideológicos y/o personales. - El banquero, como todo profesional, puede ver comprometida su responsabilidad por la comisión de faltas dañosas. Esta responsabilidad podrá ser tanto civil, como penal, istrativa, fiscal, etc. Desde la óptica de la responsabilidad civil, las disposiciones legales que la regulan expresamente habrán de ser harto excepcionales, aplicándose en la especie, la normativa común que rige la llamada responsabilidad civil. - Si bien es cierto que la responsabilidad civil del banco (banquero) ha sido aceptada en forma prácticamente unánime como responsabilidad profesional y específica, y agravada, no es menos cierto que la equidistancia que impone

(23) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..

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el derecho obliga a no aceptar lo que Pelliza califica de “arbitrarias diatribas” en contra de los bancos, que se originan en falsos prejuicios. - Resulta asimismo fundamental considerar que el crédito supone confianza, por lo cual puede aceptarse pacíficamente que no existe un derecho del cliente al crédito. No pueden existir obligaciones abstractas asumidas por el banco por la sencilla razón de que no corresponde pensar en una obligación sin causa. - El deber de resarcir habrá de regirse por las reglas establecidas por el ordenamiento de fondo. Y la obligatoriedad reparatoria tendrá por sinalagma genético el incumplimiento del negocio jurídico bilateral en el cual alguna de las partes hubiere incurrido, o en una eventual violación al deber genérico de no dañar. En cualquiera de los dos casos, el derecho establece la necesidad de que se acredite que se han configurado los requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil (daño, antijuridicidad, relación de causalidad, factor de imputación).

2. Responsabilidad civil En 1983 se realizaron las “Primeras Jornadas de Derecho Civil en Mendoza”. Como uno de los cuatro temas centrales, se analizó la responsabilidad civil de las entidades financieras. Surge la responsabilidad del banco sobre todas las relaciones comerciales que realice con los s de sus bienes y servicios. Se rige por los principios generales de la materia contenido en el Código Civil, supletorio del Código de Comercio. En cuanto a la responsabilidad civil, Villegas (24) señala que los bancos y demás entidades financieras asumen responsabilidad civil, por la indemnización de daños y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionar a sus clientes; pues toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicio a otra está obligada a repararlo. La responsabilidad civil es dar cuenta del daño que se ha causado. De los arts. 512, 902, 1109 C.C., surgen reglas

(24) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, p. 131 y ss..

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fundamentales en las que se asienta la responsabilidad civil; se consagran tres principios básicos: - Para el juzgamiento de la culpa se deben tener en cuenta, en cada caso, las circunstancias relativas a las personas, al tiempo y al lugar. Las circunstancias de hecho que rodean la celebración y ejecución del contrato son elementos necesarios para apreciar la culpa de las partes. - Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. La severidad en el juzgamiento de las responsabilidades está en directa relación con el mayor deber que tengan los contratantes de obrar con prudencia, diligencia y pericia. - Todo daño ocasionado a otra persona debe ser reparado, provenga o no de una relación contractual previa. Siendo el banco un profesional se presume una pericia especial para el desempeño de su actividad y los deberes que le son impuestos, en consecuencia, serán juzgados con mayor severidad al momento de determinar responsabilidades (25). El Estado le confiere una verdadera patente o autorización que le permite gozar del ejercicio de un auténtico monopolio. Las circunstancias inherentes a la “persona” del banco, agravan singularmente su responsabilidad (26). Al hablar del banco como profesional, indudablemente se quiere hacer referencia a las relaciones comerciales que las diversas entidades crediticias realizan con sus clientes, en las que por lo general se ve una típica conexión de un experto frente a un profano. Las entidades financieras son proveedores de bienes en el sentido del art. 2º ley 24.240. La culpabilidad del banquero es apreciada conforme con los módulos generales, lo cual precisamente por el

(25) CNCom., Sala B, 12/9/02, “Derderian, Carlos y Citibank N.A.”, inédito. (26) “... la tendencia universal avanza claramente hacia un significativo agravamiento de la responsabilidad bancaria, con toda seguridad raíz del apotegma de Stone que nos recuerda que ‘a mayor poder mayor debe ser la dosis de responsabilidad’” (KABAS DE MARTORELL, María E., “La banca hoy: revisión crítica de los criterios de responsabilidad: experiencia nacional y extranjera con especial aplicación a la República Argentina del Tercer Milenio”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente” (directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 21).

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carácter profesional de su actividad, hace aplicable los arts. 902 y 909 C.C., por cuanto impone deberes de diligencia. También tienen fecunda aplicabilidad los standards jurídicos de moral, buenas costumbres, buena fe. Rige nítidamente el orden público porque las entidades financieras, en el ejercicio de la intermediación en el crédito, desempeñan una función social que compromete el interés público. Tratándose de personas jurídicas, se aplican las disposiciones atinentes respecto de su responsabilidad en cuanto a los hechos de sus órganos o sus dependientes. Si por la actuación del banco se origina un daño a un tercero, en ambos casos, la responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuación profesional, que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. Se debe destacar que los distintos regímenes de responsabilidad determinan también diferenciar en cuanto a la extensión del resarcimiento, prescripción, etc. (remitimos a lo dicho ut supra). Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir su contenido en cuanto al sujeto dañado, podemos enfocar: daños al cliente y daños a terceros. Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relación contractual cuando ésta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyo caso es determinada como cualquier otra persona y también asume una particular responsabilidad que es consecuencia de la relación de cocontratantes, aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligación del banco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente y de las informaciones que el banco posee sobre él. También existe la posibilidad de que las tratativas previas para la realización de un contrato no lleguen a buen puerto, en este caso, la responsabilidad también será para con un cliente, aunque revista el carácter de precontractual (lo cual la engloba en el régimen de la extracontractualidad). Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explícitas o implícitas, será responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las múltiples operaciones en que el banco actúa como mandatario del cliente debe cumplir con sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviación y de los perjuicios que su negligencia o impericia le causen al cliente, “... no es suficiente pactar cláusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podrían itir que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente organizado, pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo-

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cupado...” (27). Si se trata de una responsabilidad contractual de prescripción decenal, si no se ha concretado el acuerdo, será bienal. Respecto de terceros: el banco será responsable por incumplimiento de las normas que rigen su actividad si por esto causare un daño. En tales casos, para que exista una obligación de resarcir, deben darse los elementos necesarios (daño, antijuridicidad, relación de causalidad, factor de atribución). Cuando el banco incumple normas legales o reglamentarias y tal infracción posibilita la comisión de delitos que perjudican a terceros, hay obligación de resarcir el daño patrimonial causado, sin perjuicio del juzgamiento de las conductas para determinar si existe además un caso de responsabilidad penal. La responsabilidad del banco será extracontractual, con prescripción bienal. Para quienes consideran a la actividad bancaria como una actividad profesional privada, pero de interés público, la responsabilidad es de tipo subjetivo; en tanto, quienes hacen alusión a la actividad bancaria como un servicio público hablan de una responsabilidad objetiva. Benelbaz y Coll señalan: “... La actividad bancaria es una actividad privada y de interés público, y la responsabilidad que surge de ella es de carácter subjetivo, y nunca objetivo, por la índole profesional-empresarial que inviste y porque los elementos e instrumentos que maneja no constituyen cosa peligrosa y no generan riesgo específico alguno de la cosa o vicio de ésta, y realiza la industria financiera...” (28), sin entrar en esta discusión otros autores plantean que el “... factor de atribución de culpabilidad... prevalece el subjetivo, tanto en materia contractual como extracontractual. Pero debe tenerse presente que en materia de obligaciones que competen al banco tenemos aquellas que derivan de la ley o la reglamentación y aquellas que derivan del contrato... Respecto de las primeras, el factor de atribución será objetivo, con respaldo en el deber de seguridad que surge de la profesionalidad de la entidad bancaria y la autorización diferencial para operar... En cuanto a las segundas, procede distinguir entre obligaciones de medios... y de resultados... Atento a que el factor de atribución objetivo presenta la particularidad de que la culpa del incumplimiento se atribuye al banco, el que sólo puede eximirse si prueba que el incumplimiento obedece a un caso fortuito o fuerza mayor, o la culpa del propio... damnificado o de

(27) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., p. 466. (28) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, ob. cit..

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un tercero por el que no se debe responder, en la práctica considero que la distinción no es tan relevante, puesto que en uno y otro caso el banco siempre debe acreditar que ha procedido con la diligencia debida...” (29), y que “... sin entrar a considerar la culpa ‘objetiva’ que deviene para algunas legislaciones del ‘riesgo de la actividad’, que según doctrina mayoritaria no es aceptable en nuestra ley, la diligencia exigida al ‘profesional’ no es la requerida con carácter general y no se corresponde con el cartabón del ‘buen padre de familia’...” (30). Como se ve, retoma valor lo planteado sobre los parámetros exigidos para merituar el actuar de las entidades, ya que aun en aquellos casos en que se considere que el factor de atribución de la responsabilidad civil es subjetivo, en los hechos, los criterios que aplicará el juez lo llevarán a “objetivizarla”, aplicando las teorías de la carga dinámica de la prueba, colocando en cabeza de la entidad la probanza de su buen y diligente actuar. Resulta necesario hacer referencia a los elementos sobre los que recaerá la responsabilidad en el caso de que un banco resulte culpable de un daño, y aunque esto parecería irrelevante, ya que aunque a primera vista resultase lógico que los bancos como cualquier otro sujeto debería responder con su patrimonio, lo cierto es que, como ya dijimos, desde el 2003 esto no es así en nuestro país ya que con el dictado de la ley 25.738 se ha limitado sobremanera la capacidad para responder a las filiales o sucursales de entidades extranjeras que actúen en el país, como así también las entidades financieras locales de capital extranjero (31).

(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemática. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit. (directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286). (30) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, p. 135. (31) Al respecto comienza la citada norma: Art. 1º: Establécese que las entidades financieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, deberán poner en conocimiento del público en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la República Argentina y el alcance de dicha garantía. En el supuesto de no proceder dicha responsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente dejar establecido que sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos accionarios mayoritarios de capital extranjero.

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No puede dejar de llamarnos la atención la irresponsabilidad de la casa matriz por sus sucursales, más cuando éstas hacen valer la publicidad y confianza que derivan de aquellas, teniendo un grado de autodeterminación sumamente limitado. Aun así podría llegar a aceptarse esto, pero luego la ley termina por derribar cualquier confianza que pueda tener el hombre común en el sistema bancario, al burlar el deber de información que nítidamente exige nuestra Constitución (32). Lo cierto es que el B.C.R.A. como autoridad de aplicación emitió la Comunicación “A” 3947, que dispone sobre las publicaciones y dispone: “Las citadas publicidades deberán cumplir con las características enunciadas en el art. 4º LDC 24.240”, y que el incumplimiento no generará responsabilidad civil sino que “... en caso de incumplimiento de la presente normativa, serán aplicables las disposiciones del art. 41º L.E.F. 21.526”. Nos permitimos transcribir un sector de un meduloso trabajo del Dr. Richard que en capítulos anteriores hemos destacado: “... Resultaba ya que las sociedades controlantes radicadas en el exterior no respondían normalmente por las operaciones de las sociedades locales. Lo que en cambio resulta novedoso es que la sociedad extranjera no responda por las operaciones de sus sucursales, contrariando abiertamente el sistema actual. La sucursal no es una persona jurídica, tiene un grado ínfimo de independencia patrimonial y subjetividad, pero no es una nueva sociedad... Al consignarle capital sólo se privilegia a los acreedores locales en caso de quiebra, pero no se limita la responsabilidad de la casa matriz... No entendemos que la ley, a contrapelo de las normas positivas, doctrina y jurisprudencia, intente acotar la responsabilidad de los controlantes extranjeros, quedando a la autonomía de su voluntad fijar los alcances de su responsabilidad, al señalar en el mentado artículo 1º que ‘deberán poner en conocimiento del público en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero

(32) Establece el art. 2º de la ley en cuestión: Las empresas que resulten comprendidas en los supuestos del artículo anterior, cumplirán con la obligación que el mismo establece mediante avisos publicitarios que deberán ubicar en cada uno de sus locales, en lugares de lectura accesible, e incorporar en sus correspondientes páginas web, y en toda publicidad que realicen, por cualquier medio de comunicación o que entreguen en sus locales, con el objeto de promover sus servicios.

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responden...’ ... No tenemos dudas de que esta ley no puede pretender aplicación retroactiva, ni modificar los supuestos de asunción de deudas o de imputación. Las responsabilidades generadas se mantendrán, y las que por actuación abusiva o ilícita se acrediten impondrán las imputaciones y responsabilidades por los daños causados, cualesquiera sean los condicionamientos que surgieran de la declaración de las controlantes extranjeras o su publicidad, incluso con esta ley...” (33). De aquí a plantear la inconstitucionalidad de la norma hay un paso muy corto, es que la mentada limitación luce a simple vista extraña a nuestro sistema jurídico, dictada en una situación de coyuntura y tras una fuerte crisis, pero ¿Por qué razón no podrían exigir las sociedades dedicadas a otras actividades que también se limite su responsabilidad en lo que hace a las sucursales? Esta norma contraría, no sólo el derecho de daños y sus principios básicos, sino también el ordenamiento societario nacional.

3. Responsabilidad profesional: el crédito, interrupción y concesión abusiva A nadie se les escapa la importancia que la actividad crediticia tiene para el sano desenvolvimiento y el necesario crecimiento de la economía, por eso, el banco que niega o suspende un crédito puede ser sancionado, pero también si se da un crédito a personas físicas o jurídicas que están virtualmente en cesación de pago. Un banquero puede con créditos propios sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables, brindando crédito en plaza a un sujeto determinado, estaría convirtiendo a este último en una persona inspiradora de confianza. Los perjuicios podrían llegar a afectar tanto a los acreedores anteriores al otorgamiento de la financiación como a los sucesivos.

(33) RICHARD, Efraín H., “Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificación de depósitos”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit., ps. 102, 103 y 104.

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Los primeros se verían afectados por el hecho de que la financiación “abusiva” importa una demora en una declaración de quiebra, o proceso equivalente, los acreedores recibirán menos de lo que les hubiere correspondido si la quiebra se hubiese declarado con anterioridad. Y los acreedores posteriores a la apertura de las “líneas de crédito” podrán verse perjudicados en razón de haber sido inducidos a conceder crédito a la firma insolvente, en ciertas medidas engañadas por la aparente solvencia creada por esa financiación. Nos encontramos ante un obrar culposo (arts. 512 y 902 conc.) que consistirá en haber otorgado un crédito ha quien es insolvente si posibilidad de recuperación. Esta situación de otorgamiento abusivo de un crédito también se patentiza con la apertura de las cuentas corrientes bancarias. Estas permiten a su titular operar con el servicio de cheques. El problema se plantea en aquellos casos en que éstos son librados sin provisión de fondos y sin autorización para girar en descubierto, y la entidad no ha tomado las medidas necesarias para cerciorarse de la identidad del titular de la cuenta. Esto se relaciona con los requisitos de apertura de la cuenta, que hasta el dictado de la ley 25.413 los establecía el Banco Central, pero a partir de la mentada ley de competitividad, los requisitos los fija cada entidad; este cambio de sistema no trae aparejado ni un mejoramiento ni un empeoramiento de la seguridad, las violaciones se daban con el sistema anterior (34) y se verifican con el actual. Una de las razones que podemos encontrar a esta proliferación de cheques librados sin fondos, por personas de las cuales no se han recabado los datos necesarios, está dada por la “obligación” que tienen muchos gerentes de sucursales y filiales del interior del país que se ven exigidos a abrir un número determinado de cuentas por mes para conservar sus puestos (cumplir con los objetivos y metas laborales propuestas desde la casa matriz); estas indicaciones que son enviadas desde centrales que desconocen la situación del merca-

(34) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 208. Citan el caso: “Gulinio, José R. c/ Banco Español del Río de la Plata S.A.” (CNCom., Sala B, 8/5/1978), en el cual se condena a la entidad demandada a indemnizar al tenedor de cheques impagos librados por un cliente cuyos datos habían sido juramentados por personas que desconocían al futuro cliente, uno de los cuales era dependiente del propio banco (cabe agregar que la circular R.F. 9 del B.C.R.A. exigía que se contara con el aval de dos sujetos, uno de los cuales al menos, debía ser cliente de la entidad, sobre la solvencia material y moral del solicitante, debiendo asimismo verificar los datos en los registros del Central).

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do local llevan concesiones de créditos desmedidas y si “... esa persona realiza una estafa con cheques, el banco será responsable de resarcir los prejuicios económicos que sufran los damnificados...” (35), “... Cuando la entidad bancaria incumpla normas legales o reglamentarias que reglan el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria y tal infracción posibilite la comisión de delitos que perjudiquen a terceros, habrá obligación de resarcir el daño patrimonial causado, sin perjuicio del juzgamiento de las conductas para determinar si existe, además, un caso de responsabilidad penal...” (36). Estos casos plantean supuestos de responsabilidad extracontractual, en los que el banco aparece como dañando a un tercero con el cual no tenía relación alguna; pero este tercero no puede tener una actitud pasiva a la hora de recibir un cheque, ni amparase en su ignorancia sobre la situación de su propio deudor para poder reclamar a la entidad; en todo caso habrá que estar al caso concreto para determinar si el tercero actuó diligentemente. Esto ha sido reconocido por la jurisprudencia en diversos casos. Una muestra de ello aparece en las causas “Bradel” y “Prolider S.A.”. En la primera se dijo: “... No procede la demanda contra un banco en concepto de indemnización por el rechazo de cheques girados sobre una cuenta abierta al librador, toda vez que no puede responsabilizarse al banco por haber creado la aparente solvencia en el cuentacorrentista, cuando por integrar los reclamantes el directorio de cierta sociedad anónima con el librador no puede invocar desconocimiento de su situación patrimonial...” (37). En este caso se presumió el conocimiento de la situación del librador, y es que la cercanía que había entre el librador del cheque y quien aparecía como beneficiario era tal que no permitía que naciese una creencia basada en la apariencia de solvencia que otorgaba el contratar con una entidad, por lo tanto resultaba abusivo condenar a ésta.

(35) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores, Bs. As., 2001, p. 665. (36) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemática. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit., p. 288. (37) CNCom., Sala C, 10/7/02, “Bradel, Osvaldo c/ Banco Superville Societé Generle”, citado por AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 34.

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En la causa “Porlider S.A.”, la CNCom., dijo: “... Quien recibiera en pago cheques de pago diferido, que al pretender cobrarlos fueron rechazados, no pudiendo cobrarlos tampoco en la quiebra del deudor, no puede accionar tampoco contra el banco girado por los daños y perjuicios que ello le causara, toda vez que, no constando diligencia razonable alguna de su parte para asegurarse de la solvencia de su deudora, no puede luego, pretendiendo que el otorgamiento de que una cuenta corriente supone apariencia de solvencia, trasladar la responsabilidad al banco que abrió la cuenta corriente y contra la cual se libraron los cheques impagos, por los perjuicios que tal incumplimiento le causó, máxime cuando se aprecian cumplidos por la entidad bancaria los requisitos impuestos por los reglamentos para la apertura de la cuenta...” (38). En este caso, la regla es clara, aunque no se presenta en forma tan concreta como el anterior. Hay que verificar el supuesto de hecho concreto, las condiciones de tiempo, persona y lugar, para verificar si medió la creación de una situación de aparente solvencia en el librador del cheque, y si eso causó un daño al beneficiario, daño que deba ser reparado por la entidad. Lo que sí, esta necesidad de diligencia por parte del damnificado, no puede llevarse a tales extremos que deba investigar todo el patrimonio del librador; repetimos hay que estarse a las circunstancias de las personas. Más allá de esto el respetar lo establecido para la apertura hay que analizarlo en un sentido sustancial y no meramente formal (ya vimos el caso citado por Bollini Shaw y Boneo Villegas donde en apariencia se había cumplido con los requisitos de ley). Con la nueva disposición que manda a que cada entidad sea la que fije los requisitos de apertura, cabe verificar si los ítems impuestos son suficientes para que no se preste a fraude la situación. Hasta aquí vemos daños ocasionados a terceras personas sin una relación con la entidad, responsabilidad que se ubicaría en la órbita extracontractual. Pero, a su vez, cuando lo que constata es el cierre o clausura abusiva de dichas “líneas” de crédito el principal perjudicado será el cliente afectado (daños que tiene como antecedente una relación contractual) y, de modo inmediato, sus acreedores; en efecto, el cierre de una cuenta corriente por par-

(38) CNCom., Sala E, 18/2/03, “Prolider S.A. c/ Bank Boston NA”, citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 34.

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te de los bancos sin previo aviso (notificación) es arbitraria e intempestiva, ya que si bien la entidad no tiene la obligación de contratar, una vez que lo ha hecho debe actuar de buena fe. Aquí nuevamente la ley 25.413 modificó el sistema anterior que establecía que el Banco Central o la autoridad bancaria competente podrían reglamentar las condiciones y requisitos de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas sobre las cuales se podrá librar cheques. Fue en base a esta facultad que el Central dictó la Comunicación “A” 2329 estableciendo la necesidad de un previo aviso de diez días al cierre de las cuentas. Hoy son las propias entidades las que fijarán las condiciones de cierre, claro, siempre y cuando respete normas, como por ejemplo, la resolución 9/2004 anexo III dictada por la Secretaría de Coordinación la que infra será analizada. Regresando al tema de los daños causados por la interrupción abusiva del crédito, el banco será responsable en la órbita contractual y deberá resarcir los daños y perjuicios, así lo ha reconocido la doctrina: “... el cierre de la cuenta corriente bancaria provoca un efecto más profundo y negativo en el crédito comercial que el hecho del concurso preventivo... Conf. ‘Pablo c/ Barbieri’, nota a fallo: Otro freno a la discrecionalidad en materia de cuenta corriente bancaria, en L.L. 2000-F-3: ‘... el decisorio se encolumna hacia la doctrina que propugna la responsabilidad bancaria por el cierre injustificado de la cuenta corriente bancaria que, en otras palabras, implica un corte intempestivo del crédito del que gozaba el cliente. Esta situación se potencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 24.760 que ha masificado el uso del cheque de pago diferido, permitiendo al cuentacorrentista librar órdenes de pago contra dicha cuenta corriente con vencimiento a futuro, potestad que se vería impedida por el obrar arbitrario del banco...’...” (39); también lo ha hecho la jurisprudencia, tanto en el sistema anterior a la ley de competitividad, como con posterioridad a ésta. El primero de los ejemplos es la causa “Barreiro Cárde-

(39) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La reapertura de la cuenta corriente bancaria”, en obra colectiva: Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor llega a plantear la obligación que tendría el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada. Este tema será analizado en el Capítulo 14.

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nas” (40); ya en vigencia, el régimen de auto-regulación se produjo la causa “Tecnología Médica” (41). En ambos casos se condena a la entidad a responder, pero debemos estar atentos a que no es el sólo cierre de la cuenta lo que provoca la indemnización, será necesario acreditar la existencia de un verdadero daño, para que proceda su reparación; esto no quita que éste se pueda inferir de presunciones hominis (como ser el corte de una cadena de pagos que se realizaba mediante el libramiento de cheques, que no pudo completarse), pero aun así deberá tener un asidero en la realidad, un sustento fáctico. Un supuesto relacionado también con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero no ya con su cierre, sino con el cambio de condiciones que se habían prolongado por un tiempo más o menos prolongado, lo encontramos en la causa “Corporación Lauhtec S.A.” (42), donde se decide que la situación de crédito creada por la entidad no puede ser desvirtuada por ella de manera unilateral e intempestiva, porque es con base en su actuar regular que el cuentacorrentista ha planeado y diagramado las posibilidades de al crédito, dando nacimiento a una confianza que de violar, y causar daño, se verá en la obligación de reparar; de otra manera, poco quedaría de aquel principio básico de actuar de buena fe y de acuerdo con la doctrina de los actos propios.

(40) “... el banco no cumplió acabadamente con los compromisos asumidos, al cerrar intempestivamente la cuenta corriente, infringiendo las directivas del organismo de contralor, por lo que debe responder por los daños y perjuicios causados... Debe calificarse la actitud del banco como arbitraria e intempestiva, si no cumplió con la obligación del previo aviso del cierre de la cuenta corriente bancaria impuesta por la reglamentación del Banco Central...” (CNCom., Sala C, 4/4/00, “Barreiro Cárdenas, José L. c/ Citibank”, citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 30). (41) “... Es responsable el banco que omitió notificar el cierre de la cuenta corriente, pues es un deber de carácter general, siendo irrelevante el motivo en virtud del cual procede el cierre...” (CNCom., Sala E, 19/12/05, “Tecnología Médica S.A. c/ Deutsche Bank Argentina S.A.”, citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 30). (42) “... Tanto en la hipótesis de contrato de apertura de crédito en cuenta corriente bancaria por tiempo indeterminado, cuando en una situación, mantenida por un prolongado lapso, de reiteradas y constantes autorizaciones para girar en descubierto, el banco abridor de la cuenta ejerce abusiva y antifuncionalmente su derecho de cancelar el crédito o denegar futuras autorizaciones cuando no preavisa al cuentacorrentista la modificación de la situación, o bien no existe causa razonable que justifique esa modificación...” (CNCom., Sala D, 11/12/ 1997, “Corporación Lauhtec S.A. c/ Banco Provincia de Buenos Aires”, citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 31).

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Pero no es solamente el caso de la cuenta corriente bancaria, el caso en el cual hay un corte abusivo del crédito por parte de una entidad. Otro supuesto está dado por la suspensión errónea del servicio de tarjeta de crédito, situación respecto de la cual nuevamente encontramos casos en los repertorios jurisprudenciales (43).

E. El derecho del consumidor en la contratación bancaria 1. Régimen de protección del consumidor Nadie puede dudar que la ley 24.240 (modificada en la última oportunidad por la 26.361) en sus normas tuitivas comprenda a los clientes de los bancos o s de servicios financieros. Por lo menos alcanza a las operaciones para el consumo, pues en tanto la ley señala que ella apunta a la “defensa de consumidores o s”, quedarían excluidas las operaciones de crédito destinados a la producción y a la comercialización posterior de bienes o servicios. La jurisprudencia se ha expedido en sentido asertivo, en varias oportunidades, sobre la operatividad de la ley de consumo en la actividad bancaria. Pero no podemos creer que es solamente esa legislación (o su decreto reglamentario, y demás resoluciones dictadas en su consecuencia), el único conjunto normativo protectorio del y/o consumidor; muy por el contrario, el sistema financiero cuenta con un amplio conjunto de reglas que desde antaño han tenido protegido a quien contrata con las entidades financieras. Es lo que se llama “protección indirecta” al consumidor: ¿O acaso la obligación de formar parte del SEDESA no tiene una finalidad tuitiva de los contratantes?; ¿O la obligación de informar si se cuenta o no con respaldo de las casas matrices? En fin, optamos por definir a esta protección indirecta de la siguiente manera: conjunto de reglas generales que dirigidas directamente a las enti-

(43) CNCom., 21/9/07, “Lagorio, José Antonio c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, www.eldial.com.ar. El tribunal resolvió resarcir solamente el “interés negativo”, la posibilidad de contratar, que se presumió que el daño se causa al no poder llevar a cabo operaciones que normalmente se realizan, pero sin que éstas se hayan probado en toda su extensión.

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dades financieras que tiene por efecto beneficiar al cliente en su relación con aquella, ordenando el sistema financiero de manera general sin que sea un sujeto en especial el beneficiado, pero con sanciones istrativas que tienden a igualar a las partes. Tenemos de tal forma una doble órbita de defensa, la directa y la indirecta. Entrando a la primera de ellas, ya dijimos que se encuentra formada por la ley 24.240 y demás normas dictadas en su consecuencia (44). La operatoria bancaria con sus clientes, esto es, los servicios que prestan, se concretan a través de los contratos específicos que se celebran a diario, de los más comunes a los más sofisticados y novedosos, pero la mayoría pueden encuadrarse en las normas clásicas del Código Civil, el Código Comercial y otras leyes especiales. ¿En qué medida, entonces, habrá de itirse una regulación paralela o sucesiva de la ley del consumidor sobre estos contratos?; ¿La ley de defensa del consumidor ha venido a modificar la regulación de los clásicos contratos bancarios? Debe responderse negativamente. No puede itirse, porque sería un despropósito, que las normas de la L.D.C., que son normas de contenido general o principistas, tuitivas del consumidor, a quien considera como la parte débil del contrato, hayan de sustituir a la normativa concreta, específica, de la cuenta corriente bancaria; o la regulación también detallada del crédito destinado, por ejemplo, a la adquisición de la vivienda. Nada de eso, pues no es tal el propósito de la ley protectora del consumidor. Simplemente porque esta ley busca “defender al débil”, tratando de equiparar “potencialidades” en la negociación de los respectivos intereses. Pero

(44) AITA TAGLE, Fernando - CIMA, Federico - BASALDÚA, Julián, La ley de defensa del consumidor y su aplicación a bancos y aseguradoras como proveedoras de servicios, www.actualidadjuridica.com.ar, citan razones por las cuales no sería aplicable esta normativa específica a tales entidades: “... La ley 24.240 no resulta aplicable a estas actividades toda vez que se hallan controladas por las directivas del B.C.R.A., la SSN, etc., organismos que además poseen poder sancionatorio ante el incumplimiento de las normas dictadas en la materia, conforme lo prescripto por sus regulaciones especiales... La autoridad de aplicación carece de competencia porque en la 24.240 se regulan actividades de naturaleza distinta a las que prestan estas entidades. En el art. 19 de la ley 24.240 no se tipifica infracción alguna, sino que tan sólo se reitera el concepto contenido en el art. 1197 C.C., referente a que las convenciones de los contratos eran la ley para las partes y que en ningún artículo de la ley se indica que ante el incumplimiento de un contrato corresponde aplicar las sanciones contempladas en la norma citada...”.

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nada más, y con esto basta para terminar con el desequilibrio y el abuso, lo que es el leit motiv de la norma. Busca “acortar” las distancias entre los contratantes, haciéndose cargo de que una es una parte débil y otra fuerte en la convención, esta desmesura está dada por (45): - Debilidad jurídica, pues desconoce con precisión el orden legal al que se debe someter. - Debilidad económica, máxime si se trata de un sujeto que posee escasa capacidad económica, motivo por el cual ante la necesidad de adquirir bienes o servicios, requiere o solicita un préstamo; está necesitado de adquirir distintos bienes o servicios para garantizar su vida en condiciones de dignidad. - Debilidad técnica, ya que el especialista en la materia es el proveedor. - Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee los instrumentos que acreditan el estado de ejecución de la contratación. - Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y los mecanismos de la contratación. Por ejemplo, es el proveedor quien dispone el lugar y hora de atención, quien (sin perjuicio de la intervención estatal que pueda existir) elabora el contrato, quien usualmente fija el precio. Es decir, es el proveedor quien establece y, por ende, conoce todas las condiciones de la contratación. - Debilidad infraestructural, ya que el carece, habitualmente, de tiempo, y de recursos humanos, espaciales y físicos que le permitan articular reclamos y quejas contra el proveedor.

2. Elementos y efectos Los principios de la ley 24.240, en cierta manera y si se nos permite la expresión, “sobrevuelan” toda la contratación bancaria ejerciendo su función de control y tutela de los s de los servicios. Están como por encima de los contratos bancarios específicos, pero sin sustituirlos de ninguna manera. Son los grandes principios encaminados a asegurar la “justicia contractual”, que ya se contenían, por lo menos implícitos, en la legislación clásica ordinaria,

(45) LOWENROSEN, Flavio I., Breve análisis de la protección al , frente a la usura, www.eldial.com.ar

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pero que han cobrado mayor vuelo y desarrollo en las últimas décadas del siglo pasado, y aparecen plasmados de manera expresa en la ley del consumidor. Adelantamos desde ya que entre los principios fundamentales de la ley 24.240, aplicables a los contratos de consumo, está el de buena fe, básico, sin duda, pero que mucho antes de que se dictara esta ley especial ya había sido recibido en el art. 1198 C.C.. También el deber de información (que es además obligación constitucional con la incorporación del art. 42 por la reforma de 1994), en la etapa precontractual como en la de cumplimiento del contrato; y la proscripción absoluta de cláusulas abusivas que desnaturalicen las obligaciones o sólo limiten las responsabilidades de las partes predisponentes, en este caso, la entidad financiera. Pero repetimos que todo esto es aplicación del principio de buena fe. Mas de otro lado, ponderando que la ley del consumidor es de orden público, es aconsejable que los bancos cuiden que en la contratación, aun vaciada en sus moldes clásicos, se observen aquellos grandes principios de la ley tuitiva del consumo. En definitiva, que en los contratos se atienda el principio de “buena fe probidad” en todas las etapas del contrato, lo que ha de redundar, además, en el aumento del prestigio y la confianza que gane la entidad financiera. La ley de defensa del consumidor es aplicable a las operaciones activas destinadas a consumo y a las operaciones pasivas. Respecto de las activas, dos campos son los regulados por la ley de s y consumidores: - Regulación de los contratos de adhesión y las cláusulas de contenido predispuesto (arts. 37 y 38 ley 24.240). - Regulación de las operaciones de venta de créditos (art. 36 ley 24.240). Regulación de los contratos por adhesión y cláusulas de contenidos predispuestos El contrato es por adhesión o de contenido predispuesto, cuando su sustancia no ha sido objeto de negociación individual, no pudiendo el o consumidor influir en su contenido, es la llamada “estandarización” del contrato. Es normal que las entidades financieras utilicen estos contratos por adhesión, por lo que tales contratos y cláusulas no podrán transgredir el mandato de buena fe y deberán ser revisadas cuando surge una situación de privilegio en favor de la entidad. Las cláusulas abusivas son reguladas por el art. 37 de la ley 24.240, por el art. 37 del decreto reglamentario del P.E. de dicha ley, por la Resolución Nº

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53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y Defensa del Consumidor, y por la Resolución Nº 09/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica. Estamos frente a una cláusula abusiva cuando el proveedor elabora un contrato o impone condiciones en el marco de la relación de consumo, que colocan en situación de incertidumbre, indefensión o desventaja en el o consumidor “... si bien la terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar distintas coloraciones, indica en general que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de las condiciones generales negociales, una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio...” (46), esto no quiere decir que debamos demonizar a los contratos por cláusulas predispuestas, ya que éstos son meras herramientas, que bien utilizadas pueden ser de gran utilidad al masificar las relaciones abaratando costos y permitiendo hacer previsible el desarrollo de la vida empresaria; sólo habrá que estar atento a su carácter de abuso o no. Serán cláusulas abusivas aquellas que afecten inequitativamente al consumidor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 37 del decreto reglamentario del P.E.). Conforme lo establece el art. 37 de la ley, serán consideradas cláusulas abusivas: - Aquellas que desnaturalicen las obligaciones o limiten responsabilidad por daños; - Las que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y - Aquellas que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del cliente. Las cláusulas deberán reunir dos condiciones para calificarlas de abusivas: desequilibrio significativo o relevante entre los derechos y obligaciones de las partes y que dicha circunstancia genere un inequitativo perjuicio, una violación al principio de buena fe, y que afecte al o consumidor.

(46) WAJNTRAUB, Javier H., “Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contratación bancaria. Acciones colectivas y legitimación”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos... cit., ps. 204 y 205.

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La interpretación debe hacerse en el sentido más favorable al consumidor (contra proferentem). Las cláusulas podrán ser declaradas nulas, pero el juez podrá a su vez, llevar a cabo una interpretación integrativa, directamente integrar el contrato del modo o con una nueva cláusula que entiende más adecuado al principio de buena fe y a la naturaleza de contrato. La Secretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor a través de la resolución 53/2003 determinó “las cláusulas que no podrán ser incluidas en los contratos de consumo por ser opuestas a los criterios establecidos en el art. 37 de la ley 24.240 y su reglamentación”. Esto genera certidumbre en el , ya que le facilita el conocimiento efectivo de sus derechos, al conocer qué cláusulas son o no abusivas. Esta resolución contempla en forma expresa supuestos de cláusulas abusivas (47).

(47) a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas. b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos. c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. En los contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales. d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales especiales. e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se inicie; II. Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales; III. Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos. f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas legales especiales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato. g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o

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Consideramos que la enumeración no es autolimitativa, y si en el marco de un contrato determinado, un juez observa que una cláusula es abusiva, sin que esté expresamente determinado en la Resolución Nº 53/2003, debería determinar su nulidad, ello debido a que los jueces deben interpretar el espíritu de la norma, y ese espíritu es eliminar todo vestigio de abuso en las relaciones de consumo. Por otro lado, esta resolución fue dictada con un carácter genérico y aplicable a todo contrato de consumo. Posteriormente se dictaron otras normas que específicamente regularon los contratos financieros (Resolución Nº 09/2004 - Anexo III) (48).

reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor. i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus rios, o en otros negocios jurídicos. k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación. (48) En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios financieros y/o bancarios, serán consideradas abusivas las cláusulas que: a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato; II. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos al momento de contratar; III. Se determinen criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes; IV. Se encuentre prevista la notificación del cambio al , con antelación no inferior a sesenta (60) días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo el contrato. b) Cuando en contratos cuya duración sea superior a los sesenta (60) días y se hubiere previsto la renovación automática, no establezcan la obligación del proveedor de notificar al consumidor con una antelación no inferior a sesenta (60) días, los cargos por renovación u otros que, con carácter variable, se hallaren previstos en el contrato. Quedan exceptuados los contratos de depósitos a plazo fijo cualquiera fuera su duración. c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no menor a sesenta (60) días, salvo que las normas que regulen específicamente la actividad determinen un plazo distinto. d) Cuando por la naturaleza del servicio se encuentre prevista, riamente, la contratación de un seguro y el proveedor no ofrezca al consumidor la posibilidad de elegir entre distintas compañías aseguradoras. Veamos un caso concreto de este ultimo supuesto: “... Surge de la documental traída por el Banco Itaú Buen Ayre S.A. en

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En rigor, juzgando estas “resoluciones” podríamos decir que se trata de una “reglamentación de la reglamentación”; o, cuando menos, de una normativa reglamentaria que se agrega a la reglamentación de la propia ley. ¿Hacía falta tan exhaustivo reglamento? Va de suyo que, por imperativo constitucional (art. 28), ninguna reglamentación puede modificar la ley ni agregar nada a su contenido. Eso sería una actividad inconstitucional de la función ejecutiva, que excedería su función propia de “poder reglamentador”. Por ello, y sin perjuicio de estas reglamentaciones, habrá de estarse a los módulos acostumbrados de los contratos bancarios, cuidando siempre el respeto a aquellos grandes principios protectivos del consumidor en el servicio financiero. Es que las “resoluciones” de la Secretaría de Defensa, no pueden ser sino un desarrollo del principio general que emana del art. 37 ley 24.240. Si miramos la cosa con agudeza, paradojalmente habría que concluir que toda esta profusa reglamentación normativa concretada a través de la propia ley y de su reglamentación genuina, en primer término; y a posteriori por las “resoluciones” especiales, podría resumirse simplemente en la vigencia y aplicación del amplio principio de la buena fe. Así vemos que hubo supuestos no contemplados expresamente por la normativa, pero que el paso del tiempo se ha encargado de poner de resalto, siendo la jurisprudencia quien se encargó de resolverlos. Uno de ellos es la “prórroga de jurisdicción”. Esta cláusula que en un contrato común es válida, puede adquirir ribetes abusivos en las relaciones de consumo, donde las grandes empresas con sede en la Capital Federal u otras grandes ciuda-

cumplimiento parcial de la medida de prueba anticipada ordenada en fs. 92/3, que las primas que una de las aseguradoras codemandadas cobra a los clientes de la entidad financiera en concepto de seguro de vida sobre saldo deudor de los préstamos que aquél concede, no guardan proporción con otras vigentes en plaza… ordénase al Banco Itaú Buen Ayre S.A. que se abstenga de cobrar a sus clientes personas físicas tomadores de créditos, cargos en concepto de seguros colectivos de vida de deudores que excedan los 60 centavos cada mil pesos de saldo deudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente, y los 30 centavos cada mil pesos de deuda, en caso que la cobertura se extienda solamente al riesgo de muerte...” (Juzgado Comercial de Primera Instancia Comercial Nº 13 -Secretaría 25º-, 12/12/07, “ADECUA c/ Banco Itau Buen Ayre SA y otros s/ ordinario”), inédito. En este caso se resuelve un punto muy en boga, es que en muchos casos estos pocos centavos se ven multiplicado por millones de clientes, lo que a más de inflar el total del costo del servicio a pagar, crea una ganancia desmedida para la entidad financiera.

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des, fijan que serán los tribunales de allí los que contarán con jurisdicción para resolver el conflicto (49). Esta cláusula, al igual que las demás de este tipo, en las cuales aparece como desproporcionada la posición final del proveedor, será nula o mejor dicho “inexistente” (50), por lo tanto, inconfirmable e insubsanable; pero esto no hace caer el esquema contractual, sino que por el contrario, éste seguirá vigente, debiendo integrarse él con las otras cláusulas, la ley, los usos y costumbres. Pero hay todavía un tema referido a estas cláusulas predispuestas que no podemos dejar de analizar. Como es sabido, el logro de los contratos por adhesión es haber facilitado las técnicas de contratación en masa; pero esta pasividad en la contratación trajo aparejado un nuevo tipo de abuso. Nos referimos a aquel abuso que insignificante con relación a cada cliente en particular, al multiplicarse por miles, acarrea ganancias desmedidas al profesional. En estos casos suele devenir antieconómico para un particular iniciar una acción de reclamo que económicamente es de pocos centavos; surgen de tal manera las acciones colectivas. Reconocidas en el art. 43 segundo párrafo C.N. (reforma 1994), este poder jurídico se concede para la protección de “derechos difusos” (51), legitimándose, a tal efecto, al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que tengan por objetivo la protección de s y consumidores (para el tema que nos interesa). Esto que ya había sido recogido por el art. 52 de la ley 24.240, adquirió de tal manera jerarquía constitucional. La reglamentación de este art. 42, específicamente en lo que hace a las acciones colectivas, nunca ha sido llevada a cabo, por este motivo, la jurisprudencia se ha ido encargando de perfilarla. Así la C.S.J.N., en su función de máximo órgano jurisdiccional del país ha tenido la posibilidad de pronunciarse en diver-

(49) CNCom., Sala E, 10/9/07, “Banco Piano S.A. s/ diligencia preliminar (inhibitoria)”, inédito. (50) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998. (51) “... son ‘derechos subjetivos’ de pertenencia indeterminada, porque el derecho no es tal sin sujetos que lo titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subjetivo o no será derecho, y se caracteriza por existir un cotitularidad de los sujetos en cuanto a un uso o goce de los bienes objeto de la tutela. Hay una indeterminación relativa o absoluta de los titulares respectivos que no impide la vigencia de tal categoría; aunque los derechos sí son identificables, ciertos, concretos y determinados...” (GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina. Comentada. Anotada. Concordada, Mediterránea, Cba., 2007, ps. 433 y 434).

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sos fallos. En todos ellos se ve una postura clara y es reconocer legitimación activa a estas asociaciones, siempre y cuando se trate de acciones de contenido no patrimonial (v.gr., vida, ambiente, salud, etc.), no así en acciones de contenido patrimonial (leading case: “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional sobre amparo”, C.S.J.N., 26/8/03; repetida por los tribunales inferiores en los últimos tiempos ante los planteamientos de asociaciones referidos al tema de las “retenciones”) (52). Pero en los últimos años hubo un caso (donde el accionante era un ente estatal) que levantó bastante revuelo por haber resuelto el fondo de la cuestión y no una mera medida cautelar. Nos referimos a la “Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”. Este proceso encuentra su génesis fáctica en el 2003, época en la cual la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires recibió un cúmulo de denuncias de s de tarjetas de crédito por la imposición de estos cargos que no están expresamente contemplados en los contratos y que implicarían una modificación unilateral de éstos. Se iniciaron las actuaciones de oficio y se intimó a las entidades bancarias y financieras que brindan servicios de tarjetas de crédito a presentar los modelos de contratos a través de los cuales instrumentan el servicio con sus s; asimismo, se adoptaron otras medidas y se instruyeron ciertas denuncias contra la demandada; no obstante las imputaciones realizadas y las conciliaciones a las cuales se arribó en varias de las denuncias presentadas (con el resultado de la devolución al de los montos debitados por el cobro de los cargos en cuestión); la práctica denunciada continuaba en crecimiento afectando aproximadamente a 8.000.000 de s en todo el país. Ante esta situación, y mediante apoderado, la Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. en ejercicio de la función de defensa de los intereses de los s de tarjetas de crédito emitidas por la Banca Nazionale del Lavoro S.A., promovió demanda, a fin de que se impida el cobro de ciertos cargos impuestos por la entidad accionada a sus representados, que fueran liquidados en los respectivos resúmenes bajo el rubro de “cargo por diferir

(52) Juzgado Nacional Contencioso istrativo Federal Nº 9, 28/3/08, “Asociación Dirigentes de Empresa c/ Estado Nacional”, www.lexisnexis.com.ar.

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pago”; y se ordene el reintegro de las sumas de dinero cobradas por tales conceptos, con más intereses. Llegados los autos a decidir en primera instancia, se le otorga razón a la parte actora (53). Apela la parte demandada, correspondiendo resolver la cuestión a la Cámara Nacional de Apelaciones Comercial, Sala E. Nuevamente, el resultado le fue adverso (54). Este fallo parece ir a contrapelo de los pronunciamientos de la Corte Suprema, al haberse reclamado un derecho puramente patrimonial, donde los damnificados eran de fácil identificación, es decir que no era una situación, a

(53) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, 31/8/04, “Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, E.D., 211-74. (54) CNCom., Sala E, 10/5/05, “Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A.”, MJJ3859. “... No caben dudas que la actora posee interés suficiente para demandar, tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad ‘primaria’ de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor ‘vigilar el cumplimiento de la ley Nº 24.240 de defensa al consumidor y la ley 22.802 de lealtad comercial, para la defensa de los consumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva protección del consumidor. La legitimación de la actora deriva, entonces, del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe concluir que posee interés legítimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consumidores de esta ciudad... itida la legitimación del accionante para accionar en defensa de los intereses de los consumidores... no se aprecia óbice para que la pretensión se concrete -como en la especie- en defensa de intereses patrimoniales individuales... No está controvertido que resulta aplicable la ley de defensa del consumidor (art. 36) a las operaciones de tarjetas de crédito involucradas en el reclamo realizado. Conforme dicha norma, deben consignarse en las operaciones de crédito, de modo de permitir su previo análisis, el ‘total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera’, como tampoco que el cobro de dicho cargo, no estaba contractualmente convenido entre la entidad bancaria y sus clientes. En ese contexto, es claro que la pretendida ‘notificación’ -por medio de los resúmenes de cuenta- de la aplicación -unilateralmente decidida por la entidad bancaria- de un nuevo cargo, es inidónea para avalar el cambio sobreviniente en las condiciones originales de contratación, por infringir el deber de respetar los términos y condiciones conforme las cuales fue convenido el servicio (LD.C. 19). Pero además, se trata de un cargo cuyo cobro esta expresamente prohibido por el B.C.R.A. (conf. punto 1.7.2 de las normas sobre ‘Tasas de interés en las operaciones de crédito’), de modo, que debe receptarse el planteo demandado por la actora, en defensa de los intereses de los representados...”.

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priori, indivisible (y somos de la idea que de llegar la Corte a considerar este caso revocaría los decisorios anteriores al denegar la acción). Pero si ingresamos un poco más a fondo en el análisis de la causa, vemos que si bien el daño es patrimonial e individual, éste era tan acotado en cada situación particular, que una demanda de cada uno de los damnificados era por demás improbable; si a esto se le suman las ganancias que, como conjunto, recaudaba la entidad, vemos una efectiva desproporción, que a no ser que se la frenase se reproduciría en todos los tipos contractuales, alcanzando cada vez a más sujetos. Si seguimos con la concepción estrecha que identifica “intereses difusos” con intereses extrapatrimoniales (55) queda una laguna de aquellos casos en los cuales los daños en cada caso son ínfimos, pero que sumados son inmensos. Creemos que esta solución es mejor que aplicar “indemnizaciones punitivas” (56), aunque éstas hoy tengan recepción legal (art. 52 bis). Además si lo reclamado en la causa se trasunta en un enriquecimiento sin causa por parte del banco, y no directamente una acción de daños y prejuicios, porque: “... en el caso de estudio, la acción no ingresó en el terreno de daño individual diferenciado. Sólo se limitó, en este punto, a obtener la devolución cada uno de lo que es suyo. Si después algún del banco accionado estima que por ello, por ejemplo, se quedó sin fondos suficientes y esto le generó o un perjuicio mayor o supone tener derecho a una indemnización por el agravio moral inferido, consistente en la violación de deberes fundamentales no respetados por el banco, y requiere una indemnización especial, pues bien, lo tendrá que hacer por su cuenta... La acción de incidencia colectiva desarrollada es de reintegro, restitución o repetición...” (57).

(55) “... la distinción y limitación a determinados derechos no surge del art. 43 de la C.N., ya que la norma de base se refiere a ‘derechos de incidencia colectiva en general’, fórmula amplia que no ite reducciones, por lo que la denegación de legitimación de las asociaciones que pretenden proteger tales derechos, sean patrimoniales o extrapatrimoniales compartidos con otros grupos -afectados o no-, cuando ello es el objeto de su funcionamiento, trasunta una denegación de justicia...” (GÓMEZ, Claudio D., ob. cit., ps. 433 y 434). (56) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit., ps. 329 a 338. (57) BERSTEN, Horacio L., “Un precedente señero en materia bancaria (acerca del fallo “Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A s/ sumarísimo”)”, www.eldial.com.ar.

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Finiquitando este tema, no tenemos que confundir lo que hasta aquí se ha dicho con la parte final de este anteúltimo párrafo del art. 52 L.D.C. Manda la parte a la que no referimos: “... El Ministerio Público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley...”. En este caso, la autoridad pública no fue quien ha iniciado la acción (más allá de poder tomarla en caso de desistimiento u abandono). Al respecto hay una diferencia entre el régimen nacional y el de nuestra provincia. Veamos dos casos jurisprudenciales. A nivel nacional se ha resuelto que sólo intervendrá cuando se trate de acciones colectivas (58); mientras que en un caso donde se debía resolver lo mismo, nuestro T.S.J. expresó la necesidad de intervención del Ministerio

(58) “… Si bien es cierto que el art. 52 -segundo párrafo, parte final- de la ley 24.240 prevé la intervención obligatoria del Ministerio Público como fiscal de la ley cuando los intereses de los consumidores o s resulten afectados, la señora fiscal general ante esta Cámara reiteradamente ha solicitado a este Tribunal -‘a los efectos de evitar una innecesaria sobrecarga de trabajo que afecte su funcionamiento’- que sólo se le confiera vista en los casos en que se trate de acciones colectivas (v. en ese sentido, la vista conferida y el dictamen 116.551, del 19/7/07 vertido en los autos: ‘Traverso, María del Carmen c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario’). Fue por ese motivo, y dado que el presente es un juicio ejecutivo, que no se ordenó correr vista al Ministerio Público. Por lo demás, es requisito básico para que proceda la declaración de nulidad expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración (r.: 172). Ese recaudo de procedencia no fue satisfecho en el caso. Consecuentemente, la solución no puede ser otra que el rechazo del planteo de nulidad...” (CNCom., 29/8/07, “Banco Francés S.A. c/ Cañete, Alejandro Osvaldo s/ ejecutivo”), www.eldial.com.ar. (59) “... Por lo dispuesto en el art. 52, segundo párrafo, de la ley 24.240 que literalmente reza: ‘El Ministerio Público, cuando no intervenga como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley’, el Ministerio Público Fiscal resulta parte obligada y debe necesariamente dársele intervención en esta clase de procesos... Adviértase que la intervención del Ministerio Fiscal cuando se encuentra vinculada esta categoría de derechos de incidencia colectiva -denominados ‘de tercera generación’- es la constante, desde que así lo contempla actualmente -en el orden nacional- la nueva ley de Ministerio Público (ley N° 24.946) que en su art. 41, inc. a) establece la intervención del órgano en todas las causas en que el interés público lo requiera de acuerdo al art. 120 de la Constitución Nacional; en particular para prevenir o evitar daños en el patrimonio social, la salud, el medio ambiente y el consumidor y así surge de la interpretación armónica de lo normado en los arts. 120 y 42 de la Constitución Nacional... El Ministerio Público no interviene en nombre propio ejerciendo la acción de otro, sino que su participación en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una

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Público Fiscal (59). Consideramos más provechosa la reglamentación que existe a nivel nacional que la provincial, es que a la cantidad de procesos que se inician diariamente en nuestros tribunales, habría que clasificarlos (de antemano) si se hallan o no regulados por la ley 24.240, lo que muchas veces no es claro; la cantidad de causas a las cuales se debería abocar el Ministerio Público, serían tantas que terminaría por perjudicar al proceso como un todo, al retrasarlo aun más, contribuyendo a la morosidad judicial, o directamente sería inútil ya que se tornaría un trabajo rutinario y sobrecargado para el propio cuerpo estatal, que no aplazaría su dedicación a causas de mayor importancia y que se encuentran enmarcadas en verdaderos problemas de índole colectiva. Regulación de las operaciones de venta de créditos Art. 36 de la ley 24.240: en estas operaciones deberá consignarse, bajo pena de nulidad, la descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; el precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; el importe a desembolsar inicialmente (de existir) y el monto financiado; la tasa de interés efectiva anual; el total de los intereses a pagar o el costo financiero total; el sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

legitimación que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o . La intervención obligada del Ministerio Público no es a los fines que represente al particular damnificado en la relación de consumo, ni que actúe en el nombre de una asociación de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, en defensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la propia Constitución Nacional...” (T.S.J. Cba., Sala Civil y Comercial, 27/7/03, “Jiménez, Tomás c/ Citibank N.A. y otra - Ordinario Recurso directo”, Actualidad Jurídica de Córdoba -General- 5740).

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El B.C.R.A. ha sido señalado, en el último párrafo del art. 36, como el que deberá adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan en las operaciones de crédito a consumo, con lo indicado por la ley 24.240. Entre las normas que dictó tal cuerpo, encontramos: - Comunicación “A” 2147: Publicidad de tasas de interés de operaciones activas. - Comunicación “A” 2689: Modalidades de aplicación de intereses y publicidad de las tasas. - Comunicación “A” 3052: Tasas de interés en las operaciones de crédito. Texto ordenado. - Comunicación “A” 2439: Comisiones y gastos por la apertura y funcionamiento de cuentas corrientes. - Comunicación “A” 2434: Débitos automáticos. Reversión de operaciones. - Comunicación “A” 2470: Débitos automáticos. Reversión de operaciones. - Comunicación “A” 2508: Débitos automáticos. Reversión de operaciones. Normas complementarias. Texto actualizado. Pero esto no quita la posibilidad de los demás cuerpos de dictar normas generales acordes con la L.D.C. En este sentido se ha dictado -entre otras- la Resolución Nº 134/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación la que impone una serie de especificaciones y clarificaciones de modo tal de advertir al responsable de todas las pautas que hacen a su contratación a su obligación, pautas éstas tomadas en cumplimiento de lo determinado por los arts. 42 C.N. y 4º de la ley 24.240, en protección a los derechos económicos de los consumidores de crédito. El art. 37 in fine en caso de que se violara el deber de buena fe (o de cláusula alguna), si fuera necesario, procederá la integración del contrato de modo equitativo y propio a la naturaleza de la relación jurídica de que se tratare. Sanciones istrativas La ley 24.240 ha establecido en su art. 37 una serie de sanciones por infracciones a la normativa de defensa del y consumidores, las que se podrán aplicar independientemente o conjuntamente según el caso de acuerdo al sistema de aplicación y graduación determinado por el art. 49 de la misma norma legal. Una discusión planteada es si la referencia que realiza el art. 36 in fine, implica también que será el Banco Central quien aplique sanciones por violación a la propia ley 24.240; al respecto se debe recordar que el art. 5º

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de la ley 21.526 dice: “La intervención de cualquier otra autoridad queda limitada a los aspectos que no tengan relación con las disposiciones de la presente ley”, permitiendo, de tal manera, la intervención de otras autoridades, pero poniendo un coto a este actuar, de tal manera que no se afecte el sistema financiero; en tal sentido compartimos lo dicho por publicistas de reconocida trayectoria cuando dicen: “... Está claro que la violación de las disposiciones de la ley 24.240, inclusive por parte de las entidades financieras, sólo puede ser sancionada por la autoridad de aplicación de dicho cuerpo legal, sin prejuicio, claro está, de las sanciones que pudieran caberle a los bancos por desconocer las órdenes de la autoridad de contralor específica..” (60), decimos esto por cuanto lo que hace la mentada ley de defensa, es fijar principios básicos de la contratación con las entidades, sin que se refieran a su estructura, previsiones, etc., en cuyo caso sí debería actuar el B.C.R.A.; esta posibilidad de actuación del Central como ente de control de un proveedor de servicios ha llevado a plantear la posibilidad de que sea responsabilizado como “miembro de la cadena de producción”, al decir que “... tanto el Estado como las entidades financieras serían solidariamente responsables por la reparación de este especial daño, conforme lo establecido por la ley de defensa del consumidor Nº 24.240, reformado por ley Nº 24.999, en cuanto establece la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena de fabricación y comercialización de bienes y servicios...” (61). Esta imputación a secas nos parece apresurada y desmedida; sería un absurdo que se aplicara un grado de responsabilidad al Central por el hecho de ser designado como autoridad (complementaria) de aplicación de la L.D.C.; de todo lo que expresa la autora citada, no surge una razón lo suficientemente fuerte como para hacer extensivo a esta entidad una responsabilidad que no tienen otras autoridades de contralor. Esto no quiere decir que la autoridad de contralor deba tener una actitud displicente en su accionar, muy por el contrario, su proceder debe ajustarse a un estricto control y sobre todo deben preverse fuertes sanciones para quienes violenten los principios básicos del derecho del consumo y la competencia. (60) WAJNTRAUB, Javier H., “Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contratación bancaria. Acciones colectivas y legitimación”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos... cit., p. 191. (61) WEINGARTEN, Cecilia, “La confiabilidad y la clientela bancaria”, en obra colectiva Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera” (director: Carlos A. Ghersi), La Ley, Bs. As., 1999, ps. 65 y 66.

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F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancarias en Internet. Clearing (remisión) En esta parte del capítulo haremos una breve introducción a temas que serán tratados con mayor profundidad en el Capítulo 12 donde remitimos para un estudio profundizado. Lo que sí trataremos aquí, será lo referido a la banca electrónica, en cierta razón por la cercanía que encontramos con las regulaciones sobre el consumidor financiero.

Transferencia bancaria También denominada “Traspaso de cuenta”. Concepto: Operación contable realizada por una o más entidades bancarias para evitar el pago numerario entre clientes de un mismo establecimiento, o de distintos establecimientos o entidades financieras que dependan de un mismo banco central. Antecedentes: - Roma: “Transcriptio” - El deudor se liberaba frente al acreedor obligándose frente a un tercero. - Amsterdam: “Wechselbank”. - Hamburgo: “Girobank”. - Punto clave: Invento inglés del “cheque”. Es una operación contable que realizan los bancos recibiendo instrucción de sus clientes, consintiendo uno de ellos en que se deduzca de su cuenta la cantidad objeto de la transferencia y se abone en la cuenta del otro. Su objeto es evitar el pago de numerario entre clientes de un mismo banco, o de distintos bancos, siempre que estos bancos dependan de un banco central dedicado a realizar transferencias entre ellos. Ejemplo: - A y B son clientes de un mismo banco. - A vende a B por la suma de $ 50.000 una casa. - Para evitar el pago de numerario, B ordena al banco que acredite la suma en la cuenta de A.

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Clearing En inglés, equivale a “cámara de compensación”. Su antecedente lo encontramos en Londres (1773) donde diversos bancos acudían al Clearing House llevando instrumentos crediticios recibidos de sus clientes, y a cargo de otros bancos, liquidando los créditos correspondientes a cada cartera por su compensación, posibilitando la liquidación de las operaciones, para que mediante ese mecanismo queden disminuidas o eliminadas ambas transacciones efectivas de títulos valores. Hoy la Cámara de Compensación es un organismo creado por los bancos con el fin de que cada uno de ellos aporte sus créditos para refundir en una sola operación los saldos recíprocos, que diariamente tengan entre sí, originados en sus propias órdenes y en las de sus respectivos clientes, logrando una liquidación única sin movimientos de fondos y sin que cada uno de los bancos tenga que pagar o cobrar otra cantidad que la que aparezca en su contra o en su favor. La banca electrónica La tecnología informática es un suceso que ha revolucionado al mundo entero, la banca no podía estar ajena a este proceso; y ya no sólo en relaciones entre bancos, sino de éstos con sus clientes; hoy es difícil imaginar la existencia de una entidad que no preste el servicio de home-banking (62),

(62) El B.C.R.A. ha definido a la banca electrónica como “... la entrega de los productos y servicios de las entidades financieras, a través de medios electrónicos, a los s internos o externos (clientes) de la entidad... se involucra a las tradicionales sucursales de las entidades financieras -donde la explotación de los servicios electrónicos está destinada a s internos de las mismas- y a los s de clientes a los productos y servicios por medio de dispositivos electrónicos de directo, tales como: cajeros automáticos (ATM); dispositivos de auto-consulta; computadores personales en lo tradicionalmente denominado ‘home banking’, aunque en la actualidad los s pueden realizarse por computadores personales conectados a la Internet, desde cualquier emplazamiento, no solo desde el hogar del cliente; asistentes digitales personales (PDA); dispositivos móviles de comunicación con capacidad de navegación por Internet (teléfonos celulares, dispositivos móviles con capacidad de conexión a Internet, otros); banca telefónica por dispositivos de tonos, y toda otra tecnología presente o futura que sea de aplicación para que el externo (cliente) acceda

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“... El fenómeno de la banca on line ya muestra datos de un alto perfil de s que utilizan este servicio en Argentina... ‘Los s de Internet a fin de 2005 totalizaron 10 millones, mostrando un alza interanual del 33%. Este crecimiento también incrementó el número de personas que utilizan el home banking en Argentina, estimados para este año en un millón de s’, indica el informe. El 66% de los s de banca electrónica pertenece a un nivel socioeconómico alto y medio y un 78% de ellos lleva más de cuatro años en el uso de Internet. El 99% de los s al menos ha completado los estudios secundarios y un gran porcentaje (el 44%) de éstos tiene título universitario. A la hora de realizar operaciones, el 75% utiliza Internet como principal canal, mientras que un 21% usa medios electrónicos en la sucursal y un 4% la vía telefónica...” (63). Es innegable esta situación, donde a diario se ven publicidades que aparecen por los más variados medios de comunicación, sobre las posibilidades de sus s, poniendo especial atención en la comodidad que representa el mismo para su , pero: ¿Cómo se inició esto? Para empezar marcamos unos hechos fundamentales (64): - En primer lugar, la implantación de los cajeros automáticos. Esto tiene lugar en Estados Unidos a fines de la década del ‘70 y principios de la década del ‘80 y supone la inclusión del concepto de twenty four hours banking. Así lo llamaban en el Citibank, que fue el primer banco de los Estados Unidos en implantar los cajeros automáticos. Este concepto no es otra cosa que “el banco por 24 horas”. Hoy es una realidad que todos vivimos. Todos hoy por hoy operamos 24 horas, pero en aquel momento era algo innovador. - El otro hito importante en esta materia es la aparición de los códigos SWIFT, iniciales que en inglés significan “Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication’”. Se trata de códigos encriptados que comienzan a usar los bancos para transferencias internacionales. Básicamente se usan en trade commerce y en comercio internacional. Cualquier banco que

a los servicios ofrecidos por las entidades financieras” (definición dada en la Sección 6ª de la Circular “A” 4609). (63) Nota periodística publicada en Clarín el 11/4/06, Crece el uso de la banca on line en Argentina. (64) RICARDO, Alejandro R., Banca electrónica, www.acf.org.ar/verde/vAA_Doct/ archDoctri/Cicardo.htm.

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opera una carta de crédito, una garantía de una línea de corresponsal con el exterior o cualquier otra operación no sólo lo hace en soporte papel sino que, desde hace ya 25 años, lo hace con estos códigos SWIFT. En nuestro país el uso de los cajeros automáticos (65) como primera manifestación de la banca on line data de la década del ochenta, aunque fue a mediados de ésta cuando toma un verdadero impulso a reunir a distintos grupos de bancos mediante las redes “Banelco” y “Multibanco”. Pero no todas son rosas en este nuevo sistema; en verdad hay una serie de problemas, tanto técnicos como jurídicos que dificultan la situación. Dentro de esos últimos, se ve una gran cantidad de lagunas jurídicas, hechos no contemplados por una legislación que no tuvo el tiempo necesario para adecuarse a la realidad. Esto no quiere decir que estemos naufragando en un mar de inseguridad jurídica, sino que muchas de las soluciones dadas, surgen de la jurisprudencia mediante la aplicación de los principios generales del derecho aplicado a las nuevas tecnologías. Hace ya un tiempo en Buenos Aires una clienta quiso hacer un depósito en un cajero automático. Al efecto colocó $ 600 en un sobre y, siguiendo las instrucciones de la pantalla, una vez introducido el sobre en la ranura, retiró el ticket que indicaba que el depósito se había efectuado con éxito. Cuando tiempo después controló la información de su cuenta se percató de que tenía acreditado sólo $ 60 lo que motivó su reclamo a la entidad financiera depositaria. Esta negó el pedido del depositante, por entender que el error era de parte de ésta y no de la institución bancaria. Ello derivó en una acción judicial que finalizó con la condena al banco (66). En un caso similar, un señor concurrió a un cajero a retirar dinero. Luego de ingresar su clave y corroborar la existencia de fondos decidió extraer $ 390, pero al ingresar los datos necesarios para realizar la operación, el caje-

(65) También llamados “Contrato de cajero permanente” (VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... t. I, p. 720 y ss.) .Dice además: “Se trata de un contrato complementario del servicio de caja que se deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, y por ello requiere como condición especial la preexistencia de este contrato”. Consideramos que esta no es una relación necesaria ya que puede funcionar también mediante una caja de ahorro o cuentas de pago de salarios, aunque sí será lo más normal que aparezca unido a una cuenta corriente como pacto rio. (66) Citado por GRANERO, Horacio R., “Los bancos, la Comunicación BCRA 4609/2006 y la doctrina de la carga dinámica de las pruebas”, www.eldial.com.ar.

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ro le entrego sólo $ 90, pero quedando constancia en el cajero de que se le habían entregado $ 390. Realizado el reclamo ante la entidad, ésta rechazó el pedido. Se iniciaron las acciones istrativas ante la Defensoría del Pueblo de Buenos Aires, donde se condenó al pago al banco (67). Este ínfimo muestreo de los casos que se pueden presentar en la utilización de la banca electrónica, y los cajeros automáticos en particular, dejan vislumbrar la problemática que se oculta tras ellos. A nivel reglamentario el Banco Central ha dictado la Circular “A” 4609 (68), que pasó a formar parte del texto ordenado RUNOR. Esta Circular se titula: “Requisitos mínimos de gestión, implementación, y control de los riesgos relacionados con tecnología informática y sistemas de información”; los sistemas a implementar deben estar regidos por una serie de principios que enumera la Sección 1ª de dicha norma, a saber: eficacia, eficiencia, confidencialidad, integridad, disponibilidad, cumplimiento y confiabilidad. Se responsabiliza al directorio de cada entidad financiera (o autoridad equivalente en las sociedades cooperativas, sucursales de entidades extranjeras, o bancos gubernamentales que no se conformen como sociedad anónima), de las políticas y estrategias, así como la implementación de los instrumentos de informatización y el respeto por la mentada normativa, debiendo existir un “Comité de Tecnología Informática”. La Sección 6ª de la circular se presenta como especialmente interesante al referirse, en particular, a los distintos canales por los cuales se puede viabilizar la contratación e indica: - Operatoria y control de las transacciones cursadas por cajeros automáticos (ATM’s). Respecto de éstos, la regulación es amplia, pero aquí queremos destacar dos cosas fundamentales. Por un lado, en las transacciones que impliquen movimientos de fondos, se deberá emitir el comprobante co-

(67) Ver: www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc. (68) “... La norma del Banco Central obliga ahora a las instituciones bancarias a actualizar sus estándares tecnológicos en un compendio de exigencias y recomendaciones técnicas y metódicas, cuyo fin último es asegurar un estándar mínimo de calidad de gestión en las áreas de sistemas y tecnología alcanzando todas las funciones y actividades que desarrolla el área de sistemas y tecnología y reproduce el ordenamiento temático de la Norma ISO/IEC 17799, reconocida a nivel mundial como la mejor práctica a aplicar para gestionar los riesgos de tecnología y sistemas. Su fundamento radica principalmente en el contexto del alto uso de tecnologías de automatización, el auge del comercio electrónico...” (GRANERO, Horacio R., ob. cit.).

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rrespondiente o, como mínimo, se deberá dar al la opción de su impresión, en caso de que el cajero automático haya agotado el papel para la impresión de los comprobantes, éste deberá quedar fuera de servicio para ese tipo de transacciones. Pero además de esto, los cajeros automáticos, en todos los casos, deben imprimir en tiempo real una cinta de auditoría, donde quede reflejada toda su actividad; éstas deben reunir todas condiciones de seguridad e integridad en relación con la no alteración del estado registrado originalmente, con el fin de garantizar su confiabilidad y mantenerse en guarda durante 10 (diez) años (69). - Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de puntos de venta (POS) utilizando débito directo en cuentas con tarjetas de débito. En este tema se reconoce el alto grado de nivel de riesgo operacional; por esta razón es que los puntos de venta deben exigir el D.N.I. junto con la tarjeta para realizar la transacción, debiendo entregarse una copia del documento de la transacción a quien realiza la operación. Al igual que en el caso anterior se deben registrar todas las transacciones y mensajes del sistema que istra los puntos de venta, para uso de los responsables del control y de la auditoría. Este registro debe reunir todas condiciones de seguridad e integridad en relación con la no alteración del estado registrado originalmente, con el fin de garantizar su confiabilidad conservándose durante 10 (diez) años. - Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de Internet (e-banking). Se aplicarán mecanismos de seguridad para delimitar la red interna de la entidad y la red externa, y controlar la no existencia de intromisiones indeseadas a los sistemas internos de las entidades financieras, mediante la utilización de barreras (firewalls), sistemas de detección de intrusos, tanto a nivel de red, de servidores, como al procesador de datos central, y sistemas de detección de virus. Todo a funciones monetarias (sean éstas de consulta o transaccionales) en la banca por Internet, debe basarse en la utiliza-

(69) A su vez, la Comunicación “A” 3390 sobre medidas de seguridad mínimas de las entidades financieras establece que los cajeros deberán contar con cámaras de seguridad que registren los sucesos que ocurran alrededor de él, y dichas grabaciones deberán mantenerse por no menos de 60 días corridos. En caso del eventual registro de un siniestro, el soporte con esa información, deberá desafectarse de la grabación continua y resguardarse por separado por un período de 365 días, como mínimo, en condiciones de entregar una copia a la Justicia cuando sea requerido. Este caso es diferente al regulado por la normativa “A” 4609 ya que aquí lo que se registra son hechos, mientras que en aquella se refiere a las operaciones que registre el cajero.

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ción de una identificación de y una clave de identificación personal distinta a la utilizada en otros canales de banca electrónica. Las entidades deben poseer registros lógicos de toda la actividad realizada por los s externos. Estos registros deben ser resguardados en carácter de históricos y por un término no menor 10 (diez) años. En el caso de que las entidades financieras hayan decidido delegar en terceros actividades de hosting, housing, o incluso, la actividad total de e-banking, serán responsables directos por exigir a los terceros la existencia de planes de continuidad de procesamiento de datos y servicios por Internet. - Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de dispositivos móviles, que utilicen comunicaciones de telefonía celular o de redes inalámbricas de área amplia. En este caso, a más de aplicarse lo regulado para el caso de la e-banking, se debe asegurar la confidencialidad de los datos que se comunican por medio de las redes de comunicación inalámbrica y redes de comunicación de telefonía celular, por medio de encriptación extremo a extremo. - Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de atención telefónica (Phone Banking). Los servicios que las entidades financieras ofrezcan por medio de atención telefónica, no podrán basarse en la comunicación oral de datos críticos de los s (como las claves de seguridad relacionadas con cualquiera de los sistemas de identificación, o cualquier otro dato que requiera medidas de confidencialidad y, en ningún caso, la clave de identificación personal podrá ser visualizada por el operador que atiende o monitorea la llamada). Por cada transacción realizada a través de este canal, se deberá proveer al el número de transacción registrado y, en caso de atención personalizada, la identificación del operador interviniente. Para toda transacción de índole monetaria o vinculada con la gestión de claves de seguridad, se deben registrar en tiempo real toda la información cursada por este medio, para uso de los responsables del control y de la auditoría. Este registro debe reunir todas las condiciones de seguridad e integridad en relación con la no alteración del estado registrado originalmente, con el fin de garantizar su confiabilidad y se conservará durante 10 (diez) años. Esta enumeración no es taxativa, sino que de surgir una nueva manera de contratación, o variar las existentes, el directorio de la entidad evaluará su aplicación, pidiendo para ésta, autorización a la Superintendencia de Entidades Financieras.

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Toda esta regulación tiene por fin último el brindar seguridad en el uso de las nuevas tecnologías, intentando generar confianza en ellas, para estimular su utilización; pero a su vez se pone en cabeza de las entidades la obligación de registrar toda acción que se realice, colocándola en una posición de mayor facilidad para probar la existencia y cuantía de las transacciones lo que lleva a que “... la entidad financiera, como prestadora de servicios... y por los medios tecnológicos con los que cuenta... produce la inversión de la carga de la prueba por aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias” (70), es decir que no basta una negativa genérica de la operación o reclamo del cliente, sino que será la entidad quien deberá acreditar lo que realmente ocurrió, y de no hacerlo se verá perjudicada en sus derechos, creándose cuanto menos una fuerte presunción en su contra (71). Firma digital Uno de los elementos esenciales de todo acto jurídico es la manifestación de la voluntad, y la prueba más contundente de dicha manifestación es la

(70) RIBERO, María M., La banca electrónica y el consumidor financiero, www.eldial.com.ar. (71) “... la denunciada... ostenta la información, las aptitudes técnicas y se halla calificada para aportar todos los elementos necesarios para dirimir la controversia... Si bien, en principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean éstos constitutivos, impeditivos o extintivos -artículo 301 del CCAyT-, este criterio general se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar el onus probandi. Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte…” (Cámara en lo Contencioso istrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Banco Río de la Plata S.A. c/ GCBA”). También se ha dicho que: “... quien accede a un cajero electrónico no cuenta habitualmente con testigos ni, menos aún, lo hace en presencia de funcionarios federativos que permitan acreditar fehacientemente si algún inconveniente ocurre en la operatoria del cajero automático. Esta advertencia impone examinar las circunstancias que rodean al afirmado suceso y juzgar acerca de su verosimilitud sobre la base de los elementos indiciarios acreditados y las presunciones que sean capaces de producir convencimiento, en los términos del artículo 226 del C.P. Civiles...” (Juzgado de Primera Instancia de Circuito de

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firma, a tal punto que “... mediante su firma autógrafa, un individuo, o varios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un documento, y en su caso, a cumplir con los compromisos que el documento establezca para con el documento...” (72). Así, por lo tanto, la firma digital será la prueba de la manifestación de la voluntad informáticamente expresada (73). En nuestro país, en el 2001 se sancionó la ley 25.506 (reglamentada por el decr. 2628/02). Esta norma define dos cosas que no hay que confundir. Por un lado, la firma electrónica y, por otro lado, la firma digital. La primera es definida como un “... conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital...” (art. 1º); en cambio, la firma digital es, según la ley, el “... resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma...” (art. 2º). La diferencia radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de estos mecanismos; para el supuesto de la firma digital existe la presunción iuris tantum de que si un

Rosario, “Slepoy, Víctor Gabriel c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ Daños y perjuicios”). Ambos fallos citados en la resolución de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1762/07), www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc. (72) LANDRIEL, Daniela, “La firma digital”, en Bancos y Empresas, año 2, Nº 3 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 193. (73) En un curioso caso del fuero laboral, se tuvo que decidir sobre si la renuncia cursada por mail, sin la existencia de una firma digital propiamente dicha podía surtir efectos legales. El tribunal dijo: “... Un e-mail sin firma digital no posee eficacia alguna de acuerdo al art. 1012 C.C. por lo que no se debe confundir con una renuncia, máxime si no está dirigido a la empresa como tal... Si bien la voluntad del actor expresada por mail, es clarísima en cuanto a su deseo de no pertenecer más a la empresa, el medio empleado carece de eficacia para producir la desvinculación, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es posible apartarse porque son de orden público y porque su sanción, en dicho caso, sería la nulidad... Lo que está en juego es la posibilidad de que el actor se arrepienta, y puede hacerlo en cualquier momento pues su acto (envío de e-mail) carece de la virtualidad jurídica que le asignó la empleadora...” (CNTrab., Sala VI, 23/2/04, “Huberman, Fernando Pablo c/ Industrias Audiovisuales Argentinas S.A. s/ despido”), www.actualidadjuridica.com.ar, 7552.

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documento firmado digitalmente es verificado correctamente, se presume -salvo prueba en contrario- que proviene del suscriptor del certificado asociado y que no fue modificado. Por el contrario, en el caso de la firma electrónica, de ser desconocida por su titular, corresponde a quien la invoca acreditar su validez, es decir deberá probarse de quien proviene el documento y su autenticidad, teniendo la firma electrónica un escaso valor, y en los hechos, no considerándose “firma”. La ley 25.506 regula distintas cuestiones, a saber: - Otorga al documento digital con firma digital la misma validez que al documento escrito en papel. - Consagra la firma digital como manifestación válida de la voluntad. - Crea la infraestructura de la firma digital. - Equipara la firma digital a la firma ológrafa. Este punto constituye la esencia de la normativa al permitir que quienes opten por utilizar documentos digitales suscriptos digitalmente obtengan garantías legales similares a las que brinda la firma ológrafa sobre el soporte papel. - La firma ológrafa permite simultáneamente identificar a su autor así como imputarle la autoría del texto que precede a ésta. Por ello, el mecanismo de firma digital a ser utilizado deberá cumplir con estos requisitos básicos de: simultáneamente identificar al autor, y asegurar la integridad del contenido. - Actos jurídicos: Susceptibles de digitalizarse: la regla es la libertad, se pueden digitalizar todos aquellos actos no prohibidos expresamente en la ley. No susceptibles de digitalizarse: testamentos, filiación, adopción, emancipación, patria potestad, divorcio; donación de órganos. Conjugación en el ordenamiento jurídico La ley de firma digital se inserta en el ordenamiento jurídico argentino y, por lo tanto debe armonizarse con éste. En cuanto al sistema financiero, siendo el ámbito específico y no modificado por la nueva ley, será el B.C.R.A. quien deberá controlar el uso de la firma digital. Será entonces el Banco Central, el encargado de velar por la aplicación de la ley en el sistema financiero, deberá dictar todas las normas necesarias para regular la actividad. Será indispensable normar atendiendo, sobre todo, a la inseguridad a que podrían ser sujetas las operaciones bancarias,

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dados los grandes riesgos que suponen, por ejemplo, las operaciones realizadas vía Internet, “... no queda duda pues que las entidades financieras tienen un interés altamente sensible en la digitalización de firmas: por una necesidad de identificación de sus clientes; por la necesidad de homogeneizar los sistemas de identificación con el resto del sistema financiero; por la comodidad que ello supone para la comprobación de la validez del certificado al hacer la operación; por la seguridad implícita en el hecho de que el propio sistema digitalice y genere los anticuerpos necesarios para los virus que puedan ingresarse con las firmas digitales; por la enorme gama de operaciones que, en el presente y un futuro muy próximo, deberán efectuarse tomando como soporte a la firma digital, etc...” (74). Las entidades financieras poseen gran interés en la digitalización de las firmas, atendiendo a: - identificar sus clientes; - homogeneizar los sistemas de identificación con el resto del sistema financiero; - facilitar la comprobación de la validez de un certificado al realizar una operación; - la creciente gama de operaciones digitalizables. El B.C.R.A. deberá establecer los requisitos para que las entidades puedan desarrollar esta actividad de forma masiva. Conforme con la Comunicación “A” 3086 2.2.3 y 2.210 B.C.R.A., los bancos autorizados podrán ser autoridades certificantes licenciadas, según comunicación del B.C.R.A., si reúnen los requisitos estipulados por la ley, lo que les permitiría: - Emisión de un certificado de clave pública cuando el cliente concurre al banco para ahorrar trámites posteriores. - Seguridad que tal emisión da al banco y a todo el sistema bancario. A su vez, el B.C.R.A. puede determinar los siguientes sistemas: - Sistema cerrado: Los bancos no pueden operar con clientes en el ámbito de la banca electrónica en las operaciones que requieran firma digital, salvo

(74) SALEME MURAD, Marcelo A., El dinero. Firma digital. Banca electrónica. Infraestructura bancaria de firma digital, www.eldial.com.ar.

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que sea un banco o entidad que emita el correspondiente certificado de acuerdo con la ley 25.506. - Sistema mixto: Autorizar a los bancos y entidades financieras a “homologar” los certificados de firma digital emitidos por empresas no financieras. Según el art. 27 queda por diseñar el Sistema de Auditoría: es posible que el auditor para el sistema financiero sea la Superintendencia de Entidades Financieras. ¿Qué es una firma digital? Una firma digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje esté encriptado, es decir, que éste no pueda ser leído por otras personas; al igual que cuando se firma un documento holográficamente, éste sí puede ser visualizado por otras personas. Landriel, en la obra citada, se encarga de introducirnos al tema diciendo lo que no es la firma digital, así enumera (75): - “NO ES una firma ológrafa escaneada”. - “NO ES una firma ológrafa estampada por cualquier otro medio en la pantalla” - “NO ES una impresión digital”. - “NO ES nunca una firma igual a otra; cambia en cada documento porque se nutre de un resumen del mismo instrumento”. Para comprender el procedimiento mediante el cual se logra colocar la firma digital en un documento, hay que conocer tres conceptos básicos: - Criptografía: escritura escondida. - Cifrar o encriptar: aplicar técnicas criptográficas para esconder un elemento. - Descifrar o desencriptar: aplicar técnicas criptográficas para visualizar el elemento escondido. El procedimiento utilizado para firmar digitalmente un mensaje es el siguiente: el firmante genera mediante una función matemática una huella digital del mensaje. Esta huella digital se encripta con la clave privada del firmante, y el resultado es lo que se denomina firma digital, la cual se envia-

(75) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 196.

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rá adjunta al mensaje original. De esta manera, el firmante va a estar adjuntando al documento una marca que es única para ese documento y que sólo él es capaz de producir. El receptor del mensaje podrá comprobar que el mensaje no fue modificado desde su creación y que el firmante es quien dice serlo a través del siguiente procedimiento: en primer término generará la huella digital del mensaje recibido, luego desencriptará la firma digital del mensaje utilizando la clave pública del firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensaje original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue alterado y que el firmante es quien dice serlo. Podemos resumir las principales características de la firma digital diciendo que (76): - “A diferencia de la firma autógrafa, si dos documentos son diferentes entonces la firma digital es diferente”. - “Si dos sujetos firman un mismo documento, se obtienen dos diferentes documentos firmados”. - “Si parte del documento o la parte de la firma son modificados, el procedimiento de autenticación indicará que el documento es auténtico”. - “Si un documento firmado autentica con una determinada llave pública, entonces, el documento fue firmado con la correspondiente llave privada”. - “A diferencia de la firma autógrafa que prueba el acto personal del firmado, la firma digital sólo prueba que se utilizó la llave privada del sujeto y no necesariamente el acto personal del firmado”. - “Cada persona debe responsabilizarse de mantener su llave privada en total secreto y no revelársela a nadie, pues de hacerlo se hace responsable del mal uso de la misma”. - “Existen dos problemas: gran cantidad de personas para autenticar; falta de garantía en el vínculo persona-llave”. ¿Dónde residen la clave pública y la privada? La generación del par de claves (pública y privada) es un proceso sencillo, pero que requiere de precauciones especiales. Cuando se crea el par, una de las claves, que es en

(76) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 203.

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realidad una secuencia muy larga de números, es designada como clave privada, o sea, la que en el futuro se empleará para firmar los mensajes, por ello su almacenamiento requiere máxima seguridad debido a que no debe ser conocida ni utilizada por nadie, excepto por su titular (quien la generó). En consecuencia, la clave privada se encripta y protege mediante una contraseña y se la guarda en un disco, diskette o, idealmente, en una tarjeta inteligente. La clave pública, en cambio, debe ser conocida por todos, por tal motivo es enviada a una autoridad certificante (que actúa como tercera parte confiable), quien la incluye en un certificado digital. ¿Qué es un certificado? Los certificados son documentos digitales que dan fe de la vinculación entre una clave pública y un individuo o entidad (este certificado a su ves aparece firmado por el titular de la clave y la autoridad certificadora). Permiten verificar que una clave pública específica pertenece, efectivamente, a un individuo determinado. Los certificados ayudan a prevenir que alguien utilice una clave para hacerse pasar por otra persona. En algunos casos, puede ser necesario crear una cadena de certificados, cada uno certificando el previo, para que las partes involucradas confíen en la identidad en cuestión. ¿Qué contiene un certificado? En su forma más simple, los certificados contienen una clave pública y un nombre. Habitualmente, un certificado también contiene una fecha de expiración, el nombre de la autoridad certificante que emitió ese certificado, un número de serie y alguna otra información. Pero lo más importante es que el certificado propiamente dicho está firmado digitalmente por el emisor del certificado.

Jurisprudencia Cámara C. y C. de San Martín, Sala 2ª, 1/8/1999, “Umeres, Mirta B. c/ Credifácil S.A.”; J.A., 1999-IV-450. “La entidad financiera que otorgó crédito para la compra de mercaderías sin realizar averiguación alguna acerca de la identidad del solicitante debe responder por los daños ocasionados a un tercero que resultó incluido en una lista de deudores morosos de uso público por entidades financieras y comerciantes, sin que hubiese contraído obligación alguna. “Si la entidad financiera no tomó ningún recaudo para evitar ser burlada mediante la presentación de una solicitud de crédito avalado por un documen-

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to de identidad robado, esa actitud causante de daño al titular del documento a quien calificó de moroso o puede resultar desplazada por la omisión de denuncia del robo”. En esta causa vemos un claro actuar desaprensivo por parte de la entidad. Los hechos que se presentan en este caso son de común ocurrencia. Ocurre que cuando compañías financieras otorgan créditos de pequeño monto y alta tasa de interés, sólo exigen la presentación del D.N.I., pero esta solicitud debe ir acompañada de las gestiones necesarias para determinar que el solicitante sea quien se refleja en el documento, al respecto cabe acotar que el banco lo que hace es invitar a ofertar a las personas (por este motivo es que las publicidades contienen la leyenda: “... sujeto a aprobación crediticia...”), es decir, que ante la solicitud del crédito se llevan a cabo las averiguaciones correspondientes para determinar la posibilidad de su otorgamiento al sujeto en concreto. Cuando esto no ocurre, deberá la entidad responsabilizarse por su proceder, en un primer sentido al no poder exigir el cobro de lo adeudado a un sujeto con el que no contrató, y por otro lado, tampoco podrá incluirlo como un deudor; de hacer esto, o iniciar gestiones tendientes al cobro una vez que ya sepa que no era tal el sujeto con el que contratara, deberá responder por los daños y perjuicios que su conducta ocasione, tanto materialmente como moralmente. Vemos con buenos ojos el fallo en cuestión que pone el acento en la necesidad del banco de tener una actitud diligente en su actuar.

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CAPITULO 11

Depósitos. Régimen A. A NTECEDENTES . 1. Concepto. 2. Evolución. 3. Naturaleza jurídica. B. CLASES. 1. Naturaleza jurídica. 2. Depósitos en caja de ahorro. a. Régimen. b. Ahorro postal. 3. Depósitos a plazo fijo. a. Clases. b. Certificados, forma y régimen. 4. Depósitos en caja de seguridad. 5. Depósito de títulos: regular e irregular. C. G ARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS . 1. Antecedentes y evolución. 2. Régimen vigente. D. FONDOS

COMUNES DE INVERSIÓN: EL DEPOSITARIO.

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Si bien el proceso de bancarización exorbitó la clásica clasificación de las operaciones bancarias en típicas o principales (las que tienen por objeto el crédito) activa o pasivas y operaciones neutras, complementarias o rias (cuyo objeto es la prestación de servicios) es desde el punto de vista jurídico la clasificación más clara. Entre las operaciones típicas pasivas se encuentra el depósito bancario en sus diversas modalidades, tema que desarrollaremos en el presente capítulo

A. Antecedentes 1. Concepto Al hablar de contrato de depósito no podemos perder de vista algo que ha expuesto sobre el tapete por el Dr. Romero cuando dice “... también se refiere con ese nombre a las imposiciones para identificar el acto de entrega... de una suma de dinero para aplicar a una cuenta...” (1), es decir que para tratar el tema tendremos que distinguir, por un lado, la operación jurídica que se denomina contrato de depósito (con las imprecisiones que esto implica como infra se vera) y, por otro lado, cada uno de los actos por los cuales se concreta la operación. Realizada esta previa aclaración, y entrando específicamente a lo que es la “operación de depósito” podríamos esbozar una definición de depósito bancario diciendo que es la “... operación por la cual el banco recibe fondos de sus clientes y tiene la obligación de devolverlos cuando el cliente depositante lo exija (a la vista) o al vencer el plazo por el cual se depo-

(1) ROMERO, José I., “La naturaleza jurídica de los depósitos bancarios”, J.A., 1995-III-816.

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sitó... En el primer caso generalmente es gratuito, salvo cuando éste conviene con el cliente que le dará intereses, si su promedio en cuenta corriente sobrepasa cierta suma, generalmente considerable, y es siempre oneroso el depósito a plazo fijo, en el cual el banco da intereses al depositante...” (2). En estos casos hablamos de depósitos de dinero, que son los primeros que se nos vienen a la mente cuando nos referimos a este tema, dicen los autores de reconocida trayectoria: “... El depósito bancario es un contrato por el cual el cliente ‘transfiere’ al banco dinero y éste se obliga a devolverlo, en el tiempo convenido...” (3); pero estos conceptos pecan por defecto al no incluir aquellos casos en los cuales el depósito que se realiza son títulos perfectamente identificados, y no sólo eso, sino que también peca por exceso al tratar jurídicamente como depósitos a simples y llanos mutuos, como son las operaciones a plazo fijo, que por tradición y en un lenguaje vulgar se puede llamar comúnmente “depósito” pero para el jurista avezado, debe existir la posibilidad de indagar en su verdadera naturaleza para determinar las normas aplicables. Preferimos definirlo en los términos más simples posibles diciendo que es: “El contrato bancario por el cual el banco recibe una cantidad determinada de bienes con la obligación de restituirlos al cliente o entregarlos a un tercero a orden del primero”. Sus caracteres son: - Mercantil: en los términos de los arts. 8º y 572 (4) C.Com.. - Típico: ya que tiene denominación y regulación específica. - Real: no basta el consentimiento, sino que es necesario la entrega del bien. - De ejecución continuada: como es el deber de custodia.

(2) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 267. (3) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 476. (4) “Sólo se considerará comercial, el depósito que se hace con un comerciante o por cuenta de un comerciante y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio”.

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2. Evolución La más antigua de las operaciones de la banca fue el depósito de dinero; desde la antigüedad, los bancos fueron los depositarios de la riqueza de la gente que los entregaban en depósito como un medio de ponerla a buen resguardo y cuidado y, por ello, es la operación bancaria más antigua que se conoce, existiendo pruebas históricas de que en Babilonia se conocía esta operación tres mil años antes de Cristo (5) funcionando en los templos y siendo “banqueros” los propios sacerdotes; en Roma se planteó a los jurisconsultos el problema de itir el depósito de dinero ajeno con la facultad de uso. Es que el uso era hacer pagos en la propia casa, sino que se recurría a la figura de los argentarii, con quienes previamente el deudor había celebrado un contrato por el cual aquél se obligaba a pagar las deudas de éste, claro que el deudor entregaba el dinero en primer lugar para saldar la deuda, realizando de esta manera operaciones de pagos por acreedores o deudores apareciendo entonces operaciones con los rasgos de cheques y giros, pero creando el conflicto, que aun hoy aparece como inacabado, de si estábamos ante un depósito o ante un préstamo atento a que el dinero entregado al argentarii pasaba a ser de su propiedad. Los estatutos de la Edad Media citan numerosos ejemplos de los depósitos de los estados en poder de los banqueros privados, lo que constituyó, en un primer momento, la diferencia entre los banqueros y los cambistas, ya que el primero podía disponer libremente de lo que se le había entregado hasta que le fuera exigida su restitución. Ya entonces y, en especial, en España en los siglos XVI y XVII se puso de relieve que pese a denominar depósitos a estas operaciones siempre nos hallamos ante operaciones de préstamos. El gran desarrollo se dio a partir del siglo XIX como causa de la revolución industrial y la conveniencia de no conservar dinero en las casas, al amparo de los distintos medios y recursos que ha proporcionado la actividad bancaria en pro de obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depósitos.

(5) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, p. 140.

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3. Naturaleza jurídica Un tema que despierta polvareda es el de la naturaleza jurídica de los “depósitos bancarios”, pero el adentrarnos en esta tarea tiene una marcada incidencia práctica: “... resulta una gravitante incidencia práctica en cuanto a los efectos jurídicos que pueda significar…” (6). Para algunos, todos los depósitos bancarios tendrían una naturaleza uniforme, siendo precisamente eso, contratos de depósito (7), ya sean regulares o irregulares son depósitos de uso, o sea que no son otra cosa que un mutuo o préstamo, o sea, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad; pero también podríamos decir que estamos ante un mutuo, y por qué no decir que se puede tratar de un depósito regular en el caso de las cajas de seguridad o títulos individualizados. Lo que sí descartamos son aquellas posiciones que hablan de un contrato sui generis, ya que nada aclaran (8). Otros distinguen según se haya fijado un término para la devolución de la suma depositada y en ese caso consideran que se trata de un verdadero mutuo, mientras lo consideran un depósito irregular si el depositante puede pedir en cualquier momento la restitución de la suma depositada Para aclarar decimos que hay contrato de depósito según el art. 2182 C.C.: “cuando una de las partes llamado depositario, se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte llamada depositante, le confía y a restituir la misma e idéntica cosa”. Este es el concepto de depósito regular; el depósito irregular que es al que se refieren varios autores, es aquel depósito que se realiza con objetos consumibles o fungibles, por lo que el depositario adquiere la propiedad de la cosa (pudiendo consumirla) dada en depósito ya que la cosa puede ser sustituida por otra de la misma calidad y especie de las dadas en depósito.

(6) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... cit., p. 143. (7) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., ob. cit., p. 268. Consideran que el contrato de depósito a la vista y el de plazo fijo, participan de la misma naturaleza jurídica, y en el depósito a la vista prevalece el negocio de custodia o de servicio de caja y en el plazo fijo, la idea de la colocación de capital. (8) ZAVALA RODRÍGUEZ, Juan C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As., 1964, t. V, p. 179.

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El depositario queda obligado a restituir al depositante ya no la misma cosa sino la misma calidad y cantidad de cosas dadas en depósito. A su vez, el art. 2185 inc. 4 C.C. establece que a los depósitos en bancos se les deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales, sobre las disposiciones del Código Civil y el de Comercio. Lo que este contrato privilegia es la custodia y la conservación del dinero en especie, teniendo especialmente en cuenta el prestigio y la seriedad del depositario. Somos de la idea de que para entender bien el tema es necesario distinguir los distintos supuestos englobados cuando se habla de “depósito bancario”. Así, en cuanto al plazo fijo, resulta completamente inadecuado hablar de depósito. Sucede que en el depósito, tal y como aparece definido en el art. 2182 C.C., es el depositante quien puede remunerar espontáneamente (9) al depositario por la tarea de custodia (mas aun en materia comercial donde el art. 573 C.Com. dice: “El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de plaza...” (10)), pero en el régimen del plazo fijo, se pactan intereses por su realización, intereses cuyo pago estará a cargo de la entidad financiera, la cual no deberá restituir la cantidad entregada, sino al vencimiento del plazo estipulado. A todas luces nos encontramos ante un verdadero mutuo, donde el mutuario (deudor) sería el banco, y el mutuante (acreedor) el cliente (11). Además de estos elementos diferenciadores entre el mutuo y el depósito, que indican con claridad a cuál sector pertenece el contra-

(9) Ver al respecto: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte especial (3), Zavalía, Bs. As., 2003, t. IV, ps. 384 a 394. (10) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio Comentado, Errepar, Bs., As., 2000, p. 588, al comentar el artículo dice: “... En el régimen civil es la esencia del depósito su gratuidad (art. 2182) pues de pactarse una remuneración en el contrato es de locación de servicios y no de depósito. El régimen comercial sigue el criterio opuesto: no sólo se permite que se estipule una retribución, sino que, a falta de estipulación expresa, concede el derecho a exigirla...”. (11) “... Cuando el depositante está obligado a respetar un plazo, la doble disponibilidad que caracterizaba al depósito... se reduce entonces a una disponibilidad unilateral a favor del Banco... cabe preguntarse qué es lo que queda en realidad del contrato de depósito. Esta es la razón que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar como préstamos a los depósitos a plazo...” (GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, ps. 376 y 377). Aunque este autor termina concluyendo que “... como... la intención de los contratantes no es la de conceder ni recibir un préstamo, tendremos que llegar a la conclusión... que estamos en

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to de plazo fijo, el Dr. Romero (para quien también nos encontramos ante un mutuo) agrega otra razón al decir que “... el legislador ha hecho interpretación auténtica del tema en la ley 20.663, relativa a los certificados de depósito a plazo fijo, de la que surge claramente que el legislador ha considerado estos llamados depósitos como indudables supuestos de mutuo sin dudar un instante que se trata de préstamos efectuados por el cliente al banco, con el interés de percibir por ellos una remuneración al tiempo que buscando tener la mayor disponibilidad posible; así se echa de ver el contenido mínimo que deben tener estos documentos, del hecho de que exija que se indiquen los intereses a par por quien recibe los fondos y se obliga (mutuario, banco) y demás datos de la operación; también resulta y muy especialmente de la remisión al régimen de la letra de cambio, vale y paré, que hace en el art. 4º, un régimen francamente incompatible con el contrato de depósito; que de habérselos considerado a estos contratos como supuestos de depósito propiamente dicho, la remisión no debería haberse hecho a estos preceptos, propios de las obligaciones de dinero y del mutuo, sino a las reglas pertinentes. Si esta línea de pensamiento, acorde con la realidad, no fuere itida, tendríamos que decir que todos los depósitos a plazo fijo son nulos, porque son actos jurídicos contrarios a la ley, porque al ser depósitos no son gratuitos y porque siendo depósitos, se remuneran inversamente, etc., lo cual es un disparate…” (12). Concluimos entonces que el contrato de plazo fijo es un verdadero mutuo, aunque por una cuestión de costumbre se lo siga denominando como depósito (13). A continuación veremos la situación de los depósitos a la vista. Dentro de éstos tenemos dos modalidades: la cuenta corriente bancaria y la caja de aho-

presencia de un contrato sui generis, que no es un préstamo ni un depósito, aunque se siga llamando depósito...”. (12) ROMERO, José I., ob. cit.. (13) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... ob. cit., t. II, Contratos bancarios, p. 159, establece una diferenciación según quien sea el sujeto acreedor del mutuo al decir que “... cabría efectuar una distinción entre imposiciones que realizan los ‘inversores institucionales’ y las empresas, por montos importantes y mayores plazos, de aquellos que efectúan clientes particulares por pequeños montos y plazos muy breves, porque sin duda, es distinta la finalidad económica que en esos casos persiguen los depositantes. Los primeros serían depósitos que se regirían por las reglas del mutuo y los segundos depósitos donde la finalidad básica es

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rro. Trataremos ambos contratos a la vez dejando esclarecido que las teorías que se han desarrollado se han referido a la cuenta corriente bancaria, pero son plenamente aplicables al contrato de caja de ahorro (14). Respecto de este tema, en sus primeros tiempos, los depósitos irregulares de dinero no transmitían la propiedad, sino sólo la posibilidad de su uso y goce, quedando fuera de la posibilidad del depositario, el disponer jurídicamente de lo entregado (15), ya que debía devolverlo ante el requerimiento del depositante, y en caso de que no lo hiciera cometía el delito de “hurto”. No fue sino hasta principios del s. XIII cuando se comienza a pensar en la posibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado, surge de tal manera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tenía en su poder, la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el momento en que le fuera requerido, a decir de Garrigues: “... los depósitos de dinero a la vista que practican los bancos se separan tanto de los rasgos clásicos del depósito, incluso del depósito irregular, que vienen a constituir realmente una figura jurídica sustantiva basada en una relación típicamente fiduciaria...” (16). Con estas palabras vemos ya un alejamiento de la figura jurídica del depósito para acercarnos al “negocio fiduciario”. Esta teoría más tarde será recogida por el Dr. Villegas (17), y rechazada por el Dr.

la ‘custodia’...”. Creemos errada esta concepción que distingue las finalidades de inversores institucionales e inversores particulares, en ambos casos, la esencia del negocio es la misma, y no puede pasarse por alto la real existencia de numeroso casos donde el llamado “plazo fijo” es tomado como una inversión por los simples clientes, es más, una de las variantes más analizadas a la hora de contratar con tal o cual banco, es la tasa de interés que se nos abonará, lo que implica la ganancia que la operación dejará. Por este motivo es que rechazamos tan artificial diferenciación y sostenemos que en todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo. (14) El Dr. Romero pone de relieve al final de su análisis sobre la naturaleza jurídica de los depósitos a la vista que “... Esta situación planteada en los párrafos precedentes es especial para la cuenta corriente bancaria, es idéntica con los demás depósitos a la vista, normalmente instrumentados a través de los servicios de cajas de ahorro, que tienen con la cuenta corriente bancaria una diferencia que jurídicamente es apenas apreciable, ya que tienen similar sistema de movimiento...” (ROMERO, José I., ob. cit.). (15) LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, t. V, Parte Especial (4), Zavalía, Bs. As., 2003, ps. 435 y 436, donde dice que “... para que haya depósito irregular basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitución...”. (16) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 363. (17) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores,

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Romero (18). Rechazamos la idea del negocio fiduciario por más atractiva que parezca. Hacemos nuestros los argumentos del maestro cordobés, y además agregamos que en la cuenta corriente bancaria el dinero depositado pasa a formar parte del patrimonio propio de la entidad y no se conforma un patrimonio separado, sino que los acreedores del banco podrán atacar estos fondos por deudas ajenas a la propia cuenta. Otro tema es el de los frutos que da la cosa dada en fiducia. En el sistema romanista recogido por Vélez pertenecían al fiduciario, mientras que en la ley 24.441 éstos pasan a formar parte del patrimonio del fideicomiso, sin mezclarse con el del fiduciario y, por lo tanto, pertenecen a quien finalmente fuese el beneficiario/fideicomisario del contrato (19), en el

Bs. As., 2001, ps. 31 y 32 concluyendo su exposición en los siguientes términos: “... El fideicomiso es un negocio fiduciario, porque en esta institución existen las dos relaciones que integran a este tipo de negocios. La relación real que se establece mediante la transmisión del fideicomitente al fiduciario, de la titularidad de los bienes o derechos que constituirán la materia del fideicomiso y da origen a la ‘propiedad fiduciaria’, y la relación personal que surge de la obligación que asume el fiduciario de afectar los bienes o derechos recibidos a la realización de los ‘fines’ del fideicomiso y no en su propio provecho, esto es, el ‘pactum fiduciae’... creemos demostrar acabadamente la proximidad causal con estas transferencias de dinero que tienen por finalidad la atención del servicio de caja que el banco se obliga a brindar al cliente en la cuenta corriente bancaria. Además, la responsabilidad que asume el banco en la cuenta corriente bancaria efectuando débitos en la cuenta y compensando permanentemente los saldos, es típicamente la de un fiduciario a quien se le transmiten bienes (en este caso, dinero y valores) para que los ingrese en la cuenta y mantenga los saldos acreedores permanentemente disponibles a favor del cliente, desempeñando una tarea de istración de recursos ajenos fundado esencialmente en la confianza y profesionalidad...”. (18) ROMERO, José I., ob. cit., explicita su posición negatoria del negocio fiduciario en la cuenta corriente bancaria al decir: “... la idea de cuenta corriente bancaria, su modalidad de funcionamiento y su estructura, no se adecua correctamente al concepto de fideicomiso que contiene esta ley, y hasta podría decirse que es ajena a él: sobre todo porque la gestión de la cuenta corriente no implica un pacto de fiduciaria por el que se encarga a uno disponer y istrar bienes para entregarlos a otro, sino una estructura distinta en la que el dominio se transmite sin limitaciones, pero la capacidad de disposición no se entrega; por lo demás, el pacto de fiducia explica bastante mal la situación de la cuenta corriente ya que en este tipo de pactos (fideicomiso) entregado que sea el bien, el fiduciante no puede intervenir en su istración ni disposición, carece de forma alguna de dominio de los bienes y de la posibilidad de utilizarlos de cualquier forma, habiendo delegado en el fiduciario las decisiones tendientes a instrumentar el fin propuesto; por el contrario, todos estos poderes de istración y disposición se conservan intactos en el contrato de cuenta corriente...”. (19) “... si los frutos civiles son cosas rias... ¡rium sequitur principale! Y titularidad fiduciaria será la que tenga. Para decirlo en otros términos: los frutos entran al

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caso de que los fondos depositados en cuenta corriente sean reinvertidos, ¿a quien pertenecerá la ganancia? (en nuestro país quienes sostienen la naturaleza fiduciaria de la cuenta corriente bancaria, se apoyan en sus exposiciones en el texto de la ley de financiamiento de la vivienda y la construcción). Pero no son éstas las únicas teorías sobre su naturaleza jurídica, también podemos encontrar otras explicaciones. Entre ellas tenemos la teoría del mandato (Valpuesta Gastaminza), la teoría de gestión de negocios ajenos (Garrigues), contrato de crédito (Zavala Rodríguez), comisión (Irujo), modalidad de cuenta corriente mercantil (Vasseur), etc.. De todo lo analizado nos queda una respuesta: pocos creen hoy que la cuenta corriente sea un contrato de depósito. Es que la realidad la ha ido desbordando a una institución que según algunos, nació de manera meramente instrumental y para registros de debe y haber. En este momento nos inclinamos por adherir a la postura de Molle cuando dice que “... la cuenta corriente es un contrato innominado, mixto, resultante de la unión de muchas prestaciones propias de otros contratos nominados, que se coordinan en torno a una prestación principal de mandato...” (20). Tomamos este concepto del maestro italiano y lo llevamos a nuestro sistema, donde la cuenta corriente es un contrato nominado y típico según el Código de Comercio (arts. 790 a 793), pero que ha quedado escaso en una regulación general, lo que ha dado lugar al dictado de una extensa normativa por parte del Central; un contrato donde existe un marcado “servicio de caja”, funcionando de variadas maneras, que ya no se halla unido indisolublemente al cheque, permitiendo su movimiento a través de otros medios. Un verdadero depósito lo podemos encontrar en el “depósito de títulos”: “... el fabuloso crecimiento de los valores mobiliarios como consecuencia de la expansión industrial ocurrida en el siglo XIX es causa de una nueva actividad bancaria consistente en el depósito y istración de títulos de crédito y de participación social emitidos en masa...” (21); estos

patrimonio fiduciario -por hipótesis, patrimonio separado- y la titularidad sobre ellos será la que resulta de la titularidad de ese patrimonio...” (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de... cit., t. V, Parte Especial (4), p. 748). (20) MOLLE, Giácomo, Manual de derecho bancario, traducción de Mario Bonfanti, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 166. (21) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 395.

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títulos pueden presentarse de dos maneras, como aquellos emitidos en masa donde hay grupos que son homogéneos entre sí y donde los derechos otorgados por unos y otros son los mismos, y aquellos otros emitidos en forma individual, donde cada título es único y distinguible; en el primer caso nos hallamos ante un depósito irregular (donde se quiere que se devuelva el tantudem) y, en el último supuesto, en un caso de un depósito regular, donde lo devuelto deberá ser la misma cosa entregada. En lo que hace a su naturaleza jurídica nos permitimos coincidir en un todo con Villegas al decir: “... Dado el papel activo que realiza el banco, actuando por cuenta del cliente, si bien en nombre propio, se ha querido ver en este contrato un mandato sin representación. Creemos, con Zavala Rodríguez, que estamos en presencia de un depósito, con la particularidad innegable y conexa de la obligación del banco de realizar ciertos actos en beneficio del cliente. Pero la obligación principal del banco será tener los títulos-valores a disposición del cliente para cuando éste quiera retirarlos...” (22). Este deber rio que marca el autor encuadra en dos artículos del Código de Comercio. Por un lado, el art. 574 que dice: “El depósito se confiere y se acepta en los mismos términos que el mandato y la comisión, y las obligaciones recíprocas de depositante y depositario, son las mismas que se prescriben para mandantes, mandatarios y comisionistas...”; por otra parte, el art. 577 prescribe que “Consistiendo el depósito en documentos de crédito que devengan intereses, estará a cargo del depositario su cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales...”. De estos dos artículos se desprende una clara postura activa por parte del depositario en lo que hace a su actuación. Esta necesidad de una actividad se agudiza aún más cuando quien actúa como guardador es una entidad financiera, habituada a la actividad negocial, de tal manera que deberá llevar adelante los actos necesarios para que no se vean perjudicados los derechos emergentes de los títulos depositados, y aunque el art. 577 se refiera solamente al tema de los intereses, su aplicación se debe realizar analógicamente para supuestos como ser el cobro de dividendos de sociedades anónimas. Finalmente nos queda referirnos al contrato de Caja de Seguridad. Este servicio brindado por entidades financieras y casas de cambio del país, suele

(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, p. 579.

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ser publicitado como: “Contrato de Locación de Cajas de Seguridad”. Esta forma de nominar el contrato no es algo casual, más bien diríamos que es algo causal o que al menos intenta convertirse en tal. Nos debemos preguntar si la forma en que se denomine un contrato afecta a su esencia jurídica. La respuesta es: no. Por lo tanto debemos ponernos en la tarea de desentrañar cuál es la exacta relación jurídica que une a las partes en este contrato para de tal manera poder identificar sus derechos, obligaciones y responsabilidades. Podemos decir que hay tres teorías fundamentales sobre la naturaleza jurídica de esta institución. Para unos estamos ante una locación, para otros ante un depósito y para un tercer grupo se trataría de un contrato mixto o de seguridad. En realidad hay casi unanimidad en la doctrina (23) y jurisprudencia (24) que se trata de un contrato con características propias con orientación a la seguridad (25). Las razones que llevan a adoptar esta teoría sobre el depósito son que “... no requiere que el cliente le entregue algo al banco, sino que tiene plena eficacia desde que se firmó el contrato... el contrato tendrá plena vigencia aunque el cliente no utilice nunca el cofre, aunque nunca guarde allí objetos ni valores...” (26), y como ya sabemos el depósito es un contrato real

(23) Aun autores que nominan a este contrato como “Locación de Cajas de Seguridad” (BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan itiendo que “... es evidente que es un contrato con las características de la locación, custodia y prestación de servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos específicamente...” (p. 516). (24) CNCom., Sala C, 4/2/03, “T., G.R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, L.L., 2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/1996, “Quiquisola, Roberto H. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A”, L.L., 1997-B-80. (25) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, “Responsabilidad derivada del contrato de cajas de seguridad. Monto: prueba”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298: “... el objetivo del es la custodia y la confidencialidad de los efectos que deposita, eligiendo para ello o por su profesionalidad, e imagen a la entidad prestadora del servicio a quien abona un precio que no guarda relación con el contenido de la caja de seguridad... existen similitudes con el contrato de locación y con el de depósito, pero... se diferencia de ellos atento a que existe primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del banco al , siendo ésta la causa fin...”. GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 453: “... si este contrato se limitase al goce de una cosa ajena se convertiría en un puro arrendamiento. Y si el deber de custodia del banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la caja, se transformaría en un contrato de depósito...”. (26) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 708.

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para cuyo perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa por parte del depositante (27). Por otra parte, la teoría del arrendamiento tampoco es exacta. Y para sostenerla los autores se fundan principalmente en que “... falta, en primer término, la posesión de la cosa arrendada, que corresponde siempre al arrendatario, sin que pueda atribuirse a la entrega de la llave el valor de una tradición simbólica de la posesión. Existe, por otra parte, un deber de vigilancia activa que no es propio de los deberes típicos del arrendador. Finalmente el arrendatario normal no sufre ninguna limitación en su derecho de uso, mientras que en el contrato que estudiamos ese uso está condicionado por la intervención constante del banco...” (28); a esto se le puede sumar que según al art. 1516 C.C., el locatario puede introducir mejoras en la cosa locada, cosa que aquí no se da (29). Por estas razones es que sostenemos que se debe considerar a éste un contrato de seguridad, por ser ésta la orientación que lleva el contratar de las partes. Concluimos entonces que ni el contrato de plazo fijo, ni la cuenta corriente bancaria, ni la caja de seguridad son verdaderos depósitos, sino que las imprecisiones y ambigüedad del lenguaje nos llevan a llamarlos así, pero reiteramos que a la hora de aplicar la normativa, deberemos estar a la verdadera esencia del contrato. Reglamentación de los depósitos El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada por la ley de entidades financieras dictó la Circular OPASI II, el 27 de mayo de 1988, estableciendo las normas para la apertura, mantenimiento de las cuentas de depósito y también contemplando las distintas modalidades previstas de operaciones pasivas a saber: depósitos en cuenta corriente, en caja de ahorro y depósitos a plazo fijo como también otros depósitos como las usuras pupilares, etc..

(27) CNCom., Sala C, 23/3/1998, “Simao de Busico, Elena M. v. Banco Mercantil Argentino S.A.”, L.L., 1999-D-721. (28) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 452. (29) La jurisprudencia de nuestros tribunales también le ha negado este carácter (CNCiv., Sala C, 21/3/1996, “Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A.”, J.A., 1997-III-156).

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Todas las disposiciones revisten carácter de generales y básicas, es decir, son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, las que en la captación de recursos no pueden adoptar formas distintas de las previstas, las restantes disposiciones, esto es, las particulares, pueden ser establecidas libremente las entidades o en su caso pactadas con los clientes; por ejemplo: la tasa de interés, plazo, etc..

B. Clases 1. Naturaleza jurídica Con la aclaración previa sobre la naturaleza jurídica de lo que comúnmente se llama “depósitos”, nos damos a la tarea de clasificarlos. Al respecto podemos hacer dos clasificaciones de éstos. Una económica y otra jurídica (30). Analizando una esfera netamente jurídica, es posible clasificar los depósitos o por el criterio de disponibilidad en favor del depositante o por el criterio de la actuación del derecho del depositante. Económicamente se toma en cuenta la finalidad tenida por el depositante diciéndose que tenemos: - Income deposits: cuando el depósito sirve para obtener un beneficio cubriendo el lapso que corre entre ingresos y egresos - Business deposits: que hace el hombre de negocios con la finalidad de disponer en cualquier manera de ellos de acuerdo con los avatares de su negocio, con un margen de seguridad para sus futuras contingencias. - Saving deposits: es el mero depósito de ahorros, que no tiene por finalidad atender gastos corrientes. El dato presente en todos ellos, es que el hombre de negocios siempre busca mediante su depósito el obtener un beneficio de su colocación, sea ésta del tipo que fuere, percibiendo del banco el mayor rédito posible. Podemos concluir que:

(30) ROMERO, José I., ob. cit..

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1) Los criterios económicos referidos, propuestos por Keynes, se traducen en criterios jurídicos cuando no se atiende al motivo del depositante sino al momento en que puede ejercitar el derecho a la devolución del dinero o dicho desde otro punto de vista, el plazo del depósito; desde esta óptica pueden distinguirse en depósitos a la vista o pagaderos a la vista y depósitos a plazo fijo o pagaderos a plazo; los depósitos a la vista, cubren normalmente el espectro de los income deposits y los business deposits en tanto que los saving deposits normalmente son efectuados a plazo fijo. 2) Según el modo de ejercicio del derecho del depositante, los depósitos se pueden dividir en depósitos simples y depósitos en cuenta corriente, que se distinguen entre sí por la forma de retirar las sumas de dinero o de disponer de los fondos que están en poder del banco. Depósitos a la vista. Concepto: La propiedad del dinero la transfiere el cliente al banco y el depositante adquiere como contraprestación un crédito contra el banco por esa suma. Los depósitos en dinero se clasifican ahora en la actividad bancaria en: “a la vista” y a “plazos”, existiendo, además, en algunos ordenamientos, los depósitos “de ahorro” o en “cajas de ahorro”. El depósito a la vista es aquel que se realiza sin que exista plazo para su retiro, ni aviso previo al banco. Razón por la cual el banco viene obligado a mantener permanentemente “disponible” el dinero en favor de su cliente. A la especie de depósito a la vista pertenece el depósito en cuenta corriente y en caja de ahorro. Importancia: Pasaron a constituir una fuente de recursos sin costos para el banquero y le proporcionaron la fuente para realizar préstamos, los que acreditados en las cuentas bancarias de los clientes le permitieron multiplicar el crédito.

2. Depósitos en caja de ahorro a. Régimen Cuando utilizamos las palabras “caja de ahorro” inmediatamente nos viene a la mente que nos encontramos, en lo que económicamente sería un saving deposits, pero “... que un depósito deba calificarse o no como de ahorro dependerá más de la intención del depositante que del mecanismo jurídico de la operación (restitución a plazo o a la vista), ya que un depósito a la vista se transforma en depósito de ahorro si el titular deja

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largo tiempo las sumas en poder del banco. De aquí se infiere que el instrumento jurídico más adecuado para el ahorro será el depósito bancario a plazo, aun cuando las demás formas de depósito puedan servir también finalidades de ahorro... el depósito llamado de ahorro no está necesariamente vinculado a una forma especial de depósito...” (31), esto es, aun más claro en el actual sistema del contrato de caja de ahorro donde ya no existen límites de extracciones como sucedía en el régimen anterior donde existía un límite de cinco extracciones mensuales y una sexta para su cierre, demostrando la preponderancia al servicio de caja que en la nueva reglamentación se vislumbra y su acercamiento con la cuenta corriente bancaria “... los servicios de caja de ahorro... tienen con la cuenta corriente bancaria una diferencia jurídica... apenas apreciable, ya que tienen similar sistema de movimiento, aunque sin el cheque como instrumento para la operatoria...” (32) (refiriéndose al retiro de fondos). Actualmente el texto ordenado de “Depósitos de ahorro, por de remuneraciones y especiales”, cuya última modificación fuera introducida por la Comunicación “A” 4662 unifica un régimen que anteriormente diferenciaba entre caja de ahorro común y especial (en esta última se permitía sólo una extracción mensual sin límite en cuanto al importe). La norma actual indica que podrán ser titulares de una caja de ahorro personas físicas capaces (anteriormente se incluían a personas de existencia ideal sin fines de lucro tal el caso de asociaciones, fundaciones, etc.) y los menores de edad de entre 18 y

(31) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 373 y 374. (32) ROMERO, José I., ob. cit. Sin embargo, VILLEGAS, Carlos Gilbert,o cita en su obra: Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 488, un caso jurisprudencial: “... donde se ha centrado la diferenciación entre depósitos en caja de ahorro y depósitos en cuenta corriente, en la documentación que el banco otorga al cliente... se responsabilizó al banco frente a extracciones realizadas en una cuenta de caja de ahorro por terceros que no habían presentado la libreta otorgada por el banco al cliente…” (“Lapidus, Jacobo M. c/ The Royal Bank of Canadá”). Más aquí en el tiempo encontramos un pronunciamiento en este sentido diferenciador. En la causa se habían realizado extracciones mediante la presentación de documentación falsificada; la entidad en su defensa citó la ley de cheques en cuanto la falsificación no era manifiesta y, por ende, inadvertible en la práctica bancaria usual, argumentando que son aplicables analógicamente las reglas sobre cheque. Ante esta defensa dijo el tribunal: “... la aplicación analógica al caso de las reglas para la cuenta corriente no aparece proponible dada la diversa naturaleza jurídica de ambos contratos...” (CNCom., Sala E, 14/10/05, “Loza, Gustavo Orlando y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, inédito).

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21 años, siempre que cuenten con la previa autorización del padre, madre o tutor que deberán asumir la responsabilidad que se origine por los actos del menor titular de la cuenta, pudiendo constituirse en pesos argentinos, dólares y otras monedas extranjeras si media autorización del Central. El retiro de los fondos depositados podrá realizarse por ventanilla, mediante el cajero automático, transferencia electrónica u orden telefónica y débitos pactados sin que en ningún caso pueda resultar un saldo deudor (no funciona al descubierto). El titular puede realizar depósitos en dinero, cheques propios o de terceros de los que sea beneficiario o endosatario, también mediante transferencias. La liquidación y capitalización de intereses se efectúa por períodos no inferiores a 30 días. Para el supuesto que la entidad resolviese el cierre de la cuenta deberá notificar tal decisión al último domicilio registrado del titular y transferir los saldos existentes a una cuenta general a disposición de sus respectivos titulares. Los depósitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusión dentro de la clientela del consumidor bancario; ha sido el medio tradicional utilizado en muchos países, por el cual los pequeños ahorristas han efectuado sus imposiciones en los bancos y entidades financieras (33). El objeto inmediato es la entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepción por parte de la entidad financiera para su guarda, el objeto mediato lo constituye el dinero, moneda de curso legal o bien documentos representativos de dinero como por ejemplo: cheques y órdenes de pago. La entidad responde por la custodia del título como obligación característica del mandato. La causa es acrecentar un capital que se va integrando con nuevos depósitos y los intereses devengados, sin soslayar la posibilidad de disponer de los fondos con alguna amplitud de acuerdo con las condiciones pactadas. Como se dijo, una de las maneras en que se movilizan los fondos de estas cuentas, está dada por la posibilidad de pactar operaciones de pago y cobro por cuenta del cliente, el que debe dar mandato expreso. Así se prevé la posibilidad de que en este sistema se incluyan: - Operaciones propias de la entidad (pago de préstamos, alquiler de cajas de seguridad, etc.). - Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concertados directamente con el banco o a través de dichos terceros (débitos automá-

(33) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y... cit., t. I, 2ª reimp., p. 487.

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ticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc. cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una antelación mínima de 5 días hábiles respecto de la fecha fijada para el débito que el titular haya contratado. En los convenios que las entidades financieras concierten con los titulares para la adhesión a sistemas de débito automático para el pago de impuestos, facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc. deberá incluirse una cláusula que prevea la posibilidad de que el cliente ordene la suspensión de un débito hasta el día hábil anterior a la fecha de vencimiento y la alternativa de revertir débitos por el total de cada operación, ante una instrucción expresa del cliente, dentro de los 30 días corridos contados desde la fecha del débito. Las causales de cierre de la cuenta son: por decisión del titular (mediante presentación en la entidad y el retiro total del saldo de capital e intereses); por decisión de la entidad, en cuyo caso se comunicará a los titulares, otorgándose un plazo no inferior a 30 días corridos antes de proceder al cierre de la cuenta y traslado de los fondos a saldos inmovilizados (en la comunicación, se hará referencia a la comisión a aplicar sobre esos importes y a la fecha de vigencia); por fallecimiento o quiebra del titular; por orden de la autoridad competente. En caso de cierre de la cuenta se debe notificar al cliente y comunicar que los fondos se encuentran a su disposición salvo orden judicial. Obligaciones del cliente: comunicar todas las modificaciones contractuales que impliquen cambio de responsabilidad, su revocación o modificación; comunicar los cambios de domicilio; actualizar la firma; pagar las cargas convenidas por el mantenimiento de la caja de ahorro; mantener la provisión de fondos y verificar los saldos; mantener un saldo mínimo en la cuenta; custodiar la libreta de ahorro o tarjeta habilitante; reserva de la clave de identificación personal, que en caso de extravío o robo deberá efectuar la denuncia pertinente en forma inmediata. Obligaciones del banco: tener la cuenta al día; tiene el deber de información sobre el estado de la cuenta; deber de informarle al cliente sus obligaciones, entregándole copia de la reglamentación del funcionamiento de la caja de ahorro; cumplir con el servicio de caja efectuando los débitos y créditos pertinentes; devolver el dinero recibido en el mismo tipo de moneda y a quien resulte legitimado conforme su forma de apertura; pagar intereses en la misma moneda depositada de acuerdo con la tasa convenida con el cliente; liquidar y capitalizar los intereses por períodos vencidos no inferiores a 30 días ni

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superiores a un año; entregar el instrumento que habilite al a operar; emitir junto con las extracciones, los recibos, considerándose recibos también los comprobantes que emiten los cajeros automáticos; las compensaciones de débito por otros servicios deben tener la conformidad expresa del cliente y como todo mandato puede ser revocado; toda modificación que implique un cambio en el funcionamiento de la cuenta o de las comisiones o gastos, recién podrá aplicare a los 30 días si no ha mediado rechazo expreso del cliente y si se lo ha notificado fehacientemente este plazo se reduce a 5 días; mantener una base de datos correspondiente a las personas que ingresen depósitos de caja de ahorro superiores a $ 10.000.

b. Ahorro postal El denominado ahorro postal se implementó en el país alrededor del año 1915 con la creación de la Caja Nacional de Ahorro Postal (aún hoy existente pero privatizada y orientada totalmente al mercado asegurador). Mediante este mecanismo se posibilitaba a menores de edad el contar con fondos depositados al tener en su poder libretas con estampillas representativas de dinero depositado en dicha Caja Nacional. Hoy ésta es una costumbre perdida y aun prohibida, al estar circunscripta la posibilidad de contar con una caja de ahorro a mayores de 18 años. Sin embargo, en el último año desde el Banco Central se ha venido gestando la idea de retomar el sistema, aunque claro, esta vez, digitalizado. El proyecto básicamente consistiría en que el menor podrá depositar de 1 a 100 pesos por mes, sólo pudiendo retirar el monto total (depósitos más los intereses devengados) cuando cumpla 18 años. La cuenta estará a nombre de unos de los padres o tutores, siendo que éstos no podrán hacer utilización de la cuenta para sus ahorros, sino para beneficio del menor (34). Finalmente se habla de depósitos especiales en la reglamentación para referirse a: fondo de desempleo para los trabajadores de la industria de la construcción (35);

(34) Pueden consultarse las minucias de esta idea en: http://www.parlamentario.com/noticia10970.html; http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota.asp?nota_id=946885&origen=relacionadas; http://www.elcomercioonline.com.ar/Nota.asp?NotaNro=17739, etc.. (35) Cada cuenta se abrirá a nombre del trabajador para el cual el respectivo empleador efectúa los depósitos a simple requerimiento de éste y sin condicionamiento alguno, aun cuando no posea la correspondiente libreta de aportes. Deberá consignar únicamente y dejar

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para círculos cerrados (36); usuras pupilares (37); depósito corriente (38); cuentas a la vista especiales en moneda extranjera (39); especial para garantía para operaciones de futuros y opciones (40).

constancia de su código único de identificación laboral. Estas cuentas no generarán comisiones ni gastos de ninguna índole para el beneficiario, sólo pueden constituirse en pesos. Los depósitos podrán efectuarse en efectivo, transferencias, en cheques o giros librados sobre las mismas casas pagadoras de dichos documentos y que a su vez sean receptoras de los fondos. No se aceptarán valores a cargo de otras entidades. No se determinarán importes mínimos ni máximos. El retiro de los fondos sólo podrá realizarse por el saldo total de la cuenta. (36) Las entidades financieras podrán abrir “cuentas especiales para círculos cerrados” a las entidades autorizadas por la Inspección General de Justicia para operar con planes de ahorro, en forma individual para cada uno de los grupos que istren. Cada cuenta se abrirá a nombre de los suscriptores que formen el correspondiente grupo. Cada imposición deberá permanecer por un período no inferior a 14 días (no se itirán extracciones antes de transcurrido ese lapso). Se itirán hasta 4 extracciones por todo concepto, por mes calendario, sin límite de importe. Se itirá una extracción adicional para posibilitar el cierre de la cuenta, a condición de que cada uno de los depósitos efectuados haya permanecido 14 días como mínimo. El cierre se operará una vez concluida la última rendición ante los suscriptores, quedando los saldos a la vista (sin devengar intereses) en las condiciones generales, con aviso a la entidad a (ver Capítulo 19). (37) Se trata de fondos depositados por orden de un juez a nombre de menores de edad amparados bajo el régimen tutelar, incapaces con curador, o ausentes declarados tales en juicio. Se les aplica en lo genérico lo previsto para la caja de ahorro (38) Se trata de cuentas corrientes especiales para personas jurídicas de todo tipo. En lo demás es idéntica a una caja de ahorro. (39) Pueden ser titulares, los organismos o entes oficiales a cargo de la ejecución de convenios de préstamo o donación suscriptos con organismos multilaterales de crédito para el financiamiento de proyectos de inversión. Se prevé que funcionará con dólares u otras monedas extranjeras. (40) El contrato de futuros puede definirse como aquel en el cual “... un vendedor se obliga a entregar a un comprador una cantidad específica de un activo subyacente de calidad determinada en una fecha fijada en el futuro y a un precio fijado al cierre del mismo y, por su parte, el comprador se compromete a pagar el precio en la fecha estipulada...” (LUEGMAYER, Sebastián, “Derivados financieros y su tratamiento jurídico”, en Bancos y empresas, año 1, Nº 2 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 209); por su parte, las opciones son “... contratos que otorgan a una parte (el tomador) el derecho de elegir, durante un período determinado, comparar o vender una cantidad específica de un activo subyacente a un precio establecido en el inicio del mismo. Por este derecho, el tomador debe pagar una prima al emisor del contrato de opción...” (LUEGMAYER, Sebastián, ob. cit., p. 214). Ambos tipos contractuales se celebran en el marco de entidades autorreguladas que garantizan el pago de las operaciones, para esto se crean estas cuentas de las cuales serán

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Cuenta corriente bancaria Aunque el tema requiere de un tratamiento pormenorizado que se le brindará en el Capítulo 14, a cuyos términos remitimos, por ser la principal operación pasiva de las entidades, y por aglutinar en su seno una gran cantidad de manifestaciones contractuales, diremos unas palabras ahora. Resumidamente es una operación pasiva en virtud de la cual el cliente se obliga a mantener crédito en su cuenta, sea mediante depósitos o de otra forma y el banco se obliga a mantener ese crédito siempre disponible para el cliente no limitándose solamente a la guarda de depósitos sino prestado a un servicio de caja, atendiendo las órdenes del cliente sobre cobros, pos y transferencias. Distintas formas de funcionamiento: art. 791 C.Com. Cuenta a descubierto o con anticipo de fondos por el banco: esto quiere decir sin previos depósitos de dinero por parte del cliente, sino mediante adelantos de dinero que realiza el banco. El banco transfiere dinero al cliente y los deposita en su cuenta corriente pactando un plazo de devolución y la tasa de intereses aplicables. Funciona esencialmente mediante: - Apertura de crédito en cuenta corriente: es un contrato de crédito celebrado entre el banco y el cliente en virtud del cual se compromete a poner en disposición del cliente un crédito por un monto determinado por un tiempo preestablecido y a una tasa de interés convenida. - Adelantos transitorios en cuenta corriente: pero no siempre el descubierto en la cuenta corriente bancaria obedece a una transferencia de dinero que el banco realiza a una apertura de crédito en la cuenta corriente, es excepcional y transitoria - Depósito en la cuenta corriente: mediante depósitos que el cuentacorrentista mantiene con el banco. La cuenta corriente bancaria es una operación pasiva mediante la cual una persona efectúa depósitos a la vista en un banco, de allí emana la primigenia obligación del banco de mantener esos fondos permanentemente disponibles en favor del cliente.

titulares los mercados autorregulados sujetos al control de la Comisión Nacional de Valores. Podrán mantenerse estas cuentas a la vista en las entidades financieras para el depósito de las garantías requeridas en las operaciones de futuros y opciones que se cursen en dichos mercados. La moneda de constitución prevista son únicamente dólares.

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3. Depósitos a plazo fijo El contrato de plazo fijo (cuya naturaleza jurídica es de mutuo según se demostrara oportunamente) es una de las formas tradicionales por las cuales el banco toma fondos del público. Mediante este contrato, la entidad se hará de una suma determinada de fondos que deberá restituir con más los intereses devengados, al cumplirse el plazo pactado. Ha sido reglamentado por el B.C.R.A. mediante la Comunicación “A” 3043 (aunque se lo modifica en reiteradas oportunidades, la última de ellas, el 29/1/08, siendo su inmediata anterior del 27/11/07 demostrando de esta manera el pandemonium normativo que existe en la materia), a esto cabe sumarle la ley 20.063 regulatoria del contrato de plazo fijo cuando se instrumenta mediante la emisión de un certificado transmisible. Pueden suscribir este contrato todo tipo de personas físicas o jurídicas con capacidad para istrar sus bienes, pudiendo tratarse de pesos, dólares o euros (el Central tiene la posibilidad de habilitar la contratación en otras especies monetarias), existiendo también la posibilidad de que se depositen títulos, valores públicos o privados. La retribución se otorga mediante la tasa de interés pactada, la cual puede ser fija o variable (éstos se abonarán al vencimiento final para imposiciones a plazos inferiores a 180 días, itiéndose el pago periódico de los intereses devengados, antes del vencimiento de la imposición en la medida en que se efectúe en forma vencida, con periodicidad no inferior a 30 días y se refiera a imposiciones a plazos de 180 días o más). Tienen una fecha de vencimiento que en los contratados con interés fijo no puede ser inferior a treinta días, y en los de interés variable, el mínimo varía de 120 a 180 días, en la que el depositante tiene derecho a retirar la suma depositada, pero las entidades financieras podrán intermediar o comprar los certificados transferibles, siempre que desde la fecha de emisión o última negociación o transferencia, cualquiera sea el motivo que las origine, haya transcurrido un lapso no inferior a 30 días, es decir que en estos casos se producirá una cancelación anticipada del contrato, pero en la transmisión se descontarán los intereses que correspondían al tiempo que aún faltaba transcurrir. Los titulares de los depósitos a plazo fijo nominativo intransferibles podrán autorizar la reinversión del capital impuesto por períodos sucesivos predeterminados, pudiendo capitalizarse los intereses devengados hasta el momento; tal autorización para la renovación automática deberá extender por escrito en el momento de la constitución del depósito, pero en los casos en que el certificado quede en custodia en la entidad, la renovación podrá ser ordenada por otros medios (telefónicos,

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electrónicos, etc.), dicha autorización tendrá vigencia hasta nuevo aviso. Aquí hay que ser claro, ya que el banco no puede sustituir la iniciativa del cliente y renovar, sin autorización, el plazo fijo contratado, ya que de otra manera se lo privaría al sujeto de fondos que le pertenecen (41). Lo principal es la persecución del lucro por el arrendamiento de dinero que está por sobre el interés de satisfacer un deseo de seguridad, pero en la mayoría de los casos quien realiza este tipo de inversiones (salvo institucionales) no cuenta con demasiados fondos, por esto se necesitaba contar con un mecanismo que otorgara una mediana liquidez al inversor, es así que surgen los “certificados de depósitos”, mediante los cuales se logra “... incrementar la capacidad bancaria de obtención de fondos, garantizar la estabilidad de los recursos obtenidos y ofrecer a lo ahorradores un mayor grado de liquidez para las imposiciones a plazo...” (42). El librador de estos títulos es la entidad financiera autorizada para recibir depósitos y la obligada al pago y el tomador o beneficiario es el depositante. Respecto a su naturaleza jurídica el maestro español Garrigues dice que se trataría de “... títulos valores, pues en ellos concurren las notas de incorporación del derecho al titulo, literalidad y aptitud para la circulación…” (43), pero no deben confundirse con otros instrumentos por los cuales las empresas captan dinero del público como son los bonos, debentures y obligaciones negociables, ya que “... mientras los bonos u obligaciones son causa de la captación, los títulos valores que se emiten como consecuencia de un depósito a término son resultado de la misma...” (44); en otras palabras, mientras los demás títulos de deuda son emitidos para obtener fondos, los certificados de depósito se emiten por haber conseguido fondos.

(41) CNCom., Sala B, 20/11/00, “Surchi, Alberto D. c/ Banco del Buen Ayre S.A.”, citado en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 57. Es más, el punto 1.16.1.2 de la reglamentación, prohíbe expresamente que se renueven automáticamente estos contratos (también se encuentran vedados los casos de plazo indefinido, o donde se prevea la obligación de cancelación anticipada). (42) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 379. (43) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 381. Tanto se los iguala a otros títulos valores, que le son aplicables (art. 4º ley 20.063) supletoriamente el decr. ley 5965/63 (ratificado por ley 16.478) relativos a la letra de cambio y el pago. (44) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, 5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 419.

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Los certificados de depósito deberán contener necesariamente, en su texto la referencia a su causa que es el contrato de depósito y sus condiciones básicas, como por ejemplo, el importe, la tasa de interés, la forma de liquidación, fecha de vencimiento y lugar de pago, sin perjuicio de los requisitos formales que los certificados de depósito deben contener, regulados en el art. 1º de la ley 20.063 de depósitos a plazo fijo nominativos transferibles que establece las siguientes enunciaciones: la inscripción “certificado de depósito a plazo fijo nominativo transferible”; nombre y domicilio de la entidad que recibe el depósito; designación del lugar y fecha que se expide; nombre, apellido y domicilio completo del depositante; cantidad depositada; tasa y período de liquidación de los intereses; fecha de vencimiento del depósito; lugar de pago; firma de la entidad receptora. Son títulos a la orden por su esencia en los que la cláusula puede estar implícita, como en los certificados nominativos transferibles o deben ser librados en favor de personas determinadas como los certificados nominativos intransferibles. Su ley de circulación será en el primer supuesto por endoso (45) y en el segundo supuesto sólo por la cesión de éste. Siempre deberá efectuarse su tradición.

(45) El “endoso” es la manera tradicional de transmisión de títulos valores; se lleva a cabo colocando en el reverso del documento (o en una hoja anexa cuando no queda espacio en éste) la firma del endosante (quien lo transmite). La ley 20.026 prevé en su art. 2º: “Los certificados serán transmisibles por vía de endoso, el que deberá ser puro y simple. Toda condición a que se lo subordine se considerará no escrita. Los endosos indicarán con precisión al beneficiario. No serán válidos los endosos al portador o en blanco”. Esta norma se refiere obviamente a los certificados transferibles, y prohíbe el llamado endoso en blanco y al portador, es decir que siempre será necesario que se coloque el nombre del endosatario, para no perjudicar el cobro del documento. Como al momento de presentarse el certificado para su cobro, puede suceder que haya pasado por varias manos, la ley prevé la situación de control a cargo de la entidad. Esta estará obligada a verificar la regular continuidad de los endosos (es decir que quien contrató con la entidad sea el primer endosante, que si hay una nueva transmisión este endosatario se convierta en el nuevo endosante y así sucesivamente hasta llegar a quien se presenta al cobro), pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de los endosantes. No obstante, deberá identificar al beneficiario del reembolso. El reembolso efectuado en estas condiciones, en principio, libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa grave (ver CNCom., Sala B, 21/6/05, “González, Hugo Alberto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, citado en AMADEO, José L., ob. cit., p. 133).

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Como dijimos, el contrato puede ser suscripto por cualquier persona física o jurídica con capacidad para obligarse cambiariamente, en las oficinas de la entidad financiera depositaria, debiendo la entidad entregar el certificado en el momento, no pudiendo utilizarse recibos de depósitos provisorios. La única excepción la constituyen los depósitos con valores compensables por cámara de 24 o 48 horas, dependiendo si el cheque es de la misma casa es en 24 horas y si es de otra casa es en 48 horas, por los que se confecciona un certificado provisorio hasta la acreditación de los fondos. Tanto la emisión como el pago de los certificados quedan registrados en un libro foliado. No puede constituirse a nombre de otra entidad financiera comprendida en la ley 21.526 (L.E.F.) y sus reformas, con plazo indefinido u obligación de restituirlo antes de su vencimiento o con vencimiento en días inhábiles.

a. Clases Los contratos de plazo fijo presentan diversas modalidades que permiten una variada clasificación, así podemos encontrar: - Por su objeto: en moneda nacional, extranjera o en títulos valores públicos nacionales, a plazos no menores de 30 días. - Por su transferibilidad: nominativos transferibles o nominativos intransferibles, ambos con tasas de interés a convenir; los primeros son transmisibles por endoso y tradición de efectos limitados, los segundos, por cesión y entrega del documento (siempre la cesión debe ser notificada al banco antes de su vencimiento). - Por la tasa de interés: tasa a convenir libremente por las partes o con la cláusula de reparto de intereses. Ambos pueden ser transferibles o intransferibles. Los certificados a tasa flotante no pueden emitirse a plazos inferiores a 120 días y el mecanismo de fijación de la tasa a su vencimiento difiere según se traten de depósitos en pesos o en dólares.

b. Certificados, forma y régimen Negociación secundaria: Los bancos pueden realizar operaciones de intermediación y compra de certificados de plazo fijo en pesos o dólares o de títulos públicos siempre que desde la fecha de emisión o de la última negociación cualquiera sea su causa, haya transcurrido un plazo no inferior a 30 días. Las entidades pueden adquirir certificados propios, con pago en la respectiva

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imposición, la que deberá ser automáticamente cancelada. Los nominativos transferibles se negocian por endoso, debiendo los endosantes consignar la fecha de éste. En los intransferibles, la negociación secundaria deberá realizarse por cesión y, en su caso, de tratarse de títulos no librados por la cesionaria se deberá notificar en forma fehaciente a la entidad emisora. En el 2001, la ley 20.063 que modifica, agregándose la posibilidad de una nueva forma de transmisión, la bursátil. Por el decr. 1045/2005 se estableció que los certificados de plazo fijo constituidos a trescientos sesenta y cinco días o por el plazo mayor que al efecto pueda establecer el B.C.R.A., podrán ser negociados en Bolsas de Comercio y Mercados de Valores autorregulados por medio de modalidades de negociación que garanticen la interferencia de ofertas con prioridad precio-tiempo. La oferta primaria y la negociación secundaria de los certificados mencionados no se considerarán oferta pública en los términos de los arts. 16 y concs. de la ley 17.811 y no requerirán autorización previa. Los certificados deben ser pagados a su vencimiento, salvo: falsificación o adulteración en donde la entidad deberá retenerlo, otorgar recibo y efectuar la denuncia policial; si el certificado contiene enmiendas o raspaduras que afecten requisitos constitutivos del título (número de certificado, monto, tasa y monto de interés y firma); robo o extravío, para lo cual el tenedor legítimo deberá notificar por escrito a la entidad y efectuar la denuncia policial, cuya copia deberá entregar al banco.

4. Depósitos en caja de seguridad Ut supra nos hemos referido a la naturaleza jurídica de este contrato; allí se analizaron las diversas posturas, ubicándonos nosotros entre aquellos que propugnan la existencia de un contrato mixto, que no es ni locación ni depósito. Ahora podemos conceptualizarlo y decimos que es aquel pacto de adhesión por el cual una entidad especializada coloca a disposición de un sujeto, por un tiempo determinado, un espacio cerrado y vigilado, en el cual se cuentan con medidas especiales de seguridad, para que éste opte por colocar allí diversos elementos, a cambio del pago de una suma determinada de dinero (46).

(46) En el último tiempo, la jurisprudencia la ha definido como “... aquél por el cual la entidad bancaria cede a un tercero (generalmente, cliente de la institución), por un plazo

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Se suele encontrar un primer antecedente de este contrato en Roma donde existían almacenes fortificados donde se podían depositar cosas de valor para poder recuperarlas ante el requerimiento; más aquí en el tiempo, durante la Edad Media, se cita a la Orden de los Templarios. Estos ofrecían fortificaciones que en su interior, se subdividían en pequeños compartimentos, entregándose una llave al depositante y conservando una copia ellos. Esta tendencia se acentúa en el siglo XIX fundándose The Safe Deposit Company Of New York, una entidad especializada en la prestación del servicio de guarda, que se caracterizaba en sus inicios por vender los espacios bajo su custodia, para luego pasar a cederlos temporalmente. Posteriormente se extiende a Europa donde se terminan de perfilar los caracteres actuales. Actualmente podemos decir que éstos son: - Un contrato de consumo (en tanto se celebra a título oneroso entre un consumidor final, persona física o jurídica, con un banco, que actuando profesionalmente presta un servicio, por lo cual se le aplica a este contrato la ley 24.240). - Oneroso (en la mayor parte de las cosas el banco descuenta el importe del costo del préstamo del servicio de la cuenta corriente o caja de ahorro del cliente). - Bilateral (en tanto genera obligaciones para ambas partes). - Consensual (se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, por lo que aleja la tentación de asimilarlo al depósito, no siendo necesario el depósito de elemento alguno en el espacio destinado por el banco para que se perfeccione). - No formal (no requiere formas, no obstante suele celebrarse por medio de formularios predispuestos, a los que el cliente adhiere). - De duración o de tracto sucesivo (atento en que está destinado a durar por un plazo determinado). - Atípico (no tiene regulación, pero posee la llamada “tipicidad social”, pues funciona en base a un conjunto de comportamientos sociales homogéneos que no están expresamente incluidos en disposiciones vigentes).

determinado, el uso de un espacio instalado en una dependencia especial del banco (habitualmente, en el subsuelo, con protegido y vigilado) a cambio del pago de un precio, a fin de que este tercero deposite valores o cosas en ese espacio, sin que importe que sean o no de su propiedad, con la finalidad de que sean preservadas o protegidas por aquella...” (CNCom., 15/2/08, “Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario”, inédito).

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- Conmutativo (porque las obligaciones y los derechos se encuentran especificados de antemano, siendo su resultado cierto y, en este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia al decir: “... el contrato de caja de seguridad no es un contrato aleatorio; si el riesgo juega una función, ésta incide directamente en el ámbito de la organización general de la empresa bancaria, el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la idoneidad del servicio, es inherente al ejercicio empresario...” (47)). - De adhesión (siendo un contrato con cláusulas predispuestas al que el cliente sólo puede adherir sin cambiar su contenido) (48). - Bancario (si bien éstos han sido definidos como aquellos en los cuales una parte es el banco y que tiene por objeto la intermediación en el crédito, el contrato de caja de seguridad ha sido incluido en esta especie aun cuando su objeto no es la realización de operaciones de crédito, y esto es así en tanto la contratación bancaria supone una actividad profesional, controlada o fiscalizada por el Estado). - De custodia (el cliente busca: máxima seguridad, confidencialidad, secreto). Como dijimos, éste es un contrato que genera obligaciones para ambas partes, así tenemos: Obligaciones del cliente: pagar el precio convenido (la falta de pago es causa de resolución del contrato); utilizar adecuadamente el servicio, lo que importa no introducir en el cofre cosas o elementos nocivos, explosivos, etc.; no sublocar el cofre; identificarse ante la entidad al momento del ingreso; informar el extravío de las llaves al banco y devolverlas al finalizar el contrato. Obligaciones de la entidad financiera: entregar las llaves; facilitar el al lugar donde se encuentra dicha caja concediéndose su uso (“... la obligación de asegurar al cliente el uso exclusivo de la caja se desdobla a su vez en dos deberes a cargo del banco: el de permitir al cliente el libre a la caja de seguridad en las horas previstas en el contrato

(47) CNCom., 7/12/07, “Feldman, Néstor y otro c/ Banco de Crédito Argentino S.A. s/ Ordinario”, inédito. (48) CNCom., Sala A, 23/3/1995, “Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires”, E.D., 162-688.

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y el de permitirle asimismo introducir o retirar de la caja los objetos que tenga por conveniente...” (49)); llevar un registro puntual de las personas que ingresen al recinto de las cajas de seguridad verificando la identidad de cada sujeto; garantizar un espacio de reserva al cliente para que actúe sobre la caja de seguridad; conservar un duplicado de la llave entregada al cliente u otro medio de acceder al contenido de la caja (50); custodiar la integridad de la caja, respondiendo por cualquier daño que sufra su contenido, que no sea por el riesgo, vicio de la cosa, caso fortuito o fuerza mayor, o culpa del cliente. Esta última obligación del banco nos lleva al siguiente interrogante: ¿el deber de custodia representa una obligación de medios o de resultado? Es una cuestión controvertida, al no estar regulado este contrato, por lo que aún hoy es objeto de debate. La tendencia jurisprudencial se inclina a calificarla como obligación de resultado (51), por lo que ante el incumplimiento el banco sólo se eximiría probando la causa ajena, concepto que no incluiría al robo, pues la finalidad del contrato es, precisamente, sustraer los efectos de la posibilidad del robo. Debería la entidad probar la ruptura del nexo causal para

(49) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 455. (50) En este sentido, RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 794 y 795 plantea que la posibilidad de guarda de un duplicado de la llave o una llave maestra encuentra su fundamentación en que “... donde se establece como carga para la entidad crediticia, la obligación se cumple a través de depositar el duplicado en manos de un tercero, por lo general, otra entidad de crédito o la propia Superintendencia de los bancos o la entidad de control. Quieren preverse los casos de pérdida o extravío de la llave en los cuales, y a petición del cliente, podrá entregarse el duplicado... también puede utilizarse el duplicado por el mismo banco en ciertas hipótesis en las que la ley autoriza a proceder unilateralmente a la apertura de la cajilla. En todos estos supuestos, la existencia del duplicado evita la necesidad del empleo de la fuerza para violentar las medidas individuales de seguridad de que goce la cajilla...”. Un supuesto de esta última situación se analizará infra al tratar el tema de la posibilidad de embargo del contenido de la caja de seguridad. De todas formas, y en lo que hace a la existencia de un “duplicado” de la llave, consideramos una mejor práctica comercial, la cláusula contractual que prevé que ante el supuesto de extravío de la llave, se sustituirá la cerradura con costo a cargo del cliente, de esta manera se evitan suspicacias sobre la existencia de más llaves de algo que debe permanecer por regla cerrado y, por otro lado, creará en el cliente una mayor diligencia en el cuidado de la llave que se le entregó. (51) CNCom., Sala A, 26/3/1993, L.L. del 5/12/94; CNCom., Sala A, 23/3/1995, “Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires”, E.D., 162-688; CNCom., Sala A, 27/12/1996, “Menéndez de Menéndez, Mercedes v. Banco Mercantil Argentino S.A.”, E.D., 175-53.

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encontrarse liberado del deber de responder, no pudiendo acreditar la mera diligencia en su accionar (52). Orientados hacia la protección contra los robos, el banco asume, en definitiva, una custodia “efectiva” y no meramente “disuasiva”. Se trata de que el banco tome todos los recaudos para protegerse aun de un “arduo trabajo de los delincuentes” (53) pues cobra por vender un servicio de seguridad profesional y de este modo debe ejecutar la obligación a su cargo. No se releva el banco sino en caso de que acredite que para cumplir hubiera sido necesario una exigencia desproporcionada con relación a la obligación asumida (54).

(52) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 460 y 461: “... la obligación de conservación íntegra de la caja de seguridad se desdobla en dos: una obligación relativa a la integridad interna (garantía de clausura) y una obligación relativa a la integridad externa (garantía de conservación)... para liberarse de responsabilidad por incumplimiento de esa obligación es preciso que el banco demuestre la intervención de fuerza mayor o caso fortuito... por esta faceta de la responsabilidad el contrato se aproxima más al depósito que al arrendamiento... el banco responderá cuando, por falta de diligencia, la caja se abre sin la voluntad del y los objetos que contiene desaparecen o sufren daño; o cuando, por la misma causa, y aunque la caja no haya sido abierta, los objetos contenidos en ella sufren daños o desaparecen...”. (53) En lo que hace al supuesto robo es interesante y muy citado el razonamiento que hace la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, en el fallo “Menache, David c/ Banco Mercantil Argentino”, publicado en L.L. del 8/10/04: “... la parte demandada afirma, sin demostrarlo, haber cumplido las normas de seguridad exigidas por las leyes vigentes, y que existió una fuerza mayor irresistible respecto del hecho perpetrado por ‘especialistas’. Empero, el robo per se, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carácter de caso fortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad (conf. este Tribunal, in re ‘Menéndez de Menéndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Arg. S.A.’, del 27/12/1996; en igual sentido, Sala B, en autos, ‘Sucarrat, Gustavo Adolfo c/ Banco de Galicia y Bs. As.’, del 26/3/1993); aunque debe reconocerse que a los efectos liberatorios de responsabilidad nuestro ordenamiento jurídico asimila el llamado caso fortuito a la fuerza mayor (arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570 y concs. C.C.), pese a que el primero se refiera a un hecho extraño al hombre que rompe el nexo causal, mientras que el segundo, al contrario, proviene del hecho del hombre que carece de esa aptitud. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto en el art. 377 del Cód. Procesal, para deslindarse de la responsabilidad, el demandado tendría que haber demostrado no sólo el hecho del robo, sino que éste no ha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable por el tipo concreto de obligación, todas las medidas de seguridad requeridas para una óptima prestación del servicio de custodia comprometido. Lo que entiendo que no ha hecho el accionado...”. (54) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 309: “... el robo... proviniendo de la obra del hombre, no tiene carácter de caso fortuito, porque para sustraer los valores al peligro de

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Por otro lado se intenta liberar convencionalmente de la responsabilidad mediante “Cláusulas limitativas o liberatorias de la responsabilidad del banco”. Estas se presentan principalmente de tres maneras: exoneración total de responsabilidad por robo; limitación del monto por el cual responderá la entidad; carga de las pruebas. Estas cláusulas resultan nulas en dos sentidos, aunque su efecto sea el mismo. Por un lado se perdería la razón principal para contratar, ya que si el deber principal de la entidad es conservar a resguardo los bienes depositados, poco quedaría de éstas, si ante su incumplimiento el banco se encontrara exonerado de responsabilidad, se desnaturalizaría la razón del convenio, siendo la obligación de una de las partes una mera expresión de deseos de cumplimiento potestativo a cargo de un sujeto especializado. Por otro lado hemos caracterizado a este contrato como de consumo, ello nos lleva a la aplicación de la ley 24.240 y su reglamentación. Esta norma es clara en el sentido de que son nulas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños de quien resulta prestador del bien o servicio, y también corren la misma suerte las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37 incs. A y C, respectivamente). Tanto jurisprudencia (55) como doctrina (56) mayoritaria califican de tales pactos como inválidos y no oponibles al cliente.

tal evento, está destinada la caja de seguridad. La seguridad es una obligación de resultados no de medio... no exime al banco de su propia responsabilidad... la corresponsabilidad eventual de la Policía Federal, del Banco Central o de cualquier otro tercero...”. (55) CNFed. C. y C., Sala I, 13/4/1999, “Ferrer de Freidenberg, Sara c/ Banco de Galicia y Buenos Aires y otros”, D.J., 2000-1-632; CNCom., Sala C, 1/2/02, “Martín, Raúl P. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, L.L., 2002-D-560; CNCom., Sala B, 30/12/1998, “Ravaglia, Clemente y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, J.A., 1999-IV-248; CNCom., Sala A, 27/12/1996, “Menéndez de Menéndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, E.D., 175-43, entre muchos otros. (56) Con justeza lo dice ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 312: “... si se mantuviera su validez se podría considerar que en el contrato de cajas de seguridad, el banco no se obliga a nada ya que está dispensado de responsabilidad en caso de inejecución de su principal obligación...”. Y desde hace ya mucho tiempo tenemos las palabras del autor español GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 462: “... ¿Qué sentido tienen los estatutos y los formularios cuando dicen que el banco no contrae responsabilidad alguna en cuanto a la naturaleza, a la cantidad, al valor, o al demérito de los documentos, títulos u objetos encerrados en la caja? En nuestra opinión, no tienen estas cláusulas ningún sentido si el cliente prueba que la caja contenía tantos títulos de tal clase o valor...”.

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Los precedentes judiciales reseñados han señalado reiteradamente la invalidez de las cláusulas que liberan de la responsabilidad al banco, y tampoco puede limitar esta responsabilidad. Existe la tendencia de las entidades en los últimos tiempos a plantear la posibilidad de que sea el propio cliente quien contrate en paralelo un seguro para cubrirse por los daños que le cause la sustracción o pérdida de los bienes depositados, que podría estar hecho también en una cláusula inserta en el mismo formulario de adhesión. Pero esto es un contrasentido ya que lo que se busca con la contratación de la caja de seguridad es precisamente la protección de los bienes, es decir que el cliente debería pagar dos veces por el mismo servicio. Aclarada la cuestión sobre la extensión de la responsabilidad en general por pérdidas de elementos depositados en cajas de seguridad, nos toca enfrentarnos a un tema de mayor casuística, porque si bien las entidades no pueden limitar su responsabilidad por los daños causados, queda determinar en el caso concreto la ocurrencia de éste (que se produciría esencialmente en el acto material de desaparición de los bienes aunque no cabe excluir la existencia de un daño moral), lo cual en este especial contrato no siempre resulta fácil de determinar; piénsese que en estos contratos el banco no sabe a ciencia cierta qué es lo colocado en el espacio predispuesto, y ni siquiera si se ha colocado algo en su interior, y más difícil será para el cliente lograr una prueba acabada y contundente de lo depositado. Al fin de cuentas, en este tema no se puede escapar a la regla de que el daño indemnizable debe ser un daño cierto. Repetimos que esta prueba es difícil toda vez que el banco no tiene que conocer el contenido y si lo conoce debe guardar secreto, pero las presunciones recurren en su auxilio, porque exigir una prueba directa, rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que se dice sustraído haría recaer sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable. Sí deberá acreditar acabadamente la relación contractual que lo unía a la entidad, así como también la ocurrencia del suceso. Lo primero siempre resulta sencillo atento a la firma de contratos de adhesión, una de cuyas copias se entrega al ; el hecho que genera el daño puede resultar sencillo en los casos en que son violadas varias cajas de seguridad como generalmente ocurre cuando se trata de robos de “boqueteros”, aunque puede presentar cierta dificultad cuando se realizan hurtos “hormiga” por parte de empleados del banco que han tenido a una copia de la llave para acceder al contenido de la casilla. Recurriendo a los parámetros que estableció la jurisprudencia respecto del contenido de la caja de seguridad: “... se evita... la falacia de que aun-

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que estuviera demostrada la responsabilidad bancaria por el incumplimiento de sus obligaciones, ésta no se podría hacer efectiva por imposibilidad de probar plenamente el contenido saqueado...” (57). No obstante, no puede decirse que baste con alegar la mera tenencia de un bien en la caja, para que la entidad cargue con la responsabilidad por su desaparición, y esto también se ha encargado de ponerlo de resalto la jurisprudencia (58); y por demás está decir que la entidad podrá acreditar que los objetos denunciados no se encontraban en la caja de seguridad, o que estamos ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que lo exima de responder (como sucedió en España durante 1936 y 1939, años durante los cuales, en medio de la guerra civil que envolvió a aquel país, se produjeron constantes saqueos a los bancos, hecho ante el cual la propia autoridad pública no pudo actuar, convirtiendo el supuesto en un caso de ruptura del nexo causal (59)). A más de esto al iniciar una demanda por daños y perjuicios por el extravío a destrucción de los bienes depositados, la entidad especializada presentará una batería de defensas para intentar no responder por el daño reclamado, así podemos citar: - Falta de legitimación activa: esto se da cuando se denuncia que los bienes depositados no pertenecían a quien era titular del servicio y es éste quien reclama a la entidad por el contrato que los unía, o cuando demanda sólo un sujeto el resarcimiento por el todo de lo depositado siendo dos o más los titulares de la caja de seguridad. - Prejudicialidad: se busca atar el resultado de la acción civil a lo determinado en un juicio penal, aunque cabe recordar que la razón de demandar sea distinta ya que a quien le han desaparecido los elementos depositados, poco le importa la razón por la cual se ha producido esto. - Defecto legal en el modo de proponer la demanda: en el supuesto en que no se ha aclarado con precisión el monto por el cual se reclama, especialmente en el caso de daño moral, pero esto es fácilmente solucionable colocando la mención “... o en cuanto más o menos surja de las pruebas...” en la demanda.

(57) ZINGMAN DE DOMÍNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 315. (58) CNCom., 15/2/08, “Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario”, inédito. (59) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 463.

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- Falta de acreditación: nuevamente se trata del supuesto en el cual no se arriman probanzas suficientes (a juicio de la entidad) de los elementos depositados; se suele alegar falta de denuncia de bienes a los organismos recaudadores de impuestos, pero se debe estar atento de que se trata de cuestiones distintas, y en nada logra empecer a la demanda de daños la falta de pago de obligaciones impositivas, si existen otras maneras de acreditar la existencia de los objetos. - Pesificación: otra de las defensas es que con posterioridad al dictado de la ley 25.561 es que las deudas que se tenían se encontrarían pesificadas, debiendo el banco devolver las sumas a $ 1,40 por cada dólar que se tenían a resguardo en la caja de seguridad y que habían sido robados con anterioridad a tal normativa. La jurisprudencia en general ha rechazado de plano tales planteos (60). Otro tema en boga respecto de la caja de seguridad y al cual nos queda referirnos es la posibilidad de embargo de su contenido. El contenido de la caja de seguridad se presupone que pertenece al cliente y, por lo tanto, integra su patrimonio, prenda común de sus acreedores, en tanto no se trate de cosas sin valor o bienes que estén fuera del comercio, notificado el banco del embargo dispuesto por la autoridad judicial, deberá prohibir el al cliente, a fin de no desbaratar la medida, aunque ésta sólo quedará trabada cuando se abra la caja por orden del juez competente. Algunos autores le asignan al banco una preferencia para el cobro. Hasta aquí no vemos ningún problema, pero éste se plantearía en el supuesto de que se proceda sin orden judicial por parte de los organismos recaudadores de impuestos, en cuyo caso no dudamos en pronunciarnos por su inconstitucionalidad en atención al carácter privado de estos espacios, y el deber de inviolabilidad que consagra la Constitución Nacional. Más espinoso se presenta el caso en que el fisco recurre al juez solicitando que éste dicte una orden de embargo sobre el contenido de una caja de seguridad. Puede suceder que el sujeto titular de una caja de seguridad cuente con otros bienes que le puedan asegurar normalmente al Estado el cobro de

(60) SCJ de Mendoza, Sala 1ª, 9/5/06, “Segarra, José Hugo c/ Banco Río de la Plata S.A.”, www.actualidadjuridica.com.ar, código unívoco: 11140.

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los tributos adeudados, en esta situación: ¿puede el tribunal negarse diciendo que se debe ir en primer lugar contra aquellos otros bienes? La jurisprudencia presenta decisiones contrarias sobre el tema: Por la negativa a otorgar el embargo del contenido de la caja tenemos un fallo de Juzgado Contencioso istrativo Nº 1 de La Plata donde el juez rechazó la medida cautelar (61). Por otra parte hay tribunales que han dado vía libre a este tipo de peticiones (62). Consideramos más acertada la primera de las posturas, es decir que en el caso de existir otros bienes sobre los cuales puedan recaer las medidas cautelares, deberá dirigirse sobre éstos en forma primaria, es que no podemos ser ilusos ni engañarnos sobre los motivos que llevan al fisco a actuar así, lo que se persigue es un “golpe mediático” que en muchos casos resultará contraproducente hasta para la misma causa, ya que no será raro encontrar cajas

(61) Juzgado Contencioso istrativo Nº 1 de La Plata, 4/5/05, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ R., C.A. s/ apremio provincial”, www.actualidadjuridica.com.ar, código unívoco: 9346. esgrimiendo que: “... si bien es cierto que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia de bienes de naturaleza patrimonial... frente al desconocimiento de los bienes resguardados en la caja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28 de la C.N.; arts. 23, 24, 26 de la BA) razón por la cual su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes muebles, es de carácter excepcional y sólo resulta procedente en supuestos donde no sea posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendientes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal)... si bien la evasión fiscal constituye una conducta reprochable, ello no justifica en modo alguno la adopción de medidas extraordinarias que puedan afectar derechos amparados por la Constitución cuando existan otros remedios cautelares susceptibles de lograr el mismo efecto sin perjudicar los derechos personalísimos que también garantiza el orden constitucional...”. (62) Juzgado Contencioso istrativo Nº 1 de Mercedes, 28/4/05, “Provincia de Buenos Aires c/ Gómez, Lucas R. y otro”, citado por VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y... cit., t. II, Contratos bancarios, p. 422 y ss.: “... En atención a lo peticionado, decretó el embargo preventivo de los bienes muebles contenidos en la caja de seguridad... limitándose a aquellos necesarios para cubrir el crédito que se reclama... el oficial de Justicia interviniente deberá realizar un prolijo inventario, no pudiendo recaer la medida sobre bienes inembargables... y preservando el derecho de la privacidad (art. 26 Const. Pcial. de Bs. As.) de aquellos otros elementos que pudieren encontrarse... que resulten inconducentes como medios para asegurar el crédito reclamado...”.

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vacías o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es más, se utiliza este mecanismo de un modo cuasi-extorsivo, violentando no sólo un espacio físico, sino también el precepto constitucional que manda a respetar las acciones de los hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos: ¿Cuál sería el motivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahínco cuando existen otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdadero abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciudadanos de la peor manera posible. Finalmente, este contrato concluye por expiración del término contratado (si no existe pacto de prórroga), por decisión de una de las partes si no se estipuló un período determinado, por liquidación de la entidad, por muerte del titular o por incumplimiento de las obligaciones básicas del contrato (ej., pagar el precio por el uso).

5. Depósito de títulos: regular e irregular Como ya nos pronunciáramos al referirnos a la naturaleza jurídica de los contratos que trataríamos en este capítulo, en este caso nos encontramos ante un verdadero contrato de depósito. Podemos encontrarlos de dos tipos distintos: depósitos bancarios individuales y colectivos. Depósitos individuales (regular): pueden ser en custodia si se entregan en cajas o sobres cerrados, y sólo respondería el banco por la seguridad externa del sobre o de la caja cerrada. Sería un depósito regular, en custodia, y sólo existiría la obligación por parte del depositante de pagar el precio convenido, o puede ser un depósito en istración, donde el banco además de la custodia deberá efectuar todas las gestiones istrativas pertinentes. El cliente entrega al banco títulos, por ejemplo: acciones, debentures, etc.; el banco le entrega un recibo por dichos títulos y, oportunamente, o en el mismo acto le entrega un resguardo definitivo en el que se identifican los títulos, números y clases de éstos y cupones que tengan adheridos. Este es un contrato real que se perfecciona con la entrega de los títulos. Lo importante es que estén precisamente determinados los bienes depositados, y no sólo en su tipo o carácter, sino en su propia individualidad, determinando con exacta precisión todos sus elementos.

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El banco tiene la obligación de guardarlos, custodiarlos, efectuar todos los actos istrativos que fueren necesarios para su conservación cobro de intereses, cupones, derecho de preferencia, etc., y también la obligación de devolverlos cuando lo requiera el cliente, o en el plazo que hubieren convenido. Si no se pagan los honorarios estipulados, el banco tiene derecho a retener los títulos hasta el pago total de lo que le es debido. El banco no puede usar los títulos en provecho propio, pero sí en provecho ajeno, si el cliente lo ordenara. El banco actúa como fiduciario, tiene la propiedad de los títulos, pero reconoce que el verdadero propietario es el depositante y sólo hace uso de ese dominio fiduciario para el cobro de los dividendos en gestiones inherentes a la istración de los títulos, pero no puede disponer de ellos. El banco debe ser diligente como si fueran los títulos de su propiedad, si no responde por daños y perjuicios frente al depositante. Los títulos que pueden ser objetos de estos depósitos son: los títulos emitidos en masa y por cantidades redondas. En cuanto a los resguardos, se entiende que éstos son un simple recibo probatorio de que el cliente ha entregado al banco una cantidad determinada de títulos, pero no es un certificado representativo de los títulos. Por ello, en principio, es intransferible. El solo hecho de tener resguardo de los títulos no quiere decir que éstos no hayan sido devueltos si se lo puede demostrar. Es decir que el banco no debería entregar los títulos a quien aparece con el resguardo, no es su titular. Respecto del trámite para retirar los títulos, los bancos normalmente tienen un formulario especial para retirar los valores que tienen en custodia. En esos formularios se deben enunciar los títulos, su enumeración, cantidad de cupones, etc.. La obligación se extingue, (la de restitución), por la pérdida de los títulos no imputable al banco, debiendo comunicarlo inmediatamente al depositante. Depósitos colectivos (irregular): En este sistema, al depositar sus títulos valores, se le entrega al depositante un certificado que lo acredita como copropietario de una cuota alícuota de títulos genéricos. Es decir que se utiliza para los títulos valores al portador y se depositan en lo que llama Caja de Valores. La transmisión de los títulos desde su depósito en la Caja se transfiere por una escritura. La calidad del depositante no se modifica, pero conserva solamente un derecho a una restitución “en género”.

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Los títulos pierden su individualidad al depositarse, por ello, el organismo depositante debe devolver un título de la misma especie pero no el mismo título identificado. La Caja de Valores funciona en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que tiene por función, contabilizar, controlar, asegurar la conexión de las operaciones, guardar y istrar los títulos valores. Los títulos depositados entran a la masa de títulos que se hallan depositados perdiendo su individualidad y se convierten sus dueños en copropietarios en proporción de los títulos depositados. Los depósitos son realizados por entidades financieras, agentes bursátiles y extrabursátiles.

C. Garantía de los depósitos 1. Antecedentes y evolución Remitimos al Capítulo 8 in fine donde en extenso se desarrollaran estos puntos.

2. Régimen vigente Idem anterior.

D. Fondos comunes de inversión: el depositario El tema de los fondos comunes de inversión no es un apartado menor y por eso se le destinará un capítulo integro a cuyos términos remitimos; sin embargo podemos decir que en una apretada síntesis, un fondo común de inversión es una modalidad de inversión consistente en que un capta el capital de diferentes inversores, construye con él un fondo y, respetando ciertas reglas y principios (como, por ejemplo, el de la diversificación de riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones. En esta modalidad de inversión colectiva participan, además de los ahorristas o cuotapartistas,

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una sociedad gerente o a y un banco de custodia o depósito. En la mayoría de los casos las cuotapartes de los fondos de inversiones son ofrecidas a los ahorristas por los mismos bancos que cumplen el rol de custodios del patrimonio del fondo, los cuales, además, usualmente pertenecen al mismo grupo empresario de la sociedad gerente del fondo. El capital invertido por cada ahorrista se sumará al de los otros inversores y formarán juntos el patrimonio del fondo. Los bienes que integran este patrimonio se mantendrán bajo la custodia del banco depositario y serán istrados por la sociedad gerente quien, de acuerdo con las características de cada tipo de fondo común (que surgen y se detallan en el contrato respectivo), elegirá las inversiones en las que se posicionará el fondo. Y en todos los casos, ese patrimonio del fondo se mantendrá estrictamente separado del de la sociedad gerente, del de los cuotapartistas y obviamente del propio banco depositario. El depositario puede ser una entidad financiera o una sociedad anónima constituida con ese exclusivo objeto, con un patrimonio neto mínimo de $ 100.000 por cada fondo. Su función es primordialmente de guarda.

Jurisprudencia Caso 1º: CNCom., Sala B, 30/12/1998, “Ravaglia, Clemente c/ Banco Mercantil Argentino”; L.L., 1998-C-359. “El robo per se proviene de la obra del hombre, no tienen carácter de caso fortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal evento, está destinada la caja de seguridad”. “El banco debió adoptar mayores medidas de seguridad, atento la existencia de cajas de seguridad en el local, que las establecidas por el art. 1º, ley 19.130, para las destinadas a operaciones comunes”. “El argumento del banco, que las pertenencias y divisas pudieron ser retiradas por alguno de los cotitulares de la caja de seguridad, no obsta a la presunción de existencia de depósito de las mismas, ya que la entidad bancaria no probó su concurrencia en el lapso que medió entre el día del depósito y del siniestro, pudiendo hacerlo mediante los comprobantes de que eventualmente hubieran quedado en su poder”. “Exigir al peticionante de resarcimiento por violación de cajas de seguridad, una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice sustraído, haría recaer sobre el invocante del hecho una carga cuyo cum-

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plimiento será virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar”. Este fallo se inscribe en la corriente ya expresada de la obligación de seguridad a cargo del banco por el contenido de la caja de seguridad y la carga probatoria que surge en caso de supuestos daños a los bienes depositados en ella, claro que repetimos que siempre habrá que estarse al caso concreto para determinar las particularidades de la situación y de allí aplicar las reglas enunciadas.

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CAPITULO 12

Contratos de mediación en los pagos A. ANTECEDENTES . B. CLASES. 1. Transferencia bancaria, giro. C. C OMPENSACIÓN BANCARIA O CLEARING : DENTES, CÁMARAS COMPENSADORAS . D. OPERACIONES SOBRE Pase (swaps).

TÍTULOS.

ANTECE -

1. Venta. 2. Prenda. 3.

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Con el análisis y desarrollo de estas distintas modalidades operativas y contratos bancarios, procuraremos poner de manifiesto que el común denominador que se presenta en todos, es procurar una mayor agilidad en el circulante, llegando en algunos casos a tal extremo que esa circulación se reduce a un mero asiento contable, generando de esta forma la alternativa de que el cliente pueda hacer un cobro o pago sin necesidad de la traslación física del dinero, con el consabido riesgo que ello puede generar; en cuanto al banco interviniente, también reviste interés, por cuanto el pago se hará mediante un asiento contable, sin tener que desprenderse de ese dinero, el que podrá destinar a otras colocaciones.

A. Antecedentes Cabe advertir que todas estas modalidades contractuales son producto de un desarrollo y avance dentro del derecho bancario, no estando éstas presentes con el sentido y alcance que hoy las estudiamos en sus orígenes incipientes. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que no se puede minimizar estas operaciones y circunscribirlas a meros asientos contables, sino que por el contrario, éstos serán el resultado de un “negocio jurídico” mediante el cual se extinguió o se dio origen a una obligación. Es decir, los asientos contables serán la exteriorización gráfica de ese negocio jurídico subyacente, encuadre jurídico que deberá ser motivo de estudio por nuestra parte en esta oportunidad, ya que la graficación en cuanto a tal, será tratada por otras disciplinas, tales como la ciencia económica, el derecho fiscal, etc.. Remontándonos en la historia encontramos: - Grecia: aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito en favor del viajero, etc.. - Roma: el sistema de pago se basaba en la simple anotación en los libros de contabilidad utilizado originariamente en dicha ciudad. Por medio de la

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transcriptio el deudor se liberaba frente al acreedor obligándose frente a un tercero. Este instituto era denominado por los jurisconsultos romanos como “delegación” - En la Edad Media, este mecanismo se desarrollaba ya con la intervención de los banqueros. En muchas ciudades italianas estaba previsto el pago mediante transferencia equiparando el resultado metálico como medio de extinción de las obligaciones. El sistema se perfecciona después en Amsterdam con el Wechselbank (1609) y en Hamburgo con el Girobank (1619). Alcanza pleno rendimiento con la invención del cheque. Importancia del instituto: - Tiende a evitar el pago en dinero en efectivo y la movilización. - El pago queda realizado cuando el banquero hace asiento de cargo en la cuenta del ordenador de la transferencia y un asiento de abono en la cuenta de su beneficiario.

B. Clases 1. Transferencia bancaria, giro La transferencia bancaria es una operación contable que realizan los bancos siguiendo las instrucciones de sus clientes (1). Si bien en un primer momento se operaba en forma casi manual, hoy a la expresión “Transferencia de fondos” se le ha unido la palabra “electrónica”

(1) Definición texto ordenado hasta Comunicación “A” 4229 - Sistema Nacional de Pagos - Operaciones - Transferencias - BCRA. Refiriéndose más precisamente a la “Transferencia Electrónica de Fondos” se ha dicho que es una “... operación bancaria, ria a un contrato de cuenta corriente bancaria, que consiste en el traslado, o circulación, de una suma de dinero de una cuenta bancaria a otra, o dentro de la misma cuenta, sin desplazamiento de dinero en efectivo u otros valores (cheques, letras de cambio, etc.), por medio del empleo de un sistema de computación, a través de órdenes de crédito y de débito...” (RANDICH MONTALDI, Gustavo E., “Aspectos jurídicos de la Transferencia Electrónica de Fondos (T.E.F.)”, Actualidad Jurídica, Región Cuyo, Nº 40).

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utilizándose a nivel internacional la sigla E.F.T. (Electronic Funds Transfer), por la operatoria surgida en EUA durante la década del setenta del siglo pasado. El sistema de compensación electrónica de transferencias es abierto, en el sentido que un cliente que desee realizar movimientos de fondos entre distintas entidades financieras utilizando transferencias (“cliente originante”) pueda realizar estos movimientos a través de transacciones de crédito en las cuentas de los clientes de entidades bancarias (“entidades receptoras”) distintas de donde ordena la transferencia, (“entidad originante”). Esto es factible a través de la compensación que realizará la CEC (Cámara Electrónica Compensadora) de la información que le enviarán las entidades participantes. Deberá reunir los siguientes requisitos obligatoriamente: - Información relativa al cliente originante (Nombre/Razón Social, CUIT, CUIL, o CDI del ordenante) - Información relativa a la cuenta a acreditar a partir de la clave bancaria uniforme (CBU). - Información monetaria relativa al movimiento de fondos (importe y moneda de la transferencia). - Información relativa a la identificación del movimiento de fondos (entidad origen, identificación unívoca). - Que sean en pesos o moneda extranjera autorizada por este B.C.R.A.. Efectos de la transferencia: - Desde el punto de vista del banco es una operación ejecutada dentro del servicio de caja que estaba obligado a realizar en virtud del contrato de cuenta corriente bancaria. - Desde el punto de vista del cliente es un instrumento de pago de su propia deuda. Al autorizar el débito para el deudor y hecho el asiento correspondiente, surge un crédito para el beneficiario, entre tanto, el banco, ajeno al negocio que unía a las partes y por el cual se formaliza la transferencia, intermedia en la forma de cancelar. Relación entre ordenador y banco: es una obligación a cargo del banco, que recibirá por escrito, teléfono, etc., del ordenante y que debe llevar a cabo en el lapso más breve. El límite normal de esta obligación del banco son los fondos disponibles. Relación entre banquero y beneficiario: efectuado el asiento, nace el crédito del beneficiario para con el banquero. Este asiento vendrá a

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aumentar los depósitos del beneficiario o disminuir su deuda con el banco (apertura de crédito). Relación entre ordenador y beneficiario: el banco es ajeno a esta relación. El banco es un instrumento de liquidación de la relación jurídica existente. Sobre la naturaleza jurídica de este instituto se han planteado varias teorías, algunas que van desde considerarla una simple operación técnica sin mayor abundamiento jurídico, hasta otras que intentan desentrañar qué es lo que se oculta de una figura que a primera vista puede presentar una gran simpleza. Una delegación de deuda podríamos llegar a ver, entendiéndose por tal instituto, la iniciativa del deudor de proponer a su acreedor otro deudor, pudiendo aceptar o no esta propuesta el acreedor. Esta modalidad tiene regulación legal en nuestro Código Civil, art. 814 (delegación perfecta y delegación imperfecta), estableciéndose que para que haya delegación perfecta será necesario que el acreedor libere expresamente al primitivo deudor, descartándose la posibilidad de una manifestación tácita de voluntad. En este caso, no se exige una manifestación de voluntad bajo formas estrictas o sacramentales, sino siendo suficiente que resulte ineludible la intención por parte del acreedor de liberar al primer deudor. Sí se exigirá que quien libere al deudor primitivo como consecuencia de la delegación, tenga capacidad para renunciar. En cuanto a la delegación imperfecta, exige que el acreedor no libere al deudor primitivo, de forma tal que no se ve alterado el vínculo jurídico existente entre el deudor delegante y el acreedor, lo que importa una mayor garantía para el acreedor en el cumplimiento de la obligación, ya que podrá dirigir su acción contra cualquiera de los deudores, y en supuesto de reclamar el pago íntegro a uno de ellos y no lograr su objetivo, podrá reclamar el saldo impago contra el otro. Ahora bien, la sola aceptación por parte del acreedor (beneficiario de la transferencia) de la intervención de un nuevo deudor (banco), desobliga al deudor originario (ordenador de la transferencia) posicionando a éste tal cual como si hubiera abonado en efectivo, extinguiendo la antigua deuda. La consecuencia práctica de este cuadro de situaciones, está dada por la consecuencia propia de la novación, cual es la “transformación de una obligación en otra” (art. 801 C.C.), de donde se desprende que ante la aceptación por parte del acreedor de este nuevo deudor, desaparece el anterior vínculo jurídico que mantenía con el otro deudor, lo que importa que ante un supuesto de insolvencia de este nuevo deudor (banco), no podrá dirigir reclamo alguno contra su deudor originario (ordenador de la transferencia): esta extinción de la obligación origina-

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ria, alcanza a todos sus rios y garantías. Lo aquí reseñado es una consecuencia práctica y lógica de la novación, ya que el vínculo que existía entre acreedor y deudor en un comienzo era producto de un contrato particular (compraventa, mutuo, locación, etc.), donde dada la aceptación por parte del acreedor de la intervención de este nuevo deudor, nos estaremos circunscribiendo a un contrato de cuenta corriente bancaria o caja de ahorro, a la cual corresponde que se haga la imputación ordenada por el anterior deudor. Además, la “transferencia” se puede producir sin que sea necesaria la existencia de un tercer sujeto, sino que puede producirse entre las cuentas de un mismo cliente en una misma entidad financiera (aunque lo más común es la presencia de un tercer y hasta de un cuarto sujeto interviniendo de alguna manera en la operatoria). Podemos plantear que nos encontramos ante una estipulación en favor de terceros, del beneficiario de la transferencia (art. 157 2º párr. C.Com.). Pero a esta teoría se le podría objetar que el estipulante puede revocarla antes que el beneficiario la acepte, pero la transferencia es irrevocable una vez anotada en el debe y el haber. Desde ya es aplicable lo dicho respecto a la innecesariedad de la existencia de un tercer sujeto. Quizás se encuadraría en la figura de la cesión de crédito del ordenador contra el banco en favor del beneficiario. Pero otra vez fallamos resultando incompatible porque en la cesión de crédito la relación es entre cedente y cesionario y el deudor sólo es notificado. En cambio, en la transferencia, el banco interviene activamente, materializado entre el ordenador de la transferencia (deudor en razón de un contrato particular) en favor del beneficiario de la transferencia (acreedor) en razón de la cual habilita a este último a dirigirse en contra del banco y satisfacer su crédito. No deja de resultar forzada esta interpretación, desde el momento en que esta modalidad contractual (la cesión) se circunscribe a un contrato en el que intervienen “el cedente” y “el cesionario”, vale decir, el ordenador de la transferencia (cedente) y el beneficiario de ésta (cesionario), cuando la realidad de los hechos ha demostrado que en la transferencia como tal, el rol del banco como deudor de una relación interna cliente-banco, producto ella de una caja de ahorro o cuenta corriente, es activa, dinámica y esencial. Para esta corriente de pensamiento, el crédito cedido en cabeza del “cesionario” por parte del “cedente” sería él y tendría los mismos beneficios y/o garantías que originariamente revestía, cosa que en la realidad no es así por cuanto el beneficiario no puede oponer las excepciones que originariamente tenía el ordenador de la transferencia.

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Otra posibilidad es ver en la operación un contrato de “mandato”, en virtud del cual el mandante (ordenador) habilita a quien transmite el crédito mandatario (beneficiario) para que lo reclame de su deudor (banco). Los riesgos y obstáculos que se presentan son varios y serios en su consecuencia. Si nos ajustamos a un mandato, el “supuesto beneficiario” puede no resultar tal, ya que en atención a la acción (actio mandati) en cabeza del mandante, éste puede reclamar al mandatario aquello que ha cobrado: Es más, el mandatario, nuestro “supuesto beneficiario” de la transferencia, “está obligado a dar cuenta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante” (art. 1909 C.C.); sumado a lo dicho cabe destacar el marco endeble que se generaría desde el momento que estamos en presencia de un contrato que se extingue con la muerte del mandante o del mandatario. La verdad es que nos encontramos ante una operación de encuadramiento difícil en una de las posturas clásicas; es que surgiendo como una mera operación técnica, su importancia creció aritméticamente, aumentando en el mismo sentido la problemática que la rodea, que encontrará distintos matices según las características de las transferencias, existiendo, en muchos casos, una “mediación en los pagos” una figura con matices propios. Efectos Habiendo dado ya el marco jurídico que contiene a esta realidad contractual, cual es la transferencia, amerita que nos detengamos en sus efectos. En primer lugar, bien cabe traer a colación que se exige la existencia previa de caja de ahorro o cuenta corriente bancaria por parte de los particulares intervinientes, de donde se desprende que el débito que le hará a uno de ellos el banco y la imputación en favor del otro en concepto de crédito, resulta una obligación propia del banco derivada del servicio de caja. Posibilitando de esta forma que un cliente abone una deuda propia a otro mediante este instrumento, naciendo así dos órbitas de interés: una dada en la relación banco-particular (relación interna) y otra (relación externa) particular-particular. Esa relación interna, se encontrará enmarcada dentro de la órbita particular del contrato suscripto entre banco-particular, que como ya se dijo podrá ser de caja de ahorro o cuenta corriente, siéndole aplicable toda la normativa bancaria al respecto. Del juego de estas órbitas de intereses, se advierte que se extingue, por una parte, el crédito que tenía el “ordenante de la transferencia” contra el banco y por otra nace un nuevo crédito en cabeza del “beneficiario de la

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transferencia” contra el banco, desapareciendo el crédito que originariamente tenía el “beneficiario de la transferencia” contra su “ordenador”. En la relación “ordenador/banco”, este último deberá dar cumplimiento a las instrucciones que le fueran impartidas por su cliente, ello en razón del contrato que los vincula (caja de ahorro o cuenta corriente bancaria), es así que la imposición de transferencia tiene el alcance de una extracción de fondos, por la que el banco se libera de la deuda que mantenía con su cliente (ordenante de la transferencia), tal como si éste hubiera hecho un retiro de efectivo por caja. Lo aquí dicho es plenamente entendible en la medida que existan fondos acreditados en la cuenta del ordenador; mas se plantea una situación particular que es en la que el banco por error propio, imputa a la cuenta del beneficiario un importe mayor al que podría disponer el ordenador; en tal supuesto, la acreditación en la cuenta del beneficiario es plenamente válida y produce pleno efecto cancelatorio, ya que él está habilitado a tal efecto desde el momento que es acreedor del “ordenador” de la transferencia, por lo que no será viable la acción de repetición de pago en su contra por parte del banco, ya que se encuentra facultado para cobrar. En este caso, la acción queda circunscripta a la relación banco/cliente. Una situación análoga se plantearía en el supuesto en el que el banco interviniente no haya recibido orden alguna de su cliente (ordenador de la transferencia) y realiza un asiento en el que debita al ordenador y acredita al beneficiario el mismo importe. Ante este caso, deberá volver las cosas a su estado anterior, reponiendo el importe deducido en la cuenta del “supuesto ordenador” y procediendo en idéntico sentido con respecto a la cuenta del “supuesto beneficiario”, por cuanto desde el momento en que no existió delegación, no existió orden en tal sentido por parte del ordenante al banco, sino que dicho asiento ha sido producto exclusivo de un “error esencial” por parte del banco, por lo que mal puede una parte verse beneficiada de éste. En cuanto a la relación “beneficiario de la transferencia” y “banco”, ejecutado por parte de este último, la acreditación a la cuenta del beneficiario, éste pasa a tener un crédito contra el banco. Pero, ahora bien, ingresada esa “partida” a la cuenta del receptor, se da como efecto propio de la novación el de la pérdida del origen e identidad de su crédito que operará como antecedente de esta transferencia, por lo que al ingresar a la cuenta del beneficiario, le permitirá contar con un mayor giro desde el momento que tendrá más disponible en su cuenta, una baja en los intereses, o la cancelación de algún crédito que pudiera tener con el banco, supuestos en los que habrá que estarse a la real situación de la cuenta beneficiario/banco.

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Hasta este momento se ha estado analizando la alternativa a través de la cual dos clientes de un mismo banco valiéndose de la “transferencia”, llevan a cabo la cancelación de obligaciones entre ellos asumidas. Pero bien se puede dar la alternativa de que esta “transferencia” se lleve a cabo en distintas cuentas pertenecientes todas al mismo titular. En este supuesto, válido y de uso corriente en la realidad, el efecto si bien puede ser el de cancelar obligaciones asumidas por el mismo titular mediante este movimiento de fondos, la diferencia radica en el hecho que no existe la “delegación de deuda”, propia de la transferencia de fondos, desde el momento que no se da una sustitución de deudor como se estudió, sino que en el supuesto bajo examen más bien queda dentro del campo puramente contable, por medio del cual el banco lo que hará será acreditar y debitar en distintas cuentas todas pertenecientes al mismo sujeto. En cuanto a la alternativa de que los sujetos intervinientes no sean ambos clientes de un mismo banco, se dará la misma figura de la delegación de deuda, con la particularidad de que, en este caso, las partes intervinientes en vez de ser tres, serán cuatro: 1) ordenante de la transferencia; 2) banco del ordenante; 3) banco del beneficiario de la transferencia; 4º) beneficiario de la transferencia. En virtud de esta relación, el banco del ordenante girará los fondos al segundo, ya sea, en efectivo o valiéndose de una cámara compensadora y este último procederá a la imputación ordenada. El marco jurídico de esta relación banco/banco, es la del mandato, siendo por ello onerosa, por lo que da derecho al segundo banco interviniente al cobro de una “comisión”. Cabe destacar que en la actualidad, dado el desarrollo técnico-instrumental, la transferencia puede llevarse a cabo de distinta manera, sin que la esencia del negocio se vea alterado. Así podrá darse por intermedio de cajeros automáticos, banca telefónica, home banking, modalidades todas éstas que hacen a distintos medios electrónicos de gestión bancaria. La reglamentación intenta cubrir una serie de aspectos en lo que hace a las responsabilidades (2) correspondientes a las entidades participantes, ya sea, en calidad de originantes o receptoras, y las atinentes a la cámara electrónica.

(2) Sin embargo, son varios los casos que podemos encontrar en la jurisprudencia que tratan temas que no están expresamente regulados sobre responsabilidad. Una de esas causas es “Saad, Amelia Graciela del Valle c/ Banco Río de la Plata S.A. - Abreviado” (Cámara 7ª C. y C., 22/4/04, Sent. Nº 52). Se reclamaban daños por la transferencia errónea de fondos, que se

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había debido al ingreso equivocado de los números correspondientes a la sucursal a la cual debía dirigirse la transferencia. Por voto mayoritario fue rechazada la acción fundando tal postura, en lo que aquí nos interesa, en que: “... La circunstancia de que el cajero sea quien tipea los números de la cuenta ‘a depositar’, no puede llevar a pensar que es quien cometió la negligencia en el obrar, pues -se supone- realizó el depósito conforme lo que se le indica por el cliente. La naturaleza de la acción de “depositar” también exigía del depositante un mayor deber de obrar con cuidado y previsión... Si bien el banco tiene a través de sus dependientes una responsabilidad profesional y específica, ello no libera al cliente de tomar la debida diligencia y precaución en la operación que realiza, más aún cuando es él, quien, conociendo los datos (número de cuenta y sucursal), puede controlar que los consignados en el ticket fueran los correctos, y en el caso de existir un error efectuar el reclamo en forma inmediata... El hecho de que el cajero es quien ingrese los datos, ello no implica o autoriza suponer que haya cometido el error, porque sin dudas pudo ser el propio depositante quien indicó en forma incorrecta el número de sucursal. La sola manifestación de la actora sobre el error del cajero no autoriza a tenerlo por acreditado, sino, resultaba necesaria la ratificación por prueba independiente, o por distintos elementos que analizados en forma integral, nos permitieran concluir sobre la culpa del empleado bancario...”; por su parte, el voto de la minoría (Dr. Daroqui) considero que se debía hacer lugar a la demanda de daños porque: “... Si el sistema informático utilizado por el banco está autorizado o reglamentado, se debió probar esa situación y si se pretende endilgar al cliente la obligación de conocer los códigos de todas las sucursales del banco para que pueda indicarle al empleado el número de la misma, cada vez que realiza un depósito para una cuenta de otra sucursal, se debió también acreditar que al abrir la cuenta se le entregó al cliente un listado con el código de todas las sucursales, o al menos que el mismo está a la vista de los clientes en todas las cajas... Aceptado por las partes que el sistema informático funciona mediante el dictado de datos al empleado bancario, sin constancia escrita alguna, salvo la que expide el cajero y por la gran posibilidad de cometer errores de tipeado que ello implica, es evidente que es obligación de quien opera en esas condiciones extremar las precauciones para que el dinero ingrese efectivamente a la cuenta a la que está destinada y no a otra de igual número pero radicada en otra ciudad... Es mucho mayor la obligación del banco de procurar por todos los medios que esos errores materiales de tipeado no se cometan, no teniendo cuentas con igual numeración y haciendo que sus cajeros verifiquen los datos consignados o interroguen al cliente sobre la seguridad de la información que suministra o tal vez estableciendo turnos rotativos más cortos, que eviten el agotamiento y la automatización de quien está operando el sistema, porque los errores los soportará el cliente, que debe ser beneficiario de un servicio eficientemente prestado y que no tiene ninguna posibilidad de mejorar o cambiar las pautas o sistemas de funcionamiento establecidas en un contrato con cláusulas predispuestas...”. Creemos mejor este voto que el mayoritario, más ajustado a la realidad, y que tiene más en cuenta la calidad de profesional de la entidad financiera, que debe tomar las medidas necesarias para evitar la comisión de errores por partes de los distintos intervinientes en las operaciones; es más el punto 3.1 de la Comunicación “A” 4229 dice: “La solicitud de transferencias por parte del cliente originante podrá ser efectuada en las entidades originantes a través de los procedimientos que éstas fijen para la captura de las mismas. Dichos procedimientos deberán garantizar la correcta autorización de la transferencia por parte del cliente, independientemente del medio en que ésta se ordene”.

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De la entidad originante: la entidad originante asume la responsabilidad por su debida actuación en los casos que se enumeran a continuación. Dicha entidad debe: - Garantizar la fidelidad de la información ingresada en el sistema. - Generar la información conforme con los estándares definidos. - Enviar la información a la cámara dentro de los horarios que ésta defina. - Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisión que utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer información a enviar. De esta forma queda informada la cámara de que no se ha entregado ninguna transferencia para compensar durante el transcurso del día. - Responsabilizarse por la guarda de la documentación respaldatoria de solicitudes de transferencias. - Acreditar o pagar en el mismo día de recibida la comunicación el importe correspondiente a las devoluciones de las transferencias adecuadamente solicitadas. - Realizar los controles de validez de las devoluciones de transferencias. De la cámara electrónica: en lo que respecta al procesamiento de los datos, la cámara debe: - Asumir la responsabilidad por el correcto tratamiento de la información recibida de las entidades y los resultados del procesamiento de ésta, una vez validados y aceptados los archivos enviados por las entidades. - Efectuar los controles correspondientes sobre las transacciones recibidas y presentadas a los efectos de asegurar su integridad y exactitud. - Enviar los archivos de salida a las entidades en los tiempos definidos. - Presentar la información a las entidades de destino según los estándares definidos. - Almacenar la información procesada en medios adecuados, de manera de asegurar su recuperación. - istrar las claves de seguridad para la transmisión y recepción de información. - istrar la red de telecomunicaciones entre su propio centro de cómputos y los centros de transmisión de las entidades participantes. - Proveer la información necesaria a las entidades para el cálculo de facturación de comisiones interbancarias.

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De la entidad receptora: - Informar a los clientes las transferencias efectuadas en el medio y plazo correspondientes. - Garantizar la fidelidad de la información aportada al sistema. - Asegurar la transmisión de la información conforme con los estándares definidos. - Enviar la información a la cámara dentro de los horarios que ésta defina. - Conservar la información correspondiente a las transferencias recibidas y devueltas. - Acreditar según los plazos de compensación establecidos entre entidades el importe correspondiente a las transferencias recibidas. - Realizar los controles de validez de las transferencias recibidas. - Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisión que utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer devoluciones de transferencias minoristas (pago a proveedores y entre clientes o terceros). De esta forma queda informada la cámara que no se ha entregado ninguna devolución relacionada con transferencias minoristas recibidas el día anterior. - Mantener disponibles los centros de transmisión que utilice durante todos los días en que se efectúe liquidación de operaciones en el B.C.R.A. - Devolver las transferencias que no pudieron ser imputadas en las cuentas de los clientes receptores, en el plazo de devolución previsto de 24 horas. Giro. Concepto. Definición: El instituto del “giro” y, en este caso, el “giro bancario” (ya que existen otras modalidades de éste, tal es el caso del “giro postal”, los que en su esencia son idénticos, con la salvedad de la institución interviniente), consiste en la entrega de fondos por parte del tomador del giro, por el cual, el banco interviniente (banco emisor) da una orden a una de sus sucursales o banco corresponsal (banco girado) a fin de que proceda a pagar una suma de dinero en favor de persona determinada (beneficiaria) previamente determinada por el tomador. Se hace la salvedad de que la calidad de beneficiario, bien puede estar dada también en cabeza del mismo tomador, con lo cual lo que él está evitando es justamente el desplazamiento físico a su cargo de dinero. De esta orden se expide un documento el que le es entregado al tomador, en el que se hace constar los datos identificatorios de las partes intervinientes (tomador/ beneficiario/s), la moneda e importe del giro, cobrándose el banco por esta gestión una comisión, la que está en proporción al importe, orden ésta que se hará efectiva por parte del banco girado contra la

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presentación del documento por parte del beneficiario, no siendo transferible vía cesión o endoso. Esto último pone de manifiesto que no se trata de un “título de crédito”, sino que, por el contrario, es representativo de un “derecho creditorio” por parte del beneficiario en contra del banco girado. Naturaleza jurídica: En sí el giro es considerado un mandato, en el que el tomador previo depósito en el banco emisor del importe a girar, el banco por intermedio de su sucursal o corresponsal se obliga a pagar dicha suma de dinero contra la presentación de la documentación respaldatoria del giro al beneficiario de él. Es una orden que imparte bajo las condiciones ya indicadas el tomador al banco girado, revistiendo ésta el carácter de onerosa, desde el momento que el banco cobra una comisión por esta gestión. Las órbitas de responsabilidad que se generan son: entre tomador y banco emisor, las derivadas del mandato, ya que la institución recibió los fondos y las instrucciones de pago, por lo que de no hacerlo es pasible de las acciones derivadas del contrato arriba indicado, más los daños y perjuicios que ello pueda generar. En cuanto a la relación banco girado y beneficiario, la falta de pago a éste por parte del banco, dará lugar a las acciones derivadas del derecho común por responsabilidad extractontractual, por cuanto el beneficiario no es parte en este contrato de mandato; destacándose en esta oportunidad que de haber existido una relación jurídica entre tomador y beneficiario en virtud de la cual uno era deudor y el otro acreedor; ante este incumplimiento por parte del banco girado, el tomador no queda liberado ante su acreedor. Encuadre legal: La única normativa referida al giro bancario, es la consignada en el art. 28 inc. E de la ley de entidades financieras (ley 21.526) en cuanto ella faculta en forma expresa a esta operatoria a los bancos comerciales, quedándole vedada ésta a los que no revistan esta forma (bancos de inversión, Banco Hipotecario, etc.). Este vacío legal ha sido interpretado y llenado por la jurisprudencia la que entendió que “Si bien es cierto que el giro bancario carece de reglamentación legal, su asimilación al mandato hace aplicable las normas del CCOM y del CCIV relativas a ese contrato. Se infiere de lo manifestado, que la mandante (tomadora del giro) puede en cualquier momento revocar el mandato, debiendo el mandatario (banco emisor) restituir aquella suma de dinero que en su oportunidad le entregara su mandante, además de la comisión abonada, atento a que el mandato -si bien por causas inimputables a las partes- nunca se cumplió”. Es decir, esta reparación de un

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daño por parte del banco hacia el beneficiario, es producto de un obrar antijurídico, en cuanto importan una infracción a la normativa legal expresa en tal sentido emitida por el Banco Central o a un deber general de conducta, cual es el que exige a quien ejerce profesionalmente este tipo de actividad el art. 902 C.C., no exigiéndose en tal sentido que exista dolo para la reparación, siendo suficiente la configuración de culpa conforme con los términos de los arts. 512, 902 y 1109 C.C..

C. Compensación bancaria o clearing: antecedentes, cámaras compensadoras Al masificarse la utilización del cheque, se produjo un fenómeno nuevo. En Inglaterra, los banqueros cada vez que sus clientes remitían cheques para cobrar se veían obligados a enviar un mensajero a los establecimientos contra los cuales eran girados para percibir su importe. Quisieron simplificar esta tarea y disminuir los riesgos reuniéndose todos los días a una misma hora en un lugar determinado. Luego se instalaron cámaras compensadoras (clearing houses), a las que en un principio sólo tenían los banqueros de la ciudad y luego los corresponsales de los bancos de provincia, “... en 1733 los bancos de Londres habían establecido una cámara de compensación (clearing house) a través de la cual cancelaban las obligaciones entre sí que se compensaban y liquidaban con cheques girados contra la cámara. Posteriormente, partiendo de la experiencia que de manera inmediata aportaba la Casa de Liquidación de los banqueros, en 1854 se inicia diariamente la liquidación de las operaciones con giros sobre el Banco de Inglaterra, en el que los bancos participantes y la propia clearing house tenían abiertas unas cuentas a las que transferían, mediante cheques, el importe de sus deudas...” (3). A las cámaras compensadoras se las puede conceptualizar como organismos creados por los mismos bancos para facilitar el cobro de cheques y otros

(3) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores, Bs. As., 2001, p. 574.

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papeles bancarios, etc. Cuando los cheques no son cobrados por ventanilla, deben ser depositados en la cuenta corriente bancaria del tenedor. Cuando se trata de cheques girados contra otros bancos, sea de la misma plaza o de distinta plaza, el cobro se realizará normalmente con la presentación del cheque en un cámara compensadora (4). En la cámara cada banco tiene una cuenta corriente en la cual se le acreditan los valores que presenta al cobro y se le debitan los que contra este banco son presentados por las demás entidades. De esa forma, mediante asientos contables se compensan los créditos y débitos de todas las entidades y se evita el desplazamiento de dinero en efectivo. El Código de Comercio prescribe en los arts. 834 y 835, las reglas básicas de estos entes. Los bancos podrán compensar sus cheques en la forma que convengan, a cuyo efecto están autorizados para formar cámaras compensadoras, en las plazas de la República. La Carta Orgánica del B.C.R.A., ley 24.144, estableció en el art. 14 entre las atribuciones del directorio del banco, la facultad de reglamentar la creación y funcionamiento de las cámaras compensadoras (Circular CAMCO). El B.C.R.A. istra dichas cámaras y ha delegado en el Banco de la Nación Argentina la istración de las cámaras del interior del país. Las cámaras tienen a su cargo la compensación y liquidación de todos los documentos pagaderos en el día, presentados por una entidad y a cargo de otra de la misma plaza y de sus casas ubicadas en la zona de influencia de ella. Cada banco concurre por intermedio de representantes y lleva consigo y presenta a la cámara todos los cheques y otros valores cuya compensación es itida, que ha recibido en depósito al cobro y que son girados contra los demás bancos. La cámara tiene abiertas cuentas a nombre de cada banco y en ella se debitan los cheques y valores a su cargo y se le acreditan los cheques y valores por ella presentados y a cargo de los demás bancos. En una

(4) La Comunicación “A” 4229 en su punto 2.2.3.6. dice: “Son las instituciones que istran la compensación electrónica de los instrumentos de pago originados por operaciones de clientes o terceros ajenos a las entidades financieras. Trabajan en libre competencia brindando los servicios de compensación definidos en estas Instrucciones. Se comunican entre sí para intercambiar las transacciones cruzadas, lo que posibilita a las entidades comunicarse sólo con una CEC, y ésta hacerse cargo de las transacciones de todas las entidades, sin importar si son clientes de ella o no”.

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sesión los bancos presentan esos valores y retiran los que han presentado los demás bancos. En la sesión siguiente (llamada de rechazos) los bancos devuelven únicamente los cheques rechazados cuyos pagos no aceptan realizar. Luego las cuentas se compensan y liquidan al fin del día, debiendo cada banco, depositar el saldo deudor que hubiere en su cuenta, en su caso. Luego cada banco en particular, acredita o debita, a su vez, la cuenta de sus clientes, de los que depositaron cheques contra otros bancos y de los que giraron contra ese banco. Documentos compensables: De clientes o terceros (cheques comunes; cheques de pago diferido; cheques certificados; certificados nominativos transferibles representativos de los cheques de pago diferidos avalados; facturas de crédito; débitos directos; transferencias; certificados de depósito a plazo fijo; órdenes de pago bancarias; giros y transferencias, postales y telegráficos; letras de cambio a la vista libradas contra las cuotas partes de un fondo común de inversión), de entidades financieras (transferencias). Cada banco debe mantener una cuenta corriente en el B.C.R.A., o en el Banco de la Nación Argentina (en el interior) donde se le efectúan los débitos y créditos de los pagos y cobros de valores que realiza por intermedio de la cámara. Los créditos y los débitos correspondientes a los documentos compensados sólo tienen carácter definitivo una vez transcurridos los plazos establecidos para la devolución de los valores rechazados (48 horas.). Los cheques rechazados por las causales de falta de fondos disponibles, suspensión del servicio de pago de cheques, cuenta cerrada y orden de no pagar dada por el librador; no iten una segunda presentación. Los cheques rechazados por otras causales sí. (CEC - Cámara Electrónica de Compensación - ACH S.A. - COEL S.A. julio de 1997 - Comunicación “A” 2557). Se incorporan al documento físico caracteres magnéticos cuya lectura efectúan máquinas lectoras. De esta forma se pueden incorporar al cheque datos magnéticos como la entidad y casa libradora, número de cheque, número de la cuenta libradora, número de CUIT del titular de la cuenta y donde sólo debe incorporarse a mano, en cada caso, el importe del cheque. Esto permite incorporar inclusive un número de control. El valor queda en poder de la entidad receptora, y ésta sólo transmite datos. Esa información se transmite vía MODEM a la CEC. Cada entidad recibirá entonces, vía electrónica, el detalle de los cheques girados en su contra, y presentados en el día por todas las demás entidades de la CEC.

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Para los cheques de bajo valor se aplica el procedimiento de truncamiento, porque el valor se trunca y se reduce a algunos cuantos datos. La entidad transmite datos que debe permitir individualizar los valores y la entidad girados recibe tales datos. Con la información recibida, que no reproduce la firma del librador, la entidad girada decide sobre el pago o no de cada valor. Para ello verificará con el dato del número de cheque y número de la cuenta y titular, si el formulario presentado corresponde a una chequera provista por la entidad girada, además si existen sobre esa chequera o ese formulario alguna denuncia por extravío, sustracción, adulteración, efectuada por el titular de esa cuenta. Luego se verificará los fondos disponibles (no hay control de firma). Responsabilidad: la cámara asume el riesgo poniendo límites a los valores. Comunicación “A” 3244: Las pautas contenidas en los convenios entre entidades, el girado asume la responsabilidad si paga un cheque con la firma visiblemente falsa. En la falsificación de la firma, el responsable es el titular de la cuenta cuando no ha advertido ni denunciado el extravío o sustracción. En los llamados cheques mellizos la responsabilidad es de la empresa que confecciona los cheques. Solución: Por convenios interbancarios, es decir, los bancos, de la cámara han convenido entre ellos actuar otorgándose recíprocamente poderes para actuar como bancos girados. De manera que el Banco depositario que retiene el valor, luego colocará el sello en aquellos cheques que sean rechazados al pago por el girado, y firmará por aquél, “por poder del girado”. Además prevé un mecanismo de reparto de riesgos. Asimismo las entidades depositarias deberán informar a las entidades giradas si en el valor observan raspaduras, enmiendas, sobreañadidos, etc. que puedan ocasionar un rechazo por “defecto formal”. Una situación a prever es la derivada del pago por el banco depositario de un cheque falsificado sin advertir tal situación. Indudablemente que en tales casos la entidad girada asumirá tal obligación legal, sin perjuicio de resarcirse de la entidad depositaria que actuó como apoderada o bien del fondo común creado por todas las entidades de la cámara, en su caso, y según lo hubiera previsto el convenio interbancario suscripto. Las únicas entidades autorizadas a captar depósitos “a la vista” y a operar con cuentas corrientes son los bancos comerciales, por decisión del B.C.R.A., por ello son las únicas entidades que pueden girar cheques comunes y de pago diferido.

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Bonos, títulos públicos Los títulos públicos, son certificados de deudas, que emiten el Estado, las provincias, las municipalidades. Periódicamente, devengan intereses, y algunos se amortizan pagando parte del capital antes del vencimiento del plazo fijado para el rescate total. La compra y venta de títulos públicos, se realiza en los mercados de capitales. Las publicaciones especializadas se ocupan de presentar información sobre las cotizaciones, rendimientos y fechas de pagos de amortizaciones y rentas devengadas. Con estos papeles, también se puede realizar operaciones, a través del M.A.E. “Mercado Abierto Electrónico”. Las entidades privadas -sociedades anónimas- también pueden emitir bonos certificados de deuda-. Por ejemplo son los Eurobonos, que se emiten en euros. Los elementos formales, que contiene la propuesta para emisión de los bonos son los siguientes: - Fecha de emisión: momento de emisión del título. - Moneda de emisión: en pesos o en dólares - Monto: se emiten en serie y cada serie contiene su número y el monto total de su valor nominal. - Plazo: fecha de rescate del bono. - Amortización: puede rescatarse en forma parcial en cuotas, o al final del plazo. - Cláusula de ajuste: con independencia de la moneda de emisión, puede contemplar cláusulas de ajuste que pueden aplicarse a su valor nominal o a su valor residual si se realizan amortizaciones periódicas. - Interés: es la renta prevista por el bono, se aplica, de acuerdo con las condiciones pactadas en su emisión y con las tasas del mercado que se eligió. Rentabilidad: Está dada por una tasa fija, pactada por todo el período de duración de la inversión por la posibilidad de vender el título antes de su vencimiento al precio de mercado Ejemplo (en una economía no inflacionaria): A la par: compro a $ 100 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad está dada por el interés. Bajo la par: compro a $ 90 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad está dada por los intereses más la diferencia de la compra. Sobre la par: compro a $ 110 un bono (valor facial $100) la rentabilidad está dada por el interés menos el sobreprecio del bono.

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Colocación de títulos públicos: voluntaria, forzosa Paralelamente al fuerte crecimiento de la emisión de títulos públicos se evidenció un cambio cualitativo en su composición entre títulos de colocación forzosa y voluntaria. Los títulos de colocación forzosa son aquellos que, destinados en general a saldar deudas salariales o con proveedores, son entregados en forma compulsiva como medio de pago de dichas deudas. Dentro de este grupo se encuentran también aquellos títulos que la sociedad ha adoptado como medio de cambio. Este tipo de financiamiento ha seguido las pautas de los Bonos de Consolidación del Tesoro Nacional (Bocon), ya que en muchas oportunidades se han destinado a la consolidación de deuda de las provincias a una fecha determinada (en muchos casos a 04/91). A su vez, las condiciones de emisión adoptadas por las provincias son similares en plazos e incluso en tasa de interés y forma de amortización, aunque en muchos casos no cotizan en bolsa. En cambio, la emisión de deuda voluntaria se coloca a través de suscripción directa; licitación; venta en bolsas de comercio; consorcios financieros, para ser adquiridos por inversores que no están compelidos a aceptarlos. Al comparar el stock de deuda entre 1996 y 1997 se puede advertir que el rubro “títulos públicos” (y en menor cuantía el correspondiente a organismos internacionales) registró un significativo crecimiento. Dicho incremento estuvo basado, principalmente, en los títulos de colocación voluntaria, frente a aquellos de colocación forzosa, los cuales eran ampliamente mayoritarios en 1995. Comparación de los títulos públicos con las acciones preferenciales Las acciones preferentes son parecidas a los bonos, ya que tienen un valor facial y proporcionan un dividendo predeterminado (parecido al cupón de los bonos). La diferencia estriba en que las acciones preferentes, a diferencia de los bonos, no tienen un plazo de vencimiento, y en que se puede no pagar los dividendos anualmente durante varios años, sin que ello implique la quiebra del emisor. Las acciones ordinarias no tienen ni plazo de vencimiento ni dividendos anuales estipulados. Estos títulos valores tienen un periodo de vida ilimitado, y sólo se pagarán dividendos si el emisor obtiene unos beneficios satisfactorios. Dado que los rendimientos de los bonos son los más seguros, constituyen la inversión menos arriesgada, pero a su vez tienen un menor rendimiento. Las acciones preferentes comportan mayores riesgos

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que los bonos, pero menores que los que comportan las acciones ordinarias. Estas son las más arriesgadas, por lo que su tasa de rendimiento esperada es también la más elevada.

D. Operaciones sobre títulos 1. Venta Son operaciones bancarias rias, los títulos se depositan en custodia y en istración. La aplicación práctica de este tipo de operaciones es a partir de la segunda mitad del siglo XIX, correlativamente con la aparición de emprendimientos importantes en la actividad, lo que hiciera posible la satisfacción de necesidades de los clientes, particularmente, de inversores. En cuanto a la naturaleza jurídica de estos depósitos, no es, pasiva la doctrina, pero en general se inclinan por considerarlo un contrato real. El depositario -banco- tiene obligaciones de guarda y custodia de los títulos, llevando a cabo todos los actos de istración que fueren necesarios para su conservación; el banco deberá restituir los títulos a su cliente cuando éste los solicite. El banco no puede usar la cosa depositada ni puede entregarla en depósito a otro sin consentimiento del depositante; debe resguardar el título y éste (resguardo) es intransferible. El banco se encarga de cobrar los dividendos e intereses; pero puede quedar exonerado de tal obligación. Puede eximirse convencionalmente en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. No asume la representación del depositante, si los títulos son robados o perdidos.

2. Prenda Es la garantía por la cual el deudor o un tercero entrega al acreedor un bien mueble, con la finalidad de asegurar una obligación. Es una obligación ria, de garantía, real y comercial. La prenda sobre títulos debe hacerse por escrito utilizándose la modalidad de los contratos-formularios de los bancos, cumplimentar los recaudos fiscales, entregar los títulos al banco y registrar contablemente la operatoria.

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El acreedor prendario tiene derecho a cobrarse sobre el título dado en prenda. Si los títulos no son cotizables en bolsa, debe presentárselos a su cobro y si no fueren pagados hay que protestarlos, efectuando las notificaciones de rigor. Si cotizan en bolsa, el banco debe vender esos títulos por un corredor del mercado al precio de cotización del día siguiente del vencimiento de la obligación.

3. Pase (swaps) Orígenes: aspecto económico del contrato De esta moderna forma de contratación podemos encontrar su razón económica, su fundamento más próximo, en el siglo XVII con la teoría económica sostenida por David Ricardo de la ley de ventajas comparativas. Este postulado tomaba como punto de partida dos países, los cuales producían tela y vino. Si el país A puede producir tela más eficientemente que el país B, entonces tiene una ventaja absoluta en tela sobre el país B. De tal forma que el país A debe concentrarse en producir el producto en el cual tenga más ventaja comparativa, dejando la producción del otro producto para B. De esta forma ambos pueden intercambiar sus productos en exceso uno con otro, permitiendo a ambos completar sus requerimientos para el producto que no producen con el resultado neto de que ambos se beneficiarían. El término swap es de origen inglés y significa trueque, intercambio; a los efectos de aportar una definición de éste, la proporcionada por T.Fitch en el Dictionary of Banking Tems, (Barron´s, Nueva York, 1990), posiblemente sea la más clara en tal sentido, dice: “Es un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (swap de tipo de interés) o una divisa por otra (swap de divisa) o para intercambiar pago de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pago de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (swap mixto)”. Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pueden, en principio, ser función ya sea de los tipos de interés a corto plazo como del valor de índice bursátil o cualquier otra variable. Es utilizado para reducir el costo y el riesgo de financiación de una empresa o para superar las barreras de los mercados financieros.

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Un contrato a plazo o forward es cualquiera cuya liquidación se difiere hasta una fecha posterior estipulada en él. Las transacciones forward son uno de los instrumentos derivados más habituales en todo tipo de actividades financieras. 1. Clasificación Los swaps se dividen en: - Swaps de tipos de interés (swap de vainilla): contrato por el cual una parte de la transacción se compromete a pagar a la otra parte un tipo de interés fijado por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado, y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de interés variable sobre el mismo nominal. El único intercambio que se realiza son los pagos de interés del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los capitales no participan en la transacción. - Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de interés, en que el nominal sobre el que se paga el tipo de interés fijo y el nominal sobre el que se paga el tipo de interés variable son de dos monedas distintas. La forma tradicional del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinación de una compra (venta) en el mercado al contado spot y una venta (compra) compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo forward, pero éste puede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes vencimientos o combinaciones de ambos. - Swaps sobre materias primas: Tras la aparición de estos swaps, ha sido posible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crédito, y convertir a un productor de materias primas en una simple fábrica que procesa materiales sin tomar riesgo de precio. - Swaps de índices bursátiles: el mercado de los swaps sobre índices bursátiles permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendimiento de un mercado bursátil. Los forwards se dividen en: - Forward sobre tasa de interés FRA: Los FRA son contratos específicos individuales entre dos partes para entrar en una inversión en una fecha futura particular, a una tasa de interés particular. - Forward sobre divisas o sobre tasa de cambio: posibilitan a los participantes entrar en acuerdos sobre transacciones de tipo de cambio extranjero para ser efectuadas en momentos específicos en el futuro. El tamaño y venci-

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miento de este tipo de contrato a plazo son negociados entre el comprador y el vendedor y las tasas de cambio son generalmente cotizadas para 30, 60 o 90 días o 6, 9 o 12 meses desde la fecha en que se suscribe el contrato. - Forward sobre activos que no pagan intereses ni dividendos: Estos activos generalmente son materias primas que presentan una anomalía en el precio a plazo producida entre otras razones porque el mercado no es un mercado eficiente ya que, por ejemplo, en el caso del petróleo, es imposible vender corto puesto que no es posible pedirlo prestado y los s que almacenen petróleo lo hacen porque las consecuencias de una falta de petróleo son terribles y, por lo tanto, no están dispuestos a prestarlo a nadie. 1. Personas o instituciones encargadas de su expedición - Intermediarios del mercado cambiario. - Corredores de las cámaras de compensación de las bolsas de futuros y opciones del exterior, calificados como de primera categoría según reglamentación de carácter general que adopte el Banco de la República. - Entidades financieras del exterior calificadas como de primera categoría según reglamentación de carácter general que adopte el Banco de la República. El mercado de swaps y forward, en general, en nuestro país, lo manejan los s convencionales de divisas que son: - Importadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operaciones realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de una divisa (o de varias) a cancelar en una fecha futura, por recibir mercancías o servicios de otro país. - Exportadores de bienes y servicios: En el curso normal de sus operaciones realizan transacciones que se pactan por determinada cantidad de una divisa (o de varias) a recibir en una fecha futura, por enviar mercancías o prestar servicios a otro país. - Deudores de obligaciones en divisas: Que no son otra cosa que empresas que adquieren créditos en cualquier otra moneda diferente a la colombiana y/o de operación pagaderos a futuro. - Otros agentes (empresas privadas o públicas, inversionistas institucionales, inversionistas particulares, etc.): Que por la naturaleza de sus actividades están expuestos a la variación en las tasas de cambio o en las tasas de interés

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Jurisprudencia CNCom., Sala A, 27/3/07, “Global Packaging Solutions S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, inédito. “Puesto que, en el caso, no se halla demostrado que el banco accionado haya procedido, tal como lo marca la buena práctica bancaria, a obrar la primera transferencia de fondos al exterior cuestionada en autos el mismo día en que le fuera requerida -30/11/01-, cabe concluir que, desde el punto de vista del estándar de conducta que profesionalmente le era exigible, hubo responsabilidad de dicha entidad por el incumplimiento de la orden de transferencia antes del dictado del decreto 1570/01 y antes de que surgieran las trabas para su perfeccionamiento, por lo cual, deberá afrontar las diferencias cambiarias, asumiendo en su perjuicio el valor de cambio a la fecha en que recibió la orden”. “A pesar de que cabe reconocer la responsabilidad del banco accionado por no haber tempestivamente cumplido la primera transferencia de fondos al exterior cuestionada en autos el mismo día en que le fuera requerida -30/11/01-, evitando así que su perfeccionamiento se viera trabado por el dictado del decreto 1570/01 el día 1/12/01, resulta inisible atribuir responsabilidad al demandado por las demoras sufridas por la segunda transferencia al exterior encomendada por la actora -el 20/12/01- que quedó atrapada en conductas encuadrables como hechos del príncipe, que permiten eximir de responsabilidad a dicha entidad por la demora en concretar dicho acto que, finalmente, no se llevó a cabo”.

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CAPITULO 13

Mutuo, apertura de crédito, descuento, comodato A. MUTUO. 1. Concepto, 2. Caracteres. 3. El mutuo comercial, a. Obligaciones del mutuario. b. Los intereses: clases de intereses. Tasa y fórmula. B. L AS

OPERACIONES

DE

MESA :

MUTUOS ,

OTROS

CONTRATOS .

C. EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO. 1. Concepto y caracteres. 2. modalidades; D. DESCUENTO. 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Función. 4. El redescuento, concepto, función económica. E. C OMODATO O PRÉSTAMO DE USO . 1. Concepto. 2. Aplicación en materia comercial.

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A. Mutuo Es muy común hablar de razones de índole históricas y religiosas a la hora de entender los motivos que llevan a plantear la existencia de un mutuo gratuito; se suele remontar a Roma, para allí encontrar la figura del mutuo y decir que se hacía encuadrar al mutuo entre los contratos gratuitos debido a que tratándose de un contrato real (por oposición a los consensuales), sólo imponía la obligación al mutuario de devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad de las recibidas en calidad de mutuo, excluyendo de tal manera la introducción de cláusulas sobre réditos o intereses en el mismo contrato y la consiguiente reclamación de ellos, sin perjuicio de lo cual era por demás común que se estipularan en contratos o cláusulas rias, pero ajenas al contrato mismo de mutuo. Y la verdad es que esto tiene algo de verdad, pero una verdad a medias que termina por convertirse en una mentira. Lo cierto es que la cultura romana supo distinguir distintas situaciones, ya que no era lo mismo quien hacía del recibir y dar dinero a plazo su profesión habitual, de quien lo hacía esporádicamente; así a los primeros se los eximía de la necesidad de pactar una cláusula específica de intereses para que éstos corrieran, sino que se consideraba tácitamente incluida; lo que siempre fue motivo de preocupación y prohibición expresa es lo referente a la usura; cosa que con posterioridad se ve reflejada en la doctrina eclesiástica, que nuevamente intentó luchar contra este flagelo, pero estése atento a que la Iglesia no prohibía el pacto de intereses entre particulares (es más, piénsese en la parábola del padre que entrega dinero a sus hijos, siendo castigado aquél que entierra la suma y no la invierte). Más allá de esta situación, nuestro legislador, tanto en materia civil, como en materia comercial, determinó que el contrato de mutuo, puede ser gratuito u oneroso, estableciendo las bases para el cálculo de los réditos o intereses que podría devengar, sólo en el último de los casos. Por ello, y especialmente con la presunción legal que establece el art. 560 de nuestro Código de Comercio, el mutuo o préstamo de consumo es considerado gratuito “en los casos

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en que la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios), o cuando éstos no estén estipulados en el contrato”, lo cual no se condice en nada con la realidad comercial y bancaria de nuestros días. En la práctica, esta regla legal es comúnmente modificada o dejada a un lado por las estipulaciones contractuales de las partes, que adecuan la instrumentación de sus negocios a la realidad de la vida cotidiana. Tal temperamento encuentra fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1197 C.C.), así como en las normas generales sobre contratación mercantil, especialmente con el art. 218, inc. 5 C.Com., sobre interpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos de los comerciantes se presumen onerosos. Nuestro legislador, se sirvió principalmente del Código de Comercio de España de 1829 a la hora de regular esta figura. Vélez y Acevedo, destinaron veintidós artículos de su Código Mercantil para la provincia de Buenos Aires, definiendo al préstamo comercial como todo hecho o toda obligación que cualquiera que sea su causa, crea una deuda pagable en moneda u otra cosa fungible (art. 700); regla legal que ha sido por demás criticada. Con la sanción del Código Civil, que legisló separadamente el mutuo (arts. 2240 a 2245) del comodato (arts. 2255 a 2287), fue necesario adecuar el Código de Comercio. Con esa finalidad la Comisión Reformadora de 1889 mantuvo, inexplicablemente el comodato, por lo cual con mayor propiedad pudo denominarse “Del mutuo comercial”. Suprimió al criticado art. 700, y además, a los arts. 702, 703, 704, 706, 711, 716 y 720, pero agregó uno nuevo (el art. 571), con lo cual la normativa quedó reducida a catorce artículos, que son los actualmente vigentes, con la sola modificación del art. 565, introducida por el decr. ley 4777/63. Hoy el Código de Comercio vigente no define al mutuo o préstamo de consumo, limitándose en el art. 558, C.Com., a determinar las condiciones para atribuirle comercialidad y, por consiguiente, para que quede sujeto a la legislación y jurisdicción mercantil.

1. Concepto Nuestro Código de Comercio no define lo que debe entenderse por contrato de mutuo, sino que se limita a enumerar los requisitos para que sea considerado mercantil. Según el art. 558 del Código de Comercio: “El mutuo o

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préstamo está sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad” (1). La definición legal y genérica del contrato de mutuo la encontramos en el art. 2240 del Código Civil, que dice: “Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultima está autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”. Por su parte, la doctrina más especializada en materia bancaria ha dicho respecto de la caracterización de esta figura tan difundida que: “… Es el contrato por el cual se obliga a entregar al beneficiario, en el momento convenido, una cantidad de dinero para que éste lo use y lo devuelva al finalizar el plazo establecido… el beneficiario debe pagar intereses y los costos del contrato…” (2), “… es un contrato de crédito y como tal implica una transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad…” (3), “… es aquel por el cual un banco transfiere a un cliente cierta cantidad de dinero en propiedad, y éste se obliga a devolverla en un plazo determinado, con más los intereses convenidos…” (4), etc. Por nuestra parte, antes de dar una definición de lo que entendemos por mutuo bancario, creemos que es necesario deslindarlo de otras instituciones afines. La primera aproximación a esta operación, dijimos que se encontraba en el orden civil. Es en esta materia donde se entiende por mutuo aquel contrato por medio del cual una persona “mutuante” entrega en propiedad una suma de dinero o una cantidad de cosa fungible a otra “mutuario”, quien se obliga a

(1) Tiene dicho la jurisprudencia: “… El art. 558, C.Com., consigna las condiciones o requisitos que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultan dos condiciones: una subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario sea comerciante, y la otra objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada género comercial o destinada al uso comercial…” (E.D., 86-329). (2) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 295. Estos autores prefieren nominar al capítulo donde tratan este tema directamente como “Préstamo bancario”. (3) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 478. (4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimpresión, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 496.

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devolver una cosa igual del mismo género y calidad en un plazo cierto, caracterizándose por: - La necesidad de entrega efectiva de la cosa por el mutuante (por ser contrato real) y que sea de propiedad de éste, no puede entregarlo quien tiene la cosa por otro derecho que no sea el dominio. - Que la cosa sea consumible (lo cual surge de la naturaleza de ésta) o fungible (que depende de la intención de las partes). - Puede ser gratuito u oneroso pero existe una presunción de gratuidad, ya que si no se pactan intereses compensatorios éstos no corren. - Otorga autorización para consumo. Como otra figura afín a éste se suele presentar el mutuo comercial. El mutuo será comercial cuando la cosa prestada se considere de género comercial o destinado a un uso comercial y se celebre entre comerciantes o al menos cuando el prestatario sea comerciante. A no dudar que por ser los bancos comerciantes según el art. 8º inc. 3 del Código de Comercio los préstamos que realizan las entidades bancarias a sus clientes son mutuos mercantiles. El Código de Comercio no exige que el mutuo sea oneroso, sin embargo jurisprudencialmente se ha establecido la presunción de su onerosidad en virtud del lucro que está presente en cada una de sus actividades (5). La devolución debe realizarse en el lugar y tiempo convenidos, y cuando no se estipula puede reclamarlo el mutuante pasados los diez días de la celebración y en el domicilio del deudor.

2. Caracteres Este contrato se caracteriza por:

(5) “… en materia comercial, los intereses siempre corren, pues el dinero nunca permanece inactivo para los comerciantes, de manera que no sería equitativo que el deudor comercial de una suma de dinero concedida en mutuo, estuviera dispensado del pago de intereses (CCom., Sala B, E.D., 55, 606)”. Citado por FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 583.

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- Es indiferente la condición de comerciante o no, del mutuante o prestamista. - Una de las dos condiciones esenciales para atribuir comercialidad al mutuo, es que por lo menos el mutuario o prestatario sea comerciante (condición subjetiva). - Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta que se produzca la prueba en contrario, que el mutuo es comercial, por aplicación del art. 5º del Código de Comercio (6). - Además de la condición subjetiva, es imprescindible la concurrencia de la condición objetiva para tener por comercial al mutuo; ella es que las cosas recibidas por el mutuario sean destinadas al uso comercial de este último. - El mutuo es un típico contrato real; como tal se perfecciona con la entrega de la cosa; razón por la cual, mientras ello no se verifique, podrá existir una promesa de mutuo, pero no éste. - A pesar de que el Código de Comercio trae pautas legales sobre el lugar y oportunidad en los cuales el mutuario debe cumplir con su obligación, en la actualidad las partes estipulan cuidadosamente estos aspectos, pues tales reglas legales son sólo supletorias de la voluntad de las partes, y derogables por pacto expreso en contra. - El art. 560 consagra el principio de gratuidad del mutuo comercial, y a pesar de que entra en colisión con el principio general en materia contractual, de interpretación de las convenciones mercantiles, establecido en el art. 218, inc. 5, C.Com., y hasta con la propia definición de comerciante y de acto de comercio, por tratarse de una regla legal específica para el mutuo es de ley y debe ser observada; ella determina que el contrato de mutuo comercial puede ser oneroso o gratuito, y que tendrá este último carácter si la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios), o cuando éstos no estén estipulados (art. 560, 1er párrafo). - Tal presunción legal no se compadece con la realidad de la vida comercial y bancaria, y la doctrina -que la ha criticado en forma unánime- está de acuerdo en que en la práctica no existen mutuos comerciales gratuitos. Es

(6) Art. 5º: Todos los que tienen calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.

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decir que normalmente el mutuo mercantil es feneraticio, esto es, cargado con intereses. - En el caso de que no se hubieran estipulado intereses compensatorios, y el deudor espontáneamente los pagara, no puede repetirlos, ni imputarlos al capital según el art. 566. Así como que si hubiera estipulación de intereses compensatorios y el mutuario, vencido el término, no cumpliera con la obligación a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continúan devengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esos efectos (art. 568 C.Com.). Como una especie típica del mutuo comercial ubicamos al mutuo bancario. Este contrato tiene el mismo concepto que el dado anteriormente pero con algunas características especiales: - Es realizado por un banco o entidad financiera autorizada. - Se deben intereses convenidos. - De adhesión: la redacción de sus cláusulas corresponde al banco, mientras que el mutuario debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas (7). - Siendo aplicable, en principio la ley de defensa del consumidor. Algunos autores (8) han calificado al mutuo bancario como un contrato consensual (a lo que le suman el carácter bilateral), ya que se encontraría perfeccionado con la mera firma del contrato. Sin embargo, no se puede dudar que estamos ante un contrato real ya que así lo indica la ley. López de Zavalía señala otra de las razones que habitualmente en materia comercial para caracterizar el mutuo como contrato consensual, nos dice el citado autor:

(7) Son cláusulas usuales en este tipo de contratación: tener los aportes jubilatorios al día, permitir que el banco verifique que el crédito se aplicó al fin para el que se solicitó, intereses punitorios en un tanto por ciento de los compensatorios, en el caso de las sociedades deben presentar memoria y balance general, referencias bancarias, estatutos y contrato social, fotocopia del acta de asamblea que aprobó el balance, CUIT, IVA, etc.; en los casos de las exigencias de las personas físicas, generalmente se piden sólo la primera vez y no en los créditos sucesivos que vaya sacando. Respecto de las personas jurídicas, hay requisitos que inevitablemente deben presentarse en todas las ocasiones sin excepción. (8) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 295 y ss.

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“… algunos autores… en materia comercial creen poder extraer la posibilidad de una celebración coactiva del mutuo a través de una interpretación a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado la siempre recordada peligrosidad de las interpretaciones ‘a contrario’, parécenos que la que se sugiere está completamente fuera de lugar, pues ni siquiera ‘a contrario’ podría deducirse del texto citado…” (9). Este artículo dice: “Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en que deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el mutuante, pasados diez días de la celebración del contrato, y en el domicilio del deudor”; la norma es clara y se está refiriendo a la obligación que nace a cargo del prestatario de cumplir con su obligación de entregar lo debido, es decir el capital recibido con más los intereses que se hubiesen pactado. Calificar al contrato como de naturaleza consensual o real, no es una cuestión baladí; de celebrarse un contrato por el cual un sujeto se obligue a entregarle una suma de dinero a otra, y esta última a devolverla al cabo de un tiempo, no llegaría a configurarse el contrato de mutuo por su carácter esencialmente real. Dentro de ella es importante diferenciar entre la gratuita, la cual no otorga acción alguna, y la onerosa que una vez que ha sido aceptada genera un derecho para accionar por daños y perjuicios en el término de 3 meses; si se tratase de una obligación de dar, se podría exigir coactivamente, pero por tratarse de una obligación de hacer (celebrar el contrato de mutuo) sólo existe la posibilidad de reclamar daños y perjuicios. Este contrato celebrado a nivel bancario, generalmente se instrumenta por escrito, y la institución, además exige al prestatario la firma de un pagaré que documente la deuda. Esto puede traer inconvenientes en los casos en que el deudor no correlacione al contrato con el pagaré, ya que podría encontrarse con que puede reclamarse dos veces lo mismo (10).

(9) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía, Bs. As., 2003, t. V, p. 245. (10) Cámara C., C., Flia. y Cont. . de Villa María, 11/11/04, “Serangelli, Gloria c/ Carriazo, Mario Osvaldo”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 66, p. 4135 y ss.

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3. El mutuo comercial Como dijimos, el mutuo bancario es una especie de mutuo comercial caracterizado específicamente por la masividad de la contratación que hace a la propia esencia de la actividad bancaria. Podemos esbozar una clasificación de la siguiente manera: - Según su duración: a corto plazo (hasta 180 días pueden llegar a ser de mediano plazo si se renuevan, ej.: cuando se otorgan a un fabricante para que se provea de bienes de circulación, como materias primas); a mediano plazo (hasta dos años y medio, ej.: capitalizaciones de fábricas); a largo plazo (más de dos años y medio). En los créditos a mediano y largo plazo, en caso de fábricas, deben prever el beneficio y mayor producción que traerá la inversión. El interés puede ser variable, además de indexarse el capital. - Según su destino: de consumo (de pequeñas sumas y por plazos breves); de producción (de monto mayor, y a mediano y largo plazo); hipotecario (destinado a la construcción, ampliación o refacción de inmuebles) (11). - Otros: a sola firma (sin garantía adicional, o sólo con garantías colaterales); otorgados a más de un deudor; créditos de fomento: para inversiones determinadas, como forestaciones. El banco verificará que se haya utilizado el crédito para los fines determinados, consistiendo el estímulo en aplicar una tasa de interés menor a la corriente. Generalmente, en esta clase de mutuo el mutuario garantiza la obligación de devolver el dinero con la misma producción. En caso de una forestación, con los árboles.

(11) Sobre el tema de los bienes inmuebles destinados a ser vivienda única y construidos/ adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional se presenta una interesante discusión acerca de si una vez abonado el crédito, el inmueble conserva el carácter de inembargable e inejecutable consagrado por el art. 35 de la ley 22.232. sobre el tema encontramos fallos contradictorios en los tribunales de nuestra provincia; por el mantenimiento de estos caracteres la Cámara 1ª C. y C., 21/12/05, in re “Morales, Daniel Gerardo c/ Ochi Itala Crisóloga y otro”, en la vereda del frente encontramos el pronunciamiento de la Cámara 3ª C. y C., “Ferreira Fazzy, Eugenio R. c/ Koraj Silvia María”. Ambos fallos aparecen citados en GONZÁLEZ CASTRO, Manuel A. (director), Medidas cautelares. Visión jurisprudencial, Nuevo Enfoque Jurídico, Cba., 2006, ps. 135/136 y 138 respectivamente.

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Un ejemplo de esta clase de crédito es aquel otorgado a las pymes, en dólares, siendo la garantía los mismos bienes adquiridos. Para tener a éste deben detallarse los bienes a adquirir, las mejoras productivas que la adquisición acarrearía, la factura de la compra, acreditar el personal ocupado y sus respectivas boletas de depósito de la jubilación por seis meses El crédito es por cuatro años, pagable mensualmente, capital e intereses teniendo un premio de seis meses de gracia iniciales en los cuales sólo paga intereses. a. Obligaciones del mutuario Al haber calificado este contrato como real y unilateral, debemos concluir que las obligaciones sólo surgen para el mutuario o prestatario. Generalmente son dos tipos de obligaciones las que surgen (una esencial y otra eventual): - Esencial: Entregar o devolver la suma recibida, en el tiempo establecido y el lugar fijado “… conlleva la obligación del banco de efectuar un correcto análisis de su patrimonio, composición, liquidez, grado de endeudamiento…” (12). - Eventual: Pagar los intereses compensatorios que se hayan estipulado. b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y fórmula Los “intereses”, en un sentido genérico han sido definido como “… los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido, ‘prorrata temporis’. No brotan íntegros en un momento dado sino que germinan y se acumulan continuamente a través del tiempo…” (13); también en la jurisprudencia encontramos definiciones genéricas sobre este concepto: “… los intereses, cualquiera sea su especie, son frutos civiles de un capital: o sea, su importe o cuantía no es discrecional sino que proviene de una tasa o porcentaje que se calcula con referencia a un capital determinado, una de las características fundamentales de la deuda por interés, es entonces, la existencia de

(12) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit.,, p. 499. (13) LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, t. II-A (Obligaciones), p. 365.

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proporcionalidad al capital tiempo…” (14). Estas dos definiciones aunque distintas reúnen las características que tienen todos los intereses. Así por un lado, el Dr. Llambías nos da un concepto descriptivo que marca el surgimiento progresivo de la deuda de intereses, la cual sólo podrá saberse en su exacto monto, el día de pago; por otro lado la definición que extraemos de la jurisprudencia, esboza la fórmula de cálculo de la deuda de intereses, la que podemos esquematizar de la siguiente manera: TxRxC ——————— = 100 Como vemos, es una simple fórmula matemática compuesta por tres factores: tiempo, tasa o razón y capital, todo ello sobre 100. Las características de los intereses son: eventualidad, ser rios de una obligación principal, es de contenido monetario (a diferencia del régimen civil donde puede ser -por ejemplo- en granos), se devenga por períodos uniformes, necesitan del paso del tiempo para su surgimiento, se calculan en base a una tasa. En cuanto a los conflictos en torno al quantum de los intereses, los tribunales tratan (y están obligados) que su imposición sea razonable buscando no perjudicar a una parte en desmedro de la otra, declarándose improcedente la exigibilidad de obligaciones usurarias no obstante provengan de libres convenciones, en razón de contrariar la moral, las buenas costumbres, y la equidad (15). Ahora bien, determinar en concreto cuándo una tasa resulta abusiva no siempre resulta fácil; hay que considerar que la tasa se compone de dos elementos principales, por un lado el “costo de dinero” o ganancia que se espera obtener (interés puro), y por otro lado las llamadas “escorias”, que comprenden elementos que encarecen el crédito y tienen en cuenta especialmente gastos de

(14) Cámara 6ª C. y C. de Córdoba, 4/2/04, “Fideicomiso Suma c/ Establecimiento Yerbacid S.R.L.”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 70, p. 4396 y ss. (15) T.S.J. Cba., Sala C. y C., 14/4/99, “Albino Cristina c/ Debarre, Norberto E.”, Semanario Jurídico, ed. especial Nº 1 (23/11/04), p. 21. Cámara 8ª C. y C. de Córdoba, 20/12/05, “Fideicomiso Suma c/ López María E.”, L.L.C., 2006, p. 379.

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recupero, riesgo de recupero, etc.; pero hay un escorial que es definitivamente significativo en nuestro país, nos referimos a la “prima de alza” o más comúnmente “elemento-inflación”, así no será lo mismo la tasa a pagar en estos momentos, en comparación con la que se cobraba en la primera mitad de los años ´90 del siglo pasado (16). Otro tema relacionado con la impugnación de los intereses por considerárselos excesivos, es el referido al momento de su planteamiento y decisión. En este punto nos encontramos con dos vertientes antagónicas; por un lado están aquellos que dicen que el momento para cuestionar la tasa, se halla en la ejecución de sentencia del juicio ejecutivo; otro sector opina que sólo es posible hacerlo en un juicio ordinario posterior de repetición, en el cual, y dentro de su amplio espectro cognoscitivo, podrán ventilarse todas las cuestiones que hacen a la causa. Es mas, el T.S.J. de Córdoba tiene dicho que: “… lo que es materia de intereses no puede ser introducido como fundamento de una excepción de inhabilidad de título ni como plus petición… la discusión relativa a los intereses no posee virtualidad para contrarrestar o enervar el proceso compulsorio, en tanto por tratarse de una cuestión ria no impide que prospere la ejecución por el capital, pudiendo este aspecto ser dilucidado en la etapa de ejecución de sentencia…” (17). Los intereses pueden clasificarse de las siguientes maneras: - Según su origen: voluntarios: (surgen del consenso de las partes); legales (reconocen su origen de la propia ley); judiciales (en ausencia de las anteriores, pueden fijarla los jueces). - Según la posición asumida por la entidad financiera: de tasa activa (es aquella que la entidad cobra a sus clientes por los préstamos realizados); de tasa pasiva (es la que abona el banco por los “depósitos” que se realizan en él).

(16) BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 285, “… la fijación del límite dentro del cual pueden convenirse los intereses es una cuestión eminentemente variable dependiente de las circunstancias que influyen en el mercado de valores y que van dando un tipo determinado a las operaciones de crédito. Por eso los tribunales han señalado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa contradicción entre los fallos el hecho de que se haya modificado paulatinamente el máximo itido…”. (17) T.S.J. Cba., Sala C. y C., “Banco Provincia de Córdoba S.A. c/ Pedro M. Halac e Hijos SAC y otros”, citado por SALAZAR, Claudia, “Limitación de los intereses en los contratos bancarios. Defensa del consumidor. Jurisprudencia”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 130, p. 8598.

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- Según la manera de cálculo: lineal o directo (se toma en cuenta siempre el mismo monto de capital para el cálculo. A su vez presenta dos variantes ya que cuando es la entidad financiera quien debe abonarlos quiere decir que su devengamiento no se irá capitalizando, por otro lado cuando es a cargo de la entidad su cobro quiere decir que aunque se vayan cancelando montos parciales del mutuo, el interés se calculará sobre el total del crédito otorgado); Con capital actualizado (nuevamente aquí tendremos la misma diferenciación que en el caso anterior. Puede suceder que los intereses devengados se vayan sumando al capital y de tal manera generen nuevos intereses, lo que comúnmente se conoce como anatocismo (18), o entenderse que los intereses a calcular lo sean sobre el saldo restante de lo adeudado y no sobre el capital original); tasa fija o tasa variable (en todos los casos anteriores es posible prever que la tasa para el cálculo de los intereses se mantenga constante o varíe según parámetros preestablecidos, en el primer caso la tasa será fija y en el segundo variable). - Según su función económica: compensatorios (se adeudan como contraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno, nada tienen que ver con la responsabilidad civil, para que puedan ser exigidos, es necesario que se fije no sólo su existencia, sino también la tasa de éstos y el momento a partir del cual comenzarán a correr, es decir que deben estar perfectamente individualizados); moratorios (se deben en caso de mora del deudor en el

(18) Sobre la capitalización de intereses o anatocismo, fue durante muchos años notable la diferencia entre el régimen civil y el régimen comercial. En el primero Vélez sólo lo itía si existía pacto expreso posterior a su devengamiento y en las deudas judiciales (art. 623). Por su parte, la ley mercantil itía el pacto anterior (“convención especial” reza el art. 569 del Código de Comercio, además de los supuestos de cuenta corriente mercantil y bancaria). Con la ley 23.928 la norma comercial se extiende a la civil. Con posterioridad a esta unificación han existido dos fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional Comercial. El primero fue “Uzal S.A. c/ Moreno, Enrique” (2/10/91), en el cual se decidió que los supuestos contemplados por el art. 569 (pacto previo y deuda judicial) no eran los únicos casos de anatocismo, sino que se aplicaba analógicamente el art. 565, y se lo empleaba en forma amplia ya que el mismo indica que la tasa a tomar en cuenta para intereses sancionatorios se tomaba la cobrada por los bancos públicos, pero además consideraron que se debía utilizar el mismo método que éstos para liquidarlos y por tanto se itía la capitalización. Posteriormente, en 2003 se dicta un nuevo plenario, que ante la constante descalificación de que había sido el anterior por la C.S.J.N., se resolvió limitar la posibilidad de aplicar el sistema de capitalización a los casos expresamente previstos en la ley (Plenario: “Calle Guevara, Raúl”).

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cumplimiento de su obligación, por la cual estaría privando ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital, en caso de que no exista pacto sobre ellos, en cuyo caso nos encontraríamos en el supuesto de intereses punitorios, comenzaran a correr desde el día de interposición de la demanda, art. 560 C.Com.); punitorios (requieren la configuración de la mora para su procedencia, siendo cuantitativamente mayores que los intereses moratorios; vendrían a ser una especie de pena privada con virtualidad como para compeler al deudor a cumplir la obligación, y escarmentarlo en caso de que no ajuste su conducta a lo debido, en el caso de que se estipule su devengamiento, pero no la tasa, el Código de Comercio, art. 565, 1er párrafo, establece que le es aplicable la tasa que cobran los bancos públicos y desde la fecha de mora (19)); Sancionatorios: son una especie de intereses punitorios, pero en el ámbito procesal, se establecen, por ejemplo, ante una dilación maliciosa del proceso, también ante “… conducta mendaz, contradictoria y totalmente ajena a la lealtad procesal observada en la absolución de posiciones… desconocimiento malicioso de la propia firma… litigar sin razón atendible… falta de fundamentos de la excepción… oposición de excepción de falsedad de título y sin intentar ninguna medida probatoria…” (20), y puede, según el art. 565 segundo párrafo del Código de Comercio, alcanzar, unidos a los moratorios y compensatorios, dos veces y media las tasa de los bancos oficiales para las operaciones de descuento). El Banco Central ha dictado un texto ordenado denominado “Tasas de Interés en las operaciones de crédito” (cuya ultima modificación fue introducida por la Comunicación “C” 48370) (21).

(19) Cámara 6ª C. y C. de Córdoba, 4/1/04, “Fideicomiso Suma c/ Establecimiento Yerbacid S.R.L.”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 70, p. 4396 y ss. (20) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, ps. 585 y 586. (21) De la referida regulación podemos rescatar algunas pautas rectoras: Sólo se pueden cobrar intereses sobre los saldos de los capitales efectivamente prestados y por el tiempo que estuvo a disposición del cliente. En las operaciones de pago único y hasta 180 pueden cobrarse tanto por adelantado o vencida, en todos los demás casos debe ser al vencimiento. La tasa de interés se conviene libremente. No hay tasa legal. La tasa puede ser fija (no podrán contener cláusulas que prevean su modificación) o variable (deberán especificarse claramente los parámetros que se emplearán para su determinación y periodicidad de cambio). El divisor fijo que se utilizará para el cálculo es 365 días. En los préstamos amortizables mediante pagos

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B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos Como dijimos al tratar el tema en el capítulo noveno, las mesas de dinero son operaciones que en un principio resultaban válidas, pero que actualmente se entiende por ellas, el grupo o conjunto de operaciones que realizan entidades autorizadas excediendo los límites de tal autorización. También hemos dicho a lo largo de esta obra que nuestro sistema opta por una postura intermedia entre la banca integrada y la banca especializada, al haberse previsto la existencia de bancos comerciales que cuentan con la capacidad de llevar a cabo todos los actos de intermediación financiera que no les estén expresamente prohibidos, mientras que por otro lado tenemos bancos con la posibilidad de realizar un conjunto de operaciones enumeradas. No obstante esto, como es lógico, a toda entidad, se le brinda la posibilidad de conceder préstamos, siendo el contrato de mutuo una especie dentro de este género; pero de esto no se debe derivar necesariamente que todo mutuo sea “legal” sino que, por un lado las distintas especies de entidades que no se constituyen como bancos comerciales, tienen regulada la finalidad para la cual se destinarán los préstamos (mutuos), y en caso de violarse la teleología de la inversión por pactarse otra cosa en el contrato, nos colocaríamos en el supuesto de las mesas de dinero (no sería igual la situación si el cliente actuando de mala fe desviara los fondos recibidos, pero en este caso el banco advertido de esta situación tendría el deber de resolver el contrato con justa causa). Por otra parte, la situación, aunque con matices propios, también se puede dar en el caso de los bancos comerciales, los cuales no son ajenos a las regulaciones del Central, por ejemplo en lo referido, a la expansión del crédito; si se sobrepasara el límite fijado normativamente, la entidad sería pasible de sanciones al conceder prestamos (mutuos) en violación o exceso a la normativa vigente. Lo dicho sobre esta operación activa es aplicable a otras que a continuación desarrollaremos, como son la apertura de crédito, el descuento, etc.

periódicos, los intereses punitorios sólo podrán aplicarse sobre el monto de las cuotas vencidas e impagas y no sobre el saldo de deuda total. Respecto de cargos o comisiones adicionales, su aplicación queda circunscripta sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de fondos. En caso de operaciones en mora, su percepción resulta posible en la medida en que se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para la protección o recuperación de sus créditos (gastos de protesto, judiciales, de constitución de garantías u otros de índole similar).

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C. El contrato de apertura de crédito 1. Concepto y caracteres Es el contrato eminentemente bancario cuyo objeto es el crédito, por el cual una entidad financiera se compromete a mantener a disposición de un sujeto una suma de dinero determinada (renovable o no) durante cierto tiempo, satisfaciendo las órdenes de pago que el cliente libre ya sea a su favor o a favor de terceros, por su parte este último se compromete a abonar una comisión por la posibilidad de disponer de ese dinero y al pago de intereses en el caso de librar órdenes de pago y desde que éstas se efectivizan. De esto se desprende que el objeto principal de esa operación es conseguir un crédito. Es una operación principal y autónoma, pero nada obsta y en la práctica efectivamente así sucede, de que sea combinada con otros contratos. Comúnmente con la cuenta corriente bancaria, en la cual se acreditan los montos reclamados., “… el banco recurre, como medio operativo, a ‘vincular’ este contrato con otros, según la modalidad de utilización o finalidad del crédito. Aquí es donde aparece la vinculación de la apertura de crédito con la cuenta corriente bancaria, o con la tarjeta de crédito, o con el crédito documentario, o bien con el descuento de documentos comerciales…” (22). La apertura de crédito es una operación compleja, ya que por un lado podemos enunciar sus efectos inmediatos, principales o esenciales, que serían; la puesta a disposición de una suma de dinero que realiza el banco en favor del acreditado y mediando como contraprestación, el correlativo pago de una comisión por ese servicio que está a cargo de este último. Por otro lado se encuentran los efectos diferidos, rios o eventuales: el efectivo retiro del dinero por parte del cliente y otras prestaciones que realiza el acreditante, naciendo la obligación del cliente de devolver las sumas efectivamente utilizadas con más sus intereses. Esta operación técnica-financiera supone la noción de “disponibilidad”, es decir, el banco pone a disposición del cliente una cantidad de dinero que éste

(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005, t. II (Contratos bancarios), p. 369.

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puede o no usar, se inmoviliza una cantidad de dinero que guarda como propietario, hasta que el cliente ordene que le sean pagados a su persona o a la de un tercero, es decir que puede por una orden de pago convertirse el en propietario o bien transferir. Desde que hay disponibilidad el banco está cumpliendo y el cliente debe remunerarlo, si éste luego ordena un pago deberá intereses desde que usa el dinero. El acreditante debe dar aviso de que sus cajas se hallan dispuestas a cumplir las órdenes del cliente. La apertura de crédito ya es ejecución, aunque no se retiren las sumas, aun si el acreditante falla en su obligación de provisión. El acreditado debe pagar en el momento convenido la provisión al acreditante. Esta operación tiene los siguientes costos: - El banco cobra una comisión de confirmación, que fija por anticipado en proporción al dinero que debe inmovilizar y al término. - Por otro lado, se cobran los intereses, por el tiempo que se utilicen los fondos, una vez acreditados en la cuenta. - Por último, un porcentaje para gastos, para cubrir el costo de eventuales operaciones, puede ser una comisión elástica, según cómo se utilicen los fondos. Generalmente quienes recurren a este tipo de operaciones se encuentran con que no les es conveniente optar por el contrato de mutuo ya que no saben con exactitud cuál es con precisión el monto que necesitan, ni tampoco saben con exactitud el momento en que su necesidad se producirá; o también, puede suceder que se cuente con un plan de obra que hace presumir con cierto grado de exactitud el momento en que será necesario contar con efectivo, y siendo una carencia que surge en periodos determinados, le resulta más económico contar con este mecanismo. Para su funcionamiento efectivo es necesario que las comisiones a pagar sean inferiores al costo efectivo de los intereses compensatorio que se pagarían de recurrir a un mutuo. El contrato puede finalizar por diversas causas, a saber: - Mutuo consentimiento: como todo contrato, las partes en cualquier momento puede decidir, de común acuerdo su finalización. - Resolución: en caso de incumplimiento de lo pactado se podrá solicitar la resolución del contrato con más los daños y perjuicios causados a la parte cumplidora. Si el incumplimiento parcial, las partes cumplidas quedan firmes,

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resolviéndose para el futuro y con idéntica opción de reclamar por los daños y perjuicios ocasionados. - Desistimiento unilateral: es por demás común observar en los contratos cláusulas que permiten al banco la ruptura unilateral del vínculo, en cuyo caso debe comunicar previamente. Creemos que estas cláusulas son válidas sólo en el supuesto de que no se haya fijado un plazo de duración de la disponibilidad de los fondos, y en tanto se otorgue un preaviso suficiente al cliente y no se le cause un perjuicio. Debe aplicarse de buena fe, es excepcional y si no hubiera justa causa (peligro de incumplimiento, incumplimiento de obligación anterior) da lugar a daños y perjuicios. - Renovación: aunque muchas veces se habla de una renovación (o eso se lee en los contratos), se suele pactar la posibilidad de celebrar un nuevo contrato sin vinculación con el anterior. Opera una compensación de las obligaciones de restituir (cliente) y cumplir las órdenes de pago (banco). - Muerte del acreditado o disolución en el caso de tratarse de una persona jurídica: por ser un contrato intuitu personae. - Concurso o quiebra: ipso iure. - Cumplimiento: aquí hay que ser cuidoso en el sentido de que el contrato no finaliza necesariamente por llegar a su final el plazo estipulado, ya que de haberse utilizado efectivamente los fondos, el contrato continua vigente, aunque ahora la obligación que resta está en cabeza del cliente y será la de cumplir con la devolución del capital extraído con más sus intereses. Menos aún finaliza el contrato cuando el cliente utiliza el máximo puesto a su disposición, caso en el que sólo se extingue la obligación del banco de mantener acreditada la suma de dinero prometida, pero sigue vigente la obligación de devolución mencionada. - Liquidación o quiebra de la entidad financiera. Este contrato se caracteriza esencialmente por ser: - Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte por ordenarle pagar. Esta obligación nace desde la misma celebración del contrato, cuyo perfeccionamiento no necesita del acreditamiento, ya que antes de ese momento las partes cumplían con prestaciones esenciales como son el pago de las comisiones por parte del cliente, y la disposición a cargo del banco. Este carácter de consensualidad permite que el cliente pueda exigir coactivamente la entrega del dinero.

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- Bilateral: Ambas partes del contrato tiene obligaciones que se encuentran unidas entre sí. Las obligaciones a cargo del banco son, el mantenimiento y puesta disposición del dinero, por el tiempo y en las condiciones pactadas (Ej.: rotativo), y en su caso (obligación eventual) cumplir con las órdenes de pago que emita el cliente (ya sea para su cobro por sí mismo o por terceros). Por su parte, el cliente se obliga a cumplir con las comisiones previstas, y en caso de hacer uso del dinero a su disposición, devolverlo en el plazo estipulado con más sus intereses pactados. - Definitivo: Este carácter hace a la discusión sobre la naturaleza de esta institución. Al respecto se presentan tres teorías principales. Una primera postura sostiene que se trata de un contrato de mutuo sin más, pero esta teoría pone el acento en una obligación (eventual, aunque no potestativa) del banco como es la entrega del dinero, con el nacimiento de la correlativa obligación del cliente de devolverlo junto a sus intereses, pero ésta es sólo una fase del contrato que quitaría continente a la primera parte del mismo porque se perdería en una nebulosa la obligación de pagar la comisión por parte del cliente; además esta teoría choca con el carácter real que le hemos asignado al contrato de mutuo. Otra corriente doctrinaria, intentando salvar las deficiencias de la anterior, hablan de que estaríamos en presencia de un contrato preparatorio de un mutuo, el cual se perfeccionaría con la entrega de la suma prometida (23). Finalmente están quienes sostiene que estamos ante un contrato definitivo, de crédito, complejo, que se perfecciona con la mera firma de él, surgiendo obligaciones esenciales y otras eventuales dependientes de la voluntad del cliente (24).

(23) “… la apertura de crédito sería una promesa de préstamo que se transforma en préstamo el día en que se cumple… pero esta opinión no es convincente. Concebido el contrato preparatorio como un contrato matriz que se desdobla en una serie de contratos… es evidente que la teoría en cuestión sería exacta si el contenido de la obligación del banco consistiese siempre en entregar dinero al cliente. Pero los actos de disposición del crédito son de índole muy variada y, por tanto, imposibles de unificar en el préstamo de dinero…” (GARRIGUES, Joaquín, op. cit., ps.190 y 191). (24) “… el contrato se perfecciona, pues, cuando se concede el crédito, es decir cuando el banco, aceptando la solicitud del acreditado, le manifiesta que se encuentran los fondos a su disposición, pasando a ser dicho banco deudor dentro de los límites del monto convenido. De ahí surge que el acreditado no tiene una obligación inherente al contrato de utilizar el crédito, pero al adquirir una disponibilidad frente al banco, debe en compensación abonar una comisión…” (MOLLE, Giácomo, op. cit., p. 138).

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- De tracto sucesivo: las obligaciones de las partes se van desarrollando a lo largo del tiempo, siendo constante el deber del banco de mantener la disponibilidad pactada por el periodo suscripto (25). - De adhesión: será la entidad la que ofrecerá las cláusulas marco de la contratación; en todo caso lo que el cliente podrá hacer, será optar por las opciones coyunturales que permiten integrar el contrato para el caso particular (ej.: el monto a acreditar que puede optarse entre $15.000 y $25.000). - Conmutativo: las partes conocen de antemano cuáles son las ventajas y desventajas de la operación ab initio. - Atípico: en nuestro sistema legal, a diferencia de lo que ocurre en otros países (ej.: Código de Comercio de Bolivia, arts. 1309 a 1317, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México, arts. 291 a 301, Código de Comercio del Salvador, arts. 1105 a 1118, etc.), no existe una regulación sobre el tema. Hay autores que creen encontrar una incipiente regulación de este contrato en el art. 791 del Código de Comercio en cuanto dice: “La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubiertos cuando el banco hace adelantos de dinero; o con provisión de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en él”; como se ve en el primer supuesto se habla de adelantos, y pareciera que puede entenderse que estamos ante una “apertura de crédito” pero esto en realidad no es así; estos anticipos forman parte de un contrato en particular como es la cuenta corriente bancaria y cuentan con una prolífica regulación por parte del B.C.R.A. que impone topes y plazos muy específicos para su realización; por su parte la apertura de crédito es un contrato específico, sujeto a sus propias reglas que puede volcarse en su funcionamiento mediante la apertura de una cuenta corriente bancaria, pero ni en estos casos

(25) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit., p. 585, dice: “… de ejecución continuada si los retiros o la utilización del crédito por el cliente se hace en sucesivas etapas. En cambio, si se pacta que se hará uso en una sola oportunidad, no lo será…”, disentimos con estas palabras por cuanto el contrato ya tiene un obligación esencial a cargo de la entidad financiera que es mantener la disponibilidad prometida, y esta obligación surge desde la celebración del compromiso y se extiende hasta su finalización (o hasta la utilización del total; por otra parte si se considerara que la obligación del banco es solamente dar el dinero, la clasificación a realizar estaría dada por las opciones contrato de ejecución diferida o de ejecución inmediata.

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se trataría de un adelanto, sino del mero cumplimiento de una prestación ya fijada y sujeta a la voluntad de las partes (26). - Eminentemente bancario: la propia obligación de disponibilidad a que se obliga la entidad, lleva casi necesariamente a que nos encontremos con un profesional del crédito que pueda hacer frente a los pedidos por parte del acreditado sin convertir en antieconómica a la operación (recuérdese que -como dijimos- el monto de las comisiones resulta menor a la tasa de interés vigente). - Oneroso: por cuanto la disponibilidad, y el derecho a hacer uso de ella por parte del cliente, existirá, en tanto éste abone las comisiones y gastos acordados, con independencia de que finalmente utilice o no la posibilidad de acceder a los fondos disponibles. Una vez que éste haya hecho uso de los fondos, deberá restituirlo en el plazo fijado y abonar los intereses pactados. - De contenido subjetivo personal: este contrato es de los llamados intuitu personae, en el sentido de que la entidad tendrá muy en cuenta la capacidad creditoria del cliente a la hora de celebrar el pacto; pero además, esta calificación nos introduce en otro tema de acuciante importancia. Una vez celebrado el contrato, nacerá en cabeza del cliente la posibilidad de utilizar los fondos que el banco se obligó a mantener a su disposición; su utilización dependerá de un acto unilateral potestativo emanado del cliente, hasta tanto no exista este hecho previsto, el dinero no entrará en su activo, ni la deuda de capital más intereses podrá formar parte de su pasivo. Dicho esto se pueden plantear dos situaciones, por un lado la posibilidad de que este sujeto realice otras operaciones con la misma entidad, resultan a la postre deudora de ella, y que el banco quiera compensar este saldo deudor, con el acreedor resultante de la apertura de crédito; por otro lado pueden existir acreedores del acreditado que, en su caso, soliciten la traba de una medida cautelar sobre los fondos a disposición de su deudor. En ambos casos nos pronunciamos por

(26) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1958: “… hay que distinguir entre el descubierto de una cuenta corriente bancaria y el contrato de apertura de crédito puesto que: 1) en el descubierto, de existir una obligación del banco, ésta es limitada, en relación a la llamada masa de negocios… 2) en la apertura de crédito la concesión de crédito constituye el fin esencial y la causa típica del contrato, mientras que en el descubierto la situación se invierte, porque la concesión del crédito es un medio para lograr la finalidad contractual; 3) el anticipo es económicamente un préstamo, pero no lo es jurídicamente. Se trata del efecto secundario de otro contrato…”.

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la ilegalidad de este proceder hasta tanto se haya manifestado por parte del acreditado el requerimiento de que se le entreguen los fondos a su disposición; es que hasta ese momento, sólo existe un derecho eventual, que puede llegar a nacer o no dependiendo de la voluntad del cliente su nacimiento; en el caso de los terceros no podría ni itirse una subrogación en los derechos de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad. Aquí también se observa otra deficiencia con la teoría del mutuo ya que el dinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio del cliente y por tanto no puede ser atacado por otros sujetos.

2. Modalidades Podemos plantear el contrato de apertura de crédito desde distintos puntos de vista, a saber: Por su instrumentación: - Entrega de fondos al cliente, ya sea en mano o en depósito de cuenta Corriente Bancaria: en este caso se hace una mera entrega de los fondos contra recibo o se los deposita en una cuenta corriente del cliente. En este caso los intereses correrán desde el mismo momento en que se realiza el depósito, ya que desde allí se considera que están en poder del cliente. - Atención de libranza de cheques contra una cuenta corriente abierta previamente: aquí el banco se obliga a abonar los cheques librados por el cliente, corriendo los intereses desde el momento de su pago. - Atención de letras de cambio (27): este supuesto implica que el banco es el girado, siendo el cliente el librador; los intereses compensatorios y la obligación de devolución, surgirá cuando el banco cumpla efectivamente con el pago de lo prometido en la letra girada.

(27) Una definición simple, pero precisa, de este instrumento es la que da Legón, en su obra Letra de cambio y pagaré: “… título de crédito abstracto por el cual una persona, llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero…”. Citado por ESCUTI, Ignacio A., op. cit., p. 27.

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- Descuento de documentos: la operación de descuento se verá seguidamente. Sólo diremos aquí, que la entidad queda obligada a “adquirir” los documentos que le presente el cliente. Por su forma de concreción: aunque el objeto del contrato es el crédito, éste se puede dar de dos formas diferentes: - Otorgamiento de dinero: es la forma más clásica de apertura de crédito. El banco está obligado a entregar dinero en efectivo ante el pedido del cliente. - Otorgamiento de firma: en este caso el banco, se compromete a garantizar obligaciones del cliente hasta una suma determinada, “… el banco concede en primera instancia… el respaldo que significa su firma, que no sólo posibilita una más rápida y conveniente negociación de los títulos, cuando de garantía o aval se trate, sino la celebración de contratos con terceros que gracias a la presencia del banco, los realiza sin dificultad…” (28) . Por el plazo: - Determinado: este es el supuesto más común. En este caso el banco no podrá resolver el contrato son causa justificada antes del cumplimiento del plazo, sin que se genera responsabilidad a su cargo. - Indeterminado: este supuesto, menos frecuente, permitiría al banco, dando un plazo prudente, decidir la finalización del contrato, sin que por esa situación se genere necesariamente responsabilidad a su cargo. Según la posibilidad de su disposición: - Simple: se pacta un monto máximo por el cual se otorga crédito, y una vez agotado éste, finaliza la obligación del banco de mantener acreditada una suma de dinero. La devolución del cliente del dinero utilizado, no hará renacer la obligación del banco de acreditar los fondos. - Rotativo: en este caso también se pacta un máximo, pero el cliente tiene la posibilidad de ir devolviendo la suma retirada, en cuyo caso vuelve a existir

(28) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 531.

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la suma de dinero para su utilización. La obligación del banco de crédito finaliza definitivamente con el cumplimiento del plazo fijado en el contrato, hasta tanto pueda renacer. Seguidamente veremos esquematizadas las principales diferencias que se presentan entre el contrato de mutuo y el de apertura del crédito:

Mutuo bancario

Apertura de crédito

Es un contrato real y unilateral cuyo objeto es el dinero.

Es un contrato consensual y bilateral cuyo objeto es el crédito.

Al concederlo se resuelve el momento en que se acreditará el dinero en la cuenta corriente del cliente, o en la forma en que se va a entregar el dinero.

Al formalizar el contrato las partes deciden que el banco tendrá disponible el dinero para cuando el beneficiario, o quien éste designe, solicite que se le acredite o se disponga de ese dinero, o cuando se cumpla alguna condición.

El banco comúnmente acredita el dinero en una cuenta corriente, convirtiéndose en depositario hasta que el beneficiario lo retire.

Hasta que el beneficiario no lo disponga, el banco va a seguir siendo el propietario del dinero.

Los intereses corren desde que se perfecciona el contrato.

En la apertura del crédito el cliente puede optar por no pedir que se le acredite el dinero en su cuenta para no pagar más que la comisión; o pedir que se le acredite a una fecha posterior al momento de contratar.

D. Descuento 1. Concepto En nuestro país este contrato no cuenta con una regulación especifica a nivel legislativo, como ocurre en otros países (29), no obstante lo cual la mayoría

(29) Ejemplo: Bolivia, arts. 1324 a 1329; El Salvador, arts. 1119 a 1124 , etc.

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de las legislaciones en materia bancaria lo mencionan como una de las operaciones características de la banca (Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de Venezuela art. 4; Ley de Instituciones de Crédito de México art. 46; Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de Ecuador art. 70; etc.), estando nombradas en la ley 21.526 en el art. 27, como una de las operaciones que está permitido tener a las entidades entre sí. Además se las considera tácitamente incluidas entre las operaciones permitidas a los bancos comerciales. Podemos definirlo como el contrato en virtud del cual una de las partes (banco-descontante) se obliga con la otra parte (cliente-descontado) a pagarle el importe de un crédito no vencido que esta parte posee contra un tercero, descontándose los intereses que aún se restan por devengar más una comisión y gastos istrativos, a cambio de la cesión del título valor donde consta aquel crédito, pactándose que la liberación del descontado respecto del descontante queda supeditada al pago por parte del tercero obligado del crédito cedido (30). Esta operación, en sus aspectos jurídicos, se caracteriza por ser: consensual, bilateral, oneroso, nominado pero atípico, conmutativo, de crédito, que recae sobre un título-valor (a su vez de éste deberá surgir una deuda dineraria contra terceros líquida y no vencida, por ejemplo: pagarés, letras de cambio, títulos públicos, warrants, debentures, facturas de crédito, etc.). Uno de los efectos que caracterizan a este contrato y pretenden distinguirlo de una simple cesión de créditos, se da, en tanto es esencial al descuento la transmisión pro solvendo (es decir para pagar o sujeta a su efectivo pago) y no pro soluto (en pago o cancelación de la obligación) del crédito; por otro lado en la cesión solo se responde por la existencia y legitimidad del crédito, mas no por su efectivo pago, por lo cual, y salvo pacto en contrario, con el traspaso se extingue la obligación del cedente. Además de esta diferencia es remarcable también, que la cesión puede recaer sobre todo tipio de derechos, mientras que el descuento opera sobre títulos valores. Esta es una

(30) CNCom., Sala A, 26/10/1987, “Cazzarre, Francisco E. c/ Cirugía Norte S.R.L. y otros”, L.L. 1988-C-500.

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de las principales obligaciones del cliente-descontado, quien previamente debe cumplir con traspasar el título y la legitimidad para su cobro (endosarlo en su caso) a la entidad-descontante. Por su parte, el banco se obliga a entregar la suma nominal resultante del título, restándole los intereses compensatorios que corresponderían hasta su vencimiento (que se consideran incluidos en el monto del título-valor), más los gastos istrativos de la operación y una comisión. Allí tenemos la razón de la designación de esta figura, ya que la cantidad a entregar al finalizar un plazo se ve reducida en la dación previa que hace el descontante (el banco exige con la presentación de los documentos, el pago de intereses que se descuentan anticipadamente teniendo en cuenta el vencimiento de los documentos, pago de comisión y entrega el saldo al cliente). Además es a su cargo llevar a cabo los pasos necesarios para poder cobrar al tercero lo que surge del documento dirigiéndose contra el descontado en tanto aquél no pague, y en ningún caso debe perjudicar la posibilidad de ejecución del crédito por parte de su cliente (necesidad de actuar con debida diligencia). En suma el banco debe efectuar todas las gestiones necesarias para su cobro y la conservación del crédito (31). No obstante esto, es usual que las entidades financieras coloquen en sus formularios una cláusula, que los exonera de toda culpa en caso de negligencia de su parte en cumplir con lo establecido. Esta cláusula, queremos remarcarlo, es de ningún valor desde dos puntos de vista. Si se considera que el realizar los actos necesarios para conservar la posibilidad de accionar contra el tercero, la misma sería ilícita por desobligar al banco de una prestación esencial a su cargo. Desde otos punto de vista podemos considerar (y lo creemos más acertado) que el banco tiene una “carga”, un imperativo del propio interés, que implica la necesidad de llevar adelante los pasos necesarios para mantener vivo el crédito que se le transmitió; de no cumplir con esto, no le será reclamable por parte

(31) “… cuando una cesión pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el título al cedente y reclamar el pago de la deuda que motivó la cesión del crédito. Pero la restitución ha de hacerse en el mismo estado que tenía el crédito cuando fue cedido… de aquí surge otra carga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para que una letra de cambio no se perjudica. Esto significa que ha de presentar oportunamente la letra al librador y ha de levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago…” (GARRIGUES, Joaquín, op. cit., p. 283).

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de su cliente, pero, al mismo tiempo, no podrá luego a éste reclamarse el pago de un título que en forma negligente fue perjudicado. Los contratos de descuento son generalmente a corto plazo, es decir hasta noventa días y, excepcionalmente, más prolongados.

2. Naturaleza Sobre la naturaleza jurídica de este contrato son varias las teorías que se han esbozado-, en un corto repaso podemos ver que se lo ha tildado de: - Teorías negatorias de su caracterización como contrato: esta teoría estaba influenciada por la característica de que muchas veces el contrato en sí mismo no se instrumentaba, bastando la contraentrega del título para que el descontante entregase la suma prometida; pero al hacerlo se la asimilaba a un traspaso, y se perdía la obligación del banco o entidad financiera de llevar a cabo las gestiones necesarias para cobrar al tercero antes de dirigirse contra su propio cliente. - Teoría de la compra-venta: aquí se intenta explicar la operatoria mediante su asimilación a la compraventa, pero no puede dejar de remarcarse, que de ser así, el descontado no respondería por la imposibilidad de cobro, sino tan sólo por su existencia y legitimidad. Y no únicamente eso, sino que además aquí el contrato no se encuentra completamente cumplido con la entrega del título y la correlativa obligación de entregar la suma que surge de él, sino que además siguen las partes respondiendo por un contrato vigente, en tanto subsisten obligaciones a cargo de ambas. Finalmente el “precio” que el descontante abona, se calcula según el plazo faltante para que venza y sea exigible la obligación documentada, en tanto son los interese lo principal a descontar, no pudiendo éstos ser usurarios. - Teoría de la cesión de crédito: como una postura superadora de la anterior, encontramos aquella que dice que se trataría de una cesión de créditos. Nuevamente encontramos diferencias. La forma de determinar la contraprestación a cargo del “cesionario” (en nuestro caso el descontante) es distinta, como ya lo dijimos al hablar de la tesis anterior. A esto habría que sumarle la carga o imperativo del propio interés que pesa sobre la entidad financiera, y el carácter esencial de dación pro solvendo de la transmisión, siendo accidental o eventual en la cesión. - Teoría del mutuo: esta teoría parte del supuesto de considerar que nos encontramos ante una operación compleja o gemela que finaliza con un con-

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trato. Para empezar se considera que existió un mutuo por parte del descontado para con un tercero, y que luego lo que el banco hace es conceder un mutuo de segundo grado. Esta teoría, creemos es más acertada que las anteriores, en el sentido de que verdaderamente nos encontramos ante una operación de crédito, que plantea el diferimiento de la prestación principal por una de las partes, y que por tanto se debe aplicar a su “costo” la teoría de los intereses con todo lo que esto implica. Pero al mismo tiempo fracasa ya que estamos ante un contrato consensual y bilateral, que crea una serie de obligaciones colindantes que se aúnan en este contrato y que no son explicadas por la simple operación de un mutuo. - Teoría de la apertura de crédito: esta doctrina se adecua al carácter consensual y bilateral del descuento, pero choca con un par de problemas. El primero es que en la apertura de crédito hay una puesta a disposición del dinero por parte de la entidad, el cual recién pasará a ser de propiedad del acreditado cuando éste se pronuncie en tal sentido, aquí por otro lado la entrega del dinero es concomitante, y en caso de no serlo, el banco se encontraría en mora desde el momento en que la contraria cumpla con la contraprestación a su parte (traspaso del crédito). Por otra parte, en la apertura de crédito, el banco sólo contará con un obligado al cual reclamar el cobro de lo retirado, mientras que en el descuento, se hallara unido con dos sujetos, una relación netamente cambiaria con el tercero, y una relación cambiaria-causal con su cliente. - Teoría del contrato de crédito: enrolándonos en esta corriente diremos que el contrato de descuento tiene una existencia propia, que tanto el juez como el legislador tienen la obligación de pensarla al tratarlo. Por un lado, es una operación financiera donde hay que tener en cuenta que hay un cálculo de intereses para determinar el monto que corresponde descontar de lo nominalmente expresado en el título; por lo tanto, éste -en principio- no podrá ser arbitrario, y mucho menos abusivo, siendo misión de la jurisprudencia aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a los estrados reclamos fundados en estas operaciones. Desde otra óptica, no está de más decir que se tiene en cuenta no sólo la capacidad de pago del descontado, sino también del emisor del título y todos los obligados cambiarios al cliente, por lo que la documentación hace las veces de garantía del crédito otorgado, donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado. En definitiva, lo que busca el cliente es hacerse de un capital líquido, mientras que la entidad busca el cliente, hacerse de uno solvente, tomando una ganancia por el diferimiento en su conversión líquida.

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3. Función No puede hacerse a un lado la importancia de una institución que desde antaño aparece fuertemente instalada en la actividad bancaria. Para empezar, ya dijimos que esta operación tiene la ventaja de tener al menos dos deudores a los cuales el descontante, el banco, le podrá reclamar por el cobro del título; y al hablar de título-valor, ya salvamos otra característica de suma importancia, cual es que para proceder a su cobro por juicio ejecutivo, no tendrá que irse por la preparación de la vía ejecutiva como en el caso del mutuo, sino que se podrá iniciar directamente la vía expedita, al ser uno de los títulos que traen aparejada ejecución. Para el cliente-descontado, le es por demás positiva esta operación ya que permite que sujetos que no califican para conseguir un préstamo, pero que cuentan con deudores que sí lo hacen, acceder al mercado financiero, ya que el banco indagará especialmente los caracteres de aquellos a la hora del descuento (piénsese que si se trata de libradores de títulos de poca solvencia, renuentes, o directamente incumplidores de su obligaciones, las gestiones que tendría que realizar la entidad antes de proceder a su cobro, aun contra su propio cliente, encarecerían significativamente el costo restándole rentabilidad a la operación); por otra parte, “… el comerciante no está obligado a esperar el vencimiento previsto para percibir el importe de su crédito. Esto representa para él una facultad valiosa, puesto que puede convertir en dinero líquido un crédito a plazo y emplear este dinero en saldar sus nuevas compras. De este modo reconstruye su stock…” (32).

(32) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 248. Es interesante la reflexión de Rodríguez Azuero cuando dice: “… se supone que el descuento de títulos-valores implica la existencia de una operación comercial, de un eslabón dentro del proceso económico que ha llevado al tercero a aceptar la letra de cambio a favor del cliente que solicita el descuento y que, en consecuencia fuera de las garantías de tipo personal existe un movimiento patrimonial de ambas partes -cliente del banco y tercer aceptante de la letra- que, en cierta manera, constituye una garantía adicional…” (RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 531). No puede dejar de considerarse que en todo emprendimiento comercial hay una serie de activos intangibles, que al momento de su transmisión podemos identificarlos con el denominado “valor llave”, que en muchos casos tiene más importancia que los propios bienes tangibles, y que siempre resultan de suma importancia para considerar por parte de quien otorga la posibilidad de aplazar el cobro de sus acreencias.

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4. El redescuento, concepto, función económica El redescuento es la operación por la cual un tercer banco celebra con el banco que primeramente fue descontante un nuevo contrato por el cual éste le transfiere en propiedad y sujeta a cláusula de buen fin, los créditos que recibiere del cliente descontatario, y este nuevo banco redescontante le anticipa una suma de dinero determinada que corresponde al monto de los créditos objeto de la operación, deducidos los intereses convenidos por el término que falta para el vencimiento de los créditos retransmitidos, más gastos y una comisión (esto último en caso de tratarse de entidades privadas). Villegas agrega que “… como la operación conlleva la responsabilidad subsidiaria del banco ‘redescontatario’ de restituir la suma de dinero que recibe el banco ‘redescontante’, la tasa de interés de ‘redescuento’ es siempre inferior a la tasa común de “descuento”, ya que presupone la garantía del banco redescontatario…” (33), debemos aclarar que aquí la tasa bajará en lo que hace a las escorias, más concretamente a las previsiones por falta de recupero, lo que abaratará el crédito. La Carta Orgánica del Banco Central contempla esta operación en su art. 17 (34). Esta regulación de la operación (sumada a la que casi en forma cons-

(33) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005, t. II (Contratos bancarios), p. 360. (34) La parte pertinente dice: “El banco está facultado para realizar las siguientes operaciones:... b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transitoria, que no excedan los treinta (30) días corridos, hasta un máximo por entidad equivalente al patrimonio de ésta… Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema financiero, o cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juicio de la mayoría absoluta del Directorio, podrán excederse los plazos máximos por entidad previstos por el inciso b) precedente y en el primer párrafo de este inciso, sin que en ningún caso puedan comprometerse para ello las reservas de libre disponibilidad que respaldan la base monetaria… con caución, cesión en garantía, prenda o afectación especial de: I) créditos u otros activos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. II) títulos de deuda o certificados de participación emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo esté compuesto por créditos u otros activos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. En estos casos no regirán las restricciones establecidas en los incisos b)… Los recursos que se proporcionen a las entidades financieras a través de los regímenes previstos en los incisos b)… bajo ninguna circunstancia podrán carecer de garantías o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Los valores que en primer lugar se deberán afectar como garantía de estas operaciones serán aque-

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tante emite el Banco Central especialmente para fijar las tasa que aplicará a los redescuentos) demuestra la importancia que tiene para dotar de liquidez al sistema, piénsese que una tasa más baja que la de mercado (la que abonaron los bancos en su descuento) llevaría a las entidades a ser descotados de la operación en las que ellas fueron descontantes, para ganar con la diferencia que esto otorga; por otra parte, una tasa alta llevaría a retraer lo más posible el redescuento por parte de las entidades a las cuales les convendría más esperar el vencimiento del plazo para así poder cobrar el total de lo adeudado. En una mirada parcial de la situación, pero por demás útil, Garrigues dice: “… tiene gran interés para los bancos privados, cuando a causa de una anormal retirada de depósitos, necesitan reponer rápidamente su tesorería. El procedimiento consistirá entonces en redescontar la cartera de efectos en el Banco Central…” (35); como se ve, este autor limita la operatoria a la realizada entre los bancos particulares y el Central, pero lo cierto es que no existe ningún inconveniente en que la operación se lleve a cabo entre bancos privados, en cuyo caso la tasa de interés será la que fijen las partes dentro de parámetros de razonabilidad.

E. Comodato o préstamo de uso 1. Concepto Sobre lo que debe entenderse por comodato bancario hay una pequeña gran discusión, que llega al punto de negar su propia existencia. Por un lado tenemos a Villegas, quien trae colación que “… un concepto… que pretendía la existencia de un ‘comodato bancario’ surgió en Italia en 1920 (Banco Italiano di Scoto), cuando esta institución bancaria ofreció tomar títulos públicos que eran entregados en ‘depósito irre-

llos que tengan oferta pública y serán valorados según su cotización de mercado. Los recursos que se proporcionen a las entidades financieras a través de los regímenes previstos en los incisos b)… podrán ser renovados luego de transcurrido un período de cuarenta y cinco (45) días desde su cancelación” (35) GARRIGUES, Joaquín, op. cit., p. 287.

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gular’, que el banco convertiría luego en dinero, con la facultad de hacer con ellos ‘cualquier operación financiera’, obligándose a devolver la misma ‘especie’ de títulos. Producida la quiebra de dicho banco, se discutió la naturaleza jurídica de esa operación, que el banco había llamado ‘comodato bancario’. Algunos juristas sostuvieron que se trataba de un ‘préstamo de uso’, por el cual el cliente entregaba al banco esos títulos sin transmitirle la propiedad de ellos, sino que habían sido entregados ‘por un tiempo’, pero no definitivamente. De este modo se pretendían ‘reivindicar’ estos títulos. Fue Vivante quien rebatió esa tesis, ahondando en la intención de las partes y demostrando que los clientes entregaron los títulos al banco en propiedad, no en ‘comodato’…” (36), ésta sería la teoría negatoria de su existencia. Por otro lado, una serie de autores en nuestro país sostiene su verdadera existencia, entre ellos se cita la respetada palabra del Dr. Martorell que dice: “… el comodato bancario, que no es otra cosa que un préstamo de uso, es un simple acto mediante el cual el propietario de títulos al portador se los presta a una entidad financiera, constituyendo una típica operación pasiva…” (37). Aunque consideramos atinada esta postura en cuanto reconoce su existencia, somos totalmente contrarios al modo en que está planteada. Para empezar es claro que por la ubicación metodológica que le hemos otorgado, nos encontramos ante una operación activa, es decir una de aquellas en que el banco resulta ser acreedor. La postura en favor de su existencia la encontramos en la vida profesional, donde nos ha tocado presenciar la existencia de contratos, en los cuales un banco entrega a un particular títulos (generalmente públicos) para que éste los otorgue como medio de garantía a un tercero. Por estas razones es que optamos por definirlo como aquel contrato por el cual una entidad entrega a un sujeto uno o más títulos determinados por un plazo estipulado, y el cliente se compromete a restituirlos vencido éste, so pena de responder por los daños y perjuicios. Son características del comodato la inconsumibilidad y la no fungibilidad, ya que en el comodato siempre se deben las mismas cosas.

(36) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico... cit., ps. 577 y 578. (37) MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p. 639.

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El prestador de los títulos recibe algún beneficio de la relación, aunque no siempre “sea inmediato”. La única parte obligada es el receptor, quien debe devolver los mismos títulos recibidos al vencimiento. El caso fortuito es a cargo del comodante. Si el receptor de los títulos al portador los vende a un tercero de buena fe, no podrán ser reivindicados, y sólo caben la acciones de daños y perjuicios penales.

2. Aplicación en materia comercial Aunque a primera vista este contrato parecería no tener mayor aplicación, son muchos los casos en que grandes empresas contratistas del Estado se ven en la necesidad de garantir su actuación dando en caución títulos o bonos. A su vez estas grandes empresas suelen tener sólidas y duraderas relaciones con entidades financieras. A éstas recurren en estos casos, las cuales buscan consolidar una situación de fidelidad con estos grandes clientes institucionales, y por tanto otorgan en “comodato” los documentos necesarios para que aquellas puedan realizar las obras o presentar caución necesaria en las licitaciones en que se presenten Hay aquí una relación subyacente al propio contrato de comodato que permite al receptor hacerse de títulos sin ninguna contraprestación inmediata, pero que a la larga redundará en beneficios para la entidad financiera, al permitirle acceder a clientes de mayor envergadura.

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CAPITULO 14

Cuenta corriente bancaria A. CONCEPTO

Y ANTECEDENTES .

B. NATURALEZA. FORMA. C. CARACTERES. D. PARTES,

CAPACIDAD .

E. MODALIDADES. 1. Pluralidad de cuentas. 2. Nombre y orden. 3. Con provisión de fondos y en descubierto. F. DERECHOS Y OBLIGACIONES cliente. 2. Del banco. G. CIERRE

DE LAS PARTES .

DE LA CUENTA CORRIENTE.

H. EJECUCIÓN

DEL SALDO DEUDOR.

1. Del

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A. Concepto y antecedentes Conceptualizar la cuenta corriente bancaria no es tarea fácil. Por un lado, su existencia es añeja, partiéndose de una simple configuración contable, y adaptándose a los cambios, hasta convertirse en el corazón mismo de la operatoria bancaria; por otra parte, en nuestro país, a nivel legislativo, la encontramos regulada en el Capítulo II del Título XII, en este marco no aparece definida, a diferencia de la cuenta corriente mercantil, a lo que se debe sumar la tendencia a considerar a este típico contrato bancario, con el simplemente mercantil, lo que trae más confusión a la hora de definir correctamente esta figura. Por estas razones, consideramos útil revisar los antecedentes de la cuenta corriente bancaria, para delinear sus aspectos básicos, redescubriendo su función actual, para a partir de allí explicitar su contenido.

Evolución normativa En estos últimos tiempos, la cuenta corriente bancaria ha adquirido mayor trascendencia comercial y financiera con la sanción de la ley 25.345 (sancionada el 10/10/00) cuyo art. 1º estableció que los pagos superiores a $ 10.000 o su equivalente en moneda extranjera deberán ser realizados exclusivamente mediante: depósitos en cuentas en entidades financieras; giros o transferencias bancarias; cheques o cheques cancelatorios; tarjetas de crédito; restándole virtualidad al pago que se hiciera por otros medios (incluso en efectivo). En fecha posterior, mediante la ley 25.413 publicada en el Boletín Oficial el 26/3/01 y llamada de “competitividad” se reduce a $ 1.000 el importe establecido por la anterior en su art. 1º (conf. art. 9º ley 25.413). Dichas disposiciones persiguen una finalidad evidentemente tributarista, ya que la primera fue sancionada juntamente con la ley de “antievasión” y la segunda estableció además un impuesto a aplicar sobre los créditos y los débitos en cuenta co-

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rriente bancaria, afectado a un Fondo de Emergencia Pública que istra el Poder Ejecutivo (conf. art. 3º ley 25.413). Otra de las reformas de la ley 25.413 (y quizá una de las más importantes que hacen a la materia) es la que se refiere a la ley de cheques, permitiendo a cada banco tener autonomía para decidir sobre las condiciones de apertura y las causales para el cierre de cuentas corrientes mediante los contratos respectivos que celebre cada entidad (confr. art. 66 inc. 1, ley de cheques 24.452). Anteriormente era el B.C.R.A. quien poseía la facultad de establecer las normas reglamentarias de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas corrientes bancarias (confr. OPASI II). Ahora cada banco tiene que poseer un “Manual de Procedimientos”, dictado sin más requisito que su comunicación al B.C.R.A., que no ejerce un control real sobre ellos. Así, con la legislación actual, se corre el peligro de que un banco use mal de sus facultades otorgando chequeras indiscriminadamente, sin una cabal demostración de la solvencia y honestidad de su cliente, o que permita que una cuenta corriente siga abierta a pesar de haber tenido doce cheques sin fondo, todo lo cual da una gran inseguridad para la aceptación y circulación de estos títulos de crédito. Por otro lado, la reciente ley 25.730, sancionada el 1° de marzo de 2003, restauró las sanciones que habían sido derogadas por la ley de competitividad. En su art. 1° impone una multa al librador de un cheque rechazado por falta de fondos o sin autorización para girar en descubierto o por defectos formales. En caso de no ser satisfecha la multa dentro de los 30 días del rechazo ocasionará el cierre de la cuenta corriente bancaria y la inhabilitación. El art. 64 de la ley de cheques ( 24.452 ) dispone: “Contra los rechazos efectuados por la entidad financiera girada que dieren origen a sanciones (...), los libradores y titulares de cuentas corrientes podrán entablar acción judicial, ante los juzgados con competencia en materia comercial que corresponda a la jurisdicción del girado, debiendo interponerse la acción dentro de los 15 días de la notificación por parte del girado, siendo de aplicación el Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción interviniente. Las acciones que se promovieran contra los girados, sólo producirán efecto suspensivo respecto de las multas que correspondieren aplicarse (...)”. Se da así la paradoja que la multa antes debitada de la cuenta corriente se devuelve pero su cuenta corriente permanece cerrada. La cuenta corriente bancaria es la única operación que corresponde típicamente a las entidades financieras expresamente regulada en el Código de Comercio (arts. 791 a 797). Pero a pesar de estar prevista y normada, como ya dijimos, no es posible extraer de las normas citadas una definición precisa

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de esta operatoria. Cuando una persona quiere hacer negocios con el banco, ya sea para efectuar depósitos, solicitar créditos, que el banco haga pagos a su nombre, le cobre giros o cheques de terceros, le cobre avales, fianzas o le istre títulos o propiedades, o le alquile una caja fuerte, como un paso previo se le requerirá, generalmente, que abra una cuenta corriente, esto se debe en gran medida a la forma de ejecución que presupone y la utilización de la figura del cheque. A manera descriptiva, se puede decir que se presenta como la entrega de dinero por parte del cliente a la entidad financiera en calidad de depósito (ésta es una faz de la operatoria) y, por otro lado, la posibilidad de éste de librar órdenes de pago contra el banco para que la entidad, ya sea con provisión de fondos o en descubierto (es decir, cuando no hay depositado suficiente dinero para responder a la orden de pago, previa autorización en tal sentido), las haga efectiva al tenedor del documento, que consiste generalmente en el tan conocido “cheque” (pero también pueden ser “cartas”, “telegrama” o “teléfono”, si el banco lo ite). Asimismo, a pesar de la íntima relación entre la operatoria y el título, también debe consignarse que la disponibilidad de fondos de parte del cliente por medios distintos del cheque no desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, según se ha expedido la jurisprudencia de la Capital Federal (CNCom, Sala E, fallo “Citibank c/ Gravina, Víctor y otro s/ejecutivo”, del 10/8/97, RDCO 1997). La contratación en estudio no se limita a los débitos o créditos por depósito de fondos, sino que son utilizados como se dijo para volcar otro tipo de operaciones (v.gr., los débitos automáticos por pagos de servicios o tributos, saldos de tarjetas de crédito). A través de la cuenta corriente se reglan negocios o actos jurídicos que generan las diversas imputaciones (que surgen del resumen que la entidad debe entregar al cliente periódicamente) que en definitiva conforman los resultados o saldos de dicha operativa. La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual, celebrado por la jurisprudencia que la ha definido en forma sintética como el pacto celebrado por el “... banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos del art. 791 del Código de Comercio, y que consiste, en principio, en un mero servicio de caja prestado por medio de cheques...” (1).

(1) CNCom., Sala A, 9/9/86, “Banco Nueva Era, Coop. Ltdo. c/ Deutsch, Silvia”, L.L., 1987-D-620.

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El concepto de cuenta corriente presenta un doble aspecto: a) técnico, y b) jurídico. En cuanto operación lisa y llana, es decir desde el punto de vista técnico bancario, la cuenta corriente es una gran matriz en la que confluyen todas las demás operaciones y servicios prestados por el banco a sus clientes. La cuenta corriente como contrato, es decir, en su aspecto estrictamente jurídico, genera la obligación a cargo de la entidad depositaria de prestar un servicio de caja, atendiendo a las cobranzas y a todos los pagos, a través de cheques o por otros medios, tales como tarjeta de débito, giros, órdenes de pago, etc., todos los encargos y gestiones que le encomiende el cliente cuentacorrentista y, particularmente, a mantener disponibles para el cuentacorrentista los depósitos que éste efectúe en dicha cuenta. Como contrapartida, el cliente se obliga a mantener fondos en la cuenta, ya sea por depósitos o por medio de créditos que el banco le otorgue. En palabras de Villegas, el contrato de cuenta corriente bancaria puede resumirse como “... la cobertura de una operación típicamente pasiva, en virtud del cual el cliente se obliga a mantener el crédito en esa cuenta, sea mediante depósitos, o de otra forma, y el banco se obliga a mantener ese crédito siempre disponible para el cliente, no limitándose solamente a la ‘guarda’ de depósitos sino prestando un activo servicio de caja, atendiendo las órdenes del cliente sobre cobros, pagos y transferencias...” (2). Por su parte, Raymundo L. Fernández y Osvaldo Gómez Leo sostienen que la cuenta corriente bancaria es “... un contrato mediante el cual se disciplinan futuras relaciones jurídicas, emergentes de relaciones plurales, con especial referencia a las que el banco, en los límites de su organización empresaria, realiza por cuenta y orden del cliente...” (3). De esta definición podemos extraer las siguientes conclusiones: 1. Es un contrato bancario autónomo; 2. Tiene como base económica los resultados de una serie de actos, operaciones o negocios que por voluntad de las partes quedan someti-

(2) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vázquez Manzini Editores, 2001, Bs. As., p. 27. (3) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de derecho comercial, Depalma, Bs. As., 1997, t. III-D, p. 165.

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dos a su régimen; 3. Su base jurídica es la disponibilidad de los créditos que surgen de los actos, operaciones o negocios que el banco realiza, según lo pactado, por cuenta e interés del titular de la cuenta. 4. La disponibilidad de fondos se materializa a través del servicio de caja prestado por el banco, por medio de las instrucciones que el cliente imparte. Por nuestra parte y tras ver las definiciones dadas por jurisprudencia y doctrina nos inclinamos por decir que nos encontramos ante un contrato consensual, bilateral, típicamente bancario, que engloba una operación naturalmente pasiva (pudiendo convertirse en activa), transaccional y que amalgama el conjunto de relaciones que se pueden plantear a lo largo de un período entre una entidad bancaria y un cliente, una figura jurídica con límites que va sufriendo una expansión y que hace difícil de caracterizar, donde las obligaciones de las partes variarán en gran medida según el fin específico con el que opere la cuenta corriente, más allá de conservar un núcleo básico. Y queremos remarcar esto de la “finalidad de la cuenta”, porque no son pocos los casos en que nos encontramos con la apertura de este contrato con la mera finalidad de debitar en ella otras relaciones que tienen las partes, planteándose un abuso de esto por parte de los bancos que recurren a este sistema por la posibilidad que otorga la ley de crear unilateralmente un título que trae aparejada ejecución.

B. Naturaleza. Forma Sobre la naturaleza jurídica de esta figura ya hemos dicho nuestras palabras en el Capítulo 11, expresamos que originariamente se identificó la operatoria con el depósito, pero a poco que se analice la figura se advierte que ello no es así, se complementa con un “servicio de caja” (la expedición de cheques que implican órdenes de pago para el banco) que hacen que éste sea un contrato autónomo, que reviste una serie de particularidades que no permiten su plena asimilación a otras figuras. Genera este contrato una relación de confianza con alto predominio de la buena fe (el cliente promedio desconoce las normas y reglamentaciones de la operatoria, en consecuencia deposita -valga el término empleado- toda su confianza en la entidad financiera elegida), de allí que el banco no podrá alegar negligencia ni ligereza por parte del cliente, pero esto no la convierte en una “operación fiduciaria”. Finalmente nos quedamos con las palabras de Molle

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en el sentido de que estamos frente a un contrato donde existe un marcado “servicio de caja”, funcionando de variadas maneras, que ya no se halla unido indisolublemente al cheque, permitiendo su movimiento a través de otros medios, pero poniendo de resalto esa figura que se trasluce por detrás, un mandato sin representación. Desde otro punto de vista, como dijimos al esbozar un concepto, es naturalmente pasiva ya que las sumas recibidas en calidad de “depósito” deben estar disponibles para el cliente en cualquier momento, siendo la entidad deudora. Pero en la medida que se autorice a girar en descubierto, o permita volcar otras operaciones como son la tarjeta de crédito o el pago de otras imposiciones, dicha operatoria implica un crédito en favor del banco y como tal una operación activa. Y aun así en su interior engloba operaciones neutras porque como vimos una de las posibilidades que existen es que la entidad realice pagos por cuenta y cargo del cuentacorrentista cuando existe autorización en este sentido. Entrando al tema de las formas de este tipo contractual, el Código de Comercio no establece requisito alguno, tampoco lo hace la reglamentación del Banco Central. Esto nos llevaría a decir que no existe una formalidad específica para este contrato; pues bien más allá de esto y de la costumbre y práctica bancaria de formalizar el contrato mediante la existencia de documento de adhesión que a posteriori sirve como prueba de la convención, consideramos aplicable analógicamente el art. 10 en cuanto establece la documentación para las operaciones a realizarse sobre bienes, específicamente en lo que hace a la obligación del doble ejemplar.

C. Caracteres Los caracteres del contrato de cuenta corriente son: a) bancario; b) autónomo y típico; c) consensual; d) normativo; e) de adhesión; f) bilateral; g) oneroso; h) de ejecución continuada; i) intuitu personae (4). - Bancario: Es el más frecuente y el principal contrato bancario, no puede haber operación bancaria, si al menos una de las partes no es una empresa

(4) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., ps. 166 a 181.

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bancaria. Así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que “... uno de los elementos esenciales que diferencia a la cuenta corriente mercantil de la bancaria es que ésta debe tener por parte forzosamente a un banco...” (5) y que “... la cuenta corriente bancaria constituye un contrato autónomo, entre un banco y el cliente...” (6). Por otra parte sólo cuentan con autorización irrestricta para su celebración los bancos comerciales, pudiendo hacerlo otras entidades si cuentan con autorización expresa del Central. Es esencial la actuación de una entidad financiera, ya que es en virtud de su propia caracterización que muchos autores fundan la posibilidad y legitimidad de la existencia de un instrumento tan particular como lo es el certificado del saldo deudor. - Autónomo y típico: aunque en un primer momento apareció estrechamente unido a la cuenta corriente mercantil (cosa que aún se mantiene en países como Francia y que se refleja en nuestro Código de Comercio por su ubicación sistemática), y que actualmente se lo ha intentado identificar con otras figuras (v.gr., fideicomiso), la verdad es que tiene una fisonomía especial que lo diferencia de otros contratos. Entre esas características específicas encontramos la necesidad de que el depósito efectuado por el cliente debe estar siempre disponible para el depositante; la actividad de gestión que realiza la banca, etc. El contrato de cuenta corriente bancaria es autónomo y consecuencia de dicha autonomía es que él mismo es la causa de la obligación y no de las operaciones que en él individualmente se reflejan. El contrato está regulado específicamente en el Código de Comercio a partir del art. 791, y una extensa reglamentación por parte del texto OPASI dictado por el Central, por lo que reviste el carácter de típico. - Consensual: Se perfecciona con el consentimiento de las partes, sin que sea necesario que se deposite dinero o que se acredite algún crédito. - Normativo: esta característica quiere reflejar la actividad amalgamadora de la figura, en la inteligencia de que “... no es un medio para crear, modificar o extinguir derechos, sino un acuerdo de voluntades destinado a regular relaciones jurídicas complejas que se derivan y son consecuencia de la propia actividad bancaria...” (7).

(5) CNCiv., Sala A, J.A., 1955-II-279. (6) C.C.C., I, Santa Fe, J.A., 1987-I-372. (7) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y... cit., p. 81.

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- De adhesión: El contrato se instrumenta a través de la adhesión a las condiciones impuestas por el banco. El cliente sólo se limita a manifestar su conformidad a través de la firma del formulario propuesto, pudiendo sí, determinar qué importes serán debitados para el pago de cuentas de deudas ajenas a la entidad y en cuyo caso el banco actúa como mandatario sin representación (v.gr., Impuestos). - Bilateral: Surgen obligaciones para ambas partes, algunas esenciales, otras naturales y otras accidentales, que más adelante se analizarán. Queremos remarcar esta característica, aunque parezca de un simplicidad exasperante ya que es una de las razones que lo distinguen y alejan de un contrato de depósito. - Oneroso: Ambas partes tiene un deber de pago según sea el funcionamiento de la cuenta; así, el cliente debe abonar un monto fijo por su mantenimiento, pero en los casos de grandes imposiciones, el banco paga un interés por las sumas depositadas; por otro lado, cuando hay giro en descubierto, será el cliente quien deberá los intereses pactados. - De ejecución continuada: Es propio de este contrato su extensión por un tiempo, el cual muchas veces resulta indeterminado, pudiendo las partes ponerle fin cuando lo crean conveniente aun de forma unilateral, aunque en este último caso la entidad deberá respetar el plazo de preaviso fijado por el Código de Comercio, art. 792 (10 días). - Intuitu personae: Muchos contratos bancarios revisten esta específica particular. Es que el banco, no puede contratar con cualquier sujeto, sino que sus previsiones tienen que permitir avizorar con cierto grado de seguridad el desenlace de la operatoria. No obstante esto aquí el relieve es casi único diríamos, es que quien tiene una cuenta corriente bancaria accede al servicio de cheques, y esto implica el tener a su disposición un medio generalmente aceptado para el cumplimiento de obligaciones y otorgamiento de crédito entre particulares (ya hemos hechos referencia a la concesión abusiva del crédito como factor de responsabilidad de las entidades crediticias). Y no sólo eso, es tal el nivel de operaciones que se vuelcan en este contrato que a primera vista nos parece tan simple, que el Central, ha establecido en la circular OPASI punto 1.3 todos los requisitos necesarios y mínimos con los cuales identificar al cliente sea éste persona física (8) o jurídica (9). Estos están en consonancia con la san-

(8) Nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; estado civil; profesión, oficio, industria, comercio, etc., que constituya su principal actividad, determinando el ramo o

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ción en el año 2000 de la ley de represión al encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y la creación de la Unidad de Información Financiera. Para finalizar el tema de las características de este contrato, queremos hacer un diferenciación, somera pero útil, de esta figura y la de la cuenta corriente mercantil. Para empezar, la cuenta corriente mercantil es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación o empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de “acreditar” al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del débito y crédito, y pagar el saldo. Entrando de lleno a su comparación con la bancaria vemos que se asemejan en cuanto ambas poseen un soporte contable, es decir, ambas son cuentas,

especialidad a que se dedica; domicilios real y especial, debiendo constituirse este último obligatoriamente en la República Argentina, el que será considerado a todos los efectos legales y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del cheque. En caso de que exista más de un titular se constituirá un solo domicilio especial; Clave Unica de Identificación Tributaria (CUIT) o Código Unico de Identificación Laboral (CUIL) o Clave de Identificación (CDI), según corresponda; nombres y apellidos del cónyuge; nombres y apellidos de los padres; tipo y número del documento para establecer su identificación (extranjeros ingresados al país con carácter permanente o temporario, con plazo de permanencia mayor de tres meses y aun no radicados: pasaporte de países limítrofes, cédula de identidad otorgada por autoridad competente de los respectivos países limítrofes; extranjeros con menos de tres meses de permanencia en el país: permiso de ingreso a la República, otorgado por la Dirección Nacional de Migraciones o por funcionario consular argentino, pasaporte visado por autoridad consular argentina, salvo que convenios suscriptos por la República lo eximan de ello; tarjeta individual, expedida por la Dirección Nacional de Migraciones, cédula de identidad o cualquier otro documento identificatorio otorgado por autoridad competente de los respectivos países limítrofes; extranjeros que sean funcionarios internacionales y representantes y funcionarios diplomáticos: documentos de identificación correspondientes otorgados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto). (9) Denominación o razón social; domicilios real, legal y especial, debiendo constituirse este último en la República Argentina, el que será considerado a todos los efectos legales y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del cheque; fecha del contrato o estatuto, objeto social y plazo de duración de la sociedad; fecha y número de inscripción en el pertinente registro oficial; Clave Unica de Identificación Tributaria (CUIT); nómina de las autoridades y de los representantes autorizados para utilizar la cuenta, respecto de los que deberán cumplimentarse los requisitos establecidos para las personas físicas.

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desde el punto de vista de la contabilidad. En ambas existe un debe y un haber, donde se asientan los movimientos que las partes efectúan. Pero más allá de estos puntos de os son varias las diferencias: - En la cuenta corriente bancaria hay una compensación sucesiva o escalonada entre el debe y el haber, de modo tal que en cualquier momento se puede conocer su saldo y de esta manera quién es el deudor y quién el acreedor. En la cuenta corriente mercantil no se produce esta compensación sino en la época y momento convenidos, mecanismo mediante el cual ninguna de las partes es considerada deudora ni acreedora de la otra sino a la conclusión de la contratación (art. 771 C.Com.). Y es de la esencia de la cuenta corriente mercantil que las partes asumen el compromiso de acreditar al remitente sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del débito y el crédito y pagar el saldo. - Mientras que en la cuenta corriente mercantil, las partes no asumen obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, es de la esencia de la cuenta corriente bancaria que los créditos en favor del cliente estén siempre a su libre disposición. Esto se relaciona directamente con lo dicho ut supra, ya que la única forma de saber si existe ese saldo en todo momento, es mediante la compensación inmediata. - En la cuenta corriente mercantil la inclusión de toda remesa en la cuenta produce efecto novatorio, ya que al final se reclamará en virtud de ésta, tras la compensación definitiva. En la cuenta corriente bancaria no existe novación. - La cuenta corriente bancaria es embargable, lo que recae sobre el saldo que tiene el cliente en la cuenta embargada, pero no sobre otras cuentas que puede tener el cliente de ese banco en otra sucursal, ni sobre otras remesas o depósitos que se efectúen sobre esa cuenta con posterioridad a la fecha del embargo, salvo nueva orden de embargo por el juez. En cambio, la cuenta corriente mercantil es inembargable, salvo por el saldo que resulte una vez que se cierre el ejercicio ya que hasta ese momento no se puede determinar quién es acreedor y quién deudor. - La cuenta corriente bancaria necesita de la participación de una entidad bancaria, y cuenta con el servicio de cheque (naturalmente); nada de esto ocurre en la mercantil. - En lo que hace a la prescripción. Mientras que existe un plazo especial para el supuesto de la mercantil (5 años, art. 790 C.Com.) mientras que la bancaria, al no contar con uno específico, entra dentro del plazo genérico de 10 años (art. 846 C.Com.).

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- La cuenta mercantil sólo prevé la acción de rectificación, mientras que a la bancaria se le agrega la de revisión; finalmente, mientras esta última cuenta con la posibilidad de expedir el certificado de saldo deudor, no la primera.

D. Partes, capacidad Las partes dentro de este contrato son: el cliente (persona física o jurídica) y el banco. Cabe recordar, y lo repetimos, que las únicas entidades financieras habilitadas para recibir depósitos a la vista son los bancos comerciales, descartándose, de este modo, los otros tipos de entidades (bancos de inversión, bancos hipotecarios, compañías financieras, sociedades de ahorro y cajas de crédito), salvo autorización expresa por parte del Central. El contrato analizado se instrumenta en un documento al que se denomina “solicitud de apertura de cuenta corriente”. Este debe contener los datos personales de las partes y las estipulaciones que regirán el funcionamiento y desarrollo de la cuenta. Dicho documento es trascendente porque de él se infieren los derechos y obligaciones de las partes. Por su forma de celebración podríamos encuadrar a este tipo de contrato dentro de los “contratos de adhesión a condiciones generales” en donde una de las partes (el banco), es la que impone las cláusulas contractuales, sin posibilidades de deliberación, a través de formularios predefinidos por ella y donde el cliente (en este caso, el adherente), tiene la facultad de aceptar o no las formulaciones que se le ofrecen sin posibilidades, en términos generales, de modificar las cláusulas del contrato. Para complementar lo anteriormente expuesto, cabe citar un fallo de la Cámara de Apelaciones en la Civil y Comercial de Mar del Plata del 20/11/97, en autos: “Martinelli, José A. c/ Banco del Buen Ayre” donde se califica a la cuenta corriente bancaria de “contrato de adhesión” y hace aplicación en el supuesto de la ley 24.240 de defensa al consumidor (arts. 38 y 40), en cuanto que reúnen calidad de y, por ende, merecedores de la tutela en la relación de consumo. Retomando los requisitos esenciales de la “solicitud de apertura de la cuenta corriente”, debemos destacar entre ellos la correcta identificación del cliente. Dicho dato es de incorporación obligatoria y la importancia del requerimiento radica en que la entidad financiera, por las características de su operatoria,

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asume frente a la población en general una cierta responsabilidad en cuanto a la identificación y solvencia de sus clientes. El incumplimiento de dichos recaudos acarrea responsabilidad por “negligencia”, que se traduce en responsabilidad civil en caso de producir perjuicios a terceros. En este momento y tras la sanción de la ley de competitividad (Nº 25.413), las entidades, son las que deben fijar las condiciones de apertura y cierre de estas cuentas, facultad que antes recaía sobre le Central, pero que ahora ha pasado a manos de las instituciones, las que deben extremar su precaución. Con relación a la temática expuesta, podemos mencionar un fallo de la Cámara Nacional Comercial de Capital Federal, Sala A, en autos: “Morea, César Alberto c/ Banco Mayo ” del 10/6/97, en donde se expone la clara responsabilidad de la entidad mencionada por haber actuado con notoria negligencia e imprudencia, ya que no solamente le abrió una cuenta a un impostor, sino que además uno de los responsables de la entidad bancaria dio consentimiento al acto sin conocer la circular OPASI II del B.C.R.A.. Por ende, el banco previo a “aceptar la solicitud” y de esta manera dar por concluido el acuerdo que la cuenta implica, deberá pedir informes que comprueben los datos personales y de solvencia del futuro cliente ante los organismos privados que tienen nóminas de deudores (por ejemplo: el Veraz, el Procom, el Nosis, entre otros). Finalmente resta decir que existe la posibilidad que en el polo del cuentacorrentista, exista más de un sujeto como es en el caso de las cuentas conjuntas e indistintas. Como es natural, no se debe confundir el concepto de parte con el de persona, ya que si bien es necesario ser persona (ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones) para ser parte, una parte puede estar constituida por más de una persona que persigan un mismo interés. Entrando de lleno en lo referente a la capacidad en los contratos de apertura de cuenta corriente bancaria, se aplican los artículos del Código de Comercio, relativos a la capacidad legal para ejercer el comercio. Para empezar, tenemos el art. 9º, que hace referencia al principio general: “Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre istración de sus bienes…”; y, seguidamente, el art. 10: “Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente”. Por ende cabe preguntarnos: ¿podrá celebrar este contrato un menor de edad?, como regla general no, se debe contar con 21 años cumplidos, y no estar afectado por una incapacidad especial (v.gr., dementes declarados en

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juicio, sordomudos que no saben darse a entender, condenados a más de tres años de prisión, los quebrados), salvo los siguientes supuestos de excepción: - Si se trata de un menor que ha contraído matrimonio, podrá celebrar este contrato, pero como importa un verdadero acto de disposición, necesitará del consentimiento del juez, o de su cónyuge si éste fuese mayor. En el supuesto que se hubiese casado sin consentimiento de los padres o venia judicial, no podrá celebrar este contrato con bienes que no sean adquiridos con el ejercicio de su labor, ya que queda privado de la libre istración y disposición de los bienes adquiridos a título gratuito. - Si se trata de un menor que ha adquirido título habilitante, sólo podrá realizar este contrato con aquellos bienes adquiridos con su trabajo. - El menor que obtiene la emancipación dativa o habilitación de edad, sólo podrá celebrar este tipo de contrato cuando inscriba dicha autorización en el Registro Público de Comercio. - El menor que hubiera obtenido la autorización expresa de los padres en los términos y condiciones del art. 11 (Código de Comercio), puede celebrar este contrato. - Por último, dentro de estos supuestos, el menor que ha obtenido autorización tácita para ejercer actos de comercio conforme al art. 12, no estaría capacitado para celebrar este contrato por cuanto dispone de una capacidad limitada a los negocios mercantiles de la sociedad de hecho que mantiene. En lo que hace a las personas jurídicas, el contrato debe ser celebrado por sus representantes legales, en los límites de su función y respetando el objeto social del ente. Las sociedades extranjeras que no estén inscriptas en el Registro Publico, no podrán abrir cuentas a su nombre, sino a la orden personal de sus representantes en el país (OPASI 1.3.2.4. in fine). Tanto en el caso de las personas físicas como jurídicas, la entidad debe controlar que no se trate de un sujeto inhabilitado para operar en cuenta corriente, a cuyo fin es necesario controlar la “Central de Cheques Rechazados” que istra el Central (1.4.4.). Para finalizar debemos mencionar que existe la posibilidad de realizar este tipo de contrato por medio de “mandatario”, teniendo en cuenta que dicha facultad debe constar en un poder especial, en donde se acredite la autorización expresa del principal, ya que no nos debemos olvidar que se trata de un contrato intuitu personae y es necesario saber si el apoderado es de confianza del principal.

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Un tema especial y relacionado con esto es la voluntariedad del acto. Como dijimos anteriormente, el banco no está obligado a contratar (no reviste el carácter de obligatoriedad que hace a los servicios públicos), por otro lado, cuando lo hace, y al tratarse la cuenta corriente de un contrato de ejecución continuada que generalmente no tiene fijado un plazo de duración, cualquiera de las partes (incluida desde ya la entidad) puede decidir unilateralmente finiquitar el contrato (cumpliendo con el preaviso de 10 días y en tanto su actuar no sea abusivo, en cuyo caso se generaría responsabilidad civil por su accionar). Ahora bien, a este cóctel sumémosle un nuevo ingrediente: el concurso preventivo del cuentacorrentista. Esta circunstancia desemboca generalmente en el cierre por parte de la entidad de la mentada cuenta y se ha dicho que este actuar causa que “... el empresario, al que se le cierra la cuenta corriente bancaria, queda en una situación de imposibilidad de comerciar...” (10). Ante esto se plantea la posibilidad de que se ordene mediante una medida judicial la reapertura de la cuenta, siempre y cuando esta relación haya existido, y exista un mero servicio de caja, es decir que no exista la posibilidad de giro en descubierto. Veamos, desde el punto de vista de la capacidad del cliente, no existe duda de que esta operación sería factible ya que la apertura de este proceso universal permite conservar la istración de los bienes bajo vigilancia del síndico (art. 15 L.C.Q. 24.522); también en el marco de un proceso de este tipo es posible el dictado de una medida innovativa para satisfacer los pedidos del concursado; ahora bien, ¿es factible que el banco se vea compulsado a contratar? El autor citado ut supra no tiene dudas en afirmarse por esta posibilidad “... en la dura elección entre respetar el derecho subjetivo del banco a elegir al cliente con quien desea contratar y el fracaso del empresario concursado, que no puede operar por carecer de ‘chequera’, me inclino por sacrificar el derecho del banco en pos de tutelar la finalidad de la ley de concursos (de mantenimiento de la actividad empresaria, con los puestos de trabajo)...” (11); concluye el autor en que no hay ningún daño para la entidad si es obligada a proceder de esta manera, craso error. Más allá de

(10) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La reapertura de la cuenta corriente bancaria”, en obra colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 441. (11) CÁRDENAS, Héctor H., “Una medida cautelar innovativa...” cit., ps. 447 y 448.

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las buenas intenciones del autor, hay cosas que no podemos pasar por alto, por un lado se habla de una fuerte caída de las empresas y una situación generalizada de emergencia empresaria que hace peligrar los puestos de trabajo, pues bien con este sistema lo que se haría sería ampliar el espectro de la insolvencia a las entidades financieras, transmitiéndole riesgos que pueden afectar sobremanera a esta frágil actividad. Piense en las previsiones que debe hacer la entidad financiera sobre los fondos a disposición, la responsabilidad emergente de la apertura de una cuenta corriente, que quiérase o no seguiría estando presente (especialmente si no se impugna el decisorio que manda a contratar); por otra parte tenemos los gastos que se generan con la apertura y mantenimiento de la cuenta. Finalmente, la existencia de cheques que en ningún caso están en cuentas que pueden girar en descubierto trae mayor inseguridad jurídica en los casos de transmisión por endoso; a todo esto le podemos sumar las reflexiones de Rodríguez Azuero, quien haciéndose cargo de las “Recomendaciones de Prevención del Código de Conducta de Banqueros” (elaborado por la Asociación Bancaria Suiza y refrendado por el Comité de Basilea), nos dice al referirse a las condiciones de apertura de la cuenta: “... para la apertura de la cuenta, el banco adopta algunas precauciones orientadas identificar a la persona de su eventual contratante y, sobre todo, su moralidad y buena reputación... en cuanto a la solvencia económica, demandándole sus estados financieros para determinar la composición de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, las relaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez, capacidad de autofinanciamiento, etc...” (12), porque no debe olvidarse que el sistema, en gran medida, brinda seguridad de que quienes forman parte de él son sujetos con solvencia financiera, y que eximen a cada particular de analizar la situación de con quién va a contratar, el crédito no es sólo una suma de dinero, es credere, confianza, seguridad en las transacciones.

(12) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 322 y 323

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E. Modalidades 1. Pluralidad de cuentas Esta modalidad es, en realidad, la presencia de un sujeto con varias cuentas corrientes en una misma entidad financiera, ya sea porque una es en dólares y otra en pesos, o por otro motivo especial, “... ocurre a veces que una misma persona desea ser titular de varias cuentas, que funcionan de manera independiente... cuando esto ocurre se entiende que los saldos de las cuentas acreedoras sirven de garantía a los saldos de las deudoras...” (13), para que sea posible esta compensación debe mediar un pacto expreso en tal sentido.

2. Nombre y orden Este caso presenta más de un sujeto (dejamos de lado el caso en que la cuenta sea a nombre y orden de una misma persona por no presentar dificultades); puede suceder que las distintas personas aparezcan como deudores/ acreedores de la cuenta, o que siendo un sujeto el que reviste esta categoría en forma personal, otro sea quien esté facultado para librar cheques y demás órdenes de pago contra la cuenta de aquél (en este caso subyace un contrato de mandato entre el sujeto a cuyo nombre está la cuenta, que sería el mandante, y aquel a cuya orden se encuentra, mandatario). Más esquemáticamente, podemos ver las distintas combinaciones de lo dicho: - A nombre de una o más personas: ésta a su vez puede ser de dos maneras: - A la orden recíproca e indistinta de dos o más personas: en la cual, sus titulares podrán realizar extracciones o librar cheques, respondiendo solidariamente por el pago del saldo deudor frente al banco; esta solidaridad debe pactarse expresamente ya que en caso contrario se trataría de una obligación simplemente mancomunada. Por su parte, el crédito que existe ante la entidad pertenece a ambos, y mientras uno de ellos conserve capacidad para disponer,

(13) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, ps. 150 y 151.

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la cuenta no se verá impedida de funcionar salvo decisión judicial en contrario (OPASI 11.3.1. “La entidad aceptará los cheques librados por cualquiera de los titulares, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad sobreviniente de los demás, siempre que no medie orden judicial en contrario”), y en caso de que no se pueda determinar la proporción cierta que corresponde a cada parte, se deben aplicar los arts. 689 y 2708 C.C., y dividir por mitad. El Dr. Villegas plantea una diferenciación entre lo que se debe entender por cuenta recíproca y por cuenta indistinta al decir que orden indistinta de dos o más personas es posible utilizarla en cuentas de sociedades o asociaciones irregulares, cuando la titularidad del crédito corresponde a esa persona y la disponibilidad se adjudica a dos o más directivos que deben firmar en forma conjunta la ‘reciprocidad’ alude generalmente al uso de similares facultades de disposición por parte de todos los cotitulares (14), consideramos artificiosa esta diferenciación, o cuando menos erróneamente categorizada, se trata de cuentas (en el supuesto planteado por Villegas) a nombre de una persona y orden de otras personas, donde estas últimas deben actuar conjuntamente para proceder a su retiro, mientras que en la calificación esbozada se trata de cuentas que están abiertas y funcionan a la orden de las mismas personas (este autor titula el punto donde trata el tema como: “Cuenta a nombre de dos o más personas y orden indistinta o recíproca de cualquiera de ellas”). - A la orden conjunta: en cuyo caso se requiere la firma conjunta de todos los titulares de la cuenta para poder realizar extracciones o emitir órdenes de pago (OPASI punto 11.3.2. (15)); si no existe constancia especial sobre la proporción en que cada uno es titular del crédito o deudor del banco la solidaridad no se presume, deberá pactarlo expresamente (16). - A nombre de una persona y a la orden de otra: en dicho supuesto la cuenta es solicitada por una persona, que autoriza a un tercero a girar en su cuenta, el cual cuenta en realidad con un mandato de aquél, no resultando ni acreedor ni deudor de los saldos de la cuenta, en cuyo caso, el propietario de

(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, t. II (Contratos bancarios), p. 229. (15) “La entidad sólo aceptará cheques firmados por todos los titulares y, en caso de fallecimiento o incapacidad de algunos de ellos, se requerirá orden judicial para disponer del saldo”. (16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles ... cit., p. 230.

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las fondos es el titular de la cuenta, pero los saldos serán entregados al titular de la orden quien también puede librar órdenes de pagos, emitir cheques, etc.; en este caso también es posible que se fijen dos o más sujetos a cuya orden esté la cuenta y que éstos deban actuar conjunta o indistintamente. Las entidades aceptarán, en todos los casos, los cheques librados por la persona a cuya orden esté la cuenta, salvo si sobreviniera el fallecimiento o la incapacidad de la persona a cuya orden esté la cuenta; el saldo de la cuenta corriente se entregará a su titular o bien a la persona a la cual corresponda la istración de sus bienes conforme con lo establecido en el Código Civil. De ocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados quedarán a disposición de quienes resulten ser sus causahabientes (OPASI 11.3.3.).

3. Con provisión de fondos y en descubierto Desde otro punto de vista, la cuenta corriente bancaria puede operar con provisión de fondos (generalmente es así), o poder realizar la operación de “giro al descubierto” (operación en la cual se requiere previa autorización del banco, facultando al titular de la cuenta emitir órdenes de pago sin tener provisión de fondos). Por último, para que quede en claro cómo funciona la cuenta corriente, debe destacarse que en ella pueden figurar como “acreditaciones” (refiriéndose a su “haber”, es decir, en la columna derecha), los depósitos que se realicen, sean por el titular o por un tercero y las colocaciones del propio banco (por ejemplo: cuando le concede un crédito o efectúa un cobro a cuenta del cliente). Estos rubros “suman” en la cuenta del cuentacorrentista en su favor. Por otro lado encontramos a los “débitos”, que se originan en las extracciones de fondos que realiza el titular, mediante el libramiento de cheques, transferencias a otras cuentas, cargos del banco por cobro de intereses, (por mantenimiento de la cuenta, por cuenta en descubierto, entre otros) y gastos (pago de libreta de cheques, entre otros). Dichos rubros restan. La diferencia entre el total de los débitos y créditos nos da el “saldo de la cuenta corriente”, que puede ser favorable al cliente (siempre que sea positivo), o puede ser favorable a la entidad bancaria (cuando éste es negativo). Cuando el debe sobrepasa al haber existe necesariamente un saldo deudor y, por lo tanto, de hecho; aunque no esté pactada, la cuenta está actuando

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sin provisión de fondos y el banco está en condición de emitir el Certificado de Saldo Deudor. Esta categoría se halla reconocida por el art. 791 C.Com..

F. Derechos y obligaciones de las partes 1. Del cliente Podemos decir que en primera medida sus obligaciones y cargas (1.5.1. OPASI) están dadas por: - Mantener suficiente provisión de fondos para que la entidad cumpla con las órdenes de pago libradas contra la cuenta, aclarando que para el pago libramiento de cheques diferidos sólo es necesario que los fondos estén a disposición al vencimiento de éste; en caso contrario no emitir cheques apartándose de las condiciones convenidas (sin autorización de girar al descubierto). Es decir que no está obligado a tener depositado dinero, basta con que no libre cheques en estos casos; es factible que un sujeto se limite a tener abierta la cuenta corriente pagando los gastos de istración, sin que pueda ser compelido por la entidad a realizar depósitos. - Al recibir los extractos hacer llegar a la entidad su conformidad con el saldo y en caso de que no estuviere conforme hacer las correspondientes observaciones (el plazo se verá en el punto siguiente) del extracto, caso contrario la omisión supone su conformidad. - Actualizar la firma registrada cuando la entidad lo estime conveniente y en caso de operar con créditos actualizar la declaración jurada; esta obligación alcanza muy especialmente a quien está habilitado para el libramiento de cheques aunque no sea el efectivo titular de la cuenta. Además es necesario que el sujeto informe sobre sucesos que puedan haber hecho variar su firma, para que la entidad, de creerlo conveniente solicite su actualización. - Dar cuenta a la entidad por escrito de cualquier cambio de domicilio y reintegrar los cuadernos de cheques donde figure el domicilio anterior. - Tratándose de una persona jurídica es su deber comunicar a la entidad cualquier modificación en sus contratos sociales, estatutos, poderes y la revocación de éstos. - Dar aviso a la entidad por escrito sobre el extravío, sustracción, adulteración de la fórmula de los cheques, de la fórmula especial para pedirlos, de los

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cheques en blanco, de cheques librados y no entregados a terceros, como también el extravío de los certificados nominativos transferibles de cheques de pago diferido. La ley de cheques manda que esta comunicación se realice por escrito (para brindar mayor seguridad sobre la realización de esta carga, pero nada impide que se pueda probar fehacientemente por otros medios), existiendo también la posibilidad de que sea el tenedor desposeído quien comunique lo sucedido al banco - Integrar los cheques óptimamente y firmarlos de puño y letra o mediante el uso de sustitutos que autorice el Banco Central (no se iten cheques que lleven más de tres firmas). - Pagar los intereses, comisiones y cargos convenidos. - Prestar conformidad ante la entrega de libreta de cheques, mientras el cliente no preste su conformidad, el banco no podrá dar curso a los cheques que el cliente libre ya que ello lo haría incurrir en responsabilidad. - Recurrir y pagar las multas que se le hayan podido aplicar según las disposiciones de la nueva ley de cheques (Nº 24.452). - Estampar su firma en el registro del banco, unificándose en una tarjeta para todas las cuentas abiertas para el mismo titular. - En el caso de librar un cheque de pago diferido con defectos formales deberá corregirlo dentro de los siete días hábiles de librado. - Al solicitar el cierre de la cuenta, o dentro de los cinco días de haber recibido la comunicación de la suspensión del servicio de pago del cheque como medida previa al cierre de la cuenta devolver a la entidad todos los cheques en blanco que conserve. Por otra parte, este polo de la relación tiene una serie de prerrogativas, pero además de las que son una correlación de los deberes de la entidad depositaria, queremos poner de resalto un tema que presenta cierta dificultad: las acciones del cliente, revisión y rectificación. Ambas acciones responden a distintos objetivos y presentan tenues líneas divisorias entre una y otra. Como dijimos, una de las cargas del cliente es observar los resúmenes que le envía la entidad sobre el movimiento sufrido por la cuenta corriente bancaria, “... la clave de todo el sistema de impugnación de que dispone el cuentacorrentista respecto de la evolución de su cuenta corriente bancaria, descansa en el oportuno y adecuado cuestionamiento de los extractos o resúmenes de la cuenta que periódicamente debe remitir el ban-

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co...” (17). El plazo para pronunciarse fue en un primer momento de cinco días (art. 793 C.Com.), ampliándose vía reglamentaria por parte del B.C.R.A., en un primer momento a diez días, y actualmente a sesenta días. A su vez, el banco debe enviar al menos una vez al mes y dentro de los ocho días corridos de finalizado el mismo, el extracto pertinente. Si no hay observaciones a él, según la ley, se tendrían por firmes los saldos informados. Pues bien, ese plazo de sesenta días con que cuenta el cliente para observar el saldo da lugar a la denominada acción de revisión prevista en los párrafos primero y segundo del art. 793. Mediante esta vía es posible acceder a la discusión sobre la presencia o no de determinados ítems en el saldo, se procura discutir la composición global o sectorial de la cuenta corriente bancaria, abarcando la “causa” de cada una de las partidas objetables incorporadas a la cuenta, o sea, que se ataca los fundamentos mismos que constituyen la cuenta, en base a la detección de errores sustanciales y jurídicos cometidos por el banco, como ser: ausencia de pacto de intereses o falta de autorización para debitar cuotas o primas de seguros. Compete al cuentacorrentista, presuntamente afectado, iniciar la acción de revisión antes de consentir el primer saldo enviado por el banco. Esta rigurosidad, se sustenta en el hecho que de no ser así, se favorece a los cuentacorrentistas deudores de mala fe o renuentes en hacer valer sus derechos, que dilatarían la impugnación para luego plantear la revisión, procurando obstaculizar la acción de cobro de la cuenta morosa. Por supuesto que si la cuenta que se pretende revisar se encuentra aprobada, pero los elementos de juicio verificados demuestran que se encuentra comprometido el orden público, resulta viable la revisión dado que la transgresión al orden público no puede ser convalidada expresa o tácitamente. La vía para su andamiento es la del juicio ordinario, advirtiéndose que la discusión de partidas sustancialmente viciadas no puede discutirse en el juicio ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivo de la cuenta corriente bancaria. Y decimos esto ya que estamos ante “acciones” no “excepciones”, si bien es cierto que con toda justicia se postula que

(17) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemática. Abusos y responsabilidades”, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 279).

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“... siempre que el cuentacorrentista hubiere observado las partidas (presuntamente incluidas en forma indebida) en tiempo y forma oportunos, y tuviese constancias de ello, al contestar el traslado de la demanda del cobro ejecutivo iniciado por el banco con fundamento en el certificado de saldo deudor, podría interponer una excepción que sin paralizar la acción, por lo menos lograr abrirla a prueba, para determinar el saldo deudor que corresponda legalmente y así evitar un juicio ordinario posterior...” (18). Por otra parte, la ley contempla, en favor del cliente la denominada “acción de rectificación”. Mediante esta acción se persigue la corrección o eliminación de errores relativos a determinadas partidas incluidas en la cuenta corriente bancaria. Si bien la rectificación tiene en mira la corrección de cuestiones matemáticas u objetivas, muchas veces se asemeja a la revisión, puesto que para analizar la procedencia o improcedencia de la inclusión impugnada necesariamente habrá que analizar la causa que la origina. Puede darse, entonces, un marco de superposición que corresponderá esclarecer en cada caso concreto, a fin de definir si la acción a intentar es de revisión o simplemente de rectificación, pero los supuestos errores a rectificar son de carácter material, como ser: errores de cálculo o duplicación de ellas, aspectos de fácil detección por responder a circunstancias objetivas, que dan lugar a la denominada “falsa anotación” (asientos que obedecen a partidas ciertas pero mal cuantificadas) o a la “doble anotación” (asientos que resultan de duplicar una partida determinada). Esta rectificación tiene su basamento legal en el art. 790 C.Com., que aun cuando esté inserta en el capítulo referido a la cuenta corriente mercantil, es aplicable a la cuenta corriente bancaria (art. 790: “… la acción para solicitar el arreglo o la rectificación de la cuenta corriente por errores de cálculo, omisiones,... o duplicación de partidas, se prescribe por el término de 5 años...”). Puede intentarse “antes” como así también “después” de la aprobación expresa o tácita del resumen de saldos que contenga el error en cuestión, porque “... cuando el cliente del banco aprueba expresa o tácitamente el saldo de su cuenta corriente, no dispone un deber ser futuro, sino que

(18) CROCCO, Guillermo E., “Revisión y rectificación de la cuenta corriente bancaria”, en Bancos y empresas, Nº 4 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 100.

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reconoce un hecho anterior. Su voluntad negocial se concreta en el reconocimiento de una obligación anterior ya existente (art. 718 del Código Civil), formula, en consecuencia, una declaración de verdad. Ello presupone necesariamente una deuda a cargo de quien se reconoce deudor... si resultare luego que la obligación no existía en realidad al tiempo de ser reconocida el acto de reconocimiento carecerá de valor... los efectos de la declaración negocial de reconocimiento quedan ineludiblemente subordinados a la verdad del hecho reconocido... el control judicial... se fundamenta en que no se verificaron los dichos que se dicen ocurridos (prestación de servicio por el banco) y tal premisa ha de extenderse a aquellos que no se abastezcan tampoco en estipulaciones concertadas expresamente y que carezcan de su necesaria acreditación contable e instrumental, como en el caso de débitos efectuados en la cuenta que no hayan sido autorizados...” (19). Ello se compagina con lo prescripto por el art. 793, 2º párr., C.Com., y normas reglamentarias del BCRA, que asigna al silencio del cuentacorrentista que recibe el saldo pertinente, el efecto de tener por reconocida las cuentas en la forma presentada y de considerar definitivos sus saldos en la fecha de la cuenta. En función de ello, cabe resaltar que el hecho de no haberse recibido los resúmenes de cuenta carece de ponderabilidad, puesto que el cuentacorrentista tiene a su disposición los medios para controlar y hace rectificar eventualmente, los errores o excesos en las registraciones del movimiento de su cuenta; ergo, si no los usa, existe una presunción que ampara al banco. Pero también procede agregar que la aprobación de las cuentas y sus saldos, conforme lo puntualizado precedentemente, no hace precluir el derecho de obtener una rectificación por errores u otros vicios palmarios que padezcan, de manera análoga a lo que acontece con la aprobación de cuentas rendidas conforme lo dispuesto por el art. 73 C.Com.. La vía a interponer es al igual que en la otra, la del juicio ordinario, advirtiéndose que la discusión de partidas materialmente viciadas no puede discutirse en el juicio ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivo de la cuenta corriente bancaria.

(19) CROCCO, Guillermo E., ob. cit., ps. 105 a 107.

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A la hora de diferenciar estas acciones a nivel legislativo diríamos a primera vista que la acción de rectificación es más limitada en su contenido que la acción de revisión, ya que abarca errores de cálculo o duplicación de partidas. Pero, tiene mayor amplitud temporal para su planteamiento, pues puede articularse antes o después de haberse aprobado el resumen de cuentas pertinente, es decir que no está sujeto a un plazo de caducidad sino directamente a uno de prescripción (que es de cinco años y comienza a correr desde la notificación del saldo). Por el contrario, la acción de revisión es de más amplio contenido, puesto que comprende el análisis de la causa de cada partida incorporada a la cuenta. Pero es menor su amplitud temporal, ya que resulta viable mientras no se haya aprobado el saldo correspondiente (una vez vencido el plazo que actualmente es de sesenta días, ya no existiría posibilidad de esgrimirla). En su esencia: “... el contenido de una y otra acción, es radicadamente diferente. La revisión tiene un asiento prioritariamente jurídico; en cambio, la rectificación presenta una base istrativa. La primera merece una instancia juzgadora del hecho impugnado y del funcionamiento integral de la cuenta; la segunda lleva una instancia meramente verificadora del error enunciado...” (20). Sin embargo, en los últimos tiempos, a nivel jurisprudencial, se ha llevado a cabo un acercamiento entre ambos tipos de acciones borrando fronteras que antes las distinguían, o al menos volviéndolas difusas. En primer lugar tenemos el fallo de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (24/6/02) “Magri, Silvana c/ Banco Itatu Buen Ayre S.A” donde resulta que, vencido el plazo de ley para impugnar los resúmenes enviados por la entidad, los actores reclaman por la usura que representaban los intereses cobrados en virtud del giro en descubierto con que contaban; en primera instancia, la acción es desestimada en tanto había faltado un presupuesto de ley como era la observación, y teniendo en cuenta que entrar al análisis de éstos era una cuestión estrictamente jurídica que no hacía ya a la existencia o no de una partida, sino a su justicia. Apelado este decisorio, el ad quem lo revocaba. Para hacerlo se parte de considerar que: “... la conformidad expresa o tácita del cliente con el extracto o liquidación recibida (art. 793, 2° párr., C.Com.; regla 1.2.3.4, OPASI 2/88; arg. art.

(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Cuenta corriente bancaria…”, cit., ps. 280 y 281.

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73 C.Com.; y arts. 915 y 919 C.C.) no obsta al derecho del cliente para obtener la rectificación de la cuenta por error de cálculo, comisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito o duplicación de partidas (art. 790 C.Com.) pues la aprobación del saldo no implica una declaración de verdad, que tiene naturaleza confesoria de un hecho pasado, y que, por tanto, presupone la real existencia del hecho reconocido; en el caso, la realidad aritmética de los asientos en la cuenta...”. En el fallo, la acción convalidada no es la de rectificación sino la de revisión, ya que fue necesario indagar en la causa de la partida de intereses objetada, para determinar que en la especie no surge que las partes hayan acordado la tasa de interés aplicable a la par que resulta inequívoco que las tasas aplicadas por el banco fueron usurarias. O sea, que la Cámara convalidó la excepción de la viabilidad de la acción de revisión de una cuenta corriente que contaba con aprobación tácita de los resúmenes pertinentes, por parte del cuentacorrentista. Posteriormente encontramos un fallo que es trascendente y bisagra en la cuestión, “Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A.” (21) (que viene a formar un tridente en esta materia junto a “Corvera c/ Banco Mayo” y “Mademat S.R.L. c/ Banco Mercantil Argentino”). Nuevamente se impugnaron los intereses correspondientes al giro en descubierto, esta vez orientados a su capitalización. Nuevamente el fallo del a quo fue revocado haciéndose lugar a la acción. En primer lugar, el voto de la Dra. Míguez niega una diferencia entre las acciones de revisión y rectificación, diciendo que en realidad es una sola y que en ningún caso se halla sujeta a caso de caducidad alguno; los votos restantes de la mayoría, no son tan tajantes en cuanto a la unificación del sistema, pero igualmente hacen lugar a la acción al considerar que no era necesaria la impugnación previa para entrar al análisis de si era justa la capitalización pactada. En la minoría encontramos el voto del Dr. Viale, quien rechaza la acción en base a dos fundamentos. Por un lado esgrime una razón jurídica cuando dice que: “... el art. 793 del Código de Comercio, acorde con la exigencia

(21) CNCom., Sala A, 17/2/04. Esta vez participaron de la decisión los Dres. Míguez, Piaggi, Fraga, Rotman, Cuartero, Butty y Viale (este ultimo en minoría) mientras que en el anteriormente citado los Dres. Piaggi y Butty (la primera había adherido al voto del segundo).

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de la preclusión de determinados actos que requiere la dinámica propia del comercio, establece que si en el plazo que la norma fija el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma presentada...”, es decir que da un valor superlativo a la observación necesaria para que no se produzca la caducidad; otro aspecto que remarca, es uno práctico, pero con fuerte incidencia en la seguridad jurídica y sobre todo, de las transacciones: “... es inisible pensar que las instituciones bancarias puedan operar con la inseguridad jurídica que significa estar sujetas a revisión todas las cuentas de sus clientes durante el plazo antes aludido de cinco años...”.

2. Del Banco Pasando a la órbita de la institución financiera podemos decir que son sus deberes (1.5.2. OPASI): - Acreditar en el día los importes que se le entreguen para el crédito de la cuenta corriente y los depósitos de cheques en los plazos de compensación vigentes: es decir que debe tener al día las cuentas informando al cliente el saldo registrado (generalmente, el informe se hace retrasado). Cuando se habilita la cuenta (ya sea después del depósito o dada la autorización por la entidad de girar al descubierto) el banco entrega cuadernos de cheques mediando recibo y para el caso de cheques de pago diferido, el banco debe enviar detalladamente los cheques registrados. Encuentra su primera consagración en el art. 797 del Código mercantil, y se deriva de una de las características propias de este contrato (y que lo diferencian de la simplemente mercantil), en el sentido que el saldo resultante debe ser automático para los depósitos en efectivo, estando sujetos a plazos especiales en el caso de cheques en función de la operatoria de clearing a cuyo tratamiento remitimos. - Enviar al cuentacorrentista, como máximo 8 días corridos después de finalizado cada mes y/o el período menor que se establezca y en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta con el detalle de los débitos y créditos, cualquiera sea su concepto, y los saldos registrados en el período que comprende, pidiéndole su conformidad por escrito. En el resumen se hará constar la clave bancaria uniforme (CBU) para que el cliente pueda formular su adhesión a servicios de débito automático. En ese extracto o resumen de cuenta, las entidades informarán los débitos correspondien-

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tes al servicio de débito automático, con los siguientes datos mínimos: denominación de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificación del cliente en la empresa o ente (apellido y nombre o código o cuenta, etc.); concepto de la operación causante del débito (mes, bimestre, cuota, etc.); importe debitado; fecha de débito. - Este es el informe que como dijimos se debe observar en el plazo de sesenta días corridos para que según la ley sea viable la acción de revisión. - Enviar al titular de la cuenta, cuando se utilice la modalidad de cheques de pago diferido, una información que contendrá como mínimo, además del movimiento de fondos ya verificados, un detalle de los cheques registrados, vencimiento e importe. - Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las correspondientes cuentas en las oficinas de la entidad y/o en los lugares que los titulares indiquen, pudiendo efectuarse tal comunicación a través de medios electrónicos. - Pagar a la vista los cheques librados regularmente; en el caso de cheques de pago diferido el plazo se da a los treinta o sesenta días contados desde el vencimiento, en los cheques cruzados se pagará al cliente a cuyo efecto se entenderá la entidad cruzada o girada a su caja de ahorro o cuenta corriente. Los cheques no se abonarán en efectivo cuando sean por importes superiores a $ 50.000 o su equivalente en dólares estadounidenses, salvo que se trate de: cheques librados en favor de los titulares de las cuentas sobre las que se giren, exclusivamente cuando sean presentados a la entidad girada por ellos mismos, y valores en favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribuciones de carácter habitual por importes que comprendan la nómina salarial en forma global, para lo cual el librador deberá extender, en cada oportunidad, una certificación en la que conste expresamente la finalidad de la libranza, que quedará archivada en la entidad. - Adoptar los procedimientos necesarios para efectuar el pago de cheques, asumiendo las responsabilidades legales pertinentes en el caso de documentos incorrectamente abonados. Para el caso de cheques comprendidos en la operatoria de truncamiento, observar, en ese aspecto, las pautas contenidas en los convenios formalizados entre las entidades. - Comprobar antes del pago del cheque que éste corresponde al cuaderno entregado para el giro de la cuenta verificando la firma del librador; identificar la persona que presenta el cheque al cobro por ventanilla incluso en el caso de que esté librado al portador consignando al dorso el D.N.I. y demás datos de ésta.

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- Constatar tanto en los cheques como en los certificados nominativos, la regularidad de la serie de endosos pero no así la autenticidad de la firma del endosante verificando la firma del que lo presenta en un recibo. Cuando la presentación se efectúe a través de mandatario o beneficiario de una cesión ordinaria, deberá verificarse además el instrumento por el cual se haya otorgado el mandato o efectuado la cesión, excepto cuando la gestión de cobro sea realizada por una entidad financiera no autorizada a captar depósitos en cuenta corriente. - Comunicar al cuentacorrentista y obtener su consentimiento, con por lo menos cinco días hábiles de anterioridad a su aplicación, respecto de los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta, parcial o totalmente, y/o modificaciones en el importe de las comisiones o gastos cuyo débito hubiese sido aceptado. Siempre que no medie oposición expresa del cliente, las nuevas condiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a treinta días corridos, contados desde la fecha de vencimiento del plazo que se haya establecido para el envío o puesta a disposición de los resúmenes, salvo que se opte por la notificación fehaciente al cliente, en cuyo caso, dicho lapso se reduce a cinco días corridos. En el caso de cambios que signifiquen disminuciones en las comisiones o gastos, los nuevos importes, podrán ser aplicados sin necesidad de aguardar el transcurso de los citados plazos. Los fondos debitados por comisiones o gastos sin el previo conocimiento de los clientes o a pesar de su oposición, conforme con lo establecido precedentemente, deberán ser reintegrados a los titulares dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que aquél presente su reclamo ante la entidad. Adicionalmente, corresponderá reconocer el importe de los gastos realizados para la obtención del reintegro y los intereses compensatorios pertinentes hasta el límite equivalente al 100% de los débitos observados. - Informar al Banco Central: el rechazo de cheques por motivos formales; rechazo a la registración del cheque de pago diferido; rechazos de cheques por insuficiencia en la cuenta por no contar por autorización de girar al descubierto. - Comunicar al Banco Central cuando lo requiera expresamente denuncias de extravío, sustracción o adulteración informados por el cuentacorrentista de cheques, formularios de cheques y certificados nominativos transferibles de cheques de pago diferido. - Resguardar el secreto bancario. - Responder por los gastos que hubiese incurrido su cliente, a raíz de la falta o incorrecta información sobre el estado de su cuenta corriente, hacien-

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do aplicación del art. 42 C.N., y de la concurrente ley de defensa al consumidor y . - Pagar impuestos, facturas y servicios de carácter periódico indicados por el cliente. Al respecto debe mediar un pacto expreso para que se puedan debitar fondos de la cuenta; éstos podrán estar concertados directamente con el banco o a través de dichos terceros (débitos automáticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc., cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una antelación mínima de cinco días hábiles respecto de la fecha fijada para el débito que el cuentacorrentista haya contratado. En caso de que el cliente formalice su adhesión al servicio de débito automático a través de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., a fin de efectuar los débitos será suficiente la comunicación que la empresa o ente envíe a la entidad notificando la adhesión, cuya constancia podrá quedar en poder de la empresa o ente. El cliente podrá formalizar su adhesión al sistema de débito automático a través de la entidad financiera en la cual mantiene su cuenta o a través de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., en la medida en que, en los aspectos pertinentes, se observen los requisitos señalados precedentemente. Igual opción cabrá para manifestar la desafectación o baja de un servicio de este sistema (22). - Informar al cliente, el detalle de las comisiones y gastos, cualquiera sea su concepto, con mención de importes, porcentajes, etc., por los servicios a prestar por la entidad, vinculados al funcionamiento, atención y mantenimiento de las cuentas, así como las fechas y/o periodicidad de esos débitos. - Cerrar las cuentas corrientes acorde a lo que requiere la ley, de lo contrario podrán ser pasibles de multas diarias desde $ 500 a $ 15.000 por cada cuenta corriente. En cuanto a los derechos del banco: - El cobro de intereses, comisiones y gastos pactados: sobre esto queremos detenernos en lo referido a las comisiones y los gastos, muchos de los cuales en los informes brindados por los bancos son prácticamente indescifrables jeroglíficos (v.gr., CFra, GtMas, etc.), lo que conspira contra el

(22) CNCom., Sala E, L.L., 1987-D-619; CNCom., Sala A, E.D., 55-606.

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principio de buena fe que debe regir esta relación, y aun entre aquellos que están perfectamente identificados se suelen plantear discusiones sobre su legalidad, por ejemplo, en el caso del envió de los resúmenes, que en sí es una obligación legal a cargo de la entidad cuyo valor hace recaer sobre el cliente (algunos llevan a diferenciar entre su emisión y su envío), también se cobra por la emisión de la tarjeta magnética (lo cual es totalmente lícito), pero además se cobra por su utilización aun en aquellos casos en que se realiza una mera tarea de información (contrariando el principio de gratuitidad de la información establecido para las relaciones de consumo); finalmente mientras se abona un monto determinado por el mantenimiento de la cuenta, en ciertas entidades también se agrega una suma por tener bajo promedio de saldo acreedor, lo que lleva a una doble imposición por lo que en el fondo sería el mismo servicio (23). - El rechazo de cheques que se pretenden cobrar, cuando no hay provisión de fondos, o ausencia de autorización para girar al descubierto y el cierre de la cuenta ante los reiterados rechazos de cheques sin fondos, es un derecho inalienable del banco, aunque -ante el primer supuesto señalado- éste tiene la facultad de autorizar el giro al descubierto, si considera que el cliente merece tal atención.

G. Cierre de la cuenta corriente Hasta la sanción de la ley 25.413 denominada de “competitividad”, era el Banco Central de la República Argentina, el ente encargado de fijar las condiciones de apertura y cierre de la cuenta corriente bancaria. A partir del 2001 quedó en poder de los bancos la libertad para fijar cuáles serían las causales y motivos para proceder a la finalización de este contrato, quedando únicamente subsistente la regla del art. 792 (cierre con preaviso); esta norma sólo puede modificarse, pensamos, en favor del cliente especialmente si consideramos que estamos muchas veces ante un contrato de consumo, por lo tanto es

(23) La jurisprudencia ha tenido, lamentablemente, y en virtud de los abusos por parte de las entidades bancarias, varias ocasiones para pronunciarse sobre el tema: CNCom., Sala A, 26/11/97, “Bidou, Juan C. c/ Banco de Crédito Argentino”; CNCom., Sala A, 19/5/03, “Nicolino, Felipe y otro c/ Lloyds Bank Ltd.”.

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posible que el banco se obligue a mantenerla abierta durante un período mínimo (en cuyo caso sólo será posible la ruptura del vínculo mediando causa justificada), o ampliar el plazo de preaviso. No obstante esta nueva situación jurídica, quedan en pie razones emergentes de otras normas y principios generales del derecho, en cuyo casos procede el cierre de la cuenta aun cuando no estuviese expresamente pactado. Así tenemos que el cierre de la cuenta corriente puede originarse por diversos motivos: - Por decisión judicial o istrativa: en los casos de fraudes mediante la utilización de cheques incurriendo en daños a terceras personas, o cuando se produzca inhabilitación del cuentacorrentista. Por otro lado, en los supuestos de cancelación de la autorización para funcionar de la entidad depositaria. Cuando el banco se liquida voluntariamente o forzosamente, en este supuesto, el cierre no es automático, sino que la cuenta puede mantenerse operativa, mientras dura el proceso de liquidación. - Por el libramiento de cheques sin provisión de fondos o con ausencia de autorización para girar al descubierto: este supuesto estuvo siempre contemplado en la legislación de un modo taxativo, siendo el Central quien indicaba cuántos cheques debían librarse en estas condiciones en el plazo de un año para que se procediera a la terminación del contrato. Si bien hoy esto ya no está reglamentado, al mantenerse la “Central de cheques rechazados” como una base de datos a cargo del Banco Central, serán las propias entidades quienes deberán establecer la cantidad necesaria de rechazos para que se proceda a su cierre, no pudiendo existir esta situación sine die ya que de otra manera se generaría responsabilidad para el banco al mantener operativa una modalidad de frustración a los derechos de terceros. Los mismos conceptos son aplicables para el caso de que se libren cheques reiteradamente con defectos formales que perjudiquen su cobro, o extravíos o sustracción de chequeras (este ultimo supuesto aparece enunciado en el art. 5º in fine de la ley de cheques; pero recordamos que ahora son las partes las que dispondrán el número de casos necesarios para que se pueda proceder a la resolución del contrato). - Por fallecimiento, incapacidad o quiebra del cliente: respecto de los dos primeros supuestos hay que tener en cuenta que “... en el caso de cuentas individuales el cierre de la cuenta resulta inexorable. En caso de las cuentas colectivas (de más de un titular) corresponde distinguir según se trate de cuentas a la orden conjunta o recíproca. En el primer caso (or-

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den conjunta) también el cierre deviene inexorable porque faltará uno de los firmantes necesarios. Pero en el otro supuesto (cuentas a orden indistinta o recíproca) el cierre no deviene inexorable, sino sólo si existiera una orden judicial al respecto...” (24). Por otro lado, una de las consecuencias de la declaración de la quiebra es el desapoderamiento de los bienes (a diferencia del concurso en cuyo supuesto el concursado conserva la istración de su patrimonio bajo vigilancia del síndico), por lo que el cierre de la cuenta es necesario, pudiendo abrirse una nueva cuenta a nombre del juzgado donde tramita la causa (si bien el concurso no causa el cierre necesario, es por demás común que se pacte que si se produce, se procederá a la clausura de la cuenta). - Por violación a las obligaciones genéricas de las partes: aplicando la doctrina de los arts. 216 C.Com. y 1204 C.C., y considerando que nos encontramos ante un contrato bilateral, el incumplimiento de una de las partes permite la facultad de la otra parte de resolver el contrato. Además “... es común que las partes prevean en estos contratos cláusulas de terminación del contrato derivadas de la sustancial modificación de la situación patrimonial de las partes... previsiones relacionadas con situaciones de insolvencia del cliente o cesación de pagos, manifestadas por embargos en sus créditos en cuenta, o pedidos de quiebra por un tercero... en el caso de sociedades se puede establecer que determinadas modificaciones estatutarias o contractuales pueden determinar la resolución del contrato...” (25). La Sección 9 de la circular OPASI reglamenta todo lo referido al procedimiento para proceder al cierre de la cuenta. Se establecen pautas mínimas una vez que el banco o el cliente ha tomado la decisión de proceder al cierre; esta reglamentación no es contraria a la ley de competitividad, sino que por el contrario, busca ordenar un marco para la finalización del contrato, teniendo especialmente en cuenta que estamos ante un acuerdo que puede afectar a terceros de buena fe que tengan en su poder cheques librados contra tal cuenta. Por lo tanto, al verificarse cualquiera de las causales establecidas en el contrato, el cuentacorrentista está obligado a:

(24) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque… cit., ps. 156 y 157. (25) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque… cit., p. 160.

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- Acompañar la nómina de los cheques (comunes y de pago diferido) librados a la fecha de notificación del pertinente cierre, aún no presentados al cobro, consignando su tipo, fechas de libramiento y, en su caso, de pago, con indicación de sus correspondientes importes, informar los anulados y devolver los no utilizados. - Mantener acreditados los fondos por el importe correspondiente al total de los cheques comunes y de pago diferido con fecha de vencimiento cumplida, aún no presentados al cobro y que conserven su validez legal, que hayan sido incluidos en la nómina informada. - Cumplimentar la totalidad de ambas obligaciones dentro de los 5 días hábiles bancarios, contados desde la fecha de la notificación. - Depositar en una cuenta especial, en tiempo oportuno para hacer frente a ellos en las correspondientes fechas indicadas para el pago, los importes de los cheques de pago diferido (registrados o no) a vencer con posterioridad a la fecha de notificación de cierre de la cuenta, que hayan sido incluidos en la nómina informada. En conclusión, la finalización del contrato de cuenta corriente, genera la obligación por parte del cuentacorrentista de integrar a la entidad las chequeras, formularios y demás documentos o instrumentos que tuviesen en su poder (por ejemplo, tarjetas). Si producido el cierre definitivo de la cuenta, ésta arroja saldo acreedor, los fondos serán transferidos a una cuenta general denominada “saldos inmovilizados de cuentas corrientes”. En este caso, el banco debe comunicar fehacientemente al titular que éstos se encuentran a su disposición.

H. Ejecución del saldo deudor La diferencia entre el total de los débitos y los créditos, o entre el debe y el haber es lo que se denomina el saldo de la cuenta. De resultar éste favorable al cliente, es decir, si tiene saldo positivo, podrá retirarlo. Pero puede suceder que por haber existido, por ejemplo, un giro en descubierto, existe la posibilidad en favor del banco, de emitir el Certificado de Saldo Deudor. Dispone el art. 793, 3er párr., C.Com. (modificado por decr. ley 15.354/46, ratificado, a su vez, por ley 12.962), que las constancias de saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgados con las firmas conjuntas del

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gerente y contador (26) de la entidad financiera, serán considerados títulos que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro de la vía ejecutiva. Como vemos, esta norma fue dictada en un momento en que la banca pasó por un período de nacionalización, donde los bancos actuaban como simples mandatarios del Central, acercando este nuevo título a tener “... una entidad similar a la de los libros públicos...” (27), fundándose en la legitimidad y legalidad que presupone toda actividad estatal, y otorgándole de esta manera un instrumento ágil para hacerse de sus acreencias. Pero cuando el péndulo cambió de extremo, y se liberó la actividad privada financiera, este argumento ya no permitía sustentar teóricamente la creación unilateral de un título ejecutivo por parte de un acreedor, es por eso que se han ido esbozando otras teorías que le otorguen legitimidad a la legalidad con que se cuenta. Tenemos dos posturas principales; en primer término están aquellos que consideran que por el control que ejerce el Central, por la regulación del mercado, la capacidad de supervisión y sanción, las entidades tienen la posibilidad de proceder al cobro de las acreencias que se vuelcan en este contrato (28); en otra postura se dice que en realidad al acceder a la apertura de la cuenta corriente, el cliente otorga tácitamente un poder, y consiente la facultad del banco de emitir en forma “unilateral” el saldo, aunque en realidad no sería unilateral, ya que existirá una integración con la voluntad previa del cuentacorrentista (29). Puesto ante estas dos posiciones, no dudamos en inclinarnos por la primera; la segunda, si bien denota un esfuerzo por parte de sus sostenedores, no termina de explicar bien cuál es el límite exacto para determinar qué es lo

(26) El legislador, al colocar en cabeza de estos sujetos la facultad para emitir dichos instrumentos, lo hizo basándose en el presupuesto de que ambos llevan el control cruzado de los asientos contables y de los saldos que arrojan las cuentas corrientes al cierre de las operaciones diarias, siendo por ello quienes conocen más fidedignamente la situación y, por lo tanto, pueden certificar al respecto. (27) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 2000, p. 243. (28) Cámara 5ª C. y C., 1/6/04, “Bank Boston N.A. c/ Marhuenda, Silvia”, Foro de Córdoba Nº 97, p. 258; Cámara C. y C. de Río Cuarto, 3/4/06, “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Bertone, Jorge A. y Barrotto, María N.”, Actualidad Jurídica de Córdoba General Nº 105, p. 6091. (29) Cámara 3ª C. y C., 28/6/05, “Lloyds TSB Bank c/ Boncini, Angel Fernando”, Foro de Córdoba Nº 106, p. 236.

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que acepta el cliente, más si se tiene en cuenta que estos contratos son instrumentados mediante pliegos de adhesión y que en muchos casos el sujeto se ve compelido a su firma, más hoy donde se intenta bancarizar el movimiento económico nacional. Ahora bien, el acogernos a la primera teoría no implica aceptarla sin reparos, hay que poner de resalto que es necesario integrar esta posición con el principio de responsabilidad por su mal uso y abuso, así, quien aparece como firmante de los títulos debe ser considerado responsable en forma personal, y el Banco Central, que por las facultades conferidas por ley, tiene una amplia batería de medios de regulación, supervisión y sanción, debe ver comprometida su propia responsabilidad cuando las entidades por cuya actividad regular debe señalar, no cumplan con la ley. Entrando al análisis de la ejecución de este título, vemos que, en general, la mayoría de la jurisprudencia de las provincias, entienden que el título será hábil si, estando firmado por los dependientes indicados, y en el que se determina el saldo de la cuenta corriente en ocasión del cierre de ella (30) , sin que sea menester demostrar que se ha comunicado al cliente, toda vez que tal comunicación y conformidad o disconformidad, no agregan ni quitan la validez al título (31).

(30) Doctrina y jurisprudencia son uniformes en exigir este requisito desde el leading case “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Lussich, J. P. A. y otros”, de la Cámara de Apelaciones Comercial Cap. Fed. 205/6/69 cuyo fundamento radica en que de lo contrario no resultaría un crédito líquido ni exigible en favor de la entidad bancaria por cuanto el certificado podría contener un saldo inexacto al momento de promoverse la ejecución; pero esta uniformidad no significa unanimidad, y así encontramos que se ha sostenido que el título es hábil sin perjuicio que no se haya consignado en ésste el cierre de la cuenta y la fecha en que ello se produjo, pues la sola expedición de aquél, conteniendo suma líquida y exigible y la determinación de los sujetos pasivos y activos de la obligación, presupone esa clausura (Cámara C. y C. de San Nicolás, Sala 1ª, 21/9/00, “Banco Río de la Plata S.A. c/ García”; Cámara 1ª C. y C. de Mar del Plata, Sala 2ª, 28/12/00, “Banco Bisel S.A. c/ Padrón”). En una postura, claramente contraria al primer fallo citado encontramos una cita de FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1967, cita el fallo del T.S.J Cba. contrario a esta postura “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Nacachian y Vásquez S.R.L.” (5/8/1988) E.D., 135-533, donde se colige que la entidad suspende la cuenta y ejecuta el saldo existente en ese momento, pudiendo continuar operando con aquélla por lo que, ante la existencia de un nuevo saldo deudor, el banco estaría facultado para crear un nuevo título y ejecutarlo judicialmente. (31) En un principio se exigía la notificación del cierre de la cuenta y el vencimiento del plazo para observarlo por parte del cliente (“The First Natonal City Bank of New Cork c/

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También se ha calificado de “título inhábil” al certificado de saldo deudor de cuenta corriente suscrito por el “subcontador y el encargado del banco”, sin surgir de la rúbrica que actuaban en sustitución del contador y gerente. Tal sustitución sólo sería isible en supuesto de necesidad o respondiendo a la estructura empresarial de la actual actividad financiera, y su expansión territorial, pero no por razones de “comodidad” del banco (32). Pero además existe la posibilidad de que este instrumento aparezca firmado por otros sujetos en supuestos particulares como el receptado por el art. 54 L.E.F. (33), norma muchas veces olvidada pero que debe integrarse con lo prescripto por el Código de Comercio (34). Además de estos requisitos, es necesario que en el título exista la consignación del banco y del cliente que hace a la legitimación activa y pasiva del proceso judicial, por ello es conveniente la individualización detallada en el certificado de saldo deudor de ambas partes. Así, resulta sumamente importante que se acredite el carácter de cuentacorrentista aportando datos como, por ejemplo, su nombre y apellido completo, su número de documento nacional de identidad o de inscripción en personas jurídicas, su domicilio, entre otros.

Rivadulla, Andrés A.”, CNCom., Sala B, 15/3/61; J.A., 1961-V-277), ya que se consideraba al art. 793 como un todo uniforme y no regulador de distintas situaciones. Hoy se dice que “… la comunicación que el banco debe efectuar a los titulares de las cuentas sobre los saldos no significa que la formación del título esté subordinada a dicho recaudo, porque la ley otorga fuerza ejecutiva al certificado firmado por el gerente y contador independientemente de otra condición, ya que el tercer párrafo del art. 793 del C.Com., fue agregado justamente para suplir la conformidad expresa o tácita del cliente... la excepción de inhabilidad de título es improcedente con fundamento en no haberse cumplido con la notificación que impera el art. 793...” (Cámara 2ª C. y C., 12710/04, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Greco, Alicia Edith”, Actualidad Jurídica de Córdoba General Nº 84, p. 5358). Actualmente encontramos autores que propugnan la vuelta al sistema anterior: GIRALDO, Pedro M. (“En torno a la fuerza ejecutiva de la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria”), y VILLEGAS, Carlos G. (Teoría y práctica del cheque y... cit., los cuales siguen los lineamientos básicos del fallo “Banco de Entre Ríos c/ Genética Porcino S.A.” (Cámara de Apelaciones Comercial Cap. Fed. 21/11/86). (32) CNCom., Sala C, 5/5/72, “Banco Comercial de Buenos Aires S.A. c/ Cooperativa de Crédito California”; Cámara 5ª C. y C., 5/4/99, “Banco de Crédito Argentino c/ Jorge R. Martínez Casas”. (33) A los efectos del art. 793 C.Com., las certificaciones de los saldos deudores en cuenta corriente serán suscriptas por los funcionarios que actúen en la istración del proceso de autoliquidación, el liquidador judicial o el síndico de la quiebra de las ex entidades de que se trate. (34) Cámara 8ª C. y C., 4/12/07, “Banco del Centro Coop. Ltdo. c/ Huergo, Juan Carlos y otros” (Actualidad Jurídica de Córdoba, General Nº 146, p. 9616).

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De esta forma se evita la posibilidad de confusiones como errores tipográficos u homónimos que podrían acarrear la interposición de excepciones. De otro modo cabría la eventualidad de exigir que el título se complete con la solicitud de apertura de cuenta u otra prueba que acredite la relación contractual obviando la completividad del título ejecutivo (35) o, atendiendo al principio de autosuficiencia, podría generarse la ejecución de una persona ajena a la relación contractual. Sin embargo, se ha resuelto que, más allá de la falta de identificación del presunto deudor en el certificado, con las firmas obrantes en el referido instrumento y la mención que pertenece al contador y gerente, aparecen debidamente cumplimentados los requisitos exigidos por el art. 793 (36). Además, el certificado debe hacer referencia necesariamente a la cuenta corriente bancaria, puesto que su existencia es presupuesto necesario para la habilidad ejecutiva. En tal caso será indispensable que la entidad la identifique con claridad, indicando su número y la sucursal bancaria (37). Por otra parte recordemos que en principio sólo los bancos comerciales cuentan con la facultad de operar con depósitos a la vista y, por lo tanto, no podría una entidad perteneciente a otra categoría expedir este título (38). En este punto cabe hacer alusión a un interesante fallo en donde se sostuvo que si bien la mención del número de cuenta no es requisito indispensable para la procedencia de la vía ejecutiva (art. 793 C.Com.), resulta útil para identificar a aquélla cuyo saldo se intenta ejecutar. Por lo que, si es voluntariamente señalado por el ejecutante y el certificado contiene un número de cuenta que no pertenece a la ejecutada, corresponde rechazar la ejecución (39). La suma debida y la moneda de pago (que debe coincidir con aquella en que se había abierto la cuenta corriente) se deben expresar con toda claridad. Y de aquí se suele partir y decir que el cuestionamiento relativo a la liquidación realizada por el banco no puede tener lugar en los procesos de ejecución,

(35) Cámara C. y C. de Rosario, Sala 1ª, 15/10/93, “Banco Horizonte Coop. Ltdo. c/ Eujanian”, inédito. (36) Cámara C. y C.. de La Matanza, Sala 1ª, 13/6/02, “Scotiabank Quilmes S.A. c/ Sánchez”, inédito. (37) BERGIA, Marcelo R., Cuenta corriente bancaria, Quorum, Bs. As., 1997, p. 162. (38) C.C.C. de Santa Fe, Sala I, 18/9/73, J.A., 20-1973-626. (39) CNCom., Sala D, 3/12/00, “Banco Bansud S.A. c/ Junovich”, J.A., del 12/9/01, ps. 26/27.

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en virtud de la “abstracción” (40) de la causa que caracteriza a los títulos ejecutivos, condición que favorece la celeridad de la transmisión y circulación de los títulos de crédito, otorgando el rápido trámite del juicio ejecutivo al titular. Aun para quienes sostienen esta postura, excepcionalmente se han itido tal posibilidad, cuando por ejemplo fue la propia actora quien ingresó en el debate sobre la composición del crédito, en tales casos, la jurisprudencia ha entendido necesario declarar inhábil el título cuando incluye improcedentes débitos que ocasionan gran incidencia en el resultado. Pero como lo han puesto de resalto algunos autores, el certificado de saldo deudor es un título ejecutivo absolutamente causal, debido a su necesaria vinculación con el contrato de cuenta corriente bancaria. No es un título de carácter abstracto debido a que exhibe en su contenido la causa que lo originó. La abstracción “... consiste en la desvinculación del documento respecto de la relación causal: carece de importancia que exista o no causa en orden a las relaciones cambiarias, o que dicha causa esté o no mencionada...” (41), pero aquí no nos encontramos ante un título cambiario, sino ante un mero título ejecutivo que no tiene por fin circular, y que por lo tanto deviene en absurdo exigir para él el carácter de abstracción. Esto no quiere decir que pueda entrarse en el marco acotado de un juicio ejecutivo; una discusión amplió sobre cada punto, pero sí debe existir la posibilidad de acreditar y discutir los presupuestos mínimos e indispensables (42). No es, tampoco, un título completo, ya que de su propio texto surge su vinculación directa y su riedad a una cuenta corriente bancaria (43), su previo cierre y la existencia de un saldo definitivo (44). Contrariamente, cierta jurisprudencia ha entendido que se trata de un título que se basta a sí mismo (45),

(40) CNCom., Sala E, 5/12/99, “Banco Tonquist c/ Cardenes Hnos. S.A.”, L.L.,. 2000C-367. (41) ESCUTI, Ignacio A., ob. cit., p. 35. (42) C.C.C.de Bahía Blanca, Sala II, 22/8/96, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ López Leyton, Marta”, J.A., 2/7/97, p. 56. (43) Cámara 2ª C. y C., “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Suluz Electricidad S.A.”, inédito. (44) VILLEGAS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque... cit., ps. 168 y 169. (45) Cámara C. y C. Dolores, DJBA, 123, p. 171.

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y que es autónomo, en cuanto no necesita ser completado por otros elementos si ha sido emitido conforme con la ley sustancial (46). Para el caso de la producción de “mora” en abonar los saldos deudores de la cuenta corriente, la capitalización de los intereses, no sólo repara más adecuadamente al acreedor sino que a su vez encuentra sustento expreso en la disposición del art. 795 C.Com. (se capitalizan trimestralmente salvo pacto en contrario; este pacto puede ser tanto para su no capitalización, ya que en caso contrario existirá, como para la ampliación del período necesario para su capitalización). Mucho se ha debatido con respecto a la institución prescripción de la ejecución de cuenta corriente bancaria, dado que no existe entre las normas de los arts. 791 al 797 del C.Com. (Título XII, Capítulo II), disposición alguna al respecto. Las alternativas planteadas son tres: a) la prescripción quinquenal del art. 790 del mismo cuerpo legal, norma que está inserta en el Capítulo I del mismo Título y que pertenece a la cuenta corriente mercantil; b) la prescripción de cuatro años por tratar la cuestión de las cuentas aprobadas (art. 847 inc. 1 del mismo código, y c) la residual decenal legislada en el art. 846 de ese cuerpo legal. Por nuestra parte ya nos hemos pronunciado por la imposibilidad de aplicar analógicamente el plazo fijado para la cuenta corriente mercantil al tratarse de un medio de extinción de obligaciones y que por lo tanto debe interpretarse en forma estricta y taxativa. No obstante nuestra postura, reconocemos que hay fallos donde se indica que si bien no existe en el Código de Comercio previsión concreta acerca del término de prescripción de las acciones emergentes de saldos en cuentas bancarias, del ordenamiento sistemático de ese cuerpo legal resulta que las reglas de la cuenta corriente mercantil pueden ser llevadas al régimen de la bancaria y de allí que el plazo de prescripción contenido en el art. 790 de dicho texto legal le sea igualmente aplicable (47). Ahora

(46) S.T.J., E.D., 135, p. 527;Cámara 2ª C. y C., Sala I, Paraná, Z.R., 7, g. 533; Cámara C. y C. de Rosario, Sala I, J.A., 1992-III, síntesis; CNCom., Sala E, J.A., 1992-II, p. 464; CNCom, Sala B, L.L. 1995-E, p. 458. (47) CNCom., Sala A, 19/5/99, “Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Olmedo”; L.L., 2000A-457; CNCom., Sala E, 13/4/87, “Banco del Interior y Buenos Aires S.A. c/ Shneider”, E.D.126-564; Cámara 8ª C. y C. del 14/2/08, “Banco Israelita de Córdoba S.A. (Quiebra) c/ Brakin, Silvia Karina”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 150.

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bien, se ha establecido que el referido plazo quinquenal se cuenta a partir del cierre de la cuenta (48). Pero en determinadas ocasiones, los bancos no emiten el certificado de saldo deudor el mismo día de la clausura de aquélla, por lo que existen casos en que transcurrió el término prescriptivo entre el cierre y la confección del título. En algún pronunciamiento que no compartimos, se dijo que aquél se computa desde que se notifica al deudor el cierre de la cuenta y el saldo respectivo (49). No lo compartimos, en el sistema actual, que en términos mayoritarios no exigen la notificación del saldo definitivo para proceder a su ejecución, estando expedita la vía ejecutiva desde el mismo momento del cierre de la cuenta corriente (en realidad, y por el método de computar los plazos fijado en el Código Civil, se comenzará a computar desde las cero horas del día siguiente). La postura que contempla el plazo de 4 años, podría regir por aplicación analógica del principio de rendición de cuentas (arts. 73 y 847 inc. 1 C.Com.), pero no nos parece adecuada, ya que tiene aún menos relación con esta operación deviniendo en arbitraria su aplicación. Finalmente, la teoría que propugnamos sostiene la liberación decenal ya que al no contener el Código de Comercio un término especial que contemple la prescripción de la acción por cobro del saldo deudor de la cuenta corriente bancaria, debe concluirse en que es el previsto para la prescripción ordinaria contemplada por el art. 846 de la citada norma sustantiva (50). Otra situación que merece especial análisis es que no hay en la cuenta corriente bancaria un plazo de prescripción para la acción ejecutiva y otro diferente para el proceso ordinario de cobro de pesos (acción causal) por el cual podría optar el banco al momento de interponer la demanda tal como ocurre en materia de cheques. Sea cual fuera la elección de la actora, el término es el mismo para ambas vías procesales (51).

(48) CNCom., Sala A, 14/8/1995, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Fundación Centro Infantil para Rehabilitación Incapacitados Neuromotrices”, L.L., 1996-A-43. (49) CFCiv., Sala III, Capital Federal, 11/4/00, “Banco de la Nación Argentina c/ Establecimientos Mirón S.A.”, L.L., 2001-B-605. (50) C.C.C. de Mar del Plata, Sala 1ª, 10/8/89, “Banco Los Pinos Cooperativa c/ León”, inédito. También Cámara 5ª C. y C., “Banco Israelita de Córdoba c/ González, Mariana E.”, inédito (51) Con similar criterio, “Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c/ Carvajal”, L.L,. 1997-B-459.

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Sin embargo, otros tribunales han resuelto que aplicando analógicamente las reglas de ejecución de cheques y pagarés, cada vía tendría un plazo de fenecimiento diferente. Es decir, para el proceso ejecutivo se aplica el art. 790 C.Com., y para el de conocimiento el decenal previsto en el art. 846 del mismo cuerpo legal (52). Para finalizar esta exposición no podemos dejar de referirnos a uno de los temas más acuciantes en esta materia. Nos referimos al fenómeno conocido como “cuenta corriente no operativa o instantánea”. El término “cuenta no operativa” o “instantánea” ha sido creado por la jurisprudencia mayoritaria de la Capital Federal. Entre mediados y fines de la década del ‘80, una importante cantidad de pronunciamientos judiciales utilizaron el concepto de “cuenta corriente no operativa” para denominar a la cuenta en la que el titular no tuvo la posibilidad de librar cheques, impidiéndosele gozar del servicio de caja. Más adelante, se identificó con este tipo de cuenta, a aquéllas utilizadas para lograr el cumplimiento de obligaciones pendientes derivadas de relaciones jurídicas de las cuales no se deriva la posibilidad de accionar ejecutivamente contra el deudor. En una última etapa, se crea el concepto de cuenta “instantánea”, encuadrando en él a las cuentas abiertas exclusivamente para registrar el saldo deudor, y una vez hecho esto, cerradas inmediatamente para emitir el certificado necesario para promover el juicio ejecutivo (53). En este momento creemos poder dar una distinción sobre estos conceptos, distinguiendo distintas situaciones que aunque a primera vista pueden parecer similares hay, entre ellas, sutiles diferencias que hacen variar el resultado final: - Cuenta corriente no operada. Es aquella en la cual el banco cumple con todas las obligaciones a su cargo, pero donde el cliente no ha recurrido nunca a la utilización de los talonarios de cheques entregados por el banco, sino que los ha utilizado para otros menesteres realizando los débitos a través de otros mecanismos. No creemos que en este caso exista un obrar contrario a derecho por parte del banco.

(52) CNCom., 11/10/77, E.D., 74-417. (53) MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 270.

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- Cuenta corriente no operativa. Este supuesto se diferencia con el anterior en que aquí la entidad financiera no hace entrega de los talonarios de cheques, sino que tiene por finalidad primordial abarcar un período temporal de obligaciones y relaciones con el cliente. La cuenta corriente bancaria tuvo una existencia en la realidad, y hasta se podría decir que ella fue licita, pero se encontraba reñida, consideramos, con los fundamentos de esta institución. - Cuenta corriente instantánea. Aquí lo que se hace al concretar una operación cualquiera entre una entidad y su cliente, se le hace firmar una solicitud de apertura de cuenta corriente, reservándose el banco este pedido para el supuesto en que el cliente no cumpla con las obligaciones de aquel primer contrato, poder recurrir a la apertura inmediata de una cuenta corriente en la cual volcar esa operación y emitir el certificado de saldo deudor para facilitar su cobro. Este caso es completamente ilegal.

Jurisprudencia A continuación y a modo de jurisprudencia que colocamos al finalizar cada capítulo, pasaremos revista a las distintas posturas sustentadas por la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal y algunos tribunales del interior del país. CNCom., Sala A: La Sala A tiene dicho, desde mediados de 1986, que si el saldo no proviene de una cuenta corriente bancaria, sino de un contrato de emisión de tarjeta de crédito, el título no es de aquellos que la ley autoriza al banco a expedir, sino una variante sui generis que lo desnaturaliza. Ese uso abusivo no puede ser convalidado ni siquiera por la conformidad del cliente, porque la justificación del instituto no se origina en la voluntad de las partes sino en la ley misma (54). No se está cuestionando la validez de la cuenta no operativa, sino la eficacia ejecutiva del certificado (55). El certificado de saldo deudor expedido basándose en una cuenta corriente no operativa, es decir

(54) CNCom., Sala A, 22/4/86, “Banco Nueva Era Cooperativo Ltdo. c/ Deutsch, S.A.”, L.L., 1987-D-620. (55) POLOTTO, Susana - JUÁREZ CAMPOS, Silvia, “Tarjeta de crédito: saldo en cuenta corriente bancaria no operativa”, E.D., 20/5/98, p. 4.

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aquélla sobre la que no se libran cheques, no está comprendido en la previsión del art. 793 Código de Comercio (56). Es así como la Sala plantea la posibilidad de que la cuenta hubiese sido utilizada para otras operaciones legítimas, generadoras de débitos y créditos, posición que es receptada por la reglamentación del Banco Central de la República Argentina sobre la cuenta corriente bancaria pero siempre y cuando ello haya sido objeto de una decisión exclusiva del cliente y que no se trate de una cuenta “instantánea” (57). Resulta inhábil el certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria que incluye débitos de gastos generados por el uso de una tarjeta de crédito, si el actor no acreditó la conformidad prestada por el titular de la cuenta para que los mismos puedan ser incluidos en ella, pues conforme al art. 793 del Código de Comercio, los bancos sólo pueden debitar las operaciones generadas directa o indirectamente por el libramiento de cheques o de otras relaciones cuando exista conformidad expresa (58). Siguiendo la línea indicada, la Sala considera que “... no existe óbice que impida la preparación de la ejecución mediante el reconocimiento de resúmenes de cuenta emitidos en la operación de tarjeta de crédito, conforme el mecanismo previsto por el art. 525 del C.P.C.C., ya que el art. 523, inc. 4 de este cuerpo legal expresamente habilita como título ejecutivo a la cuenta aprobada y reconocida...” (59). En el presente pronunciamiento, el tribunal de primera instancia entendió que “... la economía moderna ha generado nuevas formas de contratación”, y que por ello, se debe permitir un ágil procedimiento, debido a que “de habilitar sólo la vía ordinaria, el sistema se trabaría en un aspecto relevante para las empresas financieras que istran la actividad...” (60). La Cámara hace suyos los fun-

(56) CNCom., Sala A, 29/5/1996, “The First National Bank of Boston c/ Arzt, Daniel B. y otro”, J.A., 2000-III; CNCom., Sala A, 27/6/97, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Alives, Nicolás R. y otros”, L.L., 1997-D-749. (57) CNCom, Sala A, 23/4/99, “Banco del Buen Ayre c/ Perrotti, Oscar A.”, L.L., 15/2/ 00, p. 4. (58) CNCom, Sala A, 11/3/99, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Tchukran, Moisés S.”, L.L., 1999-C-785. (59) CNCom., Sala A, 17/12/97, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Riemersma, Jorge Eduardo y otro”, E.D., 20/5 /98, p. 6. (60) Se funda en lo expresado por la CNCom., Sala D, “Gimeza Cía. Financiera S.A. c/ Soler, Sergio Martín”, 19/12/86, y “Viento Sur S.A. c/ Héctor A. Del Piano S.A.”, 4/4/89.

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damentos del a quo y afirma que los demandados no hicieron ninguna objeción cuando fueron citados a reconocer las cuentas, por lo que es tardía la alegación de la inhabilidad del título. La declaración de procedencia de la vía ejecutiva se basa en considerar a la cuenta no como “instantánea”, sino en como una verdadera cuenta corriente bancaria, en la que se han generado débitos y créditos. Si el tribunal considera que se trata de una cuenta no operativa, entonces no procederá el juicio ejecutivo. CNCom., Sala B: Considera que la cuenta corriente bancaria es un contrato comercial de coordinación, no formal y de duración, nominado y autónomo, que se sustenta económicamente en los contratos de depósito en cuenta corriente y de apertura de crédito, produciéndose como consecuencia del servicio de caja que la entidad le brinda al cliente, la obligación de cumplimentar sus órdenes y poner a su disposición los fondos requeridos. Sin embargo, en un pronunciamiento relativamente reciente manifestó que “... si la cuenta bancaria era apta para generar una disponibilidad, pudieron incluirse en ella débitos de la tarjeta de crédito...” (61). El Tribunal hace una distinción entre la cuenta corriente no operativa y la cuenta operable pero no operada, es decir, una cuenta con servicio de cheque que no fue utilizado, y en la que sí es viable el régimen del art. 793 del Código de Comercio (62). En el precedente “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Bruchmann, Lucía” (63) la Sala B reconoció habilidad ejecutiva al certificado de saldo deudor de una cuenta vinculada al uso de la tarjeta de crédito. Se basó en dos fundamentos: 1) Queda fuera del marco de la cuenta corriente no operativa el solo hecho de que en la solicitud de apertura se mencione la prestación del servicio de cheque. 2) El reconocimiento del cheque como medio esencial pero no único de disposición. Su carácter tipificante no excluye la idoneidad y legitimidad para dar lugar a la certificación de saldo deudor ejecutivamente hábil de los otros

(61) CNCom, Sala B, 31/8/00, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Esposti, Rubén H. y otro”, J.A. 2001-II-207. (62) CNCom., Sala B, “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Laiquera, Eduardo s/ Ejecutivo”, 30/4/1993; CNCom., Sala B, “Banco Francés del Río de la Plata S.A. c/ Colina, Vilma s/ Ejecutivo”, 25/8/94. (63) CNCom., Sala B, 17/3/1993, L.L., 1994-C-351.

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medios de disposición de los saldos que se le añadan (64). En el citado fallo, el tribunal expresó que no hay desnaturalización de la cuenta corriente bancaria, si no surge que ésta haya sido abierta por el Banco con el único fin de debitar saldos negativos emergentes de la relación jurídica nacida de la tarjeta de crédito (65). En otro fallo, decidió que el Banco ejecutante incluyó una cláusula de manera extraña en la solicitud emisión de tarjeta de crédito a través de la cual pretende justificar la apertura de la cuenta corriente. Si bien existió acuerdo de voluntades, no es suficiente para configurar un contrato de cuenta corriente (66). CNCom., Sala C: Es similar la postura de la Sala C a la anteriormente comentada de la Sala B con relación a que si la cuenta tuvo el único fin de debitar saldos deudores emergentes de una relación paralela nacida del contrato de emisión de tarjeta de crédito, sin posibilidad de utilizar el servicio de cheque, carece de aptitud para ser reclamado por la vía ejecutiva (67). Consideró también que se trataba de una cuenta “instantánea”, es decir, aquélla que fue abierta exclusivamente para que fuera registrada la deuda y fue cerrada “en un instante” para hacer procedente el reclamo ejecutivo. En otro caso, el tribunal recalcó que la apertura de la cuenta tuvo por finalidad la acreditación de los intereses provenientes de un préstamo, sin que hubiera existido la posibilidad, de emitir cheques sobre los fondos depositados o descubierto autorizado por el banco (68). No se contó con el servicio de cheque, rasgo esencial del contrato de cuenta corriente bancaria. CNCom., Sala D: La jurisprudencia elaborada por la Sala D postula un criterio diferente al del resto de la Cámara. ite que la cuenta corriente

(64) SANTUCCIONE, Gabriela, “Cuenta corriente operable no operada. ¿El eslabón perdido en la relación tarjeta de crédito cuenta corriente bancaria?”, L.L., 1994-C-351. (65) CNCom., Sala B, 14/9/87, “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Centanni, F.E. y otra”, E.D., 127-407, con nota de LEGÓN, Fernando A., “¿Cuenta corriente bancaria sin cheques?”. (66) KABAS DE MARTORELL, María E., “Saldo impagos de tarjeta de crédito. Utilización por los bancos de la certificación de saldo deudor en cuenta corriente”, L.L., 1999-C-297. (67) CNCom., Sala C, 24/8/1987, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Arangio”, E.D., 127-410; CNCom., Sala C, 10/5/96, “The First National Bank of Boston c/ Pérez, Elsa”, L.L., 10/10/96, p. 7. (68) CNCom., Sala C, 27/4/85, “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Curto, E.”, L.L., 1986-B-620.

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bancaria no necesariamente debe operar con cheques, sino que puede hacerlo a través de otros medios instrumentales distintos del cheque y aun con exclusión de ellos, dado que la existencia de éstos no es legalmente necesaria ya que ninguna norma impone su utilización (69). La Sala sostiene que la cuenta corriente no se identifica con el cheque, sino que ocurre lo contrario: el cheque se identifica con la cuenta corriente bancaria, debido a que la misma existencia y operatividad del cheque supone una cuenta contra la cual girarlo. Complementa su fundamento afirmando que el art. 791 del Código de Comercio no dispone que sea de la esencia de la cuenta corriente la existencia de cheques. Al no imponerlo expresamente, tampoco restringe la posibilidad que los fondos sean extraídos por otros medios distintos del cheque. De allí se infiere que la existencia del cheque no es legalmente exigible. La opinión del tribunal es coincidente con el resto de las salas con relación a la inhabilidad de título del certificado de saldo deudor proveniente de una cuenta corriente “instantánea”, es decir aquélla abierta con el único fin de ser inmediatamente cerrada para obtener un título ejecutivo hábil para reclamar una deuda emergente de una tarjeta de crédito. CNCom., Sala E: Ha adoptado un criterio más amplio con relación a los nuevos servicios brindados por el banco. Así, sostuvo que no se desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, ya que se posibilita al cliente disponer de fondos, aun a través de medios distintos al cheque. El libramiento de cheques puede considerarse fundamental para movilizar fondos, pero ello no significa rechazar que la cuenta pueda ser operada por medio de otros instrumentos jurídicos otorgados por las partes (70). Los Tribunales de la Provincia de Córdoba, también han seguido esta corriente (71), aunque no siempre distinguiendo entre cuenta no operativa e

(69) CNCom., Sala D, 19/5/88, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Caso, Roberto”, L.L., 1989-D-154. (70) CNCom, Sala E, 13/10/97, “The First National Bank of Boston c/ García, María del Carmen Lucía y otro”, Revista del Derecho Comercial, 1998, año 31, ps. 196 y 197; CNCom., Sala E, 5/12/99, “Banco Tornquist c/ Cardenes Hnos.”, L.L., 2000-C-369. (71) Cámara C. y C., 20/2/92, “Banco de Crédito Argentino v. Soria de Vázquez, Lucía M. y otro”, J.A., 1994-I-23.

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instantánea (72). Pero esto no quiere decir una negativa genérica a esta operatoria (73).

(72) “... la habilidad del certificado deudor en cuenta corriente bancaria queda supeditada a que exista cuenta real y efectiva, creada por acuerdo entre el banco y su cliente, lo que no ocurre cuando el banco, en forma unilateral, procede a habilitar una supuesta cuenta corriente instantánea, aunque para ello haga uso de facultades acordadas en el contrato adhesivo de otorgamiento de la tarjeta de crédito, bajo la figura del mandato irrevocable, ya que cabe recordar que la validez de las facultades conferidas en un poder irrevocable, se encuentra acotada por la norma de los artículos 1892 y 1907 del C.C. que vedan la posibilidad del Banco de abrir una cuenta corriente no operativa al solo fin de debitar en ella la deuda derivada del uso de la tarjeta de crédito, ‘al establecer que el mandato no puede ser conferido en exclusivo interés del mandatario y que éste debe abstenerse de ejecutarlo cuando sea manifiestamente dañoso para el mandante’... la apertura de la cuenta corriente que no reporta ventaja alguna al supuesto cuentacorrentista sino meramente al mandatario viola la regla de la buena fe negocial y no puede ser tolerada porque importa un mecanismo de actuación en fraude a la ley. De lo expuesto se sigue que si el ejecutado niega la existencia de la cuenta corriente, ello no supone incursionar en la causa de la obligación, habida cuenta que lo que se trata es de dilucidar una circunstancia esencial, preexistente al certificado en ejecución, cuyo esclarecimiento resulta ineludible a los efectos de determinar si el título tiene o no habilidad ejecutiva... aun si se asignase suficiencia a la presunción que nace del certificado de saldo deudor, teniéndose por cierto, conforme a él, que la actora efectivamente abrió una cuenta corriente no operativa y al solo fin de descargar en ella los saldos impagos correspondientes al uso de la tarjeta de crédito, tal conducta debe rechazarse en cuanto comporta un ejercicio abusivo y en fraude a la ley del mandato otorgado en el contrato de otorgamiento de la tarjeta de crédito...” (Cámara 4ª C. y C., “Banco Caseros S.A. c/ Scalerandi, Daniel Antonio y otro”, inédito). En el voto de la minoría el Dr. Sahab dijo: “... lo pactado en las Condiciones Generales y Particulares que rigen el Otorgamiento de las Tarjetas de crédito a las que las partes se obligan no violenta ninguna disposición de orden público y aparece -a mi modo de ver- como un simple mecanismo para el funcionamiento de la tarjeta de crédito. No puede pensarse en un exceso o abuso de la entidad bancaria pues es indiscutible que tanto la cuenta corriente bancaria común cuanto la tarjeta de crédito están apoyadas en un grado de confianza mutua. Lo que no puede desdeñarse la intención manifiesta del deudor de apartarse de lo convenido, violando la norma que voluntariamente ha contribuido a formar con la acreedora, lo que se manifiesta en una conducta tendiente a violentar el principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. Constituye un ejercicio abusivo del derecho y viola la buena fe la conducta de quien pretende volver sobre sus propios actos (arts. 1071 y 1198 C.C.)...”. (73) Cámara 8ª C. y C., “Ruiz Bustamante, E. c/ De León, Juan Felipe”, inédito.

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CAPITULO 15

Crédito documentario A. INTRODUCCIÓN B. NORMATIVA

Y ANTECEDENTES.

APLICABLE . VALOR.

C. CONCEPTO. NATURALEZA

JURÍDICA.

D. INSTRUMENTOS. 1. Medios de pago, modalidades. 2. La carta de crédito. 3. Clases de crédito documentario. 4. Forma: prescripción, plazos. E. D ERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES . 1. Naturaleza jurídica. 2. Clases de crédito documentario. 3. Obligaciones del banco. 4. Deberes del ordenador. F. R ELACIONES . 1. Comprador y vendedor. 2. Ordenante y emisor, 3. y ordenante. 4. Emisor y beneficiario. 5. Incumplimiento, acciones. G. RESPONSABILIDADES. 1. Banco acreditante. 2. Banco notificador. 3. Entre bancos. 4. Ordenante. H. CONCLUSIÓN

DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO.

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A. Introducción y antecedentes Al iniciar este capítulo no podemos dejar de recordar que estamos ante una modalidad operativa de pago como una modalidad de facilitar el intercambio comercial en las compraventas en las que intervienen partes de diferentes países, aunque no se puede negar la posibilidad de su utilización en el medio local para casos especiales; de todos modos nosotros limitaremos nuestro análisis al plano internacional. Sin lugar a dudas que se trata de una importante herramienta que ha permitido sortear la dificultad de la distancia, permitiendo una expansión del comercio y de la producción; han jugado un rol muy importante en todo este proceso los diferentes acuerdos de integración financiera entre los países , aportando una fluida interconexión y coordinación de todos ellos lo que trae aparejado una mayor disponibilidad de los recursos financieros, optimizando de esta forma su utilización dentro de una perspectiva de largo plazo. El crédito documentario surgió como un medio para solucionar los problemas que se suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban a la disyuntiva que tenía el vendedor de entregar la mercadería sin el pago del precio, así como la que se le planteaba al comprador de pagar el precio antes de que se le hiciera entrega de la mercadería. Para solucionar este dilema se requería que tanto vendedor y comprador recurrieran a un tercero, que a su vez confiase en ellos o al menos en el adquirente. Este tercero al convertirse en el apoyo de la operación debía reunir ciertas condiciones especiales para inspirar la confianza del vendedor. Quienes cumplían este requisito fueron los grandes comerciantes londinenses (generalmente extranjeros). A fines del siglo XIX la institución funcionaba con habitualidad. Cabe mencionar que en un principio los bancos se abstuvieron de participar en esta operación (pero se entiende que los bancos negociaban o descontaban las letras avaladas por los grandes comerciantes).

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Más tarde los bancos se incorporan a esta actividad y los grandes comerciantes decidieron descontar y negociar por sí mismos las letras emitidas con motivo de estas compraventas, para lo cual crearon una sección de banca como una más de sus actividades. Ello llevó a la consolidación del crédito documentario como operación típica bancaria y la de una nueva banca: los merchant banks o merchant bankers. El crédito documentario es una operación compleja que a grandes rasgos puede ser descripta de la siguiente manera: - Importador y exportador celebran un contrato de compraventa y acuerdan que el pago del precio se realizará por intermedio de un banco. - El importador solicita a un banco la apertura del crédito documentario. - Aceptada la solicitud, el banco abre el crédito documentario en el cual se contienen todos los datos referidos a la operación comercial y aquellos vinculados estrictamente con el crédito documentario como, por ejemplo, la forma y condiciones de pago. - El banco emisor comunica al corresponsal (otro banco o una sucursal del emisor en la plaza del exportador) la apertura del crédito y las condiciones a que habrá de sujetarse. - El corresponsal notifica al exportador (beneficiario) la apertura del crédito a su favor y la posibilidad de cobrar el importe según lo convenido. - Normalmente el exportador contra la entrega de determinada documentación (constancia de embarque, nota del contenido, certificado de origen o factura consular y certificado de seguro) procede al cobro del crédito, aunque también puede presentar letras de cambio o realizar descuentos. - El corresponsal remite los documentos al banco emisor, con la notificación de haber pagado. Al corresponsal se le debitan los importes correspondientes. - El importador paga al banco emisor el importe o según lo convenido y recibe los documentos que acreditan su propiedad, con lo que se cancela el crédito.

B. Normativa aplicable: valor El crédito documentario al ser una operación tan compleja requiere de cierta uniformidad. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), en un enco-

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miable esfuerzo, ha procurado lograr esa uniformidad por medio de la recopilación de las reglas y usos corrientemente utilizados en materia de crédito documentario; más allá de no compartir todas las soluciones que brinda dicha normativa (especialmente en lo que hace a algunos supuestos casuísticos de irresponsabilidad) lo cierto es que no puede dejar de destacarse el predicamento a nivel internacional del que ha sido receptor, hasta el punto de que hoy no se piensa en esta operación separada de dichas Reglas. La última recopilación es de 1994, y se conoce como Brochure 500 o como Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios, revisión 1993, sobre su naturaleza se ha dicho que “… parece quedar definida en el texto del acuerdo adoptado en Lisboa, y según el cual ‘la revisión de las Reglas y Usos Uniformes tiene por objeto codificar los usos y reglas tal como existen en la actualidad’. Se trata, pues, de una codificación de los usos vigentes y relativos al contrato de apertura de crédito documentario…” (1); pero vista su naturaleza jurídica en general, y vista como una codificación, resta analizar su situación en el marco de un marco jurídico nacional. Al respecto se discute acerca del carácter que debe asignarse a estas reglas, “… algunos han sostenido que se trata de meros usos interpretativos que no pueden, en ningún caso, equipararse a la ley en virtud, entre otras cosas y en primer término, de que no han sido aceptadas en ningún país como tratado internacional y por tanto carecen de fuerza legislativa…” (2), pero desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico en particular hay cosas que son innegables, así se considera que: - Son de aplicación obligatoria siempre que se establezca en el texto del crédito, por ende alcanzan a todas las partes salvo que expresamente se disponga lo contrario, todo esto en virtud del principio de que los contratos son ley para las partes en tanto no sean contrarios al orden público ni norma expresa (art. 1198 C.C.). - Puede suceder que las partes se remitan a este texto sin transcribir su contenido, en cuyo caso habrá que analizar el caso concreto para determinar a qué texto se refiere en particular (teniendo en cuenta las modificaciones que ha sufrido), y debiendo interpretarse como obligatorio, en todo caso, el núcleo

(1) GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 649. (2) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, 5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 548.

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básico y no sujeto a modificaciones de los sucesivos textos, y sobre todo la aplicación del resto de la normativa en cuanto no sea modificada por otras cláusulas expresas del contrato, o la propia actuación de los contratantes. - Pero no puede negarse la posibilidad de que no se haya hecho mención expresa de ningún tipo a esta codificación. Este es el caso más complejo, pero la respuesta también la encontramos en nuestro Código de Comercio. Como dijimos, las RR.UU.UU. no son sino la recopilación de la costumbre internacional, y la costumbre (3) es una fuente de derecho según la ley mercantil nacional (especialmente surge de los arts. II y V del Título Preliminar, y los arts. 217 a 220), suministrando el contenido a las normas tanto las que surgen del Código como de los propios contratos; esto significa que “… del hecho de que los usos y costumbres constituyen el contenido de una norma jurídica mercantil, derivan dos consecuencias: a) el uso mercantil que forma el contenido de una norma de derecho comercial debe ser aplicado como parte integrante de la legislación mercantil, y por consiguiente, con preferencia al Código Civil… b) el uso mercantil que forma el contenido de un precepto legislativo comercial adquiere su fuerza obligatoria de la misma disposición legal que lo invoca, y no de la voluntad de las partes…” (4), con esto también queremos significar que lo codificado por la Cámara Internacional de Comercio, no tendrá un mero valor interpretativo de lo contratado sino que lo integrará en forma supletoria, aunque sí cabe hacer mención a que dentro del propio texto de las reglas hay normas que son “imperativas”, mientras que otras son a su vez meramente “interpretativas”.

C. Concepto. Naturaleza jurídica Podemos decir que es “… el contrato en virtud del cual el ordenante, haciendo o no, provisión de fondos, obtiene del banco, a cambio de una retribución, que asuma el compromiso autónomo de realizar uno o más

(3) Optamos por definirla como la conducta normativa reiterada en forma uniforme (elemento objetivo) con conciencia de su obligatoriedad (elemento subjetivo) que no es contrario a la buena fe y la moral (elemento teleológico). (4) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte general, 5ª ed., Zavalía, Bs. As., 1976, p. 60.

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pagos, en otra plaza, al beneficiario a sus endosatarios por sí, o por intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega de la documentación indicados…” (5). Como dijimos, se regula en la práctica por las costumbres y prácticas uniformes en materia de crédito documentario de la Cámara de Comercio Internacional. Las llamadas Reglas y Usos Uniformes sobre Crédito Documentados exponen que éste es “… todo convenio, cualquiera sea su denominación o designación, por medio del cual el banco (banco emisor), obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del un cliente (el ordenante del crédito): 1) Debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o pagar, o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o 2) Autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para efectuar dicho pago o aceptar y pagar dicha letra de cambio; 3) Autoriza a otro banco a negociar; contra la entrega de documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones del crédito” (6). Se trata de un crédito que un banco abre en favor de una persona y del cual sólo se puede hacer uso una vez presentados los documentos comerciales que se indiquen en la carta de crédito respectiva. Constituye una operación compleja nacida de la necesidad de asegurar a los exportadores el pago de la mercadería venidas en el extranjero y en general la seriedad de las operaciones internacionales. La descripción de la operación en términos modernos hace referencia a una operación compleja en la cual los bancos tienen una importante participación y que se instrumenta mediante el recurso de a “carta de crédito”, recurriendo a este instrumento, el banco notifica al vendedor que en sus libros se ha abierto una carta de crédito, a petición del comprador por un tercero o por encargo del comprador, para atender la operación de compraventa en las condiciones que se ha convenido. La carta de crédito no genera de por sí una obligación y es revocable, de modo que para que sea posible su utilización ha

(5) MILELLA, Mario - SKODNIK, Margarita, “Crédito documentario”, R.D.C.O., 1974, p. 261. (6) Conf. art. 2º de las Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios.

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de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad de cobro al vendedor de las mercaderías. A partir de la utilización de este recurso técnico, pueden aparecer distintas modalidades que se ha procurado uniformar en reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios. Sobre su naturaleza jurídica son muchas las posiciones al respecto. - Apertura de crédito: en general se opina que es un contrato de apertura de crédito cuyo beneficiario no es el solicitante (ordenante), sino un tercero como es el exportador o el vendedor. - Estipulación a favor de terceros: otros sostienen que se trata de una clásica estipulación a favor de un tercero del art. 504 C.C., pero se diferencia de ésta en que el banco no puede oponer al beneficiario las defensas o excepciones que pudiera tener contra el ordenante. - Mandato (7): en el cual el banco recibiría el encargo de pagar una suma de dinero en favor de un tercero, previo cumplimiento de ciertos requisitos. Si bien algunas relaciones surgidas del contrato pueden explicarse por el mandato ello no es suficiente para satisfacer la secuencia lógica de la totalidad de las relaciones ni el conjunto integrado que ellas originan. Así, el mandato es esencialmente revocable mientras que el crédito documentario (en su forma más utilizada) no lo es. Por otra parte no se terminaría de entender la obligación directa que tiene la entidad financiera (mandataria) ante el beneficiario del crédito. - Comisión: es decir, la forma de mandato mercantil en la cual el comisionista obra por cuenta de su comitente, pero en nombre propio, de manera que se obliga frente al beneficiario directamente y sólo con posterioridad transfiere los derechos surgidos de su actuación al comitente. Esta posición, sin embargo, no explica la verdadera intervención del emisor, ya que éste, si bien se obliga en forma directa, actúa en nombre y representación de su cliente y, como consecuencia, sus actuaciones también lo vinculan. - Cesión de crédito: hecha por el ordenante en favor del beneficiario. La celebración del contrato genera un derecho de crédito en favor del

(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 373 y 374. Estos prestigiosos autores demuestran cómo es perfectamente aplicable a este contrato, aunque limitan su análisis principalmente a la relación entre ordenante y banco, sin analizar en profundidad lo que sucede con el beneficiario, por lo que consideramos que su postura sólo es parcialmente adecuada. No obstante esto, en la página 400 de la obra citada terminan por inclinarse por la figura del contrato plurilateral al no poder englobar todo el haz de relaciones dentro de un figura cierta.

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ordenante y permite que éste lo ceda de inmediato al beneficiario para que demande su pago al banco emisor. Pero en la cesión, el deudor se obliga frente al cesionario en virtud de la notificación que se le hace, mientras que en el crédito documentario la obligación del banco surge por su simple manifestación de voluntad. - Título valor: sería simplemente un negocio formal y abstracto destinado a facilitar la negociación a nivel internacional, pero esta teoría va al resultado del contrato y olvida la primera parte, ya que se detiene en la carta de crédito que surge de este acuerdo. - Negocio jurídico complejo: o sea un negocio en el cual se presentan varios contratos distintos pero unidos entre sí por una idéntica finalidad económica. Se trataría de un contrato complejo y atípico. Es complejo por la cantidad de relaciones que genera, la participación de varias partes y la posibilidad de que las distintas relaciones jurídicas que lo integran puedan interpretarse con asimilación a otra figura típica y clásica. También sería atípico por su falta de regulación legal (innominada en nuestro Código Civil), pero tiene una tipicidad social que da respuesta a las necesidades particulares del comercio internacional. - Teoría de la delegación imperfecta: se tratará de la suma de deudores a una relación preexistente, donde el ordenante señala al banco (tercero) para hacerle el pago a su primigenio acreedor (beneficiario), “… la crítica más severa que se le ha formulado radica en que la obligación del delegado sólo es irrevocable cuando ha sido aceptada por el delegatario, mientras que en la carta de ésta surge para el banco de la simple emisión del título… nada obsta que se acepte como forma de aceptación tácita del beneficiario la misma circunstancia de consagrar en el contrato fundamental la posibilidad de que su acreencia le sea pagada a través de la apertura de crédito y que, incluso, pueda decirse que existe una previa aceptación…” (8). Consideramos que esta es la teoría que mejor se adecua a lo que verdaderamente pasa en esta operación, y que si bien la critica a la carta de crédito es grande, lo cierto es que ésta es sólo una modalidad de realización de la operación, y que además puede pactarse, y considerarse pactado aun tácitamente, la existencia de la aceptación de la inclusión de las

(8) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 548.

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entidades financieras para el cumplimiento de las obligaciones de pago emergentes del contrato base (9).

D. Instrumentos Se instrumenta mediante una solicitud de apertura de crédito documentado en una cuenta corriente en descubierto (modalidad de la apertura de crédito, mayormente usada pero no la única), presentada por el ordenante al banco señalando los datos pertinentes, montos, tipos de divisa, beneficiario, domicilio, término de validez, forma de crédito, y de su utilización, descripción de las mercaderías, documentación que debe exigirse al vendedor y garantías que ofrezca. Este contrato usualmente se materializa en un instrumento emitido por el banco emisor y conformado por el cliente importador, el cual se denomina “carta de crédito”. La operatoria de la carta de crédito documentaria es la siguiente: una vez que las partes han llegado a un acuerdo sobre las características fundamentales de la operación, el comprador se dirige a su banquero y procede a completar la solicitud de apertura de carta de crédito que éste le entrega, donde se perfeccionaran los datos completos de toda la operación. Si el banco acepta, abre el crédito documentado en favor del beneficiario. La carta de crédito deberá normalmente contener: - Datos del solicitante (tomador). - Datos del beneficiario. - Si el crédito debe ser o no confirmado. - Forma en que debe ser avisado al exterior. - Importe del crédito y la condición de compra. - Lugar y fecha de vencimiento para la negociación de los documentos.

(9) GARRIGUES, Joaquín, op. cit., ps. 605 a 613 se pliega a esta postura, y pone de resalto que la incorporación de un segundo banco en el país del acreedor no desnaturaliza esta situación tripartita, sino que la complejiza, siendo que en ningún momento el primer banco queda exonerado de su deuda sino que la confirmación del segundo sólo tiene por fin otorgar más seguridad a la operación (se detiene especialmente en el art. 3º de las RR.UU.UU. para corroborar esta afirmación)

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- Si hubiera un arreglo entre partes o algún requisito de tipo legal, también se indicará el vencimiento de embarque. Forma de pago: - A la vista, o sea, inmediato contra prestación de los documentos en orden. - Pago a término: por ejemplo pagadero a “X” días de la fecha de embarque. - Pago a término con aceptación de la letra, en cuyo caso se deberá indicar quién aceptará la letra (el banco negociador, el banco emisor, etc.) dejando constancia de cuál de las partes se hará cargo de los gastos de aceptación y/o descuento si los hubiere. - Pago adelantado contra simple recibo de una parte de la operación y compromiso de entregar los documentos requeridos dentro de los plazos de crédito, o compromiso de devolución inmediata de los importes percibidos en caso de concretarse la operación, indicando además las condiciones en que se abonará el saldo. - Documentos requeridos, cantidad de ejemplares y condiciones formales. También se dejará constancia de los documentos que el tomador considera necesarios para asegurarse de la cantidad o calidad de mercadería solicitada (ejemplo: nota de empaque, certificado de peso). - Forma de embarque (vía aérea, marítima etc.). - Si se itieran embarques parciales, trasbordos, etc. - Cantidad y detalles de la mercadería en el idioma del país tomador. - Condiciones propias de la operación que, habiendo sido pactadas por las partes, deban ser puestas en conocimiento de los bancos para poder obtener una adecuada conclusión de la operación.

1. Medios de pago, modalidades Cuando nos referimos a esto queremos hacer mención al método o modalidad por la cual se saldará la deuda entre comprador y vendedor, la manera en que actuará el banco o entidad financiera intermediando o en ocasiones mediando en esta relación. Así, en primer lugar es posible que exista entre ordenante y banco una relación de crédito o una mera transferencia, en este último caso al vendedor beneficiario, se le entregará una suma determinada de dinero; pero también puede ocurrir que exista un compromiso por parte de la entidad o enti-

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dades de aceptar letras giradas por el beneficiario, o darle a éste un mutuo o una apertura de crédito. En fin, serán innumerables las modalidades que se pueden plantear para poder saldar la obligación que surge del contrato base y antecedente del crédito documentario, y variarán según la legislación del país en el que se concrete el pago y las necesidades de los contratantes. Podemos esbozar una enumeración de estos métodos de la siguiente manera: - Crédito revocable: Los créditos pueden ser modificados o cancelados en cualquier momento sin que el banco esté obligado a notificarlo al beneficiario. No crea un vínculo jurídico entre el banquero y el beneficiario. Este tipo de crédito es poco usual por los inconvenientes y falta de seguridad jurídica que acarrea. - Crédito irrevocable: El banco se obliga frente al beneficiario por la sola comunicación a éste y sin necesidad de su aceptación. La obligación del banco se mantiene irrevocable por el plazo establecido. Se compromete a cumplir su parte en el contrato si el beneficiario cumple con sus obligaciones contractuales. Esta operación da certeza al beneficiario respecto a que cobrará el dinero si él, a su vez, cumple con las condiciones requeridas, en el plazo establecido. Es de uso común en los negocios internacionales. El prestigio del banco se asienta en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Es por ello que la orden irrevocable a un banco debe permanecer como tal, justificada por la necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimiento que la intervención bancaria implica. - Crédito a la vista: Contra la presentación de la documentación dentro del plazo estipulado, el beneficiario cobra al contado. - Crédito de aceptación: En este caso el beneficiario cobra a plazo. Cuando el beneficiario presenta los documentos al banco acepta una letra en la cual se compromete a pagarla, por ejemplo, a noventa días de plazo. El banco notificador es el girado de la letra. El beneficiario puede descontar la letra si necesita cobrar el dinero. - Crédito irrevocable no confirmado: El banco corresponsal del emisor, o sea el notificador, sólo comunica al beneficiario que el banco emisor se ha obligado en favor del beneficiario. - Crédito irrevocable confirmado: El banquero notificado además de notificar al beneficiario, confirma el crédito, es decir que asume la responsabilidad personal y directa del banquero emisor. Adiciona su compromiso al del emisor. Esto da mayor seguridad al beneficiario. Generalmente se usa el tipo de crédito irrevocable y confirmado para la mayor parte de las exportaciones que se efectúan en este país.

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- Crédito simple o con reembolso: Se trata de la relación entre los bancos emisor y notificador. Si el banco emisor tiene abierta una línea de crédito con el notificador, éste debita al emisor lo que le paga al beneficiario más comisiones y gastos. Si no tuviera una línea de crédito, el notificador le pedirá anticipadamente, o no, el reembolso de lo pagado o a pagarse, más comisiones y gastos. - Crédito circular: Es aquel en el que el banco emisor o el mismo ordenador lo envían directamente al beneficiario. Ello es para evitar las malas interpelaciones que pueden dar de las ordenes del emisor los bancos notificados (cheque del viajero). - Crédito de notificación especial: Es aquel por el cual el emisor utiliza al banco notificador para cumplir las instrucciones del emisor. Es el más común. - Créditos directos o “straight”: El banco emisor emite la carga de crédito obligándose solamente con el beneficiario. No puede pagar a un tercer banco el crédito que hubiera eventualmente descontado. - Créditos negociables: El banco emite la carta de crédito con la cláusula de que se obliga a pagarlo a cualquier banco que la presente. Ello permite que el crédito sea previamente descontado. Es un descuento común que tiene por girado al banco emisor. - Créditos reembolsables: Cuando un banco emisor designa a un banco notificador pagador, y el exportado es desconocido por este pagador, puede requerirle al beneficiario que designe a un banco a fin de que el pago se efectúe en dicho banco. - Crédito reembolsable telegráficamente: En los créditos negociables, el emisor puede adelantar al beneficiario fondos telegráficos. Este pago anticipado deberá reembolsarse en el caso de que el beneficiario no cumpla con todas sus obligaciones contractuales. - Crédito transferible: Normalmente, el crédito se abre a nombre de un beneficiario quien lo cobra. Pero se puede transferir, si está expresamente establecido en el contrato, a un tercero, generalmente por una sola vez. Ello no impide que pueda fraccionarse el crédito documentado, si es divisible, y transferible a varios segundos beneficiarios. Si no estuviera expresamente establecida la autorización para transferir, su banco podría rehusarse a transferir el crédito hasta tener orden expresa al respecto, o podrá pedir por telex autorización al banco emisor, o podrá negociarlo, y dejando librado al emisor su aceptación o rechazo. La transferencia se hace normalmente por endoso de la carta de crédito transferible por el beneficiario. Cuando el beneficiario exportador y el fabricante o proveedor no son la misma persona, al beneficia-

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rio necesita tener el dinero para pagarle al exportador. A veces no le conviene decir al comprador quién es el exportador y por ello puede recurrir a este tipo de crédito. Para obtener los fondos para pagarle al proveedor y poder exportar, el exportador solicita al banco acreditante, que con la garantía de la carta de crédito que tiene abierta a su favor, le abra un crédito al proveedor pagadero contra documentos de transporte. Este es un crédito que se abre con la garantía de otro crédito. Tiene el inconveniente de hacer más costosa la operación, ya que se debe pagar una comisión al banco, y por si, por caso de fuerza mayor no se puede embarcar la mercadería dentro del plazo establecido, expira la carta de crédito; la garantía del banco acreditante se habrá perdido. - Crédito divisible: En las cláusulas de la carta de crédito se establece si el banco le pagará en un solo acto, o escalonadamente, esto es lo normal en el caso de que se vayan efectuando varios embarques. El exportador va presentando los documentos de cada embarque y va cobrando el valor correspondiente a cada uno de ellos separadamente. - Crédito rotativo o “revolving credit”: Se trata del caso en que se efectúan pagos periódicos. El beneficiario podrá girar contra el banco acreditante cada vez que transcurra un nuevo plazo, si ha realizado el embarque correspondiente a ese período, hasta que se pague la totalidad del crédito, estando latente la posibilidad de que se sumen nuevos fondos a medida que el ordenante los va a acreditando a cuenta. El banco a fin de no tener la responsabilidad del pago total del crédito al beneficiario, a medida que va cumpliendo con su compromiso, hasta que se pague la totalidad del crédito. - Crédito subsidiario: En el caso del crédito transferible y divisible, el banquero debe un crédito intransferible, y luego a pedido del beneficiario que quiere transferir una parte del crédito, emite una carta subsidiaria del anterior, a nombre del nuevo beneficiario que deduce de la carta de crédito primitiva. En la carta subsidiaria los bancos pueden establecer nuevos plazos, condiciones más rigurosas y comisiones a cargo del segundo beneficiario, reforzando las garantías primitivas.

2. La carta de crédito Es el documento que emite el banco que abre el crédito y que contiene las condiciones del compromiso del banco y las enunciaciones necesarias para su correcta utilización.

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En ella figura si el crédito es revocable o irrevocable; transferible o no; si es confirmado o no; si es utilizable en cajas del banco emisor o avisador o de un tercer banco; si es con anticipos de fondos o no; si es de pago, de aceptación o de negociación; si se iten despachos parciales o no, etcétera. Figuran también los documentos comerciales que debe presentar el beneficiario para poder utilizar el crédito y la fecha en que debe presentarlos. También suele contener una referencia a la operación base que es la causa de ese crédito; sin embargo, es necesario destacar que se trata de un documento autónomo de esa causa ya que nada tiene que ver con el contrato base. La carta de crédito puede ser de importación o de exportación según que sea emitida por un banco local en favor del exportador por la importación de bienes del exterior o que sea emitida por un banco extranjero en favor del exportador situado en nuestro país. Las cartas de crédito se expiden en dos ejemplares, original y copia. El original es lo que se envía al beneficiario, la copia la guarda el banco que interviene y dice claramente que es copia no negociable. Concluida la apertura, el banco envía la carta de crédito al beneficiario o al corresponsal que notificará al beneficiario, informándole que ha abierto el crédito. El banco debe vigilar que formalmente toda la documentación requerida sea presentada, y que lo que está descripto en ella coincida con la mercadería adquirida. En general, los ítems previstos en la carta son: nombre de los bancos y del tomador u ordenante; nombre del beneficiario; objeto del crédito; suma que debe entregarse o por la cual deben negociarse títulos al beneficiario; plazo para la utilización del crédito; documentos que deben presentarse; número y fecha del crédito; previsiones sobre irrevocabilidad, trasbordo, embarques parciales, transferencias, etc.; forma de reembolso; avisos a algunas de las partes; autorización de cargo en cuenta corriente bancaria; constitución de garantía; puerto de embarque y destino; sujeción a las Reglas y Usos Uniformes. No debe creerse en la identidad entre esta “carta de crédito” y la regulada en nuestro Código de Comercio en los arts. 484 a 491. Esta última ha sido definida como “… un contrato en virtud del cual una persona, llamada dador (arts. 486, 488, 489 y 490), ‘a cambio de una suma que debe o se le entrega a otro a cuyo reembolso se le promete (arts. 489 y 490), expide y entrega a otro, que se califica indistintamente de tomador (art. 488) o de portador (arts. 488, 485, 487, 489 y 490) un documento que faculta a éste a retirar dentro del plazo convenido o del que se fije judicialmente

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(art. 490) de manos de un tercero, o de varios, fondos hasta cierto limite, aunque sin tener relación directa para reclamarlos (art. 487)’…” (10) figura eminentemente pensada para evitar el traslado de dinero entre distintos puntos geográficos, donde no existía un tercero acreedor, donde la finalidad era una transferencia de fondos; nada de esto ocurre en el crédito documentario, donde más bien, su finalidad típica es asegurar el cobro de una operación subyacente, garantir el comercio internacional.

3. Clases de crédito documentario Son varias las clasificaciones que se pueden hacer del crédito documentario, entre ellas tenemos como más usuales y destacadas: Según el tipo de obligación que asuma el banco emisor: - De pago: Es el crédito cuando el banco emisor se obliga a pagar una suma determinada, en una especie de moneda también establecida, en favor del beneficiario, contra la presentación de los documentos comerciales indicados en la carta de crédito, en tiempo y forma. - De aceptación: Es aquél donde el banco emisor o su corresponsal, se obliga a aceptar letras de cambio que gire el beneficiario. El banco emisor se obliga frente al beneficiario, siempre contra presentación de los documentos indicados en el crédito, a aceptarle letras que éste gire por el importe del crédito. - De negociación: El banco emisor se obliga a negociar letras de cambio que libre el beneficiario, es decir a “descontárselas” adelantándole su importe en efectivo, deducido los intereses por el descuento. Según la posibilidad de revocación: - Créditos irrevocables: Son los créditos comúnmente en uso en la actividad bancaria internacional. El crédito será siempre irrevocable, mientras no conste en forma expresa en la carta de crédito que el crédito es revocable. El crédito irrevocable constituye un compromiso en firme del banco emisor de pagar, aceptar o negociar letras, contra la presentación por el beneficiario de

(10) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 477.

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los documentos comerciales indicados en la carta de crédito. Un compromiso de irrevocabilidad no puede ser modificado por el banco una vez emitido, sino que requiere además la conformidad del ordenante y beneficiario. - Créditos revocables: Son aquellos que han sido emitidos expresamente como revocables y así se lo hace constar, de modo expreso, en la carta de crédito que emite el banco emisor. Un crédito revocable puede ser modificado o cancelado por el banco emisor en cualquier momento y sin previo aviso al beneficiario. El banco emisor puede revocar el crédito porque así se lo ha pedido el ordenante o por su propia voluntad, aun en contra de la opinión del ordenante. El crédito puede ser revocado mientras no haya sido utilizado por el beneficiario. Según la obligación asumida por el banco corresponsal: - Crédito avisado o notificado: Cuando el banco corresponsal no asume la obligación de pagar ni de aceptar, la cual queda a cargo del banco emisor. El banco corresponsal se limita a entregar la carta de crédito al beneficiario. - Crédito confirmado: Aquél en el cual el banco corresponsal le ha adicionado su compromiso, directo y principal, de pagar, sin excluir al banco emisor. En este caso el beneficiario obtiene que el banco de su plaza, se obligue a pagarle el importe del crédito, contra la presentación de los documentos comerciales que indique la carta de crédito. Sólo los créditos irrevocables pueden ser confirmados. Según la forma de pago: - A la vista: El vendedor-exportador no otorga plazo para el pago al comprador-importador, sino que el pago debe efectuarse al contado, contra la entrega de los documentos comerciales que acrediten el envío de las mercaderías objeto del contrato de compraventa internacional. - De pago diferido: El pago diferido se puede instrumentar mediante una letra de cambio que debe girar el beneficiario, librada en su favor y contra el banco emisor o el corresponsal que haya avisado o confirmado su aceptación. La letra permite instrumentar un crédito a plazo, consignando en ella como fecha de vencimiento de la letra, la del plazo otorgado. Según la forma en que se utilizará el crédito: - Indivisibles: Son aquellos créditos que han de ser utilizados de una sola vez, de modo que el beneficiario deberá presentar también en un solo

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acto los documentos que deberán corresponder a un único despacho. De modo que el uso del crédito y el despacho de las mercaderías se hacen en una sola oportunidad. - Divisibles: Cuando los envíos son fraccionados y, en consecuencia el beneficiario presentará separadamente y en distintas oportunidades los documentos que acreditan los despachos, el banco efectuará los pagos contra cada presentación, de modos que el crédito es utilizado fraccionadamente por el beneficiario, dentro del plazo máximo señalado en la carta de crédito. Según la posibilidad de transferir o no el crédito: - Intransferible: Es aquél que no se puede transferir por no haberse previsto en la carta de crédito, de modo expreso, su transferibilidad. Esto advierte que la regla es la no transferencia y la excepción, que debe ser expresa, es la transferibilidad del crédito. - Transferible: Se da cuando expresamente así se lo consigne en la carta de crédito. Según intervenga o no un banco corresponsal: - Créditos directos: Son aquellos créditos donde no se utiliza un banco corresponsal, sino que el banco emisor es el único banco que interviene. - Créditos indirectos: Son aquellos donde interviene un banco corresponsal en el país del beneficiario, sea como avisador-notificador o como banco confirmante. Según haya o no anticipo de fondos del beneficiario: - Créditos “cláusula roja” (red clause): En estos créditos se otorga el anticipo o varios anticipos del crédito al beneficiario contra el solo compromiso de éste de presentar los documentos designados en la carta de crédito en tiempo y forma. Se trata de una financiación que otorga el comprador al vendedor y está fundada en una gran confianza existente entre ellos. - Créditos “cláusula verde” (green clause): En este tipo de anticipos los fondos se entregan al beneficiario contra la presentación de algún tipo de documentos provisionales, tales como certificados de depósitos de las mercaderías, debidamente cubiertas por un seguro, o bien contra un trust receipt que el beneficiario le firma al ordenante y por el cual se obliga a custodiar las mercaderías hasta el momento de su despacho.

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4. Forma: prescripción, plazos En lo que hace a la celebración de este contrato no existe una forma determinada impuesta por la ley, aunque será muy difícil encontrar casos en que no exista una instrumentación debido a la complejidad que se pone de manifiesto a lo largo de toda la contratación y su ejecución. Cabe acotar que en toda la ejecución de este contrato, las partes se “mueven” mediante el manejo de documentación y nunca por los propios elementos que hacen a la compraventa que le da origen. En las RR.UU.UU., desde el art. 20 al 38, se habla sobre los distintos documentos utilizables: conocimientos de embarque, guías de transporte marítimo, de transporte aéreo, de transporte por carretera, ferrocarril o navegación fluvial, o por correo, contratos de fletamento, de transporte multimodal, facturas comerciales, fletes, seguros, certificados de peso, etc. La prescripción para algunos es la prescripción ordinaria de diez años, art. 846 C.Com., y para otros es la prescripción de tres años del art. 848 inc. 2. Finalmente, el plazo de duración queda librado a la autonomía de las partes sabiendo que variará considerablemente si se trata de los llamados revolving credit en cuyo caso sigue vigente el crédito mientras la operatoria de suministro permanezca vigente, y hasta tanto las partes no comuniquen su intención de dar por finiquitada la relación creditoria. Si no existe un plazo máximo de duración, cualquiera de las partes puede ponerle fin siempre que no actúe con mala fe o desaprensivamente (en cuyo caso deberá indemnizar los daños causados).

E. Derechos y obligaciones de las partes 1. Naturaleza jurídica Una vez emitida la carta de crédito, la obligación del banco con el cliente es autónoma y abstracta. Resulta independiente de la compraventa efectuada entre el comprador ordenante y el vendedor beneficiario de la relación que vincula al ordenador y al banquero. Por ello son inoponibes las excepciones emanadas de esas relaciones, sean por comisiones, contrato de apertura de crédito, etc. La obligación del banco subsiste aun después de declarada la nulidad de la compraventa. Pero una vez declarada dicha nulidad es evidente que la obliga-

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ción de la entrega de la documentación ya no podrá efectuarla y, por ello, el banco tampoco le pagará el dinero que tiene disponible. Ello hace que en cierta medida subordine a la causa el cumplimiento del contrato. El crédito documentado es el medio (pago) dirigido a un fin (la liquidación de la compraventa).

2. Clases de crédito documentario Volvemos aquí a hacer hincapié en las clases de crédito documentario, y lo hacemos sabiendo que las obligaciones y derechos de las partes sufrirán variaciones según sea el tipo de operación de que se trate y de cómo sea la contratación subyacente que exista. Dicho esto y antes de comenzar a analizar expresamente lo que hace a las figuras de la entidad financiera y el ordenador, enunciaremos las principales formas de contratación a nivel de compraventa internacional. Entre sus principales concreciones se encuentran los Inco o reglas para la interpretación de los principales términos usados en el comercio internacional. La forma de contratarse variará de acuerdo con las cláusulas estipuladas y la modalidad del lugar y derecho aplicable a cada una de ellas, según la mayor responsabilidad y onerosidad que tenga el comprador o el vendedor con las obligaciones específicas que a cada uno de ellos corresponda. - Ex works: La más onerosa para el comprador es la ex factory, ex work, ex mills; en la cual el comprador deberá pagar todos los gastos desde que la mercadería salga de la fábrica del vendedor, quien se obliga solamente a conseguir el transporte, pero va a ser pagado por el comprador. - F.A.S o Free Alone Ship (libre al costado del puerto): El vendedor paga el transporte hasta el muelle del puerto establecido o del país exportador y allí entrega la mercadería y el conocimiento; el comprador paga la carga, flete, seguro y descarga en su país. - F.O.B. o Free on Board (libre a bordo): El vendedor paga todos los gastos hasta la carga arriba del buque en al puerto preestablecido, y el comprador debe pagar los gastos de flete, seguro, importación, etc. La propiedad se transmite al ser cargada la mercadería el buque (11).

(11) CNCom., Sala D, 23/6/1986, “Dalca Industrial y Comercial Ltda. c/ Shekel S.A.”, inédito; CNCom., Sala D, 29/10/84, “IN.AL.CA. SPA c/ Sepal S.A.”, inédito.

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- C.I.F. o Cost, Insurance and Freight: El vendedor paga el costo que acarrean las mercaderías hasta el puerto de destino, pagando flete y seguro. Los riesgos corren por cuenta del comprador desde el embarque y la propiedad se transfiere desde la entrega de los documentos (entrega simbólica de la propiedad). - C. and F. (Cost and Freiht) o costo y flete: El vendedor paga los gastos de transporte hasta el puerto de destino. El seguro está a cargo del comprador, en lo demás es análoga al C.I.F. - Ex dock o ex muelle: El vendedor cotiza el costo de las mercaderías y todos los gastos adicionales para ponerla en el muelle del puerto de importación que se indique, inclusive impuestos de importación si los hubiera. - Ex ship: Se entregan las mercaderías en el puerto de destino indicado en el que se acostumbra a entregar esta clase de mercancía. El vendedor debe descargarla y el comprador tiene que señalar una dirección donde deben entregarse los bienes. El riesgo corre por cuenta del vendedor hasta que abandonen el barco o sean descargadas. - No arrival, no sale: El vendedor debe embarcar la mercadería y encargarse de que ésta llegue efectivamente, si se perdiera o deteriorara parte de la mercadería con o sin culpa del vendedor, y éste no cumple con el término del contrato, el comprador debe actuar como si hubiera existido un accidente en las mercaderías identificadas. Es decir, el comprador puede o no aceptar la mercadería deteriorada, pero no puede pedir resarcimiento al vendedor.

3. Obligaciones del banco Son obligaciones genéricas de la entidad financiera: abrir un crédito y remitir la carta de crédito; retirar los documentos de embarque que entregue el vendedor, examinarlos y enviarlos al comprador; pagar el crédito o aceptar las letras giradas a su cuenta según esté convenido, los documentos deben estar exactamente indicados por el comprador. Más esquemáticamente tenemos que son obligaciones del banco emisor: - Confeccionar la carta de crédito de modo que contenga todos los enunciados y constancias necesarias, así como las instrucciones que transmita a los bancos corresponsales y las modificaciones que se introduzcan en las cartas. - Debe dar instrucciones completas y precisas para avisar, confirmar o notificar un crédito.

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- Debe reembolsar al confirmante o banco designado para el pago, aceptación o negociación. - No debe modificar ni cancelar el crédito irrevocable, sin la conformidad del banco confirmante y del beneficiario, una vez notificado el crédito. - Debe utilizar los servicios del banco notificador para notificar cualquier modificación. - Debe desaconsejar o desestimular la emisión de créditos con excesivos detalles o referidos a créditos anteriormente emitidos que hayan tenido enmiendas. - Debe examinar los documentos con razonable cuidado. El banco tiene la obligación de examinar los documentos en virtud de los cuales efectuará el pago; su apertura de crédito en favor del tercero importa siempre una actuación por cuenta de su mandante, pero no en su nombre sino en nombre propio. Deberá, pues, controlar que el vendedor haya cumplido sus obligaciones y revisar los documentos propios de la operatoria para luego hacerle el pago correspondiente. Es oportuno indicar que el banco actúa sobre documentos de modo que no controla la mercadería ni aspectos ajenos a los meramente documentales (12). - En el caso de rechazar los documentos que no se ajusten a las especificaciones de la carta de crédito debe comunicarlo inmediatamente al banco corresponsal o al beneficiario si actuó directamente, señalando las discrepancias e indicando que los documentos son devueltos o quedan a su disposición. Si decide abonar de todos modos el crédito, lo hará actuando bajo su propio riesgo y costo. Un caso especial se presenta con el denominado “documento sucio”, siendo aquellos que informan sobre algún defecto en el estado de la mercadería o su embalaje, en cuyo caso habrá que estarse a si se previó alguna tolerancia sobre eso.

(12) Cobra un gran valor en esta cuestión la figura del despachante de aduana, el cual si bien es un tercero ajeno al contrato, tendrá que desarrollar una actividad decisiva para llevar a buen puerto no sólo este contrato, sino también el que subyace en él, y de cierta manera en todo el comercio internacional. De allí que se bregue por la capacitación y profesionalización de esta actividad por lo delicado de su función en la inserción de cada país en el mercado globalizado internacional. Un país que cuente con malos funcionaros, será un país que se vea privado del crédito internacional y de la entrada de divisas y productos de otros Estados.

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Para el supuesto de que la entidad que actúa en el exterior tenga una personería jurídica distinta del banco emisor, será necesario para este segundo banco, llamado corresponsal: - Verificar la “autenticidad” del crédito cuya notificación o confirmación se le pide. - Notificar la existencia del crédito al beneficiario. - Si un banco es designado como confirmante (y no sólo corresponsal), y no acepta actuar como confirmante de un crédito debe manifestarlo de inmediato al banco emisor. - Debe requerir las precisiones y aclaraciones necesarias cuando juzguen que las instrucciones del banco emisor son incompatibles o insuficientes. - Debe preavisar los créditos cuando así lo solicite el emisor, o considere que la comunicación cursada por el emisor es incompleta o imprecisa; en este último caso dar un “aviso preliminar”, sin responsabilidad. - Debe notificar de inmediato los créditos transmitidos en forma completa y precisa o cuando se formularon las aclaraciones solicitadas. - Debe examinar con razonable cuidado los documentos presentados por el beneficiario a fin de comprobar que cumplen todas las exigencias emanadas de la carta de crédito en el plazo pertinente. Vale lo dicho en cuanto al deber de una verificación de documentos y no de bienes. - Debe rechazar los documentos presentados por el beneficiario fuera de término, o que no cumplan las especificaciones de la carta de crédito y comunicarlo de inmediato al banco emisor. - Debe informar de inmediato al banco emisor de la utilización del crédito por el beneficiario, la suma pagada y los gastos adicionales que debe reembolsarle. Si por otra parte, este banco corresponsal confirma el crédito abierto y no se limita a notificarlo, se obligará en forma personal con el beneficiario, y estará a su cargo el pago de lo convenido aunque este monto no le sea reembolsado por el ordenante ni el banco emisor. Se encontrará ante el vendedor en la misma condición del banco acreditante, y deberá reclamar lo pagado del banco que le pidió la apertura de la carta de crédito, cuando la ha satisfecho según lo que se había contratado. Además, en este caso, el confirmante no puede modificar su compromiso sin el acuerdo previo del banco emisor y del beneficiario.

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4. Deberes del ordenador El cliente-ordenador tiene una serie de deberes que derivan de su posición de impulsor de esta contratación; cabe tener presente que el contrato de crédito documentario, se celebra primigeniamente entre éste y el banco emisor, pudiendo aparecer luego como obligado un segundo banco, y siendo beneficiario último de este contrato y sus efectos el exportador. - Indicar al emisor los documentos y condiciones del crédito en forma clara, precisa y sencilla. - Pagar al banco emisor la comisión de apertura, en tanto éste asume una obligación eventual de pagar al beneficiario, extremo que si efectivamente ocurre puede devengar otros gastos o comisiones por la gestión, rubros que también deben ser satisfechos. - Proveer en forma oportuna o reembolsar al banco emisor la suma pagada por éste, al tiempo de hacerse efectivo o dentro de los plazos previstos y con los intereses pactados, si junto con la apertura del crédito documentario se acuerda un crédito en favor del ordenante. - Constituir en favor del emisor las garantías comprometidas, incluyendo la orden al beneficiario que extienda el conocimiento de embarque en blanco, o la orden del emisor de modo que opere a favor de éste la transferencia de la mercadería, o bien prendar esta mercadería a favor del emisor o emitir un trust receipt en virtud del cual se deje constancia de que el ordenante ha recibido la mercadería, pero que ella permanece afectada a la garantía de pago del crédito. - Retirar los documentos una vez recibidos por el banco emisor. - El ordenante debe reembolsar al banco la comisión correspondiente, gastos de telegrama, cartas, impuestos, etc.

F. Relaciones 1. Comprador y vendedor Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor (ordenante y beneficiario) en el cual podrá o no constar que el precio se pagará mediante la apertura de un crédito documentado.

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El hecho de que exista esta enunciación no implica un estado de subordinación entre el contrato y el crédito documentado. El contrato es independiente del crédito. En el crédito existe un vínculo de “abstracción relativa” respecto del contrato que vincula al comprador y vendedor. La intervención de los bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de su crédito y financiar la operación. En la relación fundamental, el comprador suele acordar con el vendedor que deberá obtener del banco una apertura de crédito a su nombre, en una entidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra la entrega de documentación. Impone al comprador una actividad dirigida a un resultado, si no lo consigue, se resuelve el contrato (condición resolutoria). Deberá establecerse un plazo para que el comprador abra el crédito o embarque la mercadería. En caso contrario se podrá solicitar al juez (o más comúnmente a un arbitro) que fije plazo para su cumplimiento. El crédito documentario reconoce en general su presupuesto en el contrato de compraventa internacional concluido entre el importador y el exportador, aunque las relaciones jurídicas de aquél se establecen en forma independiente de la compraventa. No obstante, puede suceder que la carta de crédito también se emita para atender la obligación de pago del ordenante derivada de cualquier otro contrato distinto de la compraventa internacional. Frecuentemente, los términos y modalidades de la carta de crédito se adecuan a lo previsto en el contrato subyacente para atender el pago a cargo del ordenante, aunque el banco emisor se limita en la apertura del crédito a los términos en que fuera acordado con el ordenante, sin que deba ajustarse a las condiciones de contrato concluido entre, por ejemplo, importador y exportador. La intervención de las instituciones bancarias se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de su crédito y financiar la operación. Permanecen ajenos a negocio básico, su obligación respecto del vendedor sólo consiste en pagar el precio de las mercaderías. El obligado al pago no queda desobligado hasta tanto el acreedor reciba efectivamente el pago. Las vicisitudes que impidan el pago atribuidas al ordenante o su banco (incluso el banco corresponsal) habilitan al beneficiario a recurrir el pago al ordenante, sea que la apertura no se realice, que se realice en términos diversos de los previstos en el contrato subyacente, que opere su revocación o que mediase el rechazo injustificado de los documentos por parte del banco, entre otros supuestos. Si el pago no puede hacerse por causas atribuidas al beneficiario, es el ordenante quien tiene las accio-

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nes derivadas del contrato subyacente para demandar el cumplimiento o la resolución.

2. Ordenante y emisor Generalmente, se conviene por medio de una concesión de crédito, pero podría ser también con provisión por parte del vendedor. Si el banco girado se compromete a adelantar dinero en caso de cumplirse los requisitos exigidos, se trataría de una apertura de crédito (ello se puede instrumentar por la apertura de un crédito en cuenta corriente o por el banco de abrir una nueva cuenta especial en la cual se autoriza a girar en descubierto). Si fuere irrevocable, una vez otorgada la autorización, ni el ordenante ni el beneficiario, hasta no cumplir con sus obligaciones, tienen derecho a girar contra las disponibilidades que reserva el banco. Es decir una apertura de crédito en la cual el banco tiene disponible a favor el beneficiario, debido a un contrato o relación fundamental entre terceros, una suma de dinero para el caso de que el beneficiario cumpla con los requisitos (mandato) impuesto de entregar la documentación en orden; en caso contrario no entrega el dinero y de acuerdo con lo que se haya convenido con el banco, el cliente rescinde la operación. Deberá pagar los gastos de la apertura de crédito ya producida. Para ello pueden establecerse cláusulas de garantía. La naturaleza jurídica de esta relación es de consenso casi unánime en la doctrina, se trata de un mandato, constituye un mandato sin representación o interposición gestora del negocio ajeno obra y se obliga exclusivamente para sí, ya que los efectos de la gestión no se le producen al mandante. Las relaciones entere el importador y el banco emisor surgen del contrato de crédito documentario y en función de los compromisos asumidos por el importador y por el exportador en el contrato de compraventa, aunque limitados al contenido de la apertura del crédito. En función del contrato de crédito documentario, el banco asume ante el importador la obligación de abrir la carta de crédito a favor al exportador y asume el pago por aquél, similitud con un mandato de la apertura del crédito. El mandatario actúa en nombre y por cuenta de su mandante y la circunstancia de que agregue a la responsabilidad de este último su propio carácter

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de obligado en la operación, no quita la existencia del mandato representativo. Queda clara la individualización de la persona en nombre y por cuenta de quien el banco emisor actúa. Pero a diferencia del mandato comercial, en donde el mandatario no queda personalmente obligado por los deberes de su mandante, en razón del acuerdo contractual se produce una verdadera asunción de deuda y de allí resulta una delegación imperfecta, en tanto el mandante (comprador-importador) no resulte obligado. Para satisfacer el mandato el banco deberá oportunamente honrar el crédito abierto en favor del exportador por indicación del importador, para lo cual este último puede proveer los fondos antes, coetáneamente o después. Según sea el caso, la carta de crédito será “con provisión de fondos” o “sin provisión de fondos”. Para satisfacer el pago, el importador usualmente otorga el mandato suficiente para debitar el importe necesario de sus cuentas en el banco emisor, sea de cuentas corrientes o de otros depósitos a la vista o al plazo. No existe provisión de fondos, configurándose, un crédito en sentido genérico.

3. y ordenante Aquí tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operación subyacente, el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha celebrado una pasaría a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un crédito abierto a su favor. Aquí el contrato de crédito documentario ya se ha celebrado y está en pleno curso de ejecución, volviéndose autónomo de otro pacto anterior. El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su función bancaria y no como mandatario o representante de su cliente. Ello no empece a la teoría de la delegación imperfecta, ya que el beneficiario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crédito, tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este último obligado por la relación fundamental o extracambiaria. Si el banco notificador puede dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha producido una novación en la obligación original. El delegado sería el banco notificador, que se obliga con el delegante, banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso el delegado no desobliga al delegante y por ello sería una relación imperfecta.

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4. Emisor y beneficiario Las relaciones nacen de la emisión de la carta de crédito. Por ella el banco se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o descontarlas si éste cumple en su plazo predeterminado con sus obligaciones. Si la documentación estuviere en orden, no coincidiere formalmente con la que debe presentarse o se presentase fuera de término, el banco no deberá pagar al beneficiario. El banco asume frente al exportador las obligaciones del importador ordenante de la carta de crédito, emergentes de la compraventa en cuanto al pago. La relación entre banco emisor y beneficiario está sintetizada en la carta de crédito, cuyas notas típicas son la autonomía, la literalidad y la abstracción, los elementos relativos al negocio causal sólo son invocables en cuanto hubieran sido incorporado a la carta de crédito. El emisor debe satisfacer el pago al beneficiario en la medida en que se verifiquen las condiciones previstas en la carta de crédito, examinar si los documentos presentados por el vendedor son acordes con aquellos que el comprador le ha dado orden de recibir. Será necesario en todo caso, tener en cuenta especialmente la existencia de un segundo banco en el país del exportador, y determinar qué tipo de obligación ha asumido, es decir si se trata de un banco corresponsal meramente notificador (su obligación es prácticamente nula ya que se debe limitar a comunicar el crédito dado por el banco emisor verificando su autenticidad), o si es pagador (abona fondos enviados por el emisor actuando como mandatario de éste), aceptante (debe notificar, verificando la autenticidad de lo notificado, y obligándose a aceptar las letras de cambio que el beneficiario libre contra él), negociador (en ese supuesto su compromiso es descontar las letras de cambio u otros instrumentos cartulares que le sean presentados) o confirmante (el corresponsal se obliga a título propio a abonar el crédito de manera directa sin esperar el envío de fondos, esta actuación envuelve siempre una relación continua de crédito entre las entidades de distintos países). Además, esto nos lleva a otras relaciones, como por ejemplo la existente entre el banco emisor y banco corresponsal. Los bancos operan en el país del exportador por medio de sus propias sucursales, las que actúan por cuenta y riesgo del emisor o mediante uno o varios bancos corresponsales, generándose con ellos, un verdadero mandato, con objeto variable según la extensión con que se haya acordado, en cuyo caso éstos participan por cuenta y riesgo de tal

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ordenante. En efecto, los bancos no asumen obligación ni responsabilidad si las instrucciones que transmiten no se cumplen, aunque ellos mismos hayan tomado la iniciativa en la elección de esos otros bancos. Esto es así porque cuando el banco emisor contrata con el corresponsal y le otorga un mandato que es sustitución del que se le encomendara originalmente, está contratando en nombre y por cuenta de su ordenante, sin perjuicio de satisfacer las obligaciones que les son propias, y no responde por su incumplimiento, incluida la ejecución deficiente del corresponsal, la situación resulta una relación contractual entre ordenante y corresponsal. De tales previsiones surge que el ordenante de la carta puede accionar contra el corresponsal y éste puede reclamar lo pagado en virtud de la carta de crédito contra el banco emisor, contra el importador ordenante. Del objeto y alcance del mandato surge la caracterización del banco corresponsal como banco notificador, que es quien notifica al beneficiario la apertura del crédito, sus términos, condiciones, plazo de vigencia, fecha en que debe efectuar el despacho, documentación que debe presentar. Asimismo, cumplidos por su parte los recaudos exigidos en la carta, podrá exigir el pago; banco confirmante que es quien confirma le crédito al exportador y asume frente a éste una obligación autónoma y directa; como banco pagador al cual le cabe pagar la carta de crédito a su vencimiento con los fondos que le gire el banco emisor o con débito a su cuenta corriente con imputación a líneas de crédito previamente convenido. Si al mismo tiempo el banco pagador, también asumido el carácter de confirmante, debe pagar siempre que el beneficiario presente la documentación correspondiente, de igual modo debe cumplir con la obligación de aceptar o negociar la letra de cambio librada por el exportador a su favor cuando así se le requiera si se hubiese comprometido en ese sentido; banco reembolsante designado por el emisor para atender el pago que efectuó el banco pagador por cuenta y orden de aquél.

5. Incumplimiento, acciones Vimos que, en primer lugar, en el comprador surge una obligación de hacer, deber a cargo del comprador, que debe celebrar un contrato de crédito documentario con una entidad financiera, que puede estar o no designada por el vendedor (lo mismo que la corresponsal); de no hacerlo se tiene derecho a resolver el contrato exigiendo los daños y perjuicios correspondientes, pero de

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no estar fijado un plazo para hacerlo, será necesario primero, solicitar que éste sea fijado por un juez o árbitro (este último supuesto es más común en el comercio internacional). Esta suma de un nuevo deudor, deberá ser comunicada al acreedor, ya que hasta ese momento puede ser revocada, de allí que la obligación de celebración de este contrato, se integre con el deber de comunicación para con el vendedor-exportador (13). De otro modo no hay posibilidad de oponer por parte de éste la obligación al banco, subsistiendo sólo acción por incumplimiento para con el contratante de la relación obligacional subyacente. A su vez, y respecto de la deuda que pueda surgir con la entidad financiera, cabe acotar que el banco como comisionista respecto del ordenante, en ningún momento se convierte en propietario de las mercaderías y, por lo tanto, tampoco es poseedor. Es un mero tenedor de ellas por cuenta del cliente, como lo es la compañía que realiza el transporte. El banco recibe la tradición simbólica de las mercaderías cuando el beneficiario endosa a su orden o en blanco los documentos que las representan. Oportunamente deberá entregar los documentos al ordenador. No se despoja al banquero de la tenencia de las cosas importadas que garantizan el pago de lo debido y, por lo tanto, podrá atacarlas para cobrar su acreencia.

G. Responsabilidades En esta materia, como en todas, rigen los supuestos necesarios para que exista responsabilidad y que ya analizáramos (daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factor de atribución). Pero queremos comenzar poniendo de resalto una situación muy común en esta materia, las cláusulas de eximición de responsabilidad porque “… en general se estiman excesivas algunas ‘liberaciones’ o ‘exenciones’ establecidas en las Reglas y Usos Uniformes…” (14). Es posible la incorporación tácita o expresa a los contratos concluidos en particular de las cláusulas de irresponsabilidad contenidas en las Reglas y Usos Uniformes, aunque consideramos que no todas ellas son válidas. Al res-

(13) CNCom., Sala A, 23/3/95, “Alcalá, Jorge A. c/ Banco de Entre Ríos”, inédito. (14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II (Contratos bancarios), edición del autor, Bs. As., 2005, p. 856.

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pecto son válidas las cláusulas que establecen la exoneración del banco por fuerza mayor o por actos de terceras personas. Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y que son necesarios para que estemos ante una limitación válida: - Cuando el solicitante realiza una operación aislada o esporádica, la aceptación será eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la oferta y para evitar discrepancias o conflictos resulta idóneo fijar por escrito las cláusulas de irresponsabilidad para el adherente. - Cuando han existido tratativas previas con relación a las mismas cláusulas, la doctrina considera que tales tratativas deberían reunir ciertas condiciones específicas, tales como haber sido duraderas, reiteradas y continuas. - Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos de las cláusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento suficiente y contemporáneo a la conclusión del contrato. Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede tener una actitud relajada y menos aún debe ir contra sus propios actos, lo que conlleva que si el ordenante del crédito retira los documentos transmitidos por el banco no podrá más tarde hacer valer la irregularidad de esos documentos para accionar contra del banco. De esta manera estaría ratificando la gestión del mandatario quedando excluida toda indemnización. Al ordenante del crédito puede convenirle retirar los documentos, llegando a perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la acción de indemnización contra el banco. En este caso deben probarse los daños y perjuicios de acuerdo con el grado de culpa en que el banco hubiere incurrido. Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos en manos del banco y negándose también a reembolsar al banco del crédito concedido y de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones que el banco hubiese recibido, éste debe soportar las consecuencias de una acción por daños y perjuicios con la consiguiente indemnización reclamada por el ordenante.

1. Banco acreditante El banco acreditante es una empresa profesional, que con una estructura empresaria y con la posibilidad de imponer contratos de adhesión, no puede

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exonerarse de sus obligaciones esenciales, las cuales ya hemos enumerado ut supra. Por lo tanto: - El banco responde ante el importador, como mandatario por todos los daños y perjuicios que ocasionare por su culpa en el cumplimiento del encargo, especialmente ante la inobservancia de los procedimientos establecidos para la transmisión de instrucciones y su recepción, como también retardos en avisar el rechazo de documentación presentada. - El banco responde si obra con dolo o culpa grave en la utilización de otros bancos en la plaza del exportador (15). Con relación a este tema, las Reglas y Usos establecen (art. 18) que “Los bancos que utilicen los servicios de otro banco no asumirán ninguna responsabilidad (salvo culpa de su parte) en el caso de que las instrucciones que hayan transmitido no sean cumplidas con exactitud, aun en el caso de que dichos bancos hubieran tomado ellos mismos la iniciativa en la elección de su corresponsal”. También establece que “los bancos que utilicen los servicios de otro banco u otros bancos con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones del ordenante, lo hacen por cuenta y riesgo del ordenante”, teniendo por lo tanto el ordenante del crédito acción directa contra el banco corresponsal. Puesto que todas las partes intervinientes en un crédito documentario negocian con documentos y no con mercadería, servicios u otras prestaciones a los que se refieren tales documentos, las vicisitudes derivadas del contrato subyacente no son oponibles al banco emisor o a los otros bancos intervinientes, salvo que hubiesen obrado dolosamente o con culpa grave. Al respecto las Reglas y Usos Uniformes establecen que los bancos no asumen obligación o responsabilidad: - Respecto de la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad o valor legal de documento alguno, ni respecto de las condiciones generales o particulares que figuren en los documentos o que se añaden a ellos, - Tampoco por descripción, cantidad peso, calidad, estado, embalaje, despacho, valor o existencia de las mercaderías representadas por cualquier documento,

(15) CNCom., Sala A, 19/2/1982, “Eternit Argentina S.A. c/ The First National Bank of Boston”, inédito.

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- Tampoco respecto de la buena fe, a los actos y/o las omisiones, a la solvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputación de los expedidores, de los transportistas, de los transitorios, de los consignatarios, o de los aseguradores de las mercancías o de cualquier otra persona y - Tampoco de las consecuencias que pueden resultar de la interrupción de su propia actividad provocada por decisión de autoridad pública. No tenemos ningún tipo de duda en pronunciarnos terminantemente por la invalidez del primer supuesto de irresponsabilidad, es que sería una liberación total de las obligaciones a cargo del banco, si pudiese eximirse de revisar la documentación, o hacerlo de un modo desaprensivo, si de todas formas ningún tipo de responsabilidad le será achacable tal como aparece en las RR.UU.UU. (16). En fin, hay que tener en cuenta que la actividad bancaria implica un conocimiento acabado de la normativa, y no sólo de las Reglas y Usos Uniformes, sino de todo el complejo jurídico y su propia actividad empresaria permite que se le exija una conducta acorde a la de un comerciante organizado y capacitado para actuar. Si estamos de acuerdo con la exclusión de su responsabilidad por los defectos que puedan surgir del contrato base en su ejecución, así como también de los pagos realizados bajo reserva (arts. 3º y 14 respectivamente)

2. Banco notificador El banco notificador (u corresponsal en cualquiera de sus funciones) responderá por un lado ante el banco emisor y su ordenante por la correcta revisión de los documentos que le presente el exportador beneficiario, así como también estará a su cargo el exigirle la presentación de todos los elementos que surjan de la carta de crédito. Por otra parte será responsable ante el beneficiario si no revisó la autenticidad de la notificación que debió cursar, y en el caso de haber confirmado el

(16) En el mismo sentido ver: GARRIGUES, Joaquín, op. cit., ps. 628 a 630; también VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles... cit., ps. 855 y 856, quien trae a colación la exoneración por errores en la traducción supuesto que también consideramos inválido.

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crédito, si no lo paga (o acepta letras) contra la presentación de la documental necesaria.

3. Entre bancos Es una relación de mandato. El banco notificador, a pedido del emisor, notificará al vendedor que se le abre una carta de crédito que deberá ser pagada contra entrega de la documentación requerida (ello siempre y cuando no reciba orden del emisor de abrirle un crédito documentado, en ese caso hace el papel de banco emisor). El banco emisor, según lo dispone el art. 12 de los Usos y Prácticas Uniformes, no asume responsabilidad si las instrucciones que se le transmitieran no son cumplidas, aun si ellos mismos tomaran la iniciativa en la elección del otro banco.

4. Ordenante El importador ordenante responde frente al banco emisor de la carta de crédito por todo lo que éste hubiese desembolsado con motivo del mandato cumplido. Y responderá ante el exportador si fue él quien designó o eligió los bancos con quienes tenía que concretarse la operación, no así si fue el beneficiario quien los determinó.

H. Conclusión del crédito documentario La operación de crédito documentario termina cuando el banco emisor entrega al ordenante los documentos concernientes al despacho de las mercaderías presentado por el beneficiario. Pueden ocurrir dos cosas: a) el ordenante paga al banco el crédito, comisión y gastos realizados; b) el ordenante tiene un crédito abierto con plazo suficiente para vender las mercaderías importadas. Se plantea en este momento el problema para el banco emisor de que si no entrega los documentos que acreditan la disponibilidad de las mercaderías el ordenante-importador no podrá retirarlas de la Aduana y luego venderlas y, en consecuencia, no podrá pagar su deuda con el banco emisor. Y si le entrega

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tales documentos, el banco se queda sin un elemento de garantía que le permita disponer de las mercaderías. Para solucionar este problema los bancos internacionales utilizan un instrumento ideado por los ingleses, por el cual entregan al ordenante la documentación, pero no en propiedad, sino en confianza. Esos documentos le son entregados entonces al ordenante previa la firma por éste de un instrumento que se denomina trust receipt, en el cual consta dicha entrega y que el ordenante recibe los documentos como mero tenedor precario o depositario y no como propietario, al solo efecto de poder realizar los trámites en la Aduana y retirar las mercaderías a que aluden esos documentos.

Jurisprudencia CNCom., Sala B, 8/8/80, “Ijim SCA c/ Banco Ganadero Argentino”, inédito. “El banco confirmador incumplió su obligación de pagar si se fundó en una discrepancia en la determinación de la mercadería que no pudo ser atribuida a culpa del accionante, ya que éste se ajustó estrictamente a los términos del contrato de compraventa original y la documentación que presentó al banco reunió el requisito de ser representativa de la mercadería adquirida por el importador chileno, la que a su vez garantizaba al banco la reintegración de lo pagado al actor de quien debía recibir esa mercadería o bien del banco ordenador”. “Si es cierto que el art. 7º de las ‘prácticas y usos’ dice que los bancos deben examinar todos los documentos con cuidado, para comprobar que éstos se ajustan a los términos y condiciones del crédito, el banco obligado a pagar, debe efectuar la verificación de los documentos, no de un modo automático y exclusivamente objetivo y literal, de manera tal que cualquier diferencia, por mínima que ella sea en los documentos justifique el rechazo del banco confirmador, sino que debe proceder, en virtud del grado de especialización que tiene como institución bancaria en el negocio de cartas de crédito, a valuar las condiciones de lo que en la apertura del crédito se ha expresado respecto de la mercadería, sobre todo cuando se está ante un caso como el presente, en que la diferencia no fue esencial porque la discrepancia versaba sobre menos del 10% de los cierres adquiridos y, además, el error en la descripción de la mercadería adquirida, podía haber sido subsanado por el banco con una simple confrontación con lo detallado en el ‘registro de importación’ extendido por el

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Banco Central de Chile que fue quien ordenó la apertura de la carta de crédito a favor de la sociedad actora”. “Si el error en la individualización de la mercadería lo produjo el banco que hizo la orden, la responsabilidad fue del propio banco confirmador, quien debió en la apertura del crédito verificar la regularidad de la operación en cuanto a la mercadería se refiere, sobre todo porque tuvo que advertir la discrepancia existente entre el detalle de la mercadería con que abrió el crédito y al obrante en la planilla del registro de importación a la que se alude expresamente en al apertura del crédito documentario. Además, si tal circunstancia pasó inadvertida al banco confirmador a la apertura de la carta de crédito ello no debió suceder al presentar la actora toda la documentación pertinente, entre la que se encontraba la planilla de registro de importación que coincidiera en detalle con la carta de porte”. “Si bien por aplicación del llamado formalismo documentario el banco que ha abierto la carta de crédito está sólo obligado a verificar únicamente los documentos requeridos a fin de cumplir estrictamente las instrucciones de quien le ha dado la orden, resulta claro que él no puede llegar al extremo de justificar un rechazo cuando del conjunto de documentos presentados y exigidos al vendedor, aparece un error que no proviene del exportador, sino de quien ha dado la orden de apertura del crédito, a lo que debe unirse que en la especie, la diferencia de descripción no era esencial, tomada ésta en comparación con el conjunto de la mercadería como en cuanto al rubro individualizado que originó el rechazo”. “Con referencia a créditos documentarios, algunos casos jurisprudenciales extranjeros que han justificado rechazos del banco confirmador debidos a diferencias cualitativas en las mercaderías, han merecido desigual comentario por parte de quienes se aferran a un criterio formalista estricto y de quienes apoyan uno menos rígido buscando que el banco cumpla no con una simple tarea de confrontación sino por el contrario, efectúe el análisis de la documentación presentada a negociar bajo crédito documentado con sentido funcional, que lógicamente siempre deberá transitar dentro de los límites estrechos”. “Querer modificar el término elástico que se prevé en el art. 41 de las ‘prácticas y usos’ para créditos documentarios (versión anterior a 1975) por el plazo máximo abstracto de 10 días, no puede ser aceptable, sobre todo si se tiene en cuenta que el segundo párrafo de dicho art. 41 expresa textualmente que ‘los bancos negociantes aceptantes o pagadores podrán rehusar los documentos si, a su juicio son presentados con demora extrema’ y esto último no

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ha sido probado en autos”. “En el presente caso la documentación debió ser considerada demorada cuando el banco que confirmó la carta de crédito perdió la posibilidad de hacerla llegar a quien la ordenó antes del arribo de la mercadería al lugar de destino, porque en tal caso es evidente el daño que puede sufrir el comprador al estar afectado por las cargas que genera la estadía de la mercadería en el lugar de llegada sin poder disponer su despacho a plaza. Téngase en cuenta que el plazo para la presentación de los documentos luego de la expedición de la mercadería por tren no fue establecido ni por el comprador ni por el banco del extranjero al dar orden al banco confirmador, ni por éste al confirmar la carta de crédito”. Esta causa presenta un caso común en los estrados judiciales y muy reflejado en laudos arbitrales; sucede que se cancela una operación por deficiencias en la documental presentada. Somos de la idea de que el banco siempre tiene la posibilidad de no abonar el crédito abierto cuando el material con el que se maneja, documentos, no es acorde al solicitado; hemos visto más arriba que en este caso, cuando las deficiencias son escasas estaremos ante lo que se llama “documento sucio”, y la entidad tendrá la posibilidad de abonar el crédito pero lo hará bajo su propio riesgo. Hoy con la posibilidad de comunicación casi instantánea que existe, lo que se le podría achacar al corresponsal es el no comunicarse de manera inmediata y a la brevedad con el emisor para determinar si se consideran salvadas estas pequeñas diferencias, y en todo caso pactar que éstas no influirán en la operatoria. De otra manera creemos que la negativa al pago por parte de la entidad es conforme a derecho.

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CAPITULO 16

Factoring y underwriting A. FACTORING. 1. Antecedentes. 2. Nociones generales. 3. Clases: old linne factoring, new style factoring, maturity factoring, credit cash factoring. 4. Mecánica de la operación, 5. Operaciones en nuestro medio. 6. La situación jurídica. 7. Elementos. B. UNDERWRITING. 1. Concepto, 2. Naturaleza. 3. Precio. 4. Modalidades, 5. Obligaciones. a. Del banco. b. Del emisor. 6. Responsabilidad del banco. a. Ante el emisor. b. Ante el suscriptor.

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A. Factoring 1. Antecedentes Bucear en los registros históricos en busca de los primigenios brotes de una institución puede ser tentador, pero no siempre es fácil, menos aun en figuras como la que ahora analizamos, la cual ha ido sufriendo variaciones en los últimos cien años, que ha tomado caracteres de otras operaciones, volviéndose más compleja. No podemos confundir este contrato con otras figuras como son el mandato, la sociedad, el seguro o el descuento. Estamos ante una verdadera operación de financiación de trámite complejo que en su seno reúne una serie de relaciones coligadas. Primeramente debemos hacernos cargo, y hacer nuestras las palabras del Dr. Villegas en cuanto dice: “… la denominación de ‘factor’ con la que se califica a la empresa que presta este servicio, nada tiene que ver con el ‘factor de comercio’ de nuestras legislaciones, que hace referencia a la persona que se encarga de la istración de todo o parte de un establecimiento mercantil o fabril por cuenta de su mandante” (1). Sólo en una concepción muy amplia de factoring podemos encontrar puntos de os con el factor del Código de Comercio, pero aquél es algo más que éste (mucho más diría), presentándose como una relación compleja cuyo rasgo más destacable es la técnica de financiación a que da lugar. Muy lejos en el tiempo, algunos autores citan el Mar Mediterráneo como cuna de estas actividades (2). Es más, aun hay quienes vislumbran orígenes en

(1) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, t. II (Contratos bancarios), p. 681. (2) “… venecianos, genoveses y florentinos más tarde, en su actividad viajera, al estilo de los viajes de Marco Polo, ensayarían, en sus ocupaciones mercantiles, fórmulas contrac-

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el Código de Hammurabi, en prácticas comerciales neobabilónicas (3). En tiempos menos lejanos se cita a la Edad Media “… en algunas grandes casas comerciales europeas, como Fugger y Wesler, propietarios de sucursales comerciales en el exterior dedicadas al comercio internacional” (4). De todos modos hay acuerdo en la doctrina en que los orígenes modernos de la institución se encuentran en el siglo XV-XVI por el comercio entre Europa y Norte América (5). Estos factors comenzaron siendo representantes y depositarios, ampliando su actuación rápidamente a asesoramiento, garantes y financistas, reconociéndoseles, como garantía por el crédito otorgado, un privilegio especial sobre la mercadería recibida (leading case “Kruger vs. Wilcox”), extendiéndose posteriormente a la materia prima adquirida por el deudor para la producción, y los créditos derivados de las ventas (New Cork Factor´s Act 1911). Actualmente se percibe su expansión en todo el mundo, aunque en países como el nuestro su desarrollo es incipiente (por causas que posteriormente analizaremos), dando lugar a la aparición de “cadenas internacionales de factoring” como son International Factoring Group; World E. Factoring; Heller International Group (éstas “cerradas” es decir que para operar entre sí, las distintas sociedades de factoring debe estar asociadas a la cadena); la Shield Factors Ltda.; Factors Chain Internacional (estas ultimas “cadenas abiertas”, es decir que basta el mero acuerdo entre las empresas sin participación del resto de la cadena).

tuales próximas al factoring” (BESCÓS TORRES, Modesto, Factoring y franchising, Pirámide, Madrid, 1990, p. 17). (3) “… una primera forma de factoring se advierte en la cultura neobabilónica de los caldeos. Su nacimiento está ligado a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agente comercial operante en Caldea hace 4.000 años, que revestía la forma de un comisionista, es decir, una persona que por el pago de una comisión garantizaba a su comitente el pago de los créditos” (LEYVA SAAVEDRA, José, “El factoring, un negocio de autofinanciamiento”, http:// www.injef.com/revista/empresas/factoring2a.htm). (4) LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH, C., Factoring, Depalma, Bs. As., 1997, p. 5. (5) “… los comerciantes ingleses, ses y españoles encargaban a un factor residente en las colonias, la venta de mercaderías a clientes solventes para obtener seguridades en las transacciones” (BARREIRA DELFINO, E., “El factoring como técnica de financiación”, en Bancos y Empresas, año 1, Nº 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 17).

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2. Nociones generales En la doctrina podemos encontrar varias definiciones (6). Por nuestra parte lo conceptualizaremos como: operación típicamente financiera -compleja- de ejecución continuada por la cual el factor mediante una cesión adquiere los créditos que nazcan de la actividad empresaria del factorado y que cumplan con los requisitos objetivos descriptos en el contrato, a cambio de una suma determinable en dinero, con carácter de exclusividad en relación con el factor y por un tiempo predeterminado, pudiendo prestarse una serie de servicios complementarios orientados a la gerencia de ventas. Preferimos dar una definición simple pero inclusiva partiendo de que para que estemos ante esta operación será necesario como requisito sine qua non la financiación y la extensión en el tiempo, poniendo de resalto que el contrato es uno solo y que sus efectos son los que se extienden. Características principales de la operación: Es de financiamiento parcial: el factor no financia el ciento por ciento de los créditos que compra, sino que normalmente lo hace hasta un determinado porcentaje, generalmente un ochenta o noventa por ciento del importe de las facturas cedidas. El saldo del diez o veinte por ciento constituye una garantía para el factor, que éste restituirá al cliente al momento del pago de los créditos cedidos. También se puede convenir que con ese porcentaje o parte de él, se constituya un “fondo de retenciones”. El cliente se debe obligar a transferir todos sus créditos: no se puede permitir que el cliente seleccione los créditos que va a ceder pues de esta forma el factor asumiría un grave riesgo. Es el factor quien efectúa la selección de los créditos que comprará o no.

(6) ARGERI, Saúl A., “Contrato de factoring”, L.L. 1978-D-1253; LINARES BRETON, S., “Factoring: un nuevo contrato bancario y financiero”, L.L. 137-1005; LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 15 y 16; VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 682; BARREIRA DELFINO, E., “El factoring como…”, cit., p. 25. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 487. http://www.superfinanciera.gov.co/ Normativa/doctrinas2000/factoring013.htm. LEYVA SAAVEDRA, José, ob. cit..

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Esto se conoce como el principio de universalidad en la cesión de créditos. Esto significa que en el factoring hay exclusividad, ya que el cliente no puede tener más que un factor, aunque esto presenta excepciones y situaciones especiales, como ocurre en factoring internacional, donde es común que la empresa tenga un factor local y otro distinto, en el plano internacional. El factor estudiará y clasificará la cartera de deudores. Comúnmente en la etapa de negociaciones previa a la formalización del contrato, el factor analiza la cartera de créditos que posee el cliente y la clasificará, pudiendo fijar un límite de riesgo a asumir en forma general o por cada uno de los créditos que va a adquirir. Comprende otros servicios, como son los istrativos, contables, de asesoramiento sobre clientes, proveedores, marketing, ventas, etc. Asunción del riesgo crediticio: Una característica de esta forma de financiación es que el factor asume la insolvencia. Esto es lo que lo diferencia del contrato del “descuento” donde el banco recibe los documentos transferidos en propiedad por el descontado, pero con cláusula de “buen fin”, contando con la responsabilidad subsidiaria del cliente descontado o descontatario. Este riesgo obtiene su respaldo en la existencia de una triple obligación a cargo de la empresa cliente a saber: - Principio de exclusividad en la relación: Obligación de enviar sus facturas a un solo factor. - Principio de universalidad: El cliente debe hacerle llegar al factor la totalidad de sus facturas, de modo que el cliente no pueda seleccionarlas. - Principio de continuidad: Se traduce en la obligación de mantener la continuidad en las cesiones de los créditos que vayan naciendo de la actividad económica que realiza el cliente durante el periodo de duración del contrato. Estos principios iten excepciones, como es el caso del factoring internacional, donde se requiere de la intervención de dos factores o más, uno en la plaza del exportadores y otro en la de los deudores importadores. Cuando el banco factor asume los compromisos que toma a su cargo, debe realizar un profundo análisis de la situación de la empresa usuaria y de los riesgos que ella implica. Para ello no sólo examina la situación actual del cliente sino también sus perspectivas futuras, en el corto y mediano plazo, política comercial, etc.

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A raíz de la difusión internacional del factoring (con el surgimiento en su última fase de las llamadas “cadenas”) el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (en inglés Unidroit), en 1988, sacó a la luz un conjunto de “Reglas Uniformes”, que entró en vigor en 1995 con el depósito del tercer instrumento de adhesión, contando en la actualidad con más de 50 países adheridos a él, entre los cuales no se encuentra la República Argentina (7). En nuestro país el negocio es mínimo, en parte por una legislación que no da seguridad pero sobre todo por un sistema económico que pervierte cualquier especie de contrato a largo plazo. Por un lado encontramos la legislación del Código Civil aplicable en lo referido a la cesión de derechos (sobre la cual nos explayaremos infra pero que, adelantamos, actúa sólo de modo instrumental). En la ley 18.061 y posteriormente en la 21.526, se fijó como facultad de las compañías financieras la “… posibilidad de otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y istrativa” (art. 24 inc. D), operatoria que es extensible a los bancos comerciales en cuanto éstos pueden realizar todas las operaciones de intermediación financieras que no le sean prohibidas.

(7) Esta convención pretende regir los contratos y las transferencias de créditos en el caso en los que el cedente y los deudores cedidos tienen sus establecimientos en distintos estados (excluyendo los créditos derivados de relaciones de consumo), los cuales sean signatarios de la convención (o las partes lo incorporen expresamente y en tanto no se viole el orden público). Afronta en forma prioritaria lo relativo a la cesión y su oponibilidad a terceros. Define al contrato como aquel celebrado entre una parte (el proveedor) y otra (cesionariofactor) por el cual el primero cede al segundo créditos nacidos de su operatoria comercial; el cesionario debe hacerse cargo de al menos dos de las siguientes obligaciones: financiar al proveedor, llevar las cuotas relativas a los créditos, cobranza de los créditos, protección contra el incumplimiento; la cesión debe notificarse a los deudores. Respecto de este último acto, la Convención se explaya aclarando que deberá ser realizada por escrito, telegrama, telex o cualquier otro medio de telecomunicación capaz de dejar una traza material que deje prueba fehaciente, considerándose que la cesión se perfecciona con la llegada de la notificación. El pacto de no cesión es inoponible al factor. La cesión global es posible en tanto se trate de operaciones lícitas y determinables (no es necesario un nuevo pacto para la transferencia). El deudor podrá oponer al factor todas las defensas que hubiera tenido contra el proveedor al tiempo de la notificación de la cesión. La Convención excluye uno de los requisitos típicos del factoring interno como es la exclusividad.

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El B.C.R.A. como autoridad de aplicación de la L.E.F. no ha explayado esta lacónica mención (cosa que no creemos que esté mal), limitándose a mencionarla en las circulares conocidas como CONAU (Contabilidad y Auditoría), prescribiendo que a los efectos contables la diferencia entre el valor nominal de cada documento objeto del contrato y el importe efectivamente desembolsado debe registrarse en la cuenta “intereses documentados” (se inscribe la diferencia). Sujetos Tenemos en primer lugar al factoreado. Este servicio está destinado principalmente a pequeñas y medianas empresas las cuales no tienen desarrollado en forma rentable su sector “ventas” siendo éstas poco redituables. El tipo de “cliente” caracterizado de esta manera, se halla a nivel mundial, así leemos en diarios españoles: “el 80% de las sociedades clientes de este servicio en nuestro país son pequeñas y medianas empresas, pymes” (8), también puede ser útil para cooperativas productoras de bienes o prestadoras de servicios (9). Se puede decir que las características primarias que deberán revestir los posibles s de esta técnica de financiación son (10): - Debe comercializar sus productos o servicios a crédito. - El producto, en general, no debería presentar defectos que puedan llevar a la resolución del contrato. - Los plazos de venta no deben superar los 180 días (al respecto se debe tener en cuenta que el factor no debe dejarse llevar linealmente por los plazos efectivos de cobro sino por los proyectados, ya que una de las razones de recurrir a este contrato es la optimización del cobro de las deudas). - Carecer de una estructura organizativa y un sistema de valoración e información que le permita desarrollar una política de venta con concesión de plazo.

(8) GÓMEZ, Mercedes, “Siempre al contado - El ‘factoring’ permite a las pequeñas empresas cobrar de inmediato el importe de las ventas a plazos”, http://www.el-mundo.es/sudinero/ noticias/act-151-09.html. (9) Ver al respecto: O’BRIEN, Juan Carlos, Las cooperativas y el contrato de factoring, http://www.neticoop.org.uy/article1852.html (10) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 27 y 28.

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- Dificultoso a otras vías de financiación para el manejo de los gastos corrientes Una empresa con una organización eficaz en el sector ventas, ya tiene incorporado estos costes como “costos fijos” y por lo tanto recurrir a esta técnica le resultaría contraproducente y de muy poca utilidad. El factor y su encuadre necesitan de un amplio estudio que en esta oportunidad no desarrollaremos, pero presentaremos algunas de sus aristas. El factor será una empresa. Pero hay que tener en cuenta algo que enunciamos como carácter de esta institución: estamos ante un contrato financiero pero no necesariamente bancario. Decimos esto porque podría pensarse que el factor será siempre un banco o entidad financiera que cuente entre sus facultades con la posibilidad legal y específica de hacerlo (en nuestro país serían los bancos comerciales y las compañías financieras), pero esto no es necesariamente así, existe siempre la posibilidad de que una empresa especializada preste el servicio de factoring. Esta no es una distinción baladí, sino que tiene repercusiones trascendentes. En el primer caso, es decir cuando el factor es un banco (en sentido amplio), necesariamente se cernirá sobre el control del Banco Central debiendo ajustarse a los requisitos técnicos que éste indique y debiendo prestarle toda la información de sus operaciones. En cambio si nos encontramos en el segundo de los supuestos, el adelanto de los fondos por parte de la prestataria se hará con recursos propios (intermediación financiera atípica) quedando latente la posibilidad de que el B.C.R.A. intervenga en virtud del art. 3º L.E.F., pero para esto resulta necesario que se den dos requisitos de fondo: que lo aconsejen el volumen de las operaciones por un lado, y que existan razones de política monetaria y crediticia. Además debe existir un acto istrativo válido que expresamente, y basado en las razones expuestas y conjuntas, haga extensible la ley de entidades financieras a esta sociedad especializada (un tema aparte merecería determinar qué normas de la ley 21.526 serían extensibles, pero por la amplitud de esta tarea no la trataremos en esta oportunidad). Este acto deberá ser dictado por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias previa consulta a la presidencia del B.C. (art. 47 inc. E Carta Orgánica B.C.R.A.). “La distinción es importante porque de la inadecuada calificación doctrinaria de las empresas de factoring sólo queda a un paso para que sean sometidas la autoridad de fiscalización (léase Banco Central de la

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Republica Argentina), y con ello los requerimientos de capitales mínimos, límites de riesgo, etc.” (11), es innegable que estar bajo la supervisión y el control de una entidad tan burocrática como el B.C.R.A. es por demás inconveniente al acrecentarse los costos del “crédito” y vulnerarse en muchos casos esta estrecha relación de confianza que necesariamente se debe de dar entre factor y factoreado; recuérdese que el primero, para realizar su tarea con la mayor eficiencia posible debe conocer a fondo la situación del segundo. Tenemos también a “los terceros”. Al momento de hablar sobre “terceros” respecto de este contrato es necesario hacer una serie de disquisiciones. Por un lado tenemos a los “terceros no interesados” que se definen en forma negativa como todos aquellos sujetos de derecho que no son parte en el contrato sin que puedan verse afectados en sus derechos u obligaciones por las cláusulas de éste. Por otro lado están los “terceros interesados” definidos como “aquellos que habiendo sido ajenos o extraños a la cesión, pretenden tener respecto del crédito cedido derechos que la cesión tiene a destruir o restringir” (12); como se observa, el autor citado habla de terceros respecto de la “cesión” que es en definitiva la forma de instrumentación del traspaso de los derechos objeto del factoring y por los efectos prácticos que tiene esta situación, será la que tomaremos para el desarrollo de este trabajo. Dentro de estos últimos tenemos a dos grupos de sujetos: los propios deudores cedidos, y los acreedores del cedente anteriores y posteriores a la cesión. Variando los requisitos de oponibilidad de la cesión en uno y otro caso. Así en el primero bastará la notificación por cualquier medio, mientras que para que ella sea oponible a los demás terceros interesados, se exige que la notificación o aceptación sea realizada por “acto público”.

3. Clases: old linne factoring, new style factoring, maturity factorig, credit cash factoring Cualquier libro que tomemos sobre el tema trae una extensa clasificación sobre lo que se entiende por “tipos” (13) del factoraje, se titula

(11) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., p. 27. (12) BARREIRA DELFINO, E., ob. cit., p. 81. (13) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 18 a 21.

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esta sección también como “modalidades” (14) , “procedimientos operativos” (15), “formas” (16), etc. En realidad, consideramos que para hablar de factoring en la actualidad es necesario no perder de vista la “financiación” que provee el negocio, financiación que se extiende en el tiempo. Si consideramos dentro de esta figura al simple pacto de gestión para el cobro (junto a tareas de gerenciamiento del sector “ventas”) tendríamos simplemente una locación de servicios. Aquí queremos marcar una diferencia con el Dr. Barreira Delfino. Dice el renombrado publicista: “… El factoring comercial… la prestación del factoring está a cargo de sociedades comerciales especializadas… sin posibilidades de actuar como intermediarios financieros institucionales…” (17) . En realidad, en el caso de que las prestaciones sean realizadas por una entidad comercial y no por una institución financiera, no hace a la esencia para determinar si es o no financiero el factoring. En todo caso, en el supuesto planteado por el Dr. Delfino, si se da financiación, ésta sería atípica (“… una persona que efectúa préstamos con fondos o recursos propios…” (18)). Es decir, será importante la tipificación del factor para determinar la autoridad de aplicación (como posteriormente se verá) pero no para determinar si estamos o no ante el factoring. En lo que hace al resto de las clasificaciones que se hacen de esta operación, se pueden encontrar largas listas en las obras citadas, pero en ninguna se pierde la esencia de negocio de financiación. Del mismo modo que no cambia la compra venta por ser el pago a plazo o al contado, o pactarse la posibilidad de retro venta, no debe cambiar la consideración del factoring porque éste sea con o sin notificación, o con o sin recurso.

(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles…cit., ps. 690 y 691. (15) BARREIRA DELFINO, E., “El factoring…”, cit., ps. 26 a 33. (16) BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., ps. 433 a 436. Estos autores distinguen entre “formas de sociedades de factoring” y “formas del contrato de factoring”. Distinción bastante interesante pero mal desarrollada según nuestra opinión. (17) BARREIRA DELFINO, E., “El factoring…”, cit., p. 25. (18) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario. Ley 24.144, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 146.

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Según su forma de ejecución: - Notification factoring: En esta modalidad el cliente se obliga a notificar a los deudores cedidos la cesión a favor del factor. De esta manera, la cesión sólo deviene eficaz respecto de terceros desde la notificación misma. Normalmente, el cliente se encarga de hacerlo enviando cartas documento a sus deudores, y para mayor seguridad, se da a conocer dicho contrato publicando edictos en el Boletín Oficial. - Non notification factoring: En este caso las partes convienen no notificar las cesiones a los deudores cedidos, buscando guardar reservas de sus actos. Según su financiamiento: - Maturity factoring o factoring “al vencimiento”: En esta modalidad, no existe por parte del factor obligación de efectuar anticipos de fondos, sino solamente brindar los demás servicios convenidos, especialmente la cobranza de los créditos con asunción de los riesgos de impago y liquidación al cliente. El factor liquida la cobranza al vencer el periodo convenido de cobranza a partir de la entrega de las facturas (periodo de madurez) o al vencimiento de cada una. - Credit cash factoring: En este caso el factor se obliga a anticipar fondos o bien a liquidar el pago de los créditos (o una parte sustancial de ellos, generalmente entre un 80 y un 90%) cuando se le efectúen las cesiones convenidas. Según quien asuma el riesgo de incobrabilidad: - Factoring “sin recurso”: El factor asume el riesgo de impago del crédito, con la única excepción que ello no obedezca a un incumplimiento del cliente con el deudor, derivado de la relación base (contrato de mercadería o de prestación de servicios). Esta modalidad prevalece en la práctica internacional y es por la cual el contrato adquiere una característica esencial tipificante, que lo distingue notablemente de otras figuras como el contrato de “descuento” y las simples cesiones de créditos. - Factoring “con recurso”: En este caso el factor no asume el riesgo de la cobranza, sino que las cesiones que recibe son con cláusula de “buen fin”, es decir, sujetas a su efectivo cobro. Y si en tal caso el factor hiciera adelantos, es común pactar que el cliente deberá hacerse cargo de los créditos impagos o reemplazarlos por otros a satisfacción del factor.

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Factoring internacional: Se vincula con la financiación y la cobranza de las exportaciones y comprende la prestación al exportador de una serie de servicios complementarios que adquieren singular importancia en la medida de las dimensiones de la empresa exportadora, su experiencia internacional y la naturaleza de los bienes que exporta. Como presupuesto necesario, debe existir una operación comercial internacional (compraventa o prestación de servicios), realizada por empresas situadas en distintos países. Reviste el carácter de internacionalidad como consecuencia de la internacionalidad del contrato base, que le sirve de presupuesto. Lo internacional del factoring tiene más que ver con esta situación que con el hecho de que las partes contratantes tengan su domicilio en el mismo país. Dada la situación anterior, el factoring internacional es comúnmente, sin recurso, tomando el factor el riesgo de insolvencia del deudor cedido. Modalidades: - Sistema the two factor: Es el sistema predominante en la práctica internacional y por él, actúan dos factores, uno en la plaza del cliente exportador (export factor), y el otro en la plaza de los deudores cedidos (import factor). Los dos factores van a desarrollar las tareas que en el factoring nacional realiza un solo factor. En la práctica se dan dos tipos de relaciones: - Cliente-export factor: Se plasma en el contrato de factoring y en ella se conviene que el cliente cederá al factor todos los créditos que surjan como consecuencia de las exportaciones que realice a tal país, o a tales importadores, durante un determinado tiempo, y los servicios que brindará el factor. Sus funciones son: actuar de intermediario entre el exportador y el factor importador; anticipar los recursos económicos al exportador. - La relación entre los factores: Mediante un contrato los factores pactan que el import factor se obligará, a cambio de una comisión, al cobro de los créditos que le sean cedidos, sin recurso alguno contra el exportador, y a su liquidación durante su vencimiento posterior al pago, al export factor. Asimismo se pueden convenir otros servicios. Esta relación es comúnmente de colaboración internacional, actuando las partes como de asociaciones internacionales de factores, conocidas como “cadenas”, que regulan estas relaciones y el arbitraje en caso de conflicto entre algunos de ellos.

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Sus funciones son: proporcionar información sobre el cliente que realizará la importación; clasificar y evaluar el nivel de riesgo del importador; asumir la cobertura por insolvencia; efectuar la gestión de cobro al importador. - Sistema single factor sistem: Esta modalidad implica la actuación de un solo factor, que puede estar ubicado en la plaza del exportador (direct export factoring) o en la del importador-deudor (direct import factoring). En el primero se establece una relación directa entre la empresa exportadora y el factor de su plaza, el cual se sirve de un agente o una sucursal suya en la plaza del deudor importador. En el segundo, se establece una relación contractual directa entre la empresa exportadora y el factor del país de la empresa importadora.

4. Mecánica de la operación En su desarrollo más evolucionado podemos decir que es una operación que consiste en la prestación de una serie de servicios del banco o entidad financiera o empresas especializada, a un cliente, vinculados con la atención financiera, istrativa y contable de su cartera de créditos, por un precio previamente estipulado, por un tiempo más o menos prolongado. El factor, que puede ser un banco o entidad financiera o empresa especializada, le brinda al cliente todos esos servicios y, especialmente, le provee de financiación, mediante la compra de la cartera de créditos que éste posee y que provienen de sus ventas (bienes o servicios). El cliente del factor es siempre una empresa que vende mercaderías o presta servicios a crédito a una gran cantidad de comerciantes o empresarios. Mediante el factoring, se compromete a ceder masivamente esos créditos presentes y futuros al factor, durante toda la vigencia del contrato. Es una operación de ejecución continuada, que no se agota inmediatamente, por la cual el banco se compromete a adquirirle al cliente todos los créditos que se originen de su actividad económica, reservándose la facultad de selección y rechazo de esos créditos, durante un periodo de tiempo determinado, o no. En esta operación participan dos partes: el factor y una empresa, pero involucra también a un tercer elemento, que son los deudores de esta última. Es una operación que consiste en la prestación de una serie de servicios del banco o entidad financiera o una empresa especializada, a un cliente, vinculados con atención financiera, istrativa y contable de su cartera de

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créditos, por un precio previamente estipulado, por un tiempo más o menos prolongado; es decir, es un contrato entre una empresa y una entidad financiera, donde la primera le transfiere a la segunda créditos a cobrar originados por su actividad comercial o de servicios, ej.: facturación de una Pyme, pagarés, etc. El factor, que puede ser un banco o entidad financiera, empresa, etc., brinda al cliente todos los servicios y provee financiación, mediante la compra de cartera de créditos que éste posee y de donde provienen sus ventas. El cliente del factor es siempre una empresa que vende mercaderías o presta servicios, es una operación de ejecución continuada que no se agota inmediatamente. Es una técnica de financiación de suma importancia en la actividad económica contemporánea, pues permite al empresario cobrar al contado sus ventas a plazo, desligarse de todo lo concerniente al cobro de sus ventas, poder gozar de las ventajas de asesoramiento sobre marketing, ventas, informes sobre clientes y aspectos contables. La banca de servicios financieros completos, al brindar a las empresas estos servicios contribuye eficazmente a incrementar su eficiencia y productividad, despojándola del pesado aparato de la infraestructura istrativa. Partes: - Factoreado: empresa cedente de los créditos provenientes de su actividad profesional y su actividad regular. - Factor: comprende tanto compañías financieras como bancos comerciales. Pasos en la operación de factoring: - Actos preparatorios: permite evaluar las características de los créditos y las conductas de los obligados cedidos. - Celebración del contrato: no hay una forma solemne, en la práctica se celebra por escrito, considerando los montos indicados, tiene mucha similitud con la cesión de créditos, pero es en realidad un contrato autónomo y atípico, porque su perfección puede darse sin que se produzca la cesión. Derechos y obligaciones del factor: pagar los créditos cedidos; efectuar los servicios convenidos (ej.: los de la istración y contabilización); perseguir el cobro de los créditos cedidos, liquidarlos y/o pagarlos; llevar la contabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; asumir la insolvencia del cliente, pero puede que no se pacte, factoring con recurso.

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Derechos y obligaciones del cliente: cumplir con el pacto de exclusividad relativo a la cesión de facturas, en razón del cual el factoreado se inhibe de celebrar nuevos contratos de factoring durante la vigencia de otro; entregar al factor las facturas emitidas, así como cualquier otra documentación que hubiere en su poder necesarias para exigir a los deudores cedidos los pagos, o para dirimir cuestiones de legitimidad y composición del crédito; proveer toda la información necesaria para la istración de los créditos cedidos, incluyendo la autorización para que el factor pueda controlar y verificar sus registros contables; notificar a los deudores cedidos la transmisión de los créditos de cobrar sin autorización del factor.

5. Operaciones en nuestro medio En nuestra legislación bancaria se ha previsto esta operación como potestativa de los bancos comerciales y las compañías financieras, y se la ha descripto como la que consiste en “otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y istrativa”. Esta descripción fue prevista por la ley 18.061 de 1969 y adoptada por la ley 25.526 de 1976, no modificada hasta la fecha en este aspecto. La ley argentina privilegia el servicio financiero, el financiamiento que el factor provea al cliente mediante el anticipo de fondos por las transferencias de crédito que éste le efectúe, es lo que tipifica a esta operación como financiera. Pero es de destacar que además del aspecto financiero, también incluye otros servicios: - Asumir los riesgos de los créditos, lo que implica que la adquisición es sin recurso contra el cliente cedente; - Gestionar el cobro de los créditos, función que se vincula con la actividad normal de un factor; - Prestar asistencia técnica y istrativa, concepto que involucra diversos servicios como los de asesoramiento, llevar la contabilidad, investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores, y en general, servicios de similar carácter que tiendan a favorecer la seguridad y financiación de los créditos comerciales. En la circular CONAU-1 del BCRA, se ha previsto que el factoring configura una técnica de financiación y de servicios en beneficio del sector em-

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presario, ubicándolo en el rubro “préstamos”, prescribiendo que a los efectos contables la diferencia entre el valor nominal de cada documento objeto del contrato y el importe efectivamente desembolsado por cada uno de ellos, debe acreditarse en la cuenta “intereses documentados”. De esta manera, nuestra legislación adopta un concepto amplio, comprensivo de otros servicios complementarios, ofreciendo así una buena base para el desarrollo de este negocio en el país. Los beneficios del factoring son variados, algunos financieros (19) y otros no (20).

6. La situación jurídica Es un contrato complejo o mixto, que comprende varios contratos o relaciones derivadas de varios contratos, es autónomo, no debe ser asimilado a otros contratos tradicionales, como por ejemplo la cesión de créditos, ya que se utiliza este contrato para un tramo de su contenido, ya que el cliente debe transferir los créditos al factor, transmisión que se efectúa en propiedad. El nuevo factoring es de imposible reducción a cualquier contrato tradicional, ni la cesión de créditos, ni el descuento, ni el mandato por sí solos pueden comprender la trama de relaciones emergentes de una operación de factoring moderna.

(19) Mejorar la liquidez de las empresas. La entidad financiera puede ser una de las fuentes más importantes de obtención de capital de trabajo. Le permite financiar sus necesidades de equipamiento tecnológico. Cubren la necesidad de liquidez de las empresas para crear stocks con el fin de abastecer los picos estaciónales de la demanda. Proveen de efectivo a las empresas para la compra en grandes cantidades de materias primas. Permiten obtener mayor capital de trabajo para hacer frente a grandes órdenes de compra. Permite a las empresas tener mayor capital de trabajo para poder hacer frente a los competidores que ofrecen mejores condiciones de crédito. (20) Los servicios istrativos que brindan entidades financieras especializadas en factoring son particularmente convenientes para las Pymes debido a su mayor eficiencia. Estos servicios istrativos comprenden: la evaluación crediticia de los clientes y el establecimiento de los límites para ellos; servicios contables de las ventas realizadas; el cobro de facturas; protección contra las deudas incobrables. En compra de las facturas sin recurso, el riesgo del cobro de la factura le queda completamente a la entidad financiera, que evaluará a los deudores y establecerá un límite crediticio para cada uno de ellos.

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En nuestra legislación es un contrato innominado, atípico, que ofrece una cantidad de aspectos que las partes deben regular, pudiendo incluir servicios o desecharlos. Muchas veces nos encontramos con análisis sobre la “naturaleza jurídica” de los diferentes institutos del derecho que son grandes muestras de erudición. No es este nuestro fin, creemos que en realidad la naturaleza que le otorguemos o descubramos en las cosas sólo será importante en tanto nos ayude a solucionar problemas prácticos, no queremos filosofar, queremos que nos traiga más soluciones que problemas, que a través de ella podamos encuadrar de mejor manera las posibles soluciones a los inconvenientes que se nos presenten. Por estas razones es que obviaremos, por un lado referirnos a si esta operación tiene o no naturaleza financiera (creemos que nuestra opinión en tal sentido es clara), tampoco nos detendremos a considerar si es un contrato normativo o simplemente “cuadro”. Nos limitaremos a analizar si estamos ante un contrato definitivo o ante uno preliminar, si cada cesión de derechos resulta en sí un nuevo contrato o no. Partamos de plasmar en resumidas líneas estas dos posturas antagónicas: - Factoring como contrato preliminar: sería sólo un preludio de posteriores acuerdos de transmisión de los créditos que vayan naciendo en cabeza del cliente. Esta posterior cesión sería el contrato definitivo. Hasta ese momento sólo pesaría sobre la cabeza del factorado, la carga de ofrecer los créditos que nazcan, es decir su obligación sería de hacer; mientras el factor tendría la posibilidad de adquirirlos. - Factoring como contrato definitivo: se trataría de un contrato complejo, donde los créditos nacidos en favor del cliente se han trasladado desde un primer momento al factor, el cual no puede rechazarlos si se ajustan a lo establecido en el contrato (obviamente conserva la facultad de controlar que así sea). En todo caso la obligación del empresario sería de dar y no de hacer, porque los créditos son desde su mismo nacimiento propiedad del factor, y los hechos posteriores sólo tienen por finalidad exteriorizar esta situación para oponerla a terceros; lo que existiría en todo caso sería la ejecución de una concertación anterior. Plantearnos en una u otra posición trae aparejada la calificación de las obligaciones de las partes (en el primer caso las principales obligaciones consistirán en obligaciones de hacer, mientras que en el segundo obligaciones de dar, todo lo cual se ve reflejado en las vías aptas para lograr su cumplimiento),

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así como también el régimen de responsabilidad por la no cesión de una o algunas operaciones (responsabilidad por el interés negativo o positivo). No está de más recordar que ante una cesión ya concretada (y aun cuando no se hayan llevado a cabo los actos necesarios para lograr su oponibilidad a terceros), el cesionario cuenta con la posibilidad de ejercer la llamada “tutela conservatoria del crédito” (arts. 1472 y 1473 C.C.), actos que aunque no representan la ejecución actual del derecho cedido, permitirán que esta posibilidad no se vea frustrada para el futuro. Caracteres jurídicos En términos generales son sus caracteres: - Carácter mercantil: Ya que es un contrato que se da entre comerciantes o empresarios. - Innominado y atípico: A lo sumo existe una conceptualización de las leyes bancarias, pero carece de previsión en la legislación y de un régimen específico. Nuestra Ley de Entidades Financieras resalta el contenido más típico del factoring: “otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y istrativa”. - Consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo de voluntades de las partes, generalmente por escrito, donde se establece en un instrumento cuáles serán los derechos y obligaciones de las partes. - Bilateral: Del contrato surgen obligaciones para ambas partes, tanto para el factor como para el cliente. - Conmutativo: En el sentido de que las partes se obligan a prestaciones ciertas y determinadas previamente conocidas y que no dependen de hechos o acontecimientos extraños. - Oneroso: Tratándose de un contrato mercantil, es de su naturaleza que sea oneroso. - De tracto sucesivo o de duración: Es un contrato destinado a perdurar un cierto tiempo, y comúnmente renovable indefinidamente, mientras las partes no manifiesten su deseo de extinguirlo. El factoring, por su propia naturaleza y complejidad, requiere un cierto tiempo para desenvolverse en condiciones que resulte útil y rentable a las partes. La duración del contrato es un elemento esencial y tipificante que sirve para diferenciarlos de otros, como el descuento.

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Es de tracto sucesivo porque periódicamente se reitera la operatoria que lo caracteriza: el cliente cede los créditos nacidos durante cierto periodo de duración del contrato al factor, y éste clasificará los clientes y si los acepta, efectuará los fondos o bien reembolsará la cobranza realizada. - De colaboración: Es un contrato de colaboración entre “empresas económicas” donde una de ellas brinda a la otra, una gama de servicios, a cambio de una retribución. El aspecto central del factoring es que comprende servicios que la empresa moderna necesita para su desenvolvimiento en condiciones de competitividad y para su crecimiento. - De crédito: Siendo el financiamiento un aspecto central del factoring, sea bajo la forma de anticipos o de descuentos de facturas, existe una transferencia de fondos del factor al cliente por un cierto tiempo y por un precio determinado (los intereses convenidos) de manera que estamos frente a una operación de crédito.

7. Elementos - Obligaciones del factor: Anticipar fondos o pagar poscréditos cedidos; asumir la insolvencia del cliente; cobrar los créditos, liquidarlos y/o pagarlos; efectuar la selección y rechazo de los créditos cedidos dentro del plazo fijado; llevar la contabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; informar al cliente sobre riesgos advertidos (dada la naturaleza de “colaboración”); guardar confidencialidad. - Obligaciones del cliente: Constituir las garantías exigidas; suministrar toda la información contable y económica al factor; ceder la totalidad de los créditos por ventas; responder por la existencia, legitimidad y exigibilidad de los créditos cedidos; abstenerse de alterar, condonar transigir, realizar descuentos etc. Con relación a los créditos cedidos; notificar la cesión a los deudores. (modalidad notification factoring); pagar la retribución convenida; mantener exclusividad. Garantías a favor del factor La primera medida de garantía y sin duda la más eficaz, surge del estudio previo que el factor debe realizar de la cartera de créditos que tiene el futuro

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cliente, a los efectos de su clasificación y fijación de los límites de anticipos, con relación a cada uno o al promedio de toda la cartera. Sin perjuicio de ello, se puede pactar entre las partes todo tipo de garantías que consideren convenientes a los fines de proteger los intereses del factor en supuestos de incumplimiento por parte del cliente. Fondo de retenciones: La empresa de factoring se puede reservar la posibilidad de efectuar retenciones con cargo a los anticipos que efectúe a sus clientes, para constituir este fondo de retenciones, con el que se reembolsará de los posibles incumplimientos que se deriven de la ejecución del contrato. Cuando efectúa la cobranza y normalmente a la hora de liquidar los créditos cobrados, el factor no liquida el ciento por ciento de la cobranza, sino que retiene un cierto porcentaje, previamente estipulado, con lo que constituye un “fondo” que tiende a dar cobertura a la actividad del factor. También puede darse que de los anticipos que realiza el factor a su cliente, retenga un porcentaje y lo destine al fondo. Terminación del contrato - Por vencimiento del plazo estipulado. Normalmente, el plazo es de uno o dos años renovable automáticamente o por decisión de las partes. Recordar que el tiempo hace a la rentabilidad del factoring. - Por decisión de las partes: Es una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad. Las partes, de común acuerdo, pueden dejar sin efecto el contrato en cualquier tiempo. - Por quiebra del factor o del cliente: La quiebra del factor producirá inevitablemente la ruptura del contrato, ya que no podrá seguir operando una vez que sea declarada y esté firme el auto de quiebra. Distinta es la situación de la quiebra de la empresa cliente, porque si durante el proceso de quiebra se decidiera judicialmente la continuación de la actividad de la empresa fallida, será decisión de los órganos de la quiebra resolver sobre la rescisión o no del contrato. - Por rescisión de una de las partes: Debemos tener en cuenta en este aspecto que el Código de Comercio, en su art. 216, al regular sobre el pacto comisorio, regula el pacto comisorio implícito en los contratos con prestaciones recíprocas, para el caso de que una de las partes no cumpliera su compromiso.

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B. Underwriting 1. Concepto Para hablar sobre este contrato conviene poner de resalto dos cosas; por un lado se da una operación de intermediación en el crédito, siendo una operación activa para la entidad financiera, que adelanta fondos a la empresa emisora; pero además se deriva de ésta una operación de mediación, ya que es por demás común que la sociedad se dirija a un banco no sólo por su especialización y profesionalismo, sino por el conocimiento que éste tiene de posibles inversores a los cuales ofrecerá la adquisición de los títulos emitidos, existiendo de tal manera una operación de mediación. Garrigues (21) encuentra el origen de este contrato en Roma donde por medio de los “bancos” se buscaban socios para repartir el riesgo de una operación, más adelante se lo relaciona con la emisión de títulos del Estado con fines militares, aunque se termina destacando el siglo XIX, y el nacimiento de la sociedad anónima, como punto de inflexión en esta materia ya que fue desde allí que esta operación encontró su configuración actual. En este momento, y sin entrar aún en las distintas modalidades que puede tener, puede ser definido como aquel contrato en virtud del cual una empresa privada o ente estatal dispuesto a emitir valores negociables o acciones, para ser colocados en mercados de valores, acuerda con un banco o entidad financiera autorizada, que éste prefinancie una emisión y colocación de determinados títulos valor y le brinde el asesoramiento y asistencia técnica complementaria necesaria para el correcto resultado de la emisión. Una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisión de acciones o títulos de deuda, en forma total o parcial, encargándose además de colocar luego los títulos en el mercado. El objeto de este contrato, es decir su fin específico, presenta varias aristas: - Prefinanciar una emisión de acciones u obligaciones negociables que realiza la sociedad comercial, objeto inmediato. - Facilitar el al mercado de capitales de la emisora.

(21) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., ps. 662 y 663.

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- Traslada el riesgo de la emisión. - Asegura los fondos a la emisora. - Obtener asesoramiento para la colocación. - El underwriter se beneficia con la diferencia entre el precio de compra con el de venta y el de determinados casos con el pago de comisiones. Son sus caracteres jurídicos: - Autónomo: Se diferencia de otros por el contenido financiero que es parte necesaria del underwriting. - Complejo: Reúne en su seno un conjunto de relaciones jurídicas. - Consensual: Porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre el banco y la sociedad o ente emisor de los valores negociables. - Bilateral: Porque genera obligaciones para ambas partes - Innominado: Por falta de regulación específica, sin perjuicio de que la en la ley de entidades financieras la operación aparece descripta. - No formal y de adhesión: Porque generalmente se perfecciona sobre las base de modelos confeccionados por los bancos. - De colaboración: El banco y la empresa emisora, pues ambas partes deben cooperar para mejorar el resultado esperado. A nivel legislativo “… se prevé una pequeña variante en cuanto al alcance de la operación en el caso de bancos y de las compañías financieras. Los primeros pueden ‘realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlas’; en cuanto a las compañías financieras sólo pueden ‘realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y colocarlas’…” (22). De esta diferenciación se deriva que los bancos de inversión (art. 22 inc. e) tienen la capacidad de adquirir los títulos y colocarlos a nombre propio, mientras que las compañías financieras sólo podrían actuar como mandatarios de la sociedad emisora. Esto se funda en el giro lingüístico “… a efectos…” contenido en el inc. f del art. 24 referido a las

(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimpresión, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 689.

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compañías financieras, siendo que las inversiones sólo pueden tener por fin la emisión, colocación y prefinanciación de los títulos; en cambio, los bancos de inversión podrían realizar esto libremente. Pero veamos más detenidamente; en primer lugar también tenemos a los bancos comerciales como posibles sujetos participantes de esta operación al poder realizar todas las operaciones de intermediación financiera que no le sean prohibidas; en segundo lugar debemos recordar la prohibición que pesa sobre las entidades de explotar por cuenta propia otras empresas consagrada en el inc. a del art. 28. Ya hemos analizado el contenido, el entendimiento y la extensión que le otorgamos a esta prescripción (ver Capítulo 8), pues bien, creemos que aquí también son aplicables los límites impuestos por la normativa dictada por el Central en cuanto a la cantidad de acciones que se pueden tener de una sociedad en particular, ya que de este modo se evitará que tras la apariencia de la realización de una operación de underwriting defectuosa (digamos que la adquisición por parte de la entidad financiera tiene por fin en este contrato su posterior venta y no la intromisión en la vida societaria) se vulnere el artículo citado

2. Naturaleza Este es un contrato típico de los mercados de valores (tan poco difundidos en la Nación), vinculado con la actuación de los bancos de inversión (o el departamento de inversiones de los bancos comerciales) en los mercados de valores. Porque tiene por finalidad financiar o prefinanciar la emisión de valores negociables en esos mercados. Es decir que en primer lugar tenemos que desligar de lo aquí tratado aquellos supuestos en que el banco realiza una inversión de constituir una sociedad o capitalización de ésta, como también el supuesto donde hay una simple gestión en la emisión o en la colocación de los títulos emitidos. Es una operación compleja, donde hay que poner de resalto su carácter financiero. La empresa que necesita fondos por tiempo prolongado y a buena tasa de interés, recurre a un banco de inversión o una casa de bolsa y conviene con alguno de ellos un contrato underwriting. Las empresas se dirigirán a entidades financieras para que éstas tomen a su cargo la colocación de esa emisión de acciones, o de los valores negociables de deuda pero, dejémoslo en claro, será necesario la anticipación de los fondos de cuenta de dicha emisión, para luego colocarla.

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La prefinanciación es un término que se define como cualquier parte de la contribución financiera de la comunidad que se pague antes de la presentación de pruebas de que se ha realizado el trabajo, con el fin de proporcionar los fondos por adelanto para permitir que se incide el trabajo en el proyecto. Las bancas de los servicios financieros están en óptimas condiciones para prestar ese servicio a las empresas que revisten la forma de sociedad por acciones. Ya que por su vinculación conocen a sus compradores y proveedores y saben que otras empresas o personas tienen interés (o pueden tenerlo); en consecuencia, cuando toman el compromiso de colocar una emisión de valores negociables o los adquiere para colocarlos, ya tiene prevista una cantidad de posibles suscriptores.

3. Precio Al ser un conjunto de obligaciones coligadas las de la entidad financiera, que por un lado actúa como asesor y por otra como financista, su retribución se encontrara conformada por varios ítems: - Comisiones de gestión para la emisión: Las diversas presentaciones que se deben hacer ante la Comisión Nacional de Valores, y las Bolsas y Mercados, para lograr tanto la autorización de emisión como de cotización de ser necesario, implica una serie de gastos y elementos (v.gr. el prospecto), que adelantados por la entidad, a la larga serán retribuidos por la emisora - Comisiones de emisión: La emisión en sí implica una serie de gastos que nuevamente, más allá de ser adelantados, deberán ser soportados por la sociedad. - Comisión de colocación: Esta es una obligación innegable a cargo del banco y por la cual cobra una suma de dinero. - Devolución de intereses más capital adelantado: Cuando existen adelantos por el valor de la suscripción de las acciones o títulos, quien adelantó tendrá derecho a su devolución en el plazo convenido con más los intereses compensatorios y en su caso los derivados de la mora. Los propios papeles emitidos servirán como garantía de esta situación si el estudio del financista resultó acertado. Veremos seguidamente que una de las modalidades de contratación implica una adquisición por parte del underwriter de los valores sin que tenga la posibilidad de reclamar a la emisora por la no venta de éstos. En este caso se diluye la prefinanciación y aparece directamente una financia-

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ción de lo actuado, pero remarcamos que la adquisición no se hace con ánimo de explotación sino de intermediación.

4. Modalidades Este contrato de financiación ha desarrollado ciertas líneas para lograr ajustarse a los requerimientos de cada situación en particular, pero en todos los casos se mantiene la noción financiera que hace a su naturaleza: - “A mejor esfuerzo”: El banco adelanta los fondos correspondiente a la emisión de acciones, debentures o bonos de deuda, es decir “prefinancia”. Y realizar los mejores esfuerzos a efectos de la posterior colocación de los valores negociables entre los inversionistas. El underwriter cobra de una comisión por los servicios prestados y los intereses de los fondos de dineros anticipados por el tiempo que dure el reembolso de esos fondos, deuda que se irá saldando a medida que se vayan transmitiendo los documentos. - “En firme”: es donde el banco asume los mayores riesgos, pues él decide prefinanciar la emisión de los valores negociables mediante la adquisición en firme de los valores a emitirse. El underwriter percibe como retribución, una comisión por su actuación y las ganancias por el sobreprecio de colocación, es decir que su ganancia será en gran medida aleatoria. Para evitar conculcar el derecho de preferencia del que pueden gozar algunos socios de la emisora, se suele pactar que en primer lugar les serán ofrecida la suscripción, y que siempre tendrán prioridad ante la oferta de un tercero siempre que se presenten en las mismas condiciones. - Stand by: el underwriter se compromete a la colocación de los valores negociables emitidos, durante un cierto tiempo (durante uno o dos años) y a la compra del remanente no colocado de los valores negociables emitidos durante ese período de colocación, modalidad denominada también underwriting “de garantía”. En esta modalidad, la retribución del banco underwriter estará dada por la comisión de colocación, más el sobreprecio que obtenga en la colocación en el periodo convenido. Es una combinación de los dos modelos anteriores ya que existirá un adelanto de los fondos durante el plazo pactado, y lo que no pudo transmitirse pasará a ser de propiedad de la entidad financiera. - Otra modalidad está dada por la participación de más de un sujeto actuando como underwriter; es un supuesto especial de sindicato bancario, y en donde, de pactarse que sea “en firme” o stand by, su obligación no será solidaria sino simplemente mancomunada.

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5. Obligaciones Cabe acotar que la emisión de títulos valores para proceder a su venta pública no es una tarea fácil ni automática, resulta necesario contar con una serie de autorizaciones y permisos, por este motivo y en razón de que el contrato de underwriting será firmado luego de suplidas estas trabas, se firma una “carta de intención o entendimiento” en pro de realizar las gestiones necesarias para que la emisión sea legal y legítima, conteniendo las principales características que a la postre tendrá el contrato de underwriting propiamente dicho (23). Bollini Shaw y Boneo Villegas (24), nos hablan de etapas de la operación (no únicamente del contrato), marcando tres. En la primera se analizara la posibilidad fáctica, económica y jurídica de la emisión por parte de la entidad especialista; la segunda estaría dada por la firma del contrato en sí; y finalmente en tercer lugar se desarrollaría la actividad de colocación de los papeles emitidos. Nos parece que esta división, presentada en estos términos es poco clara. Consideramos que en todo contrato las partes llevan adelante tratativas previas para acordar el contenido del contrato y la posibilidad misma de su celebración (por regla no se contrata si se sabe que la ejecución de las obligaciones que surjan del pacto no se podrán concretar), y tan real es esto que la jurisprudencia y la doctrina han creado el concepto de “interés negativo” para indemnizar por su ruptura abusiva; lo que sucede en este contrato en particular, es la existencia de la ya nombrada “carta de intención” que no es otra cosa que un contrato preparatorio (variará el régimen de la responsabilidad presentando un notable cambio en nuestro país en lo que hace a la prescripción ya que la responsabilidad abandona el campo extracontractual). Ya dentro de lo que es específicamente el contrato en estudio, y si bien las obligaciones de las partes pueden sufrir una considerable variación en relación a una emisión en masa de valores mobiliarios (25), podemos encontrar un núcleo duro que sirve para tipificar esta operación: - Del banco: celebrada la “carta de intención”, estará a cargo del banco realizar los tramites necesarios ante las autoridades para lograr las autoriza-

(23) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 775. (24) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., ps. 456 a 458. (25) BRETON LINARES, Samuel, “La operación financiera de underwiting”, L.L. 140-1113.

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ciones pertinentes (allí se debe pactar la forma de pago, la moneda de pago y los servicios complementarios que brindará el banco, especialmente referido a la asistencia técnica y asesoramiento en orden a la emisión). Conseguidas éstas, y cumplidas las obligaciones a cargo del cliente, se verá compelida por el primer pacto, a celebrar el contrato de underwriting Adquirir los valores negociables a emitirse y luego ofrecer dichos valores al público en el caso del underwriting “en firme”, adelantar los fondos e intentar la colocación de los valores en el “mejor esfuerzo”. Cuando los underwriters son varios, la obligación que contraen de adquirir los valores negociables es simplemente mancomunada, como ya dijimos. - Del emisor: realizar los actos necesarios para que desde el punto de vista de la interna societaria sea posible la emisión de valores (ya sean acciones u otros títulos, v.gr.: aprobación en asamblea). Emitir valores negociables (acciones u obligaciones) y venderlos al underwriter. Además, debe pagar la comisión convenida al underwriters (generalmente en orden al 3% o 4% de los importes efectivos de la operación). Realizar el registro y el pedido de autorización de oferta pública sea aprobado; comunicar al underwriter cualquier orden de suspensión o calificación de la presentación, no vender nuevas emisiones de esos calores negociables en el mercado en un periodo de tiempo determinado a fin de no afectar los precios de éstos. Terminación del contrato - Por ejecución de contrato: El contrato underwriting termina normalmente por cumplimiento o ejecución de contrato, una vez colocados en el mercado de valores negociables emitidos (underwriting a mejor esfuerzos) o por compra por parte del banco de los valores remanente (underwriting stand by) o por compra de la totalidad de la emisión (underwriting “en firme”). - Por resolución de una de las partes: Comúnmente se pactan en estos contratos “eventos de terminación”, es decir el acaecimiento de ciertos hechos externo a las partes, que por su gravedad harán imposible la normal ejecución del contrato; si el emisor sufre cualquier evento que afecte en forma material su negocio; si ocurre una suspensión general en la negociación de valores negociables en las principales bolsas del mundo o en la bolsa local donde éstos iban a cotiza; el inicio de cualquier escalada de hostilidades, declaración de guerra o cualquier evento de fuerza mayor que se hace impracticable seguir con la oferta.

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6. Responsabilidad del banco a. Ante el emisor Ante el emisor el underwriter tendrá las obligaciones de todo contratante, rigiéndose por la normativa común y debiendo poner especial énfasis en la prolijidad de su tarea a tratarse de un profesional en la materia. En especial no podrá eximirse de su responsabilidad en los casos de actuación ante autoridades istrativas relativas a la documentación a presentar o plazos a cumplir para llevara buen puerto la emisión (contando siempre con la colaboración del emisor, el cual previamente debe estar avisado de sus deberes y en todo caso ser intimado a su cumplimiento si no lo hace en un plazo prudencial). En estos casos su obligación sería de resultado; no así en lo que hace a la colocación de la emisión la cual conserva su carácter de “mejor esfuerzo”. b. Ante el suscriptor Para con el suscriptor, el banco tendrá una responsabilidad, ya que si bien lo que hace, por ejemplo, en el “mejor esfuerzo” es mediar en la colocación, en el propio asesoramiento ya existe el germen de un contrato, y le son plenamente aplicables los principios emanados de la L.D.C.. Sobre la posibilidad de aplicar el régimen del consumidor hay que tener en cuenta que “… a primera vista parece contradictorio equiparar a inversores y consumidores, ya que desde el punto de vista económico se trata de nociones excluyentes: sólo se puede invertir la parte de la renta que no se consume. Pero esto no impide que en el inversor concurran de hecho aquellas características del consumidor… el hombre medio se encuentra expuesto sustancialmente a las mismas dificultades con las que tiene que enfrentarse al adquirir otras clases de bienes o servicios: las dificultades para tener una información adecuada que le permita elegir bien su inversión y no ser objeto de engaños o de abusos y las dificultades para hacer valer sus derechos…” (26); si se ha reconocido la responsabilidad, especialmente en Europa luego del default argentino para con las entidades que ase-

(26) BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, A. - BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., “La protección jurídica del inversor en valores mobiliarios”, en obra colectiva Estudios jurídicos sobre la protección de los consumidores (dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Alberto), Tecnos, Madrid, 1987, p. 304.

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soraban sobre las inversiones, más grande será la posibilidad de existencia de esta responsabilidad si ha sido el propio banco quien ha participado en la emisión de tales títulos. Podrá plantearse el supuesto de responsabilidad solidaria entre el emisor y el underwriting, no únicamente por las disposiciones de la ley del consumidor, sino por el conocimiento mutuo, y deber de custodia que debe existir entre ellos para incluir a un tercero en sus operaciones, no se puede dañar a un tercero mediante los contratos o su ejecución.

Jurisprudencia Cámara 6ª Civil y Comercial, 20/9/06, “Patrianelli, Walter Oscar y otro c/ Martín, Luis Jorge”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 111. “El art. 1471 C.C. dispone que ‘los acreedores del cedente pueden, hasta la notificación del traspaso del crédito, hacer embargar el crédito cedido; pero una notificación o aceptación después del embargo, importa oposición al que ha pedido el embargo’. La norma comentada contempla el supuesto de un crédito cedido pero no notificado y que en el ínterin ha sido embargado por los acreedores, produciéndose la notificación o la aceptación después del embargo. El embargo del crédito cedido priva de eficacia a la notificación de la cesión al deudor o a la aceptación por parte de éste, si son ulteriores. En este caso, el embargo logra así bloquear la cesión e impide que el crédito cedido salga del patrimonio del acreedor embargado”. Como ya vimos, el contrato de factoring se instrumenta normalmente en nuestro medio por medio de la cesión de créditos, pues bien, una vez cedido el crédito, para poder perfeccionar el traspaso y oponerlo a terceros, será necesario que se notifique al deudor cedido, y para oponerlo a otros terceros resulta necesario además, que dicha notificación se realice mediante acto publico. Sobre lo que es acto público no hay unanimidad doctrinaria ni jurisprudencial cuando se trata de llevarlo a casos límites; así, si bien se acepta que la escritura pública lo es, no todos acuerdan que, por ejemplo, la carta documento lo sea. Somos de la idea de que ésta cumple al cometido, más si se tiene en cuenta que se le otorga fecha cierta y que una copia de ella queda reservada en el correo (institución oficial) para su posible cotejo.

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CAPITULO 17

Leasing A. ANTECEDENTES. B. FUNCIÓN

ECONÓMICA.

C. CONCEPTO: 1. Leasing y otras instituciones afines. 2. Clases. D. ACREEDORES. E. CARACTERES. F. NATURALEZA. G. INSCRIPCIÓN. H. PACTO COMISORIO. 1. Quiebra del dador. 2. Quiebra del tomador. 3. Incumplimiento en el leasing. 4. Naturaleza de la acción. 5. Pago.

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A. Antecedentes Ubicar los orígenes de leasing entraña una tarea que muchas veces presentada de manera simple dista de ser así. Claus Olor Livjn (1), en su obra Los cinco mil años de leasing, realiza un magistral estudio de la materia, y lo ubica en la Mesopotamia hace unos cinco mil años, pasando luego por Egipto y Grecia (donde era usual el leasing de esclavos). Modernamente, y en su forma empresarial y sofisticada actual, cabe ubicar los orígenes del leasing en los Estados Unidos de Norteamérica, en pleno siglo XIX para la comercialización de aparatos telefónicos mediante Bell Telephone System; posteriormente en la primera mitad del siglo XX la operatoria es repetida por IBM, International Cigar Machinery y la United Status Shoes Machinerya, esta última ya a comienzos de los ‘50 y en oportunidad de la Guerra de Corea. Se cita comúnmente a P. Boorhe Jr. como el padre del leasing moderno, aunque como bien se ha dicho, en realidad él englobó fórmulas muy anteriores. La gran expansión institucional se atribuye a Booth, quien creó en San Francisco, en 1952 la United States Leasing Corporation, de la que se separó en 1954 para crear su propia compañía denominada Leasing Corporation. En los años ‘60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU. y con el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Sudamérica (Brasil). El nacimiento del leasing como contrato autónomo, se produce en el momento en que los empresarios desean promover las ventas de sus bienes, garantizando el pago del precio aplazado mediante la retención de la titularidad sobre éstos.

(1) Citado por VIDAL BLANCO, Carlos, “El leasing en la financiación del sector público”, Revista Española de Financiación y Contabilidad, vol. XVII, Nº 53 ps. 437 a 450.

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A nivel internacional, se aprobó en Ottawa (1988) la Convención sobre Leasing Internacional (C.U.L.I.), tomando como base la tarea desarrollada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit). Este texto normativo destinado a la regulación del contrato cuando es celebrado por sujetos radicados en diferentes Estados, no ha sido aprobado por nuestro país. En Argentina el primer cuerpo normativo en ocuparse sistemáticamente del tema fue la ley 24.441, Título II (2). Anteriormente, López de Zavalía (3) da cuenta de su existencia como contrato innominado y con tipicidad social (4), pero pone de resalto que bajo la denominación leasing se encolumnaban un vasto conjunto de operaciones que en muchos casos no se asemejaban en nada a la esencia de este contrato. En la actualidad en nuestro medio rige lo dispuesto por la ley 25.248 del año 2000.

B. Función económica Desde siempre esta operatoria ha estado unida a la producción (5). Una empresa que necesita incrementar su capacidad productiva o renovar su planta, deberá adquirir bienes de capital, equipos, instalaciones y maquinarias. Para conseguirlo, en general, se suele recurrir a dos métodos principales

(2) Aparecían referencias a esta operación en las leyes 18.061 y 21.526. (3) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía, Bs. As., 2003, t. V, ps. 835 a 840. (4) Es continuamente citado como introducción a la temática el leading case “Compañía Singer c/ Chagra”, fallado por la CNCom. de la Cap. Fed., 15/11/13, J.A. 32-373. (5) El intento por parte del gobierno nacional en el 2006, de instrumentar mediante éste la adquisición de viviendas fue criticado por los distintos profesionales especializados y no tuvo una recepción buena en la sociedad. Se dijo en ese momento “… el leasing de viviendas familiares no existe en ningún lugar del mundo. Sólo se utiliza para financiación de empresas… para viviendas familiares es impensado que se use porque las personas, a diferencia de las empresas cambian. Por ejemplo, si una persona se muere, el dador del leasing debería lidiar con los sucesores. Además, si no paga, es mucho más difícil que pueda pedirse el desalojo…”, diario La Nación, Sección 2 (Economía y Negocios), p. 3.

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para lograr el a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursos ya sea mediante la emisión de acciones o títulos de deuda; o a una fuente de financiación externa, sea que se trate de un banco solicitando un préstamo o a una compraventa a plazo a un proveedor que en sí mismo le financie la adquisición del bien. El leasing se presenta como una tercera alternativa de financiación externa (junto a lo que podría ser el factoring) que utiliza el negocio actual para acceder al mercado creditorio para la compra de equipos, instalaciones u otros instrumentos de producción, “… constituye una nueva modalidad en donde el dueño de los recursos no se vincula como socio, ni como tenedor de bonos, sino que los destina a la adquisición de bienes para darlos en arrendamiento al industrial… una fórmula alternativa de financiación, flexible y rápida, que tiene la gran ventaja de no implicar una inversión inicial por parte del de la misma y que, como consecuencia, permite ampliar en el equivalente el capital de trabajo de las empresas…” (6). Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que para encontrarnos ante él debían darse dos caracteres: “… financiación y garantía… el tomador obtenía financiación del dador por un contrato que llevaba ínsito el otorgamiento de garantía… no se trataba de un crédito con una garantía ria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un aseguramiento en sentido económico…” (7). Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operación. Por un lado, un empresario/tomador, que acude a tal fórmula de financiación adquiriendo la posibilidad de la utilización de un bien de capital/producción sin un gasto inicial importante. Adquiere el “uso” del bien, como contrapartida el pago de una cuota o canon periódico, lo que le permite que sea la propia cosa adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones que debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que le permitirá producir y no una propiedad ociosa u obsoleta Se evidencia como una fórmula de financiamiento de gran utilidad para Pymes al no necesitar el uso de capitales importantes para obtener la actua-

(6) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, 5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 697. (7) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., p. 837.

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lización productiva de equipos, maquinarias, instalaciones y otros bienes de producción, y al posibilitar que sea el mismo uso y goce de las cosas tomadas en leasing el que genere los recursos con los que se van a pagar los cánones convenidos. A su vez, y como contrapartida tenemos la posición del dador, el cual “… a través del leasing, procura instrumentar una operación de préstamo… implica un proyecto de inversión, cuyo flujo de fondos inicial es negativo atento el desembolso que origina la adquisición del equipo que se afecta al contrato y, posteriormente el flujo de fondos se transforma en positivo, pues se inicia una serie de pagos…” (8). Podemos decir, siguiendo al Dr. Villegas (9), que las características que hicieron útil a este negocio y atractivo tanto para empresas como para financistas, pueden resumirse de la siguiente manera: - Provee de una financiación del ciento por ciento, ya que el banco o empresa de leasing entrega el bien objeto del leasing al tomador, sin que esté obligado a pagar una parte de él. - No requiere anticipos ni pagos adicionales por parte del tomador. Este debe pagar desde el primer momento una cuota periódica, lo que implica una gran ventaja financiera que no se puede obtener de otra forma. - El tomador selecciona el bien y la firma proveedora, sin perjuicio de que el dador pueda brindarle un adecuado asesoramiento sobre el particular. - El bien o equipo objeto del leasing comienza a producir y rendir beneficios desde el momento de la entrega. - El precio de la cuota y del valor residual se fijan en función del plazo de vida útil del bien y del período de utilización previsto en el contrato y del valor del bien objeto del leasing. - El bien objeto del leasing es la mejor garantía del dador, ya que conserva la propiedad de aquél y sustituye con ventajas la hipoteca o la prenda con registro, sin perjuicio de utilizar, complementariamente, garantías personales como la fianza, en refuerzo de la seguridad del pago a cargo del tomador.

(8) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera del leasing”, en Bancos y Empresas, año 2, Nº 3 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 110 y 111. (9) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, t. II (Contratos bancarios), ps. 608 y 609.

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- Es una modalidad operativa que permite a las empresas mantener sus bienes de producción actualizados conforme al progreso tecnológico. - La empresa tomadora no ve agravada su situación impositiva o fiscal, pues el bien tomado en leasing no ingresa en su patrimonio. La causa del leasing consiste en el financiamiento para la adquisición de la disponibilidad inmediata de un bien, con el compromiso del de reembolsar periódicamente la suma anticipada por el financiador, incrementada por los intereses y por la remuneración del capital por el riesgo de la operación. Podemos decir, a modo de colofón, sobre la función económica de esta operación que “… sin financiación no habría leasing, en el sentido de negocio jurídico auténticamente autónomo; sólo habría una unión de contratos independientes entre sí, que impediría la consecución de las finalidades jurídico-económicas y prácticas que caracterizan al leasing como una unidad total e indivisible…” (10). Dicho esto podemos describir los aspectos de la contratación. - Actos preparatorios: El cliente interesa a la entidad mediante una solicitud generalmente escrita, en la concertación del contrato, le informa acerca del bien cuyo uso y goce desea detentar e individualiza al proveedor con el cual previamente ha discutido el precio y las condiciones de venta y obtenido una factura en favor de la entidad financiera. - Celebración del contrato: Cuando el dador deba comprar el bien por indicación e intervención previa del tomador, el dador se limita a adquirir el bien, pudiendo librarse convencionalmente de las garantías de evicción y vicios redhibitorios, y el tomador queda legitimado para reclamar del proveedor todos los derechos derivados del contrato de compraventa. En los supuestos en que el bien pertenezca al dador antes de celebrar el contrato de leasing con el tomador, así como en los casos en que es el fabricante, importador, vendedor o constructor del bien objeto del contrato, debe entregarlo sin librarse de la garantía de evicción y vicios redhibitorios.

(10) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, p. 111.

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Elementos estructurales del contrato - Elección del bien: La elección de la cosa recae siempre e inexorablemente sobre el tomador del leasing, indicándole tal elección al dador, quien puede disponer de ella ya sea por haberla fabricado, importado o comprado, si se trata de bienes muebles, o bien porque la posea a título de propietario, si se trata de inmuebles. Las modalidades de elección del bien pueden ser (art. 5° ley 25.248): a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador. b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador, o según catálogos o folletos. c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que este haya celebrado. d) Ser de propiedad del dador con anterioridad. e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad. f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre el. Si el dador ha de comprar los bienes a un tercero, satisface la obligación a su cargo precisamente adquiriéndolos; si el bien ya le pertenecía, no satisface la obligación central a su cargo sino hasta entregar el bien. Determinación del precio: El precio en el contrato de leasing, por lo general, se denomina canon y es representativo tradicionalmente de un pago periódico y constante durante el plazo de utilización del bien. En ocasiones puede integrarse con un precio residual, dada la posibilidad del tomador de optar por la compra del mismo bien. El precio regularmente guarda vinculación con la vida útil del bien, con su valor de amortización, dado que allí reside el atractivo para el tomador, quien al cabo de un tiempo, satisfaciendo un pago periódico relativamente poco significativo, puede adquirir la propiedad del bien, sumado ello al atractivo fiscal que ello importa. El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente (11). Con relación a la frecuencia de pagos, se ha seguido un criterio

(11) Atento a que la actual ley no contiene el termino “amortización”, se tuvo que recurrir vía regulaciones de la AFIP que se fijara un plazo máximo de los contratos en relación con su vida útil contablemente.

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flexible, dado que ellos pueden no ser constantes, abriendo la posibilidad de acordarlos según la posibilidad del tomador. El canon debe ser cierto, determinado en dinero y serio. Puede fijarse en cuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada, asimismo puede fijarse en moneda de curso legal extranjera. Opción de compra: Sucede cuando el tomador ejerce la opción reservada en el tiempo de celebrar el contrato o su renovación, de donde se concluye una verdadera transferencia de la propiedad en virtud de la ejecución de la obligación oportunamente asumida por el dador. Si no hubiese plazo fijado para el ejercicio de la opción de compra, podrá ser ejercida por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total convenido. Precio de la opción: El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas. El precio de la opción, por ser una condición estructural de leasing, debe responder a las pautas objetivas, claras y precisas para permitir su determinación con certeza, ya que no puede quedar sujeto a una condición meramente potestativa. Se deben seguir ciertos criterios, como la vida económica del bien, el valor esperado de éste a la finalización del término inicial del contrato, su valor de mercado, el valor de compra, deducido el valor total de los cánones representativos de la parte del precio prorrateada. Esta opción debería siempre partir del valor residual que tiene el bien tras la depreciación contable que se produjo en el espacio temporal anterior.

C. Concepto El art. 1º de la ley 25.248 establece el concepto de leasing, de la siguiente forma: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. Este concepto es aplicable a todas las modalidades de leasing comprendidas en la ley mencionada. Fuera de una definición legal, e intentando sustraer el concepto a un marco jurídico determinado, decimos que es aquel contrato por el cual un sujeto

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(dador) se compromete a entregar a otro (tomador) el uso y goce de un bien del que puede disponer o dispondrá por un título legítimo, por un plazo determinado a cambio de un canon determinado, fijado en proporción a la vida útil del bien y los intereses resultantes, otorgándole una opción de compra por su valor residual al finalizar el contrato, o al transcurrir un plazo mínimo. Con esta conceptualización amplia queremos poner de resalto el elemento financiero de la operación, dada una cuota periódica formada por el valor de amortización del capital otorgado (representado por el bien otorgado), los intereses compensatorios por el diferimiento del costo total, y demás gastos istrativos. No se trata de un valor fijado arbitrariamente (o al menos no debería serlo), y en este sentido era más sabia la ley anterior que indicaba que el precio a pagar en la fase de entrega del uso de bien, debía estar atado a criterios contables de amortización (art. 27 inc. c). De todas maneras creemos que este es un elemento salvable, en tanto el Poder Judicial, al resolver los casos que llegan a sus estrados, sepan apreciar la naturaleza financista del contrato, y nulifiquen aquellos frecuentes abusos de derecho que ocultan una verdadera compraventa a plazo o una simple locación de cosas. Volviendo a la normativa nacional, se trata de una regulación que destaca por un lado el carácter consensual del contrato de leasing y además, sus elementos esenciales: las partes, a saber, el dador y el tomador; la transferencia al tomador, de la tenencia del uso y goce de un bien cierto y determinado, no así de su propiedad que se mantiene en cabeza del dador; el pago de un canon periódico por parte del tomador al dador; y la opción de compra que el dador debe conferir, en todos los casos, al tomador. Profundizando la cuestión de los elementos de este contrato, debemos destacar: - La existencia de una empresa que actúa como “dador”: será un banco o una entidad financiera o sociedad de leasing; una sociedad comercial, o fabricante o importador o empresa constructora o inmobiliaria. En este sentido la regulación es amplia pudiendo tratarse de cualquier sujeto que tenga legitimación suficiente para constituir este contrato; sin embargo, la característica empresaria de este sujeto no es un tema menor, ya que su organización y profesionalidad son las que permiten concretar toda una serie de operaciones coligadas. No hay que incluir como “dador” y por lo tanto como parte de este contrato, al sujeto que pueda proveer el bien, el cual en principio resulta un tercero ajeno a la contratación y que no es afectado jurídicamente por esta operación, siempre aclarando que el tomador podrá exigirle directamente la

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entrega del bien pactado y los demás derechos que surjan del contrato de compraventa entre “dador”-proveedor (art. 6º). - El “tomador”: como ya dijimos, este es un contrato dirigido a la producción; tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienes producen, y la calidad del tomador será un elemento indiciario a tener en cuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operación real o ante una simulación que esconde otro negocio. - El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, patentes, modelos industriales o software. Comúnmente nos encontraremos con que el bien recae sobre equipos, instalaciones, y en general activos de producción y que son adquiridas por el dador previa selección por el , que comúnmente también elige el proveedor; o que lo elige el tomador en el negocio del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobiliaria. Esto se debe en muchos casos a las dificultades de realización y poco conocimiento que hay sobre las demás posibilidades, siendo un problema especial el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quien adquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificación de un productos sin que pierda la calidad de tal (12), al lado la posibilidad indefinida de su renovación, que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a su amortización por vida útil (13), y el “secuestro” a producirse en caso de incumplimiento del contrato), y al software (le es aplicable también el problema del “secuestro” y además el de la inscripción como infra veremos). - Un canon periódico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuando revista el carácter de periódico, ya que estamos ante un contrato de ejecución continuada) a pagar durante el plazo de duración del contrato durante el cual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir para amortizar el valor de la cosa objeto de la operación, y para retribuir y generar un beneficio para el dador presentados mediante los intereses, “… es un quid

(12) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unión psicológica entre un signo y un producto o servicio que permite a los consumidores distinguirlos de otros indicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede perder su calidad marcaria. (13) Según el art. 5º de la ley 22.362, la duración registral de una marca es, en principio, de 10 años, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utilizó dentro de los cinco años anteriores al vencimiento.

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distinto de un alquiler… tampoco se confunde con un precio de venta en cuotas. Se encuentra a medio camino entre uno y otro concepto…” (14). - Una opción de compra en favor del tomador: dicha prerrogativa podrá o no ejercerse una vez vencido el denominado plazo “irrevocable” o de arrendamiento; o vigente este plazo al haberse pagado el número mínimo de cuotas fijadas en el contrato y transcurrido un plazo fijado. Este precio definitivo no debe derivar del mero arbitrio de las partes, como parecería surgir de un entendimiento fragmentado del art. 4º de la ley de leasing, sino que debe responder a su valor residual. Téngase en cuenta que de otra manera podría ocultarse una compraventa simulada al ser irrisorio el precio de opción de compra (15). Tal precio debe estar pactado en una suma determinada, o al menos ser determinable atento la posibilidad de que el tomador ejerza dicha opción antes de la finalización del período pactado. Este es una de los caracteres principales del negocio; es que el “dador” debe reconocer al cliente, al vencimiento del período contractual, el derecho de adquirir la cosa (opción de compra), no puede excusarse de ninguna manera ni entorpecer el derecho de éste, y es que dentro de la legitimación necesaria para constituir el leasing, debe estar la capacidad para su transferencia en propiedad al finalizarlo. Este derecho de opción que el leasing reconoce al tomador, junto a la forma de cálculo del canon y el precio final, son las notas diferenciadoras de esta figura, con otras figuras afines. La opción de compra, como elemento necesario del leasing, deja sin sustento real todo parecido de este contrato con el arrendamiento o locación. La opción de compra es intrínseca al concepto en estudio, cualquiera sea la modalidad con que se presente, y se integra con la fijación del valor a pagar por el tomador en el momento de finalizar

(14) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., p. 856. (15) Si la propiedad se traspasa mediante la compraventa, y ésta es pagadera en cuotas, como será el caso de un leasing con un precio de opción irrisorio, los acreedores del “tomador” podrían atacar directamente el bien, ya que de otro modo no podrían embargarlo hasta tanto éste no haga uso de la opción. La misma situación cabe acotar citándose la trata de un precio final excesivamente alto en relación a las cuotas periódicas, donde el negocio simulado sería una locación. En tal sentido, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 469 dice: “… el valor residual no puede dejar de pactarse ni ser irrisorio. Las operaciones celebradas sin valor residual o con valor residual irrisorio desvirtúan la naturaleza del leasing, resultando presumible una venta a plazo, disfrazada…”.

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el acuerdo, valuación que necesariamente debe relacionarse con el importe residual del bien, esto es la parte todavía no amortizada del valor total de la cosa al momento de ejercitarse el derecho de opción, más un plus que es la ganancia del “dador” (16).

1. Leasing y otras instituciones afines Debemos diferenciar el contrato en estudio con otros negocios afines, para lo cual, lo compararemos con: - La compra a plazo: En ella es exigencia común que el empresario pague un porcentaje importante a cuenta del precio y antes que el vendedor le entregue la cosa (entrega que oscila entre un 15% y 35%). La propiedad queda trasmitida una vez que se reúnen título y modo (entrega en caso de muebles), y desde ese momento se transfiere la propiedad, pudiendo el vendedor exigir el pago del precio restante El empresario pequeño o mediano preferiría la opción del leasing porque con ella obtiene el uso y goce del bien de producción sin necesidad de desembolso adicional. Es que las finalidades de la operación, más allá de la posibilidad de financiación, estriba en diríamos, “la mentalidad social”, en el sentido de quien opta por celebrar un leasing no se encuentra atado al concepto de propiedad, sino que busca el uso del bien, su capacidad productiva, y la posibilidad de ir adecuando los medios de producción a las nuevas tecnologías, hay una interiorización en el sentido de que el mejor capital no son los bienes materiales, sino la capacidad productiva. - La locación de bienes: En primer lugar el marco jurídico aplicable es totalmente diferente, uno se halla inmerso en una operación financiera, lo que influirá en su valor final que estará compuesto por el valor amortizable más intereses y gastos, mientras que la cuota a abonar por la locación se basa en un concepto de renta pura; además le falta a este ultimo, la opción de compra, que es un requisito tipificante la figura del leasing. El locador se encuentra obligado a garantir al locatario contra los vicios que presente la cosa (remarcamos “cosa” como demostrativo de la limitación de este contrato en

(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 610.

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relación con el objeto sobre el que puede recaer, en contraposición al leasing), mientras que en el contrato bajo análisis, el dador puede eximirse a no ser que el bien sea de su propiedad con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador así como en aquellos casos en que éste es fabricante, importador, vendedor o constructor del objeto del contrato (17). Para finiquitar este somero repaso queremos remarcar la intención de financiación que lleva a las partes a contratar un leasing, elemento que no se presenta en la locación y que repercute en la estructura toda de la operación. - Locación-venta: Más allá de este nombre, lo cierto es que nos encontramos ante una compraventa pagadera en cuotas con reserva de dominio. Como advierte el lector, se trata de una simple operación de transferencia de la propiedad, cuya parte vendedora busca asegurarse de mejor manera su posibilidad cobro; cambia sustancialmente la posición ya que en el leasing el tomador no se encuentra atado a la opción de compra, siendo posible su no utilización si considera que el método productivo ha quedado obsoleto. Mientras en el caso de la compra-venta con reserva de dominio la transmisión de la propiedad es condicional (el pago del precio), en el leasing es eventual (la declaración de tomador). - El renting: Este contrato permite a los empresarios obtener el uso y goce de bienes en arrendamiento a corto y mediano plazo (hasta 5 años), unido a la prestación de algunos servicios relacionados con el correcto funcionamiento del bien o bienes objeto del contrato, pero siendo responsable en tal sentido (cosa que puede dejarse de lado en el leasing salvo que el dador hubiese tenido la propiedad del bien dado con anterioridad). A diferencia del leasing, este contrato no otorga opción de compra al tomador y esto es puesto de resalto por la jurisprudencia “… el contrato de ‘leasing’ debe diferenciarse del ‘renting’, que es un sistema utilizado por algunas sociedades en Europa, y por el cual los automotores se alquilan por periodos breves, asegurándose en algunos casos los servicios de mantenimiento, garaje, etc.…” (18).

(17) Para la modalidad del lease-back será necesaria una cláusula expresa para que se encuentre obligado. (18) CNCom., Sala B, 28/7/81, “Lama S.A. c/ Ford-Finanford S.A.”, L.L. 1983-A-81. Ver en el mismo sentido BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 415 y 416; también VILLEGAS,

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- El préstamo bancario: Ya el aditamento de bancario limita la posibilidad de quiénes pueden ocupar la faz pasiva del contrato, aparte de lo cual, comúnmente es a corto plazo y en el caso del financiamiento de equipos y máquinas en el mediano plazo, la operación requerirá de garantías suficientes, además de la prenda con registro sobre la máquina, equipo o bien de producción. Esto dificulta el al crédito bancario a las microempresas y las pequeñas empresas o lo supedita a la obtención de garantías colaterales además de la prenda sobre los o equipos o bienes de producción, cosa que no se da en el leasing. Por otra parte, y específicamente en lo que hace a los créditos para inversión (siendo que en determinados países son entidades financieras especiales las que financian los proyectos de inversión, o bien los bancos comerciales cuando se ite, como en nuestro país, que éstos realicen todo tipo de operaciones activas que no estén expresamente prohibidas), la financiación de tales proyectos queda supeditada a un tratamiento especial que requiere la elaboración de estudios de factibilidad y retorno de la inversión, para que puedan otorgarse esa asistencia crediticia.

2. Clases Son diversas las modalidades (19) que ha receptado la legislación argentina sobre el contrato de leasing. Estas aparecen en el art. 5º aunque no se encuentren nominadas: - El leasing financiero: Es una operación crediticia típica, a mediano plazo que tiene lugar entre un banco o una sociedad de leasing especializada, y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurídica o física, interesada en incorporar, renovar, modernizar o, en fin, aumentar su capacidad productiva mediante la incorporación de nuevos elementos de producción, se trate de maquinarias, equipos, instalaciones, o tecnología en general. Se encuentra receptado en los tres primeros inciso del artículo menciona-

Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimpresión, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 679. En contra RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 709. (19) PAOLANTINO, Martín E., Régimen legal del leasing. Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 19 y ss.

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do cuando dice: “… a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado…”. La típica naturaleza financiera de esta operación hace que sean los bancos y otras entidades financieras las que han desarrollado el leasing. Se caracteriza (20) por la provisión de fondos materializado mediante la compraventa de un bien por parte de un ente especializado, el canon se compone por los intereses activos de plaza, el tomador asume el cuidado del bien y su mantenimiento, de lo que deriva su interés en la contratación de los seguros pertinentes, se reconoce en éste una opción de compra, debiendo existir compensación para el dador en caso de resolución anticipada por parte del tomador. En realidad, lo importante del negocio es la financiación, tanto para el que da como para el que recibe, ya que el primero adquiere bajo mandato del tomador o reemplazándolo en sus derechos (inc. c); se considera que el segundo es quien necesita del bien (y en este sentido especializado en su conformación que permite al dador eximirse por los vicios que dichos objetos presenten), y para hacerse de éste recurre a un método económico de financiación. Una característica tipificante del contrato de leasing financiero es que la entidad financiera, o la sociedad de leasing, a petición del cliente, debe adquirir el bien que previamente el ha seleccionado, y posteriormente entregar el bien seleccionado al tomador, para su utilización durante un período de tiempo fijado de común acuerdo. El proveedor del bien es ajeno al contrato de leasing. Es más, el contrato se perfecciona entre el dador y el tomador antes de que el dador sea propietario del bien y lo adquiera al proveedor y se reserva el derecho de pagar al precio a éste, y hasta que el tomador haya recibido el bien, y no es parte del contrato de leasing, sino un tercero ajeno a él, pero desde el punto de vista operacional es importante su aporte en el sentido de que de necesitar un empresario actualizar su línea de producción, en lugar de dirigirse primero a un banco a obtener un préstamo, y luego a un fabricante en busca de concretar una compraventa para hacerse de una ma-

(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, cit., ps. 86 y 87.

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quinaria, “… el leasing le permite una triangulación capaz de satisfacer la finalidad económica: el industrial obtiene que el banco, en lugar de prestarle los fondos invierta la suma solicitada en adquirir la cosa del fabricante, procediendo a concederle el uso…” (21), de esta manera pueden reducirse los intereses de la operación al comenzar a cobrarse desde el momento de la entrega del bien, y permite al propietario de la Pyme desligarse de una pesada negociación legal y técnica que queda en manos de expertos y pudiendo dedicarse completamente a la producción. Analizando todas sus etapas vemos que este contrato se compone de las siguientes (22): 1. Elección del proveedor y de los bienes y servicios, por el empresario (cliente) que necesita del equipo o cosa que va a ser objeto del contrato. 2. Presentación de la solicitud por el empresario cliente a la sociedad de leasing. 3. Análisis y resolución por la sociedad de leasing de la solicitud presentada, del bien o bienes objeto del contrato de la persona del proveedor. 4. Formalización del contrato entre la sociedad de leasing y el cliente, individualizando correctamente el bien o bienes seleccionados y proveedor elegido. 5. Compra por la sociedad de leasing del bien o bienes seleccionados por el cliente y que son el objeto del contrato, al proveedor indicado. 6. Entrega de los bienes al tomador y recepción por este. 7. Comienzo de la etapa “irrevocable” o locativa, durante la cual el tomador tiene el uso y goce del bien y el dador conserva su propiedad, estando a cargo del tomador la obligación de pagar las cuotas periódicas pactadas. 8. Al finalizar la etapa anterior, nace la opción de compra en favor del tomador, al precio (valor residual) fijado en el contrato. El lease-back: Esta modalidad, cuya existencia y viabilidad, en algún momento se discutió, fue recogida expresamente por la nueva ley 25.248, que no deja dudas de su posibilidad, cuando contempla expresamente esta circunstancia en el art. 5º al regular sobre las modalidades en la elección del bien

(21) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos…, cit., p. 838. (22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles…, cit., ps. 613 y 614.

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objeto del leasing, específicamente en su inc. e) cuando dice: “… Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad…”. Se trata de un supuesto donde el futuro dador adquiere al que seguidamente se convertirá en tomador un bien de los descriptos en el art. 2º, y simultáneamente se lo facilita en leasing para que lo continúe usando y realizando su explotación económica, “... el industrial moviliza sus activos fijos haciéndose a capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizándolos para la misma finalidad productiva a los cuales los tenia asignado…” (23), es decir que el tomador convierte así sus activos fijos en activos líquidos para facilitar su desenvolvimiento. Hay una compraventa unida a una promesa de leasing. En este caso para que la entidad dadora responda por los vicios del bien, será necesario su consentimiento expreso. Este medio de financiación ha sido utilizado especialmente como modalidad financiera en la adquisición de inmuebles donde se asientan fábricas o establecimientos industriales, comerciales o de servicios. - El leasing operativo: Esta figura, al contrario de la anteriormente analizada, tuvo existencia legislativa ya en la anterior ley de leasing (actualmente se trata del inc. d: “… Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador…”), sin embargo su correcto encuadramiento como operación financiera se ha discutido (24). En primer término, está dirigido a “… bienes cuyo mercado es ampliamente demandado y, por consiguiente, permite volverlos a arrendar con cierta facilidad…” (25), por medio de este contrato, un comerciante, fabricante o importador, etc., entrega al tomador un bien de su propiedad o sobre el cual tiene la disponibilidad jurídica para dar en leasing (inc. f), por un canon periódico que no se fija necesariamente por su valor de amortización, durante el término de duración del contrato (que en general es corto y no tiene en cuenta la vida útil del objeto), debiendo aquí preverse también el derecho de opción de compra en

(23) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 709. (24) Ver en extenso las posturas en BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Leasing financiero, Ed. Roberto Guido, Bs. As., 1996, quien se pronuncia por la negativa. En el mismo sentido y no citado por dicho autor, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio… cit., ps. 469 y 470. (25) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 708.

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favor del tomador por el “precio” fijado en el contrato, que “debe” guardar relación con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante difícil si se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre el mismo objeto y que se encuentra por demás amortizado; en todo caso somos de la idea de que el valor a considerar deberá ser el real de mercado y a partir de éste realizar cálculos de amortización y fijar el valor para el caso de ejercerse la opción de compra. En el art. 6º de la ley 25.248 se establece que cuando el dador es el propietario del bien o en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios en ningún caso, cosa perfectamente entendible si se considera que él es perfecto conocedor de los bienes dados. Este contrato está dirigido principalmente para las sociedades de leasing, y demás sujetos habilitados, pero no así para los entes regulados por la ley 21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienes a la espera de la celebración de este contrato, sino que deben manejarse con la mayor liquidez posible. Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comercial o industrial que actúa como “dador”; otra empresa colectiva o unipersonal que actúa como “tomador”; el bien objeto del leasing, que pueden ser muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software; un canon periódico que en principio se debe pactar libremente pero con la aclaración realizada ut supra; una opción de compra en favor del tomador que éste podrá o no ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de los cánones pactados o el plazo menor fijado por el contrato (art. 14 ley 25.248) cuyo valor debe encontrarse fijado de antemano. También se habla de otra modalidad de leasing, según se trate de un bien mueble o uno inmueble basándose en el distinto sistema otorgado para las acciones de rescisión por incumplimiento del tomador y las consecuencias que de él derivan (arts. 20 y 21): - El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a instalarse o en proceso de expansión que no pueden o no desean financiar por sí mismas el proyecto de construcción que necesitan. Consiste en la adquisición que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determinado inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el terreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o

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explotación comercial, el cual una vez terminado es inmediatamente ocupado y utilizado por el cliente en locación financiera; o bien en la adquisición que hace la entidad financiera o sociedad de leasing de un inmueble ya edificado, previamente seleccionado por el tomador. Pero también esta modalidad de leasing se puede contratar directamente con una empresa constructora o inmobiliaria, y también puede ser concertado con cualquier persona titular del inmueble o que posea la disponibilidad jurídica de éste, comprendiendo tanto inmuebles nuevos como ya usados. La ley 25.248 no contiene exclusiones ni exigencias especiales para esta modalidad. - Leasing mobiliario: Este tipo de leasing ha recibido un tratamiento específico en la ley al fijarse la posibilidad de traslado del bien mueble a circunscripciones ajenas al del lugar de inscripción, salvo acuerdo de partes y la inscripción necesaria para oponerla a terceros, de este modo se evita la posibilidad de fraude a los acreedores de las partes, en especial a los del dador. También se fijan dos posibilidades del dador para el caso de incumplimiento por parte del tomador de las obligaciones a su cargo. Como otra clasificación, tendríamos la diferencia entre leasing nacional e internacional (cuando las partes se domicilien en distintos Estados), al cual le serian aplicables las reglas de la Convención de Ottawa de 1988 con el alcance mencionado al tratar el tema de crédito documentario.

D. Acreedores Los acreedores son una clase especial de terceros ajenos al contrato. Se caracterizan por tener un interés mediato en la regularidad de las operaciones que se realizan al tener como garantía de sus derechos sobre su deudor, el patrimonio de éste. En la posibilidad de no ver frustrados sus derechos y en sus expectativas, es que el sistema jurídico les otorga ciertas posibilidades. Recordemos que la propiedad se conserva en cabeza del dador, pudiendo pasar a ser de propiedad del tomador si éste ejerce la opción de compra (26);

(26) El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos. El dominio no pasa del dador al

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hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este último no pueden ejercer sus derechos sobre el bien (hay que tener en cuenta la posibilidad de un contrato simulado con un precio de opción irrisorio, en cuyo caso el dominio se encontraría en cabeza del “tomador”-“comprador” desde el primer momento). Para empezar, tanto para los acreedores del dador como del tomador, la ley exige la inscripción del contrato para que les pueda ser oponible; una vez celebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrán atacar los cánones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobre la opción de compra, para esto será necesaria la inscripción del libramiento judicial de un embargo. Por su parte, los acreedores del tomador pueden ejercer su derecho sobre la producción que se origine mediante la utilización del bien, y ejercer, en su caso, la opción de compra sobre el bien “… se trata de una facultad que se confiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria o desidia de su deudor, que verosímilmente, si está cargado de deudas, no habrá de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bienes que aquellos acreedores habrán de ejecutar para enjugar sus créditos. De ahí que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejercicio de sus propios derechos, los acreedores están autorizados para obrar en nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de éste pueden obtener de terceros la entrega de bienes con los cuales harán efectivos sus créditos…” (27), sin embargo, y más allá de la legalidad que le otorga el art. 11 en su primer párrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se han pronunciado en el sentido de que “… resulta incomprensible este derecho de subrogación, porque jurídicamente y fácticamente es de imposible ejercicio…” (28). Para determinar esto recordemos que el art. 1196 C.C. es la

tomador hasta una vez satisfecho el precio de la opción y la consiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, en caso de que éste sea el objeto del contrato, obteniéndose en el mismo acto la cancelación de la inscripción del leasing. Cuando se trate de bienes muebles, con la acreditación de una manifestación fehaciente relativa al ejercicio afirmativo de la opción y una constancia de pago del precio de la opción emitida por el dador, el tomador podrá reclamar judicialmente la cancelación de la inscripción del leasing. (27) ROBLEDO, Horacio F., “El leasing ante el derecho concursal”, en Bancos y Empresas, año 1 Nº 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 171 y 172. (28) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., “Naturaleza financiera…”, cit., p. 123.

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manda madre sobre la cuestión y de ella se deriva que “… los acreedores no ejercen los derechos de su deudor como terceros extraños al contrato, sino en su nombre y representación… cuando el deudor por sus actos aumenta o disminuye su patrimonio, les aprovecha o les daña, porque se puede decir que representa a sus acreedores cuyo caudal maneja. Se comprende, desde luego, que en caso de negligencia o abandono de esos derechos tengan interés directo en intervenir… el acreedor no puede estorbar al deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y no está autorizado a obrar sino en tanto que éste descuide o rehuse hacerlo él mismo…” (29), de esta interpretación aceptada por la doctrina se parte para decir que no puede existir desidia por parte del tomador, ya que hasta tanto no se esté ante el vencimiento del plazo para detentar el bien contra el pago del canon, no existiría desidia del tomador, y una vez vencido este plazo ya no existiría la posibilidad para demandar que se cumpla con la opción de compra; sin embargo no se puede negar la posibilidad de ejercicio de la opción de compra por parte de los acreedores, puede darse la situación contemplada en el art. 20 inc. c, en cuyo caso un acreedor puede presentarse durante el plazo de noventa días que otorga la ley y ejercer el derecho de compra. Una cuestión distinta será el crecimiento del crédito por parte del sujeto que hace uso de la acción, y las modalidades de cobro. Respecto de esto hay que decir que, no obstante que el título del artículo sea Oponibilidad - Quiebra, la posibilidad que da a los acreedores funciona tanto en el caso de cesación de pagos del tomador (30), como en los casos en que su patrimonio no esté en tal supuesto; en este último supuesto, lo mejor será para el acreedor trabar un embargo sobre el bien que ahora ha pasado a ser de propiedad de su deudor, para con su posterior ejecución hacerse de los fondos necesarios para cobrar su acreencia. Si por el contrario, nos encontramos ante el primer supuesto planteado, esto es que el tomador se encuentre en concurso o quiebra, la situación ya no será tan fácil ya que los acreedores sin privilegio concurren en pie de igualdad para cobrarse sobre su producido; consideramos positiva la propuesta de reconocer una preferencia especial (art. 120 último párr. L.C.Q.) para el acree-

(29) MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Bs. As., 1903, t. III, ps. 525 a 527. (30) En este caso se debe sumar a la desidia del deudor, la del síndico a cargo del proceso.

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dor que inició la acción sobre los bienes ingresados “… que el juez del concurso podría determinar entre la tercera y la décima parte del producido de éstos, todo ello -siguiendo los liniamientos de la ley concursal- con límite en el monto de su crédito…” (31). Consideramos justa esta solución, que sin representar un desequilibrio entre los acreedores, permite mantener viva, no sólo en la letra de la ley, la opción de compra por subrogación.

E. Caracteres De acuerdo con el régimen legal que establece la ley 25.248, podemos señalar los siguientes caracteres del contrato de leasing: - Principal: Es un contrato con fisonomía propia y que no se encuentra atado a ningún otro en el sentido de dependencia jurídica o social para su existencia. - Nominado y típico: En nuestro sistema jurídico desde la sanción de la ley 24.411 se ha convertido en un contrato nominado y típico, aunque con posterioridad ésta fue reemplazada en su Título II estando regulado hoy en día en la ley 25.248, con características específicas que destacan su cualidad de negocio autónomo y distinto de cualquier otro. - Bilateral: El leasing es un contrato bilateral en tanto crea derechos y deberes para ambas partes contratantes, el dador y el tomador. El dador tiene la obligación de entregar el bien prometido, debiendo además mantener al otro contratante en el uso y goce pacífico del bien y otorgarle el derecho de compra por el valor residual fijado en el contrato. El tomador debe pagar el canon fijado en los términos acordados y, además, en caso de hacer uso de la opción de compra, deberá pagar el valor residual, o devolver el bien si no le interesa adquirirlo. Además debe destinar el bien al uso normal, cuidarlo y cumplir con las otras obligaciones pactadas ya que son a su cargo los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo

(31) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 171 y 172.

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convención en contrario. Hay participación necesaria de dos partes y, usualmente, la participación concurrente con un tercero, sin obviar que, en ocasiones, una de las partes (el dador) puede al mismo tiempo ser el proveedor del bien. Resumiendo: a) El dador es quien adquiere o posee el bien por un título legítimo que le permita disponer de él, requerido por el tomador. b) El tomador del leasing es quien obtiene el uso y goce a cambio del pago de un canon y, eventualmente, el pago de un valor residual para adquirir la propiedad al cabo del tiempo acordado con el dador, el que por regla es inferior al previsto para la amortización técnica de su valor o bien está vinculado a la vida útil de la cosa. c) Cuando el dador de leasing no es propietario del bien objeto del contrato aparece en la escena el fabricante, productor o proveedor del bien, comúnmente seleccionado por el tomador que como ya dijimos no integra ninguno de los polos de la relación contractual, más allá de que la ley prevea la posibilidad de que sea demandado directamente por parte del tomador, para exigir el cumplimiento de sus obligaciones respecto del traspaso y mantenimiento del bien (32). - Consensual: En tanto se perfecciona con el consentimiento de las partes, no con la entrega del bien en leasing. Desde el mismo momento de su celebración nace en cabeza del dador la obligación de dar el bien, desde allí él ya se encuentra obligado. - Oneroso: Como todo contrato mercantil, bancario y financiero, el leasing es siempre un contrato oneroso. Es a cargo del tomador el pago del precio representado en un primer momento por la cuota periódico (canon) y el valor residual o valor fijado para ejercer la opción de compra. - Conmutativo: Las partes deben saber ab initio las posibilidades de desarrollo del contrato, y así es que el precio de opción de compra debe estar

(32) En contra, RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 705, para quien (y en un análisis ajeno a nuestra ley y enfocado en termino generales) “… podría tenerse como plurilateral si se incorpora dentro de la estructura contractual al proveedor, lo que puede ocurrir con cierta

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fijado y sufrir variantes en lo que hace al quantum efectivo según el momento en que se ejerza la opción (no será lo mismo que se realice al final de contrato o al cumplirse exactamente tres cuartos de él (33)). Formal: Por cuanto el leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado. Es clara la exigencia de una forma escrita para su celebración, y aunque no deben crearse formalidades donde no las manda la ley, lo cierto es que el art. 8º primer párrafo es terminante en el sentido de su necesidad (34). Otra cosa es que para oponerlo a terceros sea necesaria inscripción. De tracto sucesivo: Porque no es de cumplimiento instantáneo, no se agota con una prestación, sino que el contrato se va desarrollando durante el tiempo de duración pactado entre las partes, generalmente son contratos de mediano plazo, pero pueden ser de largo plazo en el caso del leasing inmobiliario. De adhesión: Pues se instrumenta mediante un contrato cuyas condiciones generales son prefijadas por el banco o entidad financiera o sociedad de leasing. De cooperación: Tal carácter surge si se considera que las partes intervinientes deben estar interesadas en que se cumpla la “finalidad” del contrato durante toda su duración, que es la asistencia financiera de una parte a la otra, a través de la cesión del uso de un bien de producción. Financiero: Esta es una característica esencial del negocio, ya que es su causa-fin, y los textos legales deben ser interpretados en función de este

frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este último algunas de las obligaciones que le correspondían en su función de arrendador…”. (33) El art. 14 de la ley es terminante en que si no hay pacto especial que permita ejercer la opción con anterioridad, ésta no se puede negar una vez que hayan abonado tres cuartas partes del canon. (34) En contra, VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles… cit., p. 635.

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carácter. Esto no quiere decir que sea necesariamente bancario ya que pueden intervenir asumiendo la calidad de sujeto dador un sujeto ajeno al sistema financiero (35). Intuitu personae: La naturaleza financiera o crediticia referida, tiñe a este contrato de un elemento personal, donde la persona del tomador es de particular relevancia.

F. Naturaleza Analizaremos seguidamente las distintas concepciones y sus expresiones. Primero partamos de que ya hemos visto las diferencias entre esta operación y otros contratos como la compraventa o la locación a los cuales casi naturalmente se lo quiere asimilar: Es un arrendamiento: Una posición primigenia ha sido que el leasing no era más que un arrendamiento común al que se le yuxtaponía una promesa unilateral de venta. Esta fue la primera de las posiciones sostenida por la doctrina, fundada en que la esencia de la relación jurídica entre la sociedad leasing y el se encuentra en el cambio entre la atribución temporaria del goce de un bien y el pago de la contraprestación, la cual constituye la causa típica del contrato de arrendamiento. Sería ese uso y goce lo más importante de toda la figura en análisis, siendo lo demás simplemente eventual o colateral. Esta posición resulta inaceptable al tiempo que se percate el lector sobre la existencia de múltiples elementos que son característicos de esta operación, como la determinación del precio del uso con un criterio de matemática financiera, de manera que los cánones cubran el total o la mayor parte del valor de la cosa durante el período de duración del contrato, la opción de compra, la traslación convencional de los riesgos y la conservación de la propiedad por parte de la sociedad de leasing con finalidad de garantía, etc..

(35) A dichos sujetos se le podrían hacer extensivas las normas referentes a las entidades financieras en el marco del art. 47 inc. d (ver al respecto lo dicho en la primera parte de esta obra sobre las posibilidades de extensión).

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Es una venta con reserva de dominio: Con fundamento en la función económica del contrato, se ha postulado que el leasing es una compraventa pagadera en cuotas con reserva de dominio. El argumento más fuerte de los sostenedores de esta tesis lo constituye el hecho de que, en la mayoría de los casos, la contraprestación debida por el no guarda relación con el valor de utilización del bien, sino que representan auténticas cuotas de precio, amortizando aceleradamente el valor económico del bien. Se le critica a esta posición, que ignora que el leasing puede terminar por devolución del bien o por renovación del contrato, y que al fijarse un precio arbitrario tanto en las cuotas periódicas como en el valor final, en verdad se esconde tras esta figura una compraventa. Sólo cuando los parámetros de amortización sean respetados para delinear los valores a abonar por el tomador, estaremos ante la figura de leasing y deberá recibir la protección legal. Es un contrato mixto sui generis: La tesis que lo trata de contrato mixto donde se yuxtaponen varios contratos o relaciones jurídicas de varios de ellos, no es otra cosa que superponer las normas sin comprender su verdadero sentido, y desde ya debe ser rechazada. Idéntica suerte corre la postura que parte de que se trata de operaciones pactadas sobre la base de la libertad de contratación de las partes, fijando de esta forma las bases del mismo, por lo que en todo caso será necesario el examen de cada supuesto, eso es una actitud simplista que no es de utilidad para los supuestos en los cuales hay que determinar si estamos o no ante una contrato de leasing; tratarlo de sui generis es darse por vencido en la búsqueda de una respuesta. Es un negocio fiduciario: Donde la sociedad de leasing actuaría como comprador fiduciario y propietaria de los bienes, y como propietaria actúa frente a terceros, pero frente al debe cumplir el pacto de fiducia. Se la ha descartado por no reconocerse el negocio abstracto, sino que para cada contrato se requiere una causa propia y adecuada. Es un derecho real de garantía: Siguiendo el criterio de la legislación norteamericana, algunos ven al leasing como un mecanismo de garantía real para asegurar el pago del precio de la cosa sobre la que recae, cuando se vende en cuotas, similar a una prenda sin desplazamiento. Y no dudamos que es una manera útil de conservar la garantía de una forma económica, pero allí no se agota el negocio.

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- Es un préstamo de dinero o mutuo: Algunos autores asimilan el leasing a un contrato de préstamo o mutuo, por el cual la sociedad de leasing entrega la suma prestada al proveedor, designado por el , en base al mandato recibido de éste. Así resultaría el quien adquiriría la propiedad de los bienes y simultáneamente los vendería a la sociedad (venta en garantía) convirtiéndose esta última en propietaria fiduciaria de ellos hasta la definitiva devolución del préstamo. Algunos autores han sostenido la incorrección de esta tesis, porque se aleja de la realidad, pues la sociedad de leasing no presta ningún dinero al , ya que es ella con su propio dinero, la que adquiere al proveedor los bienes dados en leasing al . En realidad, como ya vimos, lo que hace el leasing es simplificar esta operación otorgándole dinamismo, sencillez y economía. En definitiva es esencialmente un contrato de crédito que participa en parte de los rasgos arriba reseñados: Pues en todas las modalidades implica la transferencia de poder adquisitivo del dador al tomador del leasing. Aunque el objeto no sea dinero sino un bien de capital que se transfiere para el uso del tomador, con opción para adquirir su dominio, importa otorgar asistencia financiera al empresario para la renovación y mantenimiento de sus bienes de producción. De allí que sea un contrato tan vinculado con la actividad bancaria o financiera. El dador en vez de entregarle dinero al cliente para que éste compre un bien determinado, destina ese dinero a comprar el bien previamente seleccionado por el cliente. Es una típica operación financiera porque es un medio o forma de proveer asistencia crediticia al cliente.

G. Inscripción La forma del contrato se vincula con la naturaleza de los bienes objeto de éste. Así en el caso de inmuebles, buques o aeronaves, el contrato se deberá celebrar por escritura pública, en los demás casos podrá celebrarse por instrumento público o privado (art. 8º ley 25.248); pero esto sólo hace a la esencia de la exigibilidad de las obligaciones entre las partes (36). Pero frente a

(36) Tanto es así -que entre las partes basta la celebración del contrato con las formas prescriptas por la ley- que consideramos un equívoco legal el art. 21 cuando en los incs. a y b

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terceros esto no será suficiente, surge la necesidad de la registración como herramienta necesaria para informarlos sobre la situación de los bienes que pertenecen a cada parte y su posición jurídica. Sin este paso imperioso no será posible al dador ampararse ante terceros por los daños que provoque el bien y que encuadren en el art. 1.113 C.C. (37) (el art. 17 ley 25.248 lo coloca en cabeza del tomador), ni ejercer el derecho de reivindicación sobre bienes muebles normalmente no registrables transmitidos a terceros de buena fe. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato se deberá inscribir (38) en el registro que corresponda según la naturaleza de los bienes objeto del leasing, es decir, si se trata de inmuebles en el Registro de la Propiedad Inmueble, si se trata de un automotor en el Registro de la Propiedad del Automotor, en el caso de aeronaves o embarcaciones también en el Registro establecido para inscribir dichos bienes, para marcas, modelos industriales o patentes ante el INPI, etc.; para el resto de los bienes que pueden darse en leasing y que no cuenten con un registro especial o propio, el lugar idóneo para su inscripción, será en principio el Registro de Créditos Prendarios de la circunscripción en la cual se encuentren los bienes. Al respecto la ley prescribe en el art. 9º que en el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por decr. 897/95). La inscripción en el registro respectivo se podrá efectuar a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha que corresponda para hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Pero será desde esa misma fecha de celebración que comenzará a correr el plazo de celebración del contrato. Para que la inscripción registral produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción deberá solicitarse

exige la presentación del contrato “inscripto” para proceder al secuestro y ejecución de bienes muebles; distinta es la situación de bienes muebles no registrables que hayan pasado a manos de un tercero de buena fe. (37) El citado art. 1113 establece que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. (38) La registración no será obligatoria para las partes, sino que meramente se trata de una carga, entendida ésta como un imperativo del propio interés.

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dentro de los cinco días hábiles istrativos posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Como vemos, el texto legal habla de inscripción del contrato de leasing, pero esto no debe entenderse en un sentido literal, ni mucho menos como derogando los principios que subyacen en el derecho registral argentino, ya que más allá de que a primera vista “… podría creerse que la ley ordena que el contrato se incorpore al Registro para que haya leasing y pueda ser oponible a terceros… ‘inscribir’ un documento no es sinónimo de transcribirlo de manera íntegra, sino que el efecto inscriptorio se logra también tomando razón de forma resumida de los elementos relevantes para caracterizar inequívocamente la relación jurídica que se desea publicar… individualización de los sujetos que lo suscriben… individualización del bien… plazo de duración del uso, y periodicidad de las cuotas… el canon arrendatario, y la forma de calcular el valor residual para el ejercicio de la opción de compra… la posibilidad de prórroga…” (39), esto por cuanto nuestros registros se caracterizan por ser de inscripción y no de transcripción (40). En el caso de los inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial. Para proceder al traslado de los bienes muebles será necesario dejar constancia de este hecho en el registro con la inscripción pertinente.

H. Pacto comisorio La finalización del contrato puede ocurrir por diversas causas. Además de la terminación por vencimiento del plazo estipulado y por el ejercicio de la

(39) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25.248”, Sem. Jur., t. 83, 200-B-354/355. (40) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, ps. 438 y 439, explica: “… característica del registro que no exige que el documento íntegro sea transcripto en el asiento registral, sino que bastan los datos esenciales que exterioricen la mutación…”.

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opción de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que se pueden dar y que pueden dar lugar a ciertos inconvenientes. Un supuesto especial que se dio especialmente luego del año 2000 en nuestro país, fue la cláusula que se podía leer en los contratos de leasing donde, la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrándose en forma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por rescindido el contrato si había cambios importantes en la situación económica. De esta manera se trataba de evitar la discusión sobre si tales variaciones se podían considerar condiciones sobrevinientes ajenas a las partes que les imposibilitaran cumplir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual se verían eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecería a una causa no imputable a las partes (caso fortuito o fuerza mayor). En presencia de estos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre la validez de tales cláusulas. Aunque cada uno exigía una valoración especial para determinar las condiciones particulares de contratación y las actitudes que habían desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea que en principio dichas cláusulas serían válidas, y eximirían al dador de seguir suministrando bienes al dador, quedando vigentes y firmes, las prestaciones cumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectaran a las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resuelto todo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo (41).

(41) CNCom., Sala D, 2/3/05, “Intervet Argentina S.A. c/ The Capita Corporation Argentina S.A.”, inédito: “… la cláusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebrado con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo del leasing, se encontraba sujeto ‘... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido desde la fecha de suscripción del CLES correspondiente -‘Contrato de Leasing de Equipamiento Suplementario’, de fecha 25/9/01- cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio significativamente adverso... en las condiciones económicas, financieras o políticas de la República Argentina que, a juicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones del tomador bajo la operación de leasing’ (v. fs. 8 cláusula 2, inc. C). Esa cláusula no parece constituir una condición meramente potestativa, es decir, que ‘dependa absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor’ (art. 542 C.C.), estipulaciones que se encuentran vedadas por nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que sólo operaría en caso de ocurrir alguna circunstancia que encuadre en los supuestos allí enumerados. Si bien las situaciones contempladas en la cláusula podrían considerarse formuladas en forma genérica y sujetas a la apreciación del dador, lo cierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su voluntad y que alcanzan cierta magnitud, como lo evidencia la previsión de que el cambio en las condiciones económicas,

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Una situación particular es la caída en cesación de pagos, ya sea que se trate de dador o del tomador. Cuando se entra en esta situación donde el pasivo corriente supera al activo normalmente realizable, quien se encuentra en esta situación puede, en un primer momento optar por iniciar el proceso de concurso preventivo o el de quiebra. En primer lugar queremos dejar en claro la situación de entrada en concurso preventivo de alguna de las partes del contrato. Respecto de esto, ya vimos que la ley 21.526 no ite el concurso preventivo en lo que hace a las entidades reguladas por ella, por lo tanto cuando actúe como dador no podrá presentarse esta situación; para el resto de los sujetos que pueden revestir la categoría de “dador”, la situación es distinta ya que se encuentran habilitados para pedir la apertura de su concurso. El contrato continuará vigente, y a diferencia del régimen general establecido por el art. 20 ley 24.522 (contrato con prestaciones recíprocas pendientes), no será necesaria autorización del juez para que las partes cumplan las obligaciones a su cargo, pudiendo ejercer el derecho de opción el tomador según lo estipulado en el contrato (42). Si por el contrario quien ingresa en concurso preventivo es el tomador del contrato de leasing, éste puede resolverlo o solicitar su continuación al juez, debiendo existir una resolución definitiva en el plazo de treinta días hábiles, ya que de lo contrario se considerará resuelto, debiendo restituir sin pérdida de tiempo el bien, pudiendo ser exigido por el dador con la sola presentación del contrato inscripto; sobre este proceso se han despertado dudas en cuanto a que se podría dejar sin posibilidad de defensa al tomador, por eso se sostiene que “… no se debe soslayar que en el caso es deber preservar el principio de defensa en juicio -de raigambre constitucional- y de igualdad de los acreedores, en consecuencia, a pesar del silencio legal no parece razonable que pueda obviarse la previa vista al concursado…” (43), como

financieras o políticas sea ‘significativamente adverso’… no cabe considerar como irrazonable o abusiva la actitud asumida por la accionada en ese entonces, pues una interpretación de buena fe de la condición estipulada, teniendo en cuenta la fecha de celebración del contrato, conduce a inferir que se encontraba orientada a prever acontecimientos como los invocados por la accionada en autos…”. (42) Art. 20, parte pertinente: “… debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico…”. (43) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 171 y 172.

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medio necesario para adecuar el sistema de la ley al debido proceso (44). Si se opta por continuar con la operación, el dador podrá solicitar: que se tengan por vencidos los plazos y por lo tanto poder exigir el pago inmediato de las prestaciones a cargo de su deudor (art. 753 C.C. (45) por aplicación de lo normado en el art. 20 ya citado); cumplir con la prestación a su cargo, conservado una preferencia sobre que le da el art. 240 (ley 24.522) a los gastos de conservación y justicia; o bien pedir la resolución del contrato ante el incumplimiento del tomador de las obligaciones a su cargo. Un hecho interesante es que aun cuando el tomador no quiera seguir con la contratación, si se ha ingresado en el periodo donde es posible el ejercicio de la opción de compra, cualquiera de sus acreedores podría exigir su cumplimiento. A continuación veremos el supuesto en que la falencia patrimonial desencadene en la quiebra de una de las partes.

1. Quiebra del dador El contrato de leasing -recordemos- no tiene por finalidad, en principio, transmitir la propiedad del bien objeto del mismo, por lo tanto ante la declaración de quiebra del dador, el bien que integraba su patrimonio pasaría a ser istrado por el síndico, ante el desapoderamiento que sufre quien entra en situación declarada de quebranto pero la introducción del leasing, como ley especial y posterior se ve constreñido a su propia normativa. Por lo tanto, y hasta tanto no se ataque la operación por fraudulenta, el tomador sigue en la tenencia, uso y goce del bien transferido, sin que lo afecte el concurso del dador y sin que el síndico concursal pueda tener injerencia en la contratación habida, continuando el contrato hasta la finalización del plazo y subsistiendo la

(44) De este modo se integraría el art. 11 de la ley con los arts. 138 y 188 de la L.C.Q. que regulan lo referente a bienes de terceros en posesión del concursado y su devolución al propietario, para lo cual es requisito previo “… correrse vista al síndico y el fallido que se encontraba en posesión del bien…”. (45) Caducidad del plazo por insolvencia del deudor, art. 753: “Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no será exigible contra los codeudores solidarios, que no hubiesen provocado el concurso”.

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opción de compra (art. 11 segundo párrafo), conservando, el tomador la posibilidad de dar por resuelto el contrato, en los términos y según el procedimiento enunciado en el art. 144 L.C.Q.. Paolantino (46) plantea el supuesto de que en el contrato exista la cláusula de renovación del contrato (art. 15). Compartimos la opinión del citado autor, en que en dicho supuesto será necesaria la autorización judicial, previo informe del síndico, para no considerar rescindido el contrato.

2. Quiebra del tomador En el supuesto de que el sujeto falencial, y mediando declaración de quiebra, sea el tomador del contrato bajo análisis, la ley (art. 11 3er párr.) da la posibilidad al síndico de merituar, durante el plazo de 60 días, la conveniencia o no de continuar con el contrato en curso de ejecución, para optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado dicho plazo sin haber ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiendo restituirse el bien (47). El dador puede reclamar en la quiebra el canon devengado hasta la sentencia de quiebra y los demás créditos que resulten del contrato. Este sistema, aunque similar al regulado por la ley de concursos y quiebras para el caso de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, no deja de presentar algunas diferencias, la más importante de ellas es la que resulta de los legitimados para pronunciarse sobre la utilidad de la continuación del contrato y el plazo de ley, al respecto “… en la ley de concursos el contratante, un acreedor o un tercero tienen un pla-

(46) PAOLANTINO, Martín E., ob. cit., p. 57 y ss. (47) Cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido entregados por título no destinado a transferirle el dominio, los terceros que tuvieren derecho a la restitución pueden solicitarla, previa acreditación de su derecho conforme. Debe correrse vista al síndico y el fallido que se encontraba en posesión del bien al tiempo de la quiebra, en el caso de que éste hubiese interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra. Si no ha concluido el proceso de verificación de créditos, el juez puede exigir, de acuerdo con las circunstancias, que el peticionario preste caución suficiente (este sistema surge de la aplicación combinada de los arts. 138 y 188 de la ley 24.522 aplicables a dicha situación al no contarse con una reglamentación especifica en el ley 25.248).

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zo de veinte días para manifestar su opinión sobre la conveniencia o la resolución del contrato. En cambio, en la ley de leasing el plazo es de sesenta días y no se contempla que terceros u otros acreedores puedan hacerlo…” (48).

3. Incumplimiento en el leasing La ley 25.248 confiere al dador el derecho de resolver el contrato de leasing si el tomador no cumple su obligación de pagar los cánones que el contrato pone a su cargo. A tal fin la ley distingue según el objeto del contrato sea un inmueble o un bien mueble. Veamos: Resolución del contrato cuando el objeto es un inmueble En este caso el art. 20 de la ley 25.248 distingue tres situaciones, según los cánones pagados por el tomador. En todos los casos la norma prevé que la mora se produce automáticamente, es decir por el solo vencimiento de los plazos convenidos: - Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon total convenido: el dador puede demandar judicialmente el desalojo. En el juicio se debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con intereses y costas. Caso contrario el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite (49).

(48) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 169 y 170. (49) Queremos marcar una diferencia en el trámite que da la ley de leasing y lo previsto por los códigos de procedimiento provincial y nacional para el juicio de desalojo. En nuestra provincia el juicio de desalojo está enmarcado en los arts. 750 a 768, remitiendo al juicio abreviado en lo que hace al trámite (con las modificaciones precisas que le otorga el articulado nombrado), es decir que para contestar la demanda el plazo es de seis (6) días, a diferencia de la acción de desalojo específica de la ley que es de cinco (5) días. En el sistema de la ley especial, el régimen de excepciones está limitado al pago documento (en la ley procesal es posible probar el pago por confesión de la contraria), además se otorga la posibilidad de paralizar el trámite abonando los cánones debidos (no obstante, sí serán aplicables otras normas procedimentales de la ley adjetiva como, por ejemplo, lo relativo a las notificaciones de

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- Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartas partes (3/4) del canon convenido: El dador debe intimarlo (50) al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo. En el juicio, igual que en el caso anterior, se debe dar vista por cinco (5) días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado (51), o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus rios contractuales y legales. Caso contrario, el juez deberá disponer del lanzamiento sin más trámite. - Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas (3/4) partes del canon: El dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la recepción de la notificación, lo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con

la demanda). Finalmente, aunque la ley 25.248 no dice nada, consideramos apelable la sentencia, aunque no tendrá efecto suspensivo, y sólo podrá detenerse el mandamiento mediante medida cautelar de no innovar. En el régimen del Código Procesal Nacional, el art. 679 remitía al trámite del juicio sumario (arts. 686 a 497), hoy al haber sido derogado por ley 25.488, queda por aplicar el juicio sumarísimo, donde el plazo es el mismo que en la ley, con los puntos ya dichos respecto de las restantes diferencias entre el sistema de nuestra provincia y la ley de leasing. (50) En este supuesto y en el siguiente, aparece la necesidad de intimación previa del dador al fiador para que abone los pagos periódicos adeudados, aunque la ley no lo diga se debe recurrir a un medio fehaciente de notificación (carta documento es un método muy utilizado), y deberá ser acompañada en la demanda de desalojo que se entable ante la consecución de la conducta contumaz del tomador. (51) En este caso la ley no limita la probanza de lo pagado a la prueba documental (no dice pago documentado) lo cual nos podría llevar a plantear la duda de si son isibles otros medios de prueba. Creemos que no, que la ley debe interpretarse como un todo, resultado ilógico que aquí sea posible extender el proceso y permitir otras probanzas.

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intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador puede demandar el desalojo. En el juicio también se debe dar vista al tomador por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas (52). Resolución del contrato cuando el objeto es un bien mueble (53) Ante la mora del tomador (que se produce de pleno derecho al tratarse de una fecha cierta y determinada) en el pago de los cánones pactados, el dador debe intimarle el pago por un plazo no menor a cinco (5) días (54). Vencido ese plazo puede obtener judicialmente el inmediato secuestro del bien. Para ello deberá presentar el contrato inscripto y demostrar haber interpelado al tomador (55). Producido el secuestro (56), el contrato queda resuelto (57). El dador

(52) Aunque el inciso no lo diga, quedará siempre la posibilidad de probar documentalmente el pago de los cánones que se dicen adeudados. (53) ¿Quedará un vacío normativo para los bienes inmateriales que es posible dar en leasing (patentes, modelos industriales, marcas, software)? Aunque eso aparezca así, creemos que se debe aplicar lo prescripto para las cosas muebles (en lo que hace a las opciones y trámite), y arbitrar los medios procesales idóneos para cumplir con la finalidad de la ley, ejemplo: a más de exigir la cancelación de la anotación del contrato, retirar, en cuanto estén en manos del tomador, los productos a los cuales se les haya adicionado la marca dada en leasing, lo mismo que los bienes conseguidos mediante la aplicación de la patente o modelo industrial, o el hardware en el cual se halle implantado el software dado en leasing, con la devolución en un plazo fijado por el juez (que en todos los casos debe ser expedito) para la devolución a su legítimo propietario de tales objetos (materia prima, productos, computadores, etc.). (54) Nuevamente recalcamos la necesidad de que se trate de un medio fehaciente para no desvirtuar la celeridad que se le intenta imprimir a todos estos trámites. (55) Se ha intentado ver en este procedimiento, un supuesto similar al contemplado en el art. 39 del decr. ley 15.348/46 (secuestro del bien dado en prenda con registro), pero “… el ‘secuestro’ del inciso (a) del artículo 21 no presupone la misma situación jurídica que la descrita para el ‘secuestro prendario’. Por el contrario, en el caso de la figura prevista por la ley de leasing nos encontramos ante un bien cuya propiedad permanece en cabeza del dador, actor de la acción de secuestro… este secuestro tiene por finalidad no facilitar la venta de la cosa a los fines de cobrar un crédito sino, lisa y llanamente, a recuperar la tenencia de aquella…” (ALBOR, Christian F., “Vías de acción del dador en el leasing mobiliario”, en Bancos y Empresas, año 1, Nº 1º (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 90), no obstante esto, el secuestro procede in audita parte, sin que esto lesione el derecho de defensa de la contraria, sino que por el contrario, como se verá, goza de una acción donde podrá hacer valer sus prerrogativas. (56) Se ha planteado la posibilidad de que quien como tomador, notificado de la orden de secuestro y resolución del contrato, no pone el mismo a disposición del dador y/o autoridad

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puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro (“… el contrato de leasing habrá quedado resuelto como consecuencia de la acción de secuestro iniciada por el dador, no obstante lo cual con posterioridad a esta resolución el mismo dador podrá demandar el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. No se reclama una reparación de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolución contractual y el inicio del trámite de secuestro, sino que se demanda específicamente el cumplimiento de las obligaciones dinerarias no cumplidas…” (58)), la cláusula penal pactada (59) en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios (60), y la acción del tomador (61) si correspondieren.

pública, incurra en el delito de defraudación por retención indebida de bienes de terceros (art. 173 inc. 2 C.P.), y en el marco de la ley anterior, en sentido afirmativo respondió la jurisprudencia al resolver que: “… el prevenido no se halla justificado en forma alguna para eludir la responsabilidad que prima facie le corresponde en el delito que debe considerarse como defraudación por retención indebida…” (CNCrim.Correc., Sala VI, 1/7/97, “Said, Marcos H. s/ procesamiento”, E.D. 176-477). (57) En realidad, el contrato quedará resuelto desde la manda de secuestro, a partir de cuyo momento existe la obligación reconocida judicialmente de devolución; pero lo que quiere poner de resalto la norma es que los cánones seguirán corriendo hasta el momento mismo en que se lleve a cabo la desposesión al ex tomador. Asimismo en ese resolutorio deberá ordenarse la cancelación de la inscripción del contrato mediante el libramiento de oficio al registro pertinente. (58) ALBOR, Christian F., ob. cit., ps. 105 y 106. (59) Al fijarse la cláusula penal (arts. 655 y 656 C.C.) se da seguridad a la relación jurídica al tarifar los daños futuros otorgando previsibilidad. Sin embargo, de la misma manera en que es posible que los jueces la reduzcan cuando en el caso concreto se configuren en un abuso (art. 656 in fine incorporado por ley 17.711), es posible el reclamo del dañado cuando se proceda con dolo (en la formación o la ejecución) o se trate de daños que no pudieron contemplarse de ninguna manera al fijar la cláusula (aplicación del art. 186 C.Com.). (60) Repetimos que ésta puede existir aun cuando se haya fijado una cláusula penal en el contrato (ej.: art. 507 C.C., el dolo no es dispensable). (61) En un acertado comentario nos dice ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 114: “… la ley de leasing está previendo una acción ordinaria en cabeza del tomador mediante el cual éste podrá reclamar tanto los daños y perjuicios sufridos como eventualmente la nulidad del contrato de leasing, la falsedad de la notificación por cinco días prevista como requisito de la acción de secuestro, o la inexistencia de deuda por cánones… todo con las más amplias posibilidades de alegar y probar…”; con esta posibilidad que otorga la ley creemos que queda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del secuestro por

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Pero también es posible la resolución del contrato por incumplimiento del dador. En este sentido el contrato puede terminar también anticipadamente, en el caso de que sea aplicable su resolución, a instancia del tomador y fundado en el incumplimiento contractual del dador. Normalmente, el contrato de leasing preverá las causales de resolución que pueden invocar las partes o los incumplimientos que hacen viables esta vía. Tendríamos, por ejemplo, que la falta de entrega en tiempo y forma del bien objeto del contrato constituye un grave incumplimiento del dador que da derecho a la resolución del contrato por el lado de la otra parte.

4. Naturaleza de la acción Sobre la naturaleza jurídica de la acción que tendrá el dador, por un lado tenemos la relación del dador para con terceros, relación que es extraña al contrato de leasing pero que es recogida por la ley en el art. 13 (“… La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador. El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 21 inciso a) de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador…”), en este caso la acción es netamente real y reivindicatoria. Ahora bien, con relación al tomador, y más allá de las discusiones que puedan plantearse, consideramos que estamos ante una acción personal, fundada en el propio contrato de leasing. Fíjese que puede dar en leasing, aun aquel que no tenga la propiedad del bien, sino que es suficiente que el bien se encuentre “… a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él…” (62), y si se viera desde otro punto de vista se quitaría la posibilidad de reclamo directo por parte de este sujeto. Un problema distinto se planteará si se ha intervertido el título por el cual detentaba el tomador. En este caso, creemos, se suman las dos acciones (real y personal) en cabeza del dador-propietario.

violarse el derecho de defensa, y se da una justa protección a los principios de seguridad, celeridad y justicia. (62) Art. 5º inc. f.

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5. Pago Respecto del pago del canon, éste puede ser compulsivo o voluntario. Como ya lo analizamos ut supra, en el caso del leasing sobre inmuebles, una vez citado de desalojo, se puede paralizar el trámite procesal abonando las cuotas adeudadas; pero de no hacerlo, la ley prevé que producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente (63). En el caso de tratarse de un leasing sobre bienes que no sean inmuebles (muebles e inmateriales), si el dador no desea recurrir a la vía del secuestro, tiene la posibilidad de accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (64); si así se hubiere con-

(63) Art. 20 inc. d. (64) Se produce la caducidad de los plazos pactados (algo que ya aparecía contemplado en el Código de Vélez, arts. 572, 753 y 754, referidos a la falencia del deudor, aunque aquí tenemos la diferencia fundamental del acuerdo previo), existiendo el presupuesto legal, que engloba a los dos incisos del art. 21, de atraso en los cánones debidos. No hará falta aquí intimación previa alguna desde que la mora es automática y la ley no lo exige en el caso específico. Queda la duda de que podrá reclamarse. Recordemos que el precio del canon se constituía en parte por la financiación que se daba, es decir el diferimiento en el tiempo del pago de las cuotas, un verdadero interés compensatorio que no tendría razón de ser si dicho plazo ya no existe. Al respecto, el Tribunal Superior de nuestra provincia tiene resuelto para los supuestos de caducidad de plazos y los intereses compensatorios: “… si los intereses lucrativos sólo pueden ser exigidos por el acreedor en la medida en que transcurran los períodos de tiempo previstos para la restitución del dinero prestado, cuando en un contrato de mutuo dinerario se ha pactado la caducidad de los plazos para el supuesto de incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas por el deudor, la falta de cumplimiento genera en el polo pasivo de la relación jurídica una doble consecuencia: por un lado el deudor pierde el beneficio del plazo; pero, por el otro y como contrapartida, cesa su obligación de afrontar el pago de los intereses compensatorios futuros aún no devengados por cuanto el plazo inicuamente concedido ya no existe…” (T.S.J.Cba., Sala Civil y Comercial, 29/11/04, “Banco Roela S.A. c/ Layus, Rodolfo E. y otros”, Actualidad Jurídica de Córdoba, Nº 68, p. 4231), doctrina que consideramos aplicable al supuesto en consideración en lo que hace a los cánones no devengados y desde el momento de su efectivo pago; de tal manera deberá restarseles su componente de interés.

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venido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus rios (65). En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra (66), o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente (67). En el juicio ejecutivo puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato (68).

(65) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; estamos ante una cláusula eventual, que por encontrarnos en contratos estandarizados, es de normal, y casi segura, inclusión. Respecto de los elementos necesarios para la presentación, la ley sólo exige la presentación del contrato “inscripto” y sus rios. Esta inscripción ya dijimos que tenía por único fin oponer la operación a terceros, por lo que no será un requisito sine qua non para el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que sí será necesario es la preparación de la vía ejecutiva citándose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no estuviese concluido en escritura pública). Respecto de los rios, más allá de las dudas que se presentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otras condiciones que puedan agregar las partes como requisitos para el inicio de la acción (no es raro encontrar en dichos contratos la necesidad de intimación previa). (66) En este supuesto estamos ante un contrato de leasing ya resuelto, porque al vencer el plazo y no haber hecho uso de la opción de compra el tomador, éste ya no tiene un título legitimo para detentar el bien. Queda por considerar si es aplicable el primer inciso del art. 21 en cuanto a la posibilidad de exigir el pago del “canon” hasta tanto se produzca el secuestro efectivo del bien o su puesta a disposición. (67) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124: “… el dador que ejecuta al tomador las sumas de dinero que éste le adeuda en razón del leasing puede asegurar el cumplimiento de la sentencia de ejecución que eventualmente obtenga mediante la solicitud el juez de una medida cautelar de secuestro del bien en cuestión… el secuestro del bien no implicará la recuperación de la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deberá ser sometido al procedimiento judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales…”. (68) Para despejar dudas sobre la validez de la notificación cursada a este domicilio, será necesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrado por instrumento público, de otra manera, para su reconocimiento será necesario que la citación se lleve a cabo en el domicilio real del demandado si estamos en el régimen de la Nación (plenarios: “Casa Testai S.R.L.” y “Herbath”). En nuestra provincia, consideramos mejor aplicada la doctrina del domicilio constituido, que lo ite aun en aquellos casos de instrumento privado, “… resulta plenamente válida la citación de comparendo del demandado efectuada en el domicilio contractual establecido por las partes, y a ello se agregó que la validez de la citación se mantenía aun cuando tal domicilio especial hubiere sido constituido en instrumento privado…” (T.S.J. Cba., Sala Civil y Comercial, 25/11/03, “Soriano, Luis A. y otra c/ Hitt, Ernesto F. y otros”).

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Jurisprudencia CNCom., 31/10/07, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Rodríguez, Aníbal”, inédito. “El juicio de secuestro, que en el caso tuvo como exclusiva y excluyente finalidad obtener la restitución de bienes que nunca dejaron de pertenecer al acreedor, lo que lo diferencia del secuestro prendario, carece de vinculación directa o aun mediata con la demanda de cobro de los alquileres adeudados, por lo que no interrumpe la prescripción para el ejercicio de esta acción”. “Si un mismo título confiere la posibilidad de ejercitar dos acciones -en el caso, según ley 25.248: a) obtener el inmediato secuestro del bien y promover ejecución por el cobro del canon devengado hasta la efectivización del secuestro, o b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente-, el efecto interruptivo producido por la demanda no se extiende de una acción a otra si difieren en la causa petendi, el objeto o en ambos elementos, aun cuando pudiere existir afinidad entre ambas (Salas-Trigo Represas, Código Civil anotado, Bs. As., 1987, t. 3, p. 315, apartado 5 y jurisp. cit. en nota 2); la demanda tiene efecto interruptivo sólo en la medida del derecho ejercido (Luis Moisset de Espanés, Interrupción de la prescripción por demanda, Cba., 1968, ps. 64/65; CApel. Rosario, Sala 3, 20/12/46, L.L. 45-399; CNAT, Sala V, 30/6/88, “Zaidam, Salomón c/ Grinberg, Argentina I. s/ despido”; id., Sala VIII, 12/7/96, “Isetta, Juan c/ Banco de Corrientes S.A. s/ despido”)”. “En consecuencia, juzga la Sala que la actuación desplegada en el pedido de secuestro no puede hacerse valer para interrumpir la prescripción de la acción que motivó este cobro ejecutivo”.

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CAPITULO 18

Tarjetas de crédito y fideicomiso A. T ARJETA DE CRÉDITO : 1. Generalidades 2. Denominación, 3. Concepto. 4. Función económica. 5. Origen, 6. Naturaleza jurídica. 7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes. 8. Autoridad de aplicación. 9. Evaluación del sistema. B. F IDEICOMISO : 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3. Partes. a. Fiduciante, b. Beneficiario. c. Fiduciario. 4. Objeto. 5. Forma. 6. Contenido. 7. Clases. 8. Efectos. 9. Extinción, 10. Cese del fiduciario. 11. Sustitución. 12. Derechos y obligaciones del fiduciario. 13. Fideicomiso financiero. Régimen especial.

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A. Tarjeta de crédito 1. Generalidades Hablar de tarjeta de crédito resulta algo tan común en su uso que en muchos casos aparece como sobreabundante. Es que, especialmente en los últimos años, su manejo se ha extendido en toda la sociedad, particularmente, por la posibilidad que se otorga de realizar pagos sin intereses. Sin embargo, la complejidad de este sistema es alta, intervienen en él varios sujetos que terminan conformando lo que es la “operación” de tarjeta de crédito, tanto que nuestra ley habla de “Sistema de Tarjeta de Crédito” (1). Veamos. Tenemos a los siguientes sujetos intervinientes en el sistema según la L.T.C.: - Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas de crédito, o que hace efectivo el pago. - Titular de tarjeta de crédito: aquel que está habilitado para el uso de la tarjeta de crédito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por él. - , titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquel que está autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta de crédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas características que al titular. - Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crédito.

(1) Las entidades financieras actúan en este sistema de dos maneras distintas, o bien como sociedad emisora (junto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o como representantes y mandatarias de organizaciones internacionales, como por ejemplo, Visa.

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Pero pueden existir otros sujetos que no aparecen en dicha enumeración: - Empresa titular de la franquicia: es una empresa comercial especializada en la emisión de tarjetas de crédito, que surgió en la mayoría de los casos como tarjeta de compra dentro del propio negocio y que posteriormente se expandió, lo que lleva al empresario a requerir la ayuda de entidades financieras especializadas, ya sea para su colocación y cobro, o para su extensión a países donde no cuenta con la infraestructura necesaria. Esto se ve bastante mal enfocado en el texto argentino, donde el art. 23 llama “emisor” al banco que se relaciona como representante de éste. - Fiador del : es un requisito genérico en estos contratos de adhesión a cláusulas generales, la presencia de un tercero garante del y sus extensiones, para emitir la tarjeta en cuestión. Todos estos sujetos se hallan interrelacionados entre sí. La actual L.T.C. centra su atención especialmente en la relación emisor/, regulando algo del vínculo proveedor/emisor y sin decir absolutamente nada de la relación que puede existir entre el emisor de la tarjeta y su colocador (cuando dichas figuras aparecen separadas). De todas maneras “... se trata de una típica negociación masiva, pues... para su funcionamiento se necesita de un número mínimo de s y de comercios que adhieran al régimen...” (2), de allí la importancia de que los contratos sean previamente verificados por la autoridad de contralor para otorgarle validez (arts. 7º inc. d y 38) (2).

2. Denominación El elemento material resultante de este contrato ha sido objeto de distintos nombres o denominaciones según el tiempo y lugar en que se mire, así se las ha llamado carnet de crédito, tarjeta de compra, etc. Según el art. 4º de la ley 25.065 (4), en nuestro país se denomina tarjeta de crédito, la cual pasa a ser el

(2) FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Bs. As., 1993, p. 573. (3) Aunque dicha aprobación no los deja exentos del control judicial a posteriori. Aunque su no aprobación tampoco los nulificará, sino que solamente les quitará fuerza ejecutiva. (4) Cuyas disposiciones son de orden público (art. 57).

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“... instrumento material de identificación del , que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor”, de tal manera se intenta diferenciar de otros instrumentos como son la tarjeta de compra (aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales), y la tarjeta de débito (material que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, sus importes sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular), institutos que no son alcanzados en principio por el mencionado texto legal (5).

3. Concepto La tarjeta de crédito se ha definido diciendo que es un “... documento nominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor...” (6), sin embargo, no es sólo el “plástico” lo que se debe conceptualizar; muy por el contrario, nos encontramos con una relación de suma complejidad en la cual pueden llegar a tener hasta cuatro polos, tres de los cuales son esenciales (7). Este verdadero sistema aparece definido en el art. 1º de la ley argentina sobre la materia al decir que es un “... conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e

(5) Art. 56: “Tarjetas de compra exclusivas y de débito. Cuando las tarjetas de compra exclusivas o de débito estén relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crédito, le serán aplicables las disposiciones de la presente ley”. (6) FARINA, Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definición no varía demasiado de la que surgió posteriormente de la ley 25.065 (art. 4º ya visto). La jurisprudencia también se ha referido a ella como “... documentos mercantiles impropios de naturaleza probatoria de vínculos contractuales...” (ver Actualidad Jurídica de Córdoba - General, Nº 82, p. 5190 y ss.). (7) La presencia de distintos sujetos ocupando la posición de colocador y emisor, agrega una relación contractual más al sistema, siendo hoy lo más usual.

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instituciones adheridos. b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato. c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del en los términos pactados” (8); dicha conceptualización del sistema atiende a su finalidad crediticia, especialmente dirigido a la relación de consumo y en dichos términos debe entenderse.

4. Función económica Se dice que la tarjeta de crédito y el sistema que ella implica, envuelven una triple función económica (9): - De crédito: consideramos ésta como la función más importante del sistema (sin perjuicio de las que posteriormente se analizarán), su finalidad y razón de ser. Este instrumento de crédito se dispara en varios sentidos por cuanto el ve diferida la entrega de efectivo por la realización de una compra, en un lugar con el que directamente no tenía ninguna relación y, por lo tanto, en principio no gozaba de crédito; por otro lado, el proveedor otorga un crédito (10) al propio emisor de la tarjeta al ver diferido su cobro a lo dispuesto en el contrato de adhesión al sistema. - De pago: en cuanto su titular (o las extensiones autorizadas por él) mediante la utilización de la tarjeta cancela deudas en los negocios adheridos al sistema. Y tanto es así que el art. 45 dice que el titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadería o servicio aun cuando el emisor no abonará al proveedor.

(8) Esta definición ha sido objeto de críticas en duros términos por parte del Dr. Martorell al decir que “... se desprende que al legislador lo único que le ha importado contemplar es un vínculo bipolar: la relación entre el ‘emisor’ del plástico y el ...” (MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 2000, p. 510). (9) ROMERO DÍAZ, José I., Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs. As., 1996, p. 400. (10) No negamos, ni somos inocentes al formular esto ya que somos conscientes de los abusos que se suelen presentar por parte de las empresas emisoras para con los negocios, los cuales ven diferidas sus acreencias sin posibilidad de plantear otras cláusulas contractuales, más allá de que se trate de instrumentos aprobados por la autoridad de contralor (art. 38 L.T.C.).

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- De garantía: en cuanto el proveedor puede exigir el pago al emisor de la tarjeta de las compras realizadas por el habilitado, con la mera presentación de los cupones firmados por éste, y controlando la identidad del cliente y la vigencia de la tarjeta y el límite de su crédito (11).

5. Origen Sobre el origen de la tarjeta de crédito, podemos ubicarla en la conocida anécdota de John Davison Rockefeller (conocido como el hombre más rico de todos los tiempos), el cual mediante la simple entrega de sus tarjetas personales obtenía crédito de los negocios a los que concurría, tarjetas que eran pagadas a su simple presentación en sus oficinas (12). Dicha mecánica se institucionaliza en el siglo XX en Estados Unidos (13), alcanzando su total expansión en la segunda mitad de dicho siglo mediante la participación de instituciones bancarias, convirtiéndose en una relación triangular ya que el emisor y el proveedor se disocian En nuestro país comenzó la implementación de ese instrumento durante la década del sesenta; primero mediante la oferta de tarjetas emitidas en EE.UU., y luego con el establecimiento local de sucursales de las emisoras.

6. Naturaleza jurídica Al tratarse de un sistema de contratos coligados (14), podemos decir que se trata de una operación de crédito, pero si se analiza más detalladamente la

(11) Ver CNCom., SAla B, 6/12/02, “Gómez, Carlos c/ Argencard S.A. y Citibank NA”, citado en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 45. (12) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamara ya en el siglo XX. (13) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daban dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a ellos. Tal fue el caso de la Diner´s Club, que comenzó utilizándose para realizar pagos en restaurantes. El Dr. Romero Díaz ubica como movimiento institucionalizado primigenio, la utilización de tarjetas que se otorgaban dentro de los hoteles para que los huéspedes atendieran sus gastos en él mientras durase su estadía (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 401). (14) CNCom., Sala B, 31/6/05, “Hilgenberg, Olga S. y otro c/ Visa Argentina S.A. y otro”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 82, p. 5190 y ss

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relación emisor/, y se lo ve dentro de los distintos tipos de contratos de préstamo, podemos ubicarlo como una apertura de crédito (15) abierto en favor del adherente, obligándose el emisor a abonar los gastos realizados hasta un tope máximo por un tiempo límite (16), pero agregándosele que sólo a las deudas contraídas con sujetos predeterminados, lo cual limita el ámbito de actuación de esta “apertura”. Por otra parte, la operatoria de tarjeta de crédito (con todos los sujetos intervinientes y relacionados por contratos autónomos orientados hacia un mismo fin) constituye una figura compleja (17), al haber un haz de relaciones que unen de distinto modo a: emisor/, proveedor/emisor (18), proveedor/ (19), colocador/emisor (20), etc., las cuales no se encuentran todas recogidas en la ley, pero que de todas maneras se ve su unión a través de distintas normas (21).

7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes La mecánica de la operación, ya dijimos que involucra distintos contratos y sujetos, por lo tanto también distintos tiempos. Por ello son distintos los derechos y obligaciones que surgen de dicha actuación. - Relación entidad emisora-entidad financiera: ya expresamos que se trata de un contrato empresario. En general, el banco actúa como

(15) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005, t. II (Contratos bancarios), p. 480. (16) Si ese tope máximo no es sobrepasado se acredita nuevamente el monto hasta que una de las partes decida dar por terminado éste (modalidad que se asemejaría al revolving ya visto) (17) FARINA, Juan M. , ob. cit., ps. 572 y 573. (18) Algunos ven aquí un contrato que se encuadra o bien en una estipulación en favor de terceros (lo s de las tarjetas), o una promesa de cesión (lo que lleva a considerarlo un contrato normativo), pero se califica como un contrato empresario sui generis. (19) Se tratara de un contrato común, de compraventa o locación generalmente, que en la mayoría de los casos se haya encuadrado en una relación de consumo. (20) Este es un claro contrato de empresas que se podrá presentar ya sea bajo la forma de un mandato o de una franquicia según la relación que se plantee entre las partes. (21) Los arts. 43 a 45 son claros en este sentido, especialmente, el art. 44 que permite al emisor dar por rescindido el contrato con el proveedor cuando éste incumple su prestación para con el .

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contraprestación por el pago de un “canon” periódico, libremente fijado entre partes, obligándose a colocar y gestionar el manejo de los plásticos en sí, sin que en ningún momento pierda control sobre la actividad la emisora y, por lo tanto, no se pueda desligar de su responsabilidad. En general, y siguiendo la metodología de la ley argentina, no diferenciaremos entre estos sujetos, ni nos explayaremos sobre su relación particular. - Relación emisor-: esta es la relación jurídica en donde con mayor claridad se ve la función de crédito de toda la operación. Sobre el momento de su inicio hay que aclarar que se perfecciona mediante la firma del contrato, siendo la entrega de la tarjeta el primer acto de cumplimiento de las obligaciones por parte del emisor (22), se trata pues de un contrato consensual, que debe ser redactado claramente y con tipografía fácilmente legible en ejemplares para todas las partes (incluido fiador y autorizados), donde las cláusulas que generen responsabilidad para el titular adherente estén redactadas mediante el empleo de caracteres destacados o subrayados (23).

(22) Se aplicarán por tal motivo el régimen de las obligaciones de dar y no de hacer a esta primigenia obligación de la entidad emisora y, en tal sentido, debe interpretarse el art. 8º de la L.T.C. En contra, ver MUGUILLO, Roberto A., “Responsabilidad de la banca frente al de tarjeta de crédito”, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425. (23) Dicho contrato debe contener: plazo de vigencia especificando comienzo y cese de la relación (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactarse su prórroga automática). Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular; porcentual de montos mínimos de pago conforme con las operaciones efectuadas. Montos máximos de compras o locaciones, obras o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatorios (el límite de los intereses compensatorios no podrá superar en más del 25% a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales, en caso de emisores no bancarios el límite de los intereses compensatorios no podrá superar en más del 25% al promedio de tasas para operaciones de préstamos personales publicados B.C.R.A.) y punitorios (sólo procederá la aplicación de intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mínimos indicados en el resumen enviado por el emisor, no podrán superar en más del 50% a la efectivamente aplicada en concepto de interés compensatorio, los intereses punitorios no serán capitalizables). Fecha de cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos istrativos o de permanencia en el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción de tarjetas. Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdida o sustracción de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Las comisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en efectivo. Consecuencias de la mora (además de la existencia de los intereses moratorios). Una declaración en el sentido de que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crédito

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De este contrato surge una serie de obligaciones para las partes, y más allá de las comunes (como ser la obligación del cliente de abonar los saldos (24) con más sus gastos e intereses y del emisor de procurar la posibilidad de la utilización de la tarjeta de acuerdo a lo pactado (25)), queremos detenernos en la emisión del “Resumen”. Su confección y envío en forma mensual al titular (26), es una de las obligaciones básicas de la emisora; debe ser remitido al domicilio (27) informado por él y contener: datos identificatorios del emisor (28), del titular y autorizados adicionales; la fecha de cierre contable del resumen actual y del cierre posterior; las operaciones realizadas (29); fecha de vencimiento del pago actual, anterior y posterior; monto hasta el cual el emisor otorga crédito; tasa de interés compensatorio y fecha a partir de la cual se aplica, igualmente para los intereses punitorios; monto del pago mínimo que excluye la aplicación de intereses punitorios; monto adeudado por el o los períodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los intereses devengados con expresa prohibición de la capitalización de los intereses; monto y concepto detallados de todos los gastos a cargo del titular, plazo para cuestionar el resumen en lugar visible y caracteres destacados. El resumen podrá ser cuestionado por

son debidos y deben ser abonados contra recepción de un resumen periódico correspondiente a dicha tarjeta. Causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato. (24) Algo destacable en esta materia es lo normado por el art. 31 en cuanto dispone que las operaciones se realicen en moneda extranjera, el titular podrá cancelar sus saldos en la moneda extranjera o en la de curso legal en el territorio de la República al valor al tiempo del efectivo pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno más que el que realiza por la diferencia de cotización el Banco Central. (25) Una obligación que despertó mucha polémica en su momento (especialmente luego del dictado de la ley 25.326 o de habeas data) fue la prohibición que tenía tal sujeto de informar a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Hoy la C.S.J.N., se ha pronunciado por la derogación tácita de esta obligación (6/3/07, “Organización Veraz S.A. c/ E.N.P.E.N.-M.E. y O.S.P.”, Actualidad Jurídica de Córdoba - General, Nº 123, ps. 8093 a 8106). (26) Con una anticipación mínima de cinco días anteriores al vencimiento de su obligación de pago. (27) Se prevé la posibilidad de que se trate de una dirección de correo electrónico. (28) Y de la entidad bancaria que actué con el según el caso. (29) A saber: fecha en que se realizó cada operación, número de identificación de la constancia con que se instrumentó la operación de identificación del proveedor, e importe de cada operación.

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el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni a los fiadores) dentro de los 30 días de recibido (30), detallando claramente el error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro de los 15 días siguientes (31), deberá corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación. Dadas las explicaciones por el emisor, el titular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 días de recibidas. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entenderán tácitamente aceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones otorgadas por el emisor, este último deberá resolver la cuestión en forma fundada en el plazo de 10 días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la acción judicial para ambas partes (32). Mientras dure el procedimiento de impugnación, el emisor no podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no cuestionados de la liquidación (33). Por los saldos adeudados, el emisor podrá preparar la vía ejecutiva contra el titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisión de la tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompañar declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravío o sustracción de la respectiva tarjeta, ni impugnación del resumen. De no cumplirse con estos requisitos, sólo se podrá accionar por vía ordinaria.

(30) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 507 dice: “... si el titular no impugna el resumen en tiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado... de todos modos tal reconocimiento tácito no impide la impugnación fundada mediante ejercicio de la correspondiente acción judicial...”; en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia provincial, excluyendo aplicaciones de intereses excesivos aun con aceptación expresa de éstos (ver Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 71, p. 4453 y ss.). (31) El plazo de corrección se ampliará a 60 días en las operaciones realizadas en el exterior. (32) Siendo competentes los jueces del domicilio del titular y del fiador (si la acción se dirige hacia los dos, tiene primacía el del domicilio del titular), y prescribiendo las acciones ejecutivas al año y las ordinarias a los tres. (33) El pago del mínimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnación o mientras se sustancia éste, no implica la aceptación del resumen practicado por el emisor.

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- Relación emisor-proveedor: la entidad emisora, para lograr la comercialización de la tarjeta debe brindar al una serie de negocios en las cuales podrá utilizarla; éstos se adhieren al sistema firmando un contrato (34) por el cual se obligan a recibir la tarjeta como mecanismo para el saldo de las deudas que asuman los clientes particulares con ellos. Dicha relación se encuentra regulada específicamente en los arts. 32 a 38 y 40, de los cuales se deriva que: - El emisor, sin cargo, deberá suministrar a los proveedores todos los materiales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas sobre los s del sistema; también el régimen sobre pérdidas o sustracciones a los cuales están sujetos en garantía de sus derechos; las cancelaciones de tarjetas; deberá informar inmediatamente a los proveedores sobre las cancelaciones de tarjetas de crédito antes de su vencimiento sin importar la causa (la falta de dicha información no perjudicará los derechos del proveedor) (35). Por su parte, el proveedor está obligado a aceptar las tarjetas de crédito que cumplan con las disposiciones legales; verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta de crédito que se le presente; no efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjeta; solicitar autorización en todos los casos (36); deberá confrontar la firma registrada con la que el coloque en el cupón de venta respectivo y completar los datos pertinentes.

(34) El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deberá ser aprobado por la autoridad de aplicación y contendrá como mínimo: plazo de vigencia (por tratarse de un contrato de duración, aunque un contrato que se establezca sine die será posible si se pactan mecanismos de rescisión en poder de ambas partes con un preaviso suficiente); topes máximos por operación de la tarjeta de que se trate (esto último hace referencia a los distintos tipos de tarjeta que puede emitir un mismo sujeto, y al límite de crédito con que contará su ); determinación del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo (el emisor no podrá fijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios y en ningún caso efectuará descuentos ni aplicará cargos, superiores a un 3% sobre las liquidaciones presentadas por el proveedor); las obligaciones que surgen de la L.T.C., plazo y requisitos para la presentación de las liquidaciones, tipo de comprobantes a presentar de las operaciones realizadas, obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta. (35) Los emisores instrumentarán terminales electrónicas de consulta para los proveedores. En todo caso es un deber de colaboración del comerciante proveedor denunciar toda irregularidad que se presente en la utilización del “plástico” y retener la tarjeta presentada y que según la información brindada por el emisor, se encuentre cancelada por cualquier motivo. (36) Obligación escasamente cumplida en general.

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- Siendo la obligación básica del emisor con el proveedor el abonar las compras o locaciones realizadas por el , el atraso o su cumplimiento efectivo diferido (utilización de cheques u otros valores que posterguen realmente el pago efectivo), devengarán un interés igual al compensatorio o por financiación cobrados a los titulares por cada día de demora en la efectiva cancelación o acreditación del pago al proveedor. - Las transgresiones a la regulación vigente (37) serán inoponibles al proveedor, si el emisor hubiera cobrado del titular los importes cuestionados, impidiéndose de tal manera que el sujeto emisor obtenga un enriquecimiento incausado (38). - El proveedor podrá preparar la vía ejecutiva contra el emisor pidiendo el reconocimiento judicial del contrato con el emisor para operar en el sistema; las constancias de la presentación de las operaciones que dan origen al saldo acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar firmadas si éstas se han formalizado por medios indubitables; copia de la liquidación presentada al emisor con constancia de recepción, si ella se efectuó. Al igual que en el supuesto de la relación emisor-, de negarse la autenticidad de uno de estos instrumentos caduca esta vía y queda latente la ordinaria (en todos los casos es competente el juez del domicilio del proveedor). - Relación proveedor-: esta relación está regida por el derecho común, estableciendo la L.T.C. que el emisor es ajeno a las controversias entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas (39) salvo que promoviera los productos o al proveedor. Eso en el caso concreto puede ser de difícil dilucidación, y los autores en una búsqueda por determinar qué se debe entender por tales verbos han dicho que “... es adelantar un apoyo... induciendo al a su contratación... la responsabilidad deviene sobre la entidad emisora o entidad bancaria por estar otorgando al proveedor o producto una suerte de ‘aval’ del mismo, y si está promocionándolo debe entenderse que lo es por tener razonable conocimiento del mismo...” (40).

(37) Por ejemplo, no controlar el límite de crédito de la tarjeta cuando ésta es excedida, o su vigencia o la legitimación del . (38) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 525. (39) No obstante que como dijimos puede ser el incumplimiento del proveedor para con el , causa de la resolución del contrato por parte del emisor. (40) MUGUILLO, Roberto A., ob. cit., p. 443.

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8. Autoridad de aplicación Respecto de este tema, la ley actual establece una disociación entre los distintos sujetos controlantes de la operatoria; esta pluralidad de sujetos debe ser complementaria y no excluyente una de la otra, ya que se trata de una operación compleja pero siempre con la misma finalidad. Son las autoridades: - El Banco Central de la República Argentina, en todas las cuestiones que versen sobre aspectos financieros. No debe perderse de vista que el art. 47 inc. e) de la Carta Orgánica del Banco Central, pone en cabeza de la Superintendencia la obligación de aplicar las disposiciones legales que dicte el directorio del Central sobre la materia. - La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía y Producción, en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos comerciales, pudiendo dictar las respectivas normas reglamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento sobre su cumplimiento. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de los hechos sometidos a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en su caso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades. Sin perjuicio de ello, la autoridad de aplicación nacional podrá actuar concurrentemente aunque las presuntas infracciones ocurran sólo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las provincias.

9. Evaluación del sistema Haciendo nuestras las palabras del maestro Romero podemos decir que “... el sistema puede ser mirado desde dos puntos de vista... analizándolo como negocio, el sistema de tarjetas de crédito... constituye una operatoria rentable que proporciona crédito y agiliza las negociaciones; donde presenta falencias es en los aspectos individuales, sobre todo en la dificultad de promover acciones para la cobranza por mora, para acreditar las deudas, la morosidad, etc...” (41). Una de las principales críti-

(41) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 402. Ni qué hablar de las duras críticas vertidas por el Dr. Martorell al texto de la ley 25.065, que al comenzar su análisis se despacha con palabras

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cas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea que para iniciar la vía ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintos instrumentos (contratos, resúmenes, etc.) y declaraciones juradas (42), sumado esto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecutarlos mediante la emisión del título del art. 793 C.Com. (43). Todo esto desencadena en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una forma eficaz sea en la práctica imposible (44), siendo un resultado contraproducente para el sistema, encareciendo el crédito.

B. Fideicomiso 1. Antecedentes El fideicomiso es una figura de vieja data que ha sido reconocida tanto por el derecho latino como por el derecho anglosajón. Dentro del primero tenemos al derecho romano, en el cual las instituciones de la fiducia (45) y el fideicomisario testamentario (46) eran figuras ampliamente conocidas. Pero es en el derecho anglosajón donde esta figura se asemeja más a la actual configuración. Comenzó como una forma de evitar confiscaciones por parte de los reyes, cuando los señores feudales se alzaban contra esto y eran derrotados;

contundentes diciendo que “... nos hallamos ante una nueva y lastimosa ‘oportunidad perdida’, en tanto y en cuanto nuevamente se cayó... en una ‘chapuza’, legislando mal, de modo incompleto y con una técnica jurídica lamentable...” (MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 508). (42) Ver arts. 39 y 40. (43) Ver art. 42, especialmente porque, en muchos casos, se aplica de mala manera, en el sentido de que lo que la norma prohíbe no es toda acción de cobro mediante este sistema, sino que condena la apertura de la cuenta corriente con ese solo fin. Lamentablemente, en algunos estrados, esto se aplica a todo tipo de saldo deudor de cuenta corriente. (44) En general se termina recurriendo a la preparación de la vía ejecutiva mediante el reconocimiento de la firma o directamente al juicio abreviado. (45) Tenía múltiples funciones, una de las cuales era la garantía, y básicamente consistía en transmitir la propiedad de una cosa que sería devuelta al ocurrir un hecho determinado (ej., pago de la deuda). (46) Que buscaba evitar las inhabilidades para heredar o ser legatario.

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para que su familia pudiera seguir gozando de los bienes los transmitía a un tercero para que adquiriera la propiedad de ellos pero utilizándolos en favor de éstos, de allí que se diga que sus padres sean el dolo y el miedo, y su institutriz, la confianza (47). Ya en nuestro país, Vélez se refirió expresamente al dominio fiduciario en los arts. 2661 y 2662 (existiendo otras normas que hacen referencia a dicho instituto como son los arts. 2841, 3730, etc.), aunque era escasamente utilizado. Actualmente rige la ley 24.441 (titulada: financiamiento de la vivienda y la construcción). Sobre su naturaleza jurídica se han debatido distintas teorías: del negocio abstracto, del negocio indirecto, del negocio simulado, del mandato, del trust, del patrimonio de afectación, de la fiducia, etc. (48), inclinándonos por esta última por tratarse de una transmisión de derechos reales subordinada a la finalidad de amparar y satisfacer derechos personales, lo que fundamenta la existencia del mentado derecho sobre las cosas (49).

2. Concepto El fideicomiso es el negocio a través del cual un sujeto transmite la propiedad de ciertos bienes, determinados o determinables, a otro sujeto, con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado, con obligación de transmitirlos al finalizar el pacto. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza. Para que el contrato tenga virtualidad jurídica, entonces, se requiere la presencia del fiduciante y del fiduciario (50), apareciendo las figuras del bene-

(47) López de ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte Especial (4), Zavalía, Bs. As., 2003, t. V, p. 727. (48) Ver BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 521 a 524. (49) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, 5ª ed., 2ª reimp., Legis, Bogotá, 2004, p. 835. (50) Ello no obsta a que, en caso de cesación de este último, se apele al procedimiento de sustitución previsto en la misma ley (arts. 4º inc. e, y 10).

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ficiario y el fideicomisario como electos propios de la ejecución del contrato, y que en caso de no estar identificados, será considerado tal el fiduciante. La aceptación del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurídica, sí se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en caso de no existir al momento de la celebración, que consten los datos que permitan su futura individualización. Se puede constituir ya sea por contrato o por disposición de última voluntad (en cuyo caso la transmisión al fideicomisario no puede estar condicionada a la muerte del fiduciario) Cuando se constituye por contrato, éste tiene las siguientes características (51): - Nominado y típico: hoy es más que claro que se trata de un contrato típico con una regulación específica. - Bilateral: surgen obligaciones recíprocas para fiduciante y fiduciario - Consensual: desde la misma celebración del contrato, las partes tienen obligaciones a su cargo. En especial, la del fiduciante de entregar los bienes que formarán parte del fideicomiso. - No formal: el contrato de fideicomiso no tiene una forma determinada (sí un contenido como se verá), aunque para los bienes que se transmitan por él hará falta cumplir con los requisitos de cada clase para la oponibilidad de la transferencia a terceros. - Normalmente oneroso: salvo pacto en contrario, el fiduciario tiene derecho a exigir una remuneración por su tarea. - De duración: se trata de un contrato destinado a durar hasta el cumplimiento de una condición o plazo, que tiene un tope máximo de 30 años (salvo que su beneficiario sea un incapaz, en cuyo caso podrá extenderse por toda la vida de éste). - Unitario: se integra con la transmisión del derecho real de propiedad fiduciaria por un lado, y la limitación personal a la actuación de las partes en vista del cumplimiento del fin del negocio. - De confianza: es un negocio de confianza en el sentido de que se transmite a un tercero una masa de bienes para que éste los istre y su producido sea entregado a un beneficiario.

(51) VILLEGAS, Carlos G. , ob. cit., ps. 559 y 560.

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- De colaboración: el carácter durable de la relación que tiene, así como los vaivenes que se pueden dar requiere de la colaboración permanente de todos los polos que conforman el fideicomiso.

3. Partes El contrato se completa con el acuerdo de voluntades de dos sujetos, el fiduciante y el fiduciario; sin embargo, su esencia es que el segundo istre una serie de bienes en favor de un tercero, y que dichos bienes, que nunca pasan a formar parte del fiduciario, pasen al finalizar el contrato a poder del fideicomisario. Por existir esta multiplicidad de sujetos (52) y remarcando qué partes propiamente dichas son el fiduciante y el fiduciario, los analizaremos seguidamente.

a. Fiduciante El fiduciante (o fideicomitente o instituyente o constituyente) es la persona que transmite los bienes al fiduciario (o fideicomitido), que es quien recibe los bienes en propiedad fiduciaria. Puede ser cualquier persona física o jurídica, y hasta ocupar las posiciones de beneficiario y fideicomisario (no la de fiduciario), bastando que cuente con la capacidad genérica para disponer de sus bienes a transmitir. - Son sus derechos: individualizar los bienes que se dan en fideicomiso (incluso el método a seguir para la inclusión de nuevos bienes), señalar su finalidad, designando al fiduciario, beneficiario y fideicomisario; cuidar que el fiduciario cumpla con sus obligaciones, solicitando su remoción en caso de incumplimiento (art. 9 inc. a); proponer nuevo fiduciario si éste por cualquier causa cesa en sus funciones; exigir del beneficiario la contraprestación pro-

(52) Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el beneficiario, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria y el fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son partes del contrato; sus respectivas posiciones jurídicas quedan amparadas por las estipulaciones en favor de terceros del art. 504 C.C..

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metida; ejercer las acciones de protección y recuperación de los bienes en sustitución del fiduciario (art. 18); revocar el fideicomiso si se previó tal facultad en el contrato (no tiene efectos retroactivos). - Por su parte tiene que cumplir con: transmitir los bienes objetos del negocio; reembolsar los gastos en que incurra el fiduciario en cumplimiento del fideicomiso, abonándole la contraprestación prometida.

b. Beneficiario Es aquella persona en favor de quien se constituye el fideicomiso (en realidad más que una persona o sujeto es un polo que puede estar constituido por uno o más sujetos (53)), sean personas físicas o jurídicas, bastando que existan datos suficientes para su identificación en el acto de constitución del fideicomiso si no existiesen en ese momento. De no llegar a existir o renunciar, y no haberse previsto sustitutos, los beneficios pasarán al fideicomisario y, en defecto de éste, ya sea por dejar de existir, renunciar o no estar previsto, éstos corresponden al fiduciante. - Son sus derechos: además de lo que se establezca en el contrato tendrá derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fideicomiso (solicitando la rendición de cuentas y remoción judicial del fiduciario en caso de incumplimiento de sus deberes), ejerciendo las acciones en lugar del fiduciario (contando con autorización judicial previa). - Sus obligaciones surgen del texto del contrato y tiene todo el derecho a rechazar el puesto de beneficiario. Un sujeto especialísimo es el fideicomisario, a cuya persona, pocas normas se refieren en la ley 24.441. Este que será quien en definitiva reciba el remanente de los bienes al finalizar el fideicomiso, siendo éste su principal derecho (los autores agregan la posibilidad de ejercer las acciones de protección de los bienes en defecto del fiduciario conforme al art. 18 (54)), siendo sus deberes los que surjan del contrato o disposición de última voluntad.

(53) De no estar pactado el porcentaje que corresponde a cada uno, se dividirán los beneficios en partes iguales, y de reducirse su número posteriormente, los demás acrecentarán su beneficio en razón de la parte que correspondía a cada uno. (54) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, p. 379; VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 570.

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c. Fiduciario El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir. En caso de ser varios los fiduciarios, éstos pueden designarse para que ejerzan su tarea separada o conjuntamente, y en este último caso se resolverá por mayoría las cuestiones que se presenten, dependiendo del juez en caso de empate (55). Por ser éste el sujeto que vivifica el contrato, a sus derechos y obligaciones los trataremos en particular.

4. Objeto Por su parte, este negocio da nacimiento a un derecho real especial, se transmite la propiedad de un modo imperfecto, un dominio fiduciario en cabeza del sujeto (fiduciario), que pasa a formar un patrimonio independiente, un verdadero patrimonio de afectación, que no puede ser usado y dispuesto a su mero placer (56); dicha propiedad es: - Absoluta: oponible a cualquier tercero una vez que se cumplan con los pasos legales de transmisión de bienes y constitución de derechos reales previstos para cada bien. No obstante que no pueda hacer un uso libre de él al estar delimitado por la finalidad del negocio. - Ejercida en interés de un tercero: no debe perderse de vista que éste es el interés final del negocio, por tal motivo es que se transmite la propiedad. Porque se transfiere para que cumpla una finalidad, y no adquiere “para sí”. - Exclusiva: el fiduciario es el único propietario de los bienes dados en fideicomiso, es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tener cada una “en el todo” el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad común de dos o más personas, el derecho real no es ya dominio sino condominio, que es otro derecho real).

(55) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E. , ob. cit., p 526. (56) ROMERO DÍAZ, José I. , ob. cit., p. 407.

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- Imperfecta: es imperfecta en el sentido de que va a durar por un plazo determinado o determinable, o una condición, es transitoria y está destinada a pasar a cabeza del fideicomisario. Este carácter temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La ley olvidó generalizar pero la solución no puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, lo que surge del art. 25 inc. a). Además, el dominio fiduciario, aparte de ese límite temporario o el menor que se establezca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condición resolutoria (art. 1º de la ley 24.441) y al producirse su cumplimiento, también se extingue (art. 25 inc. a) (57).

5. Forma La ley no disciplina un modo especial de instrumentar el negocio, sin embargo hay que tener en cuenta que: - Si se constituye mediante testamento habrá que estarse a las disposiciones que fija el Código Civil para la validez de dichos actos. - Si se celebra por contrato, entre partes será plenamente válido, pero para poder oponerse a terceros la transmisión de los bienes objeto de la convención, hay que seguir lo dispuesto para cada cosa en particular (58).

6. Contenido La L.E.F. indica que el contrato deberá contener:

(57) El dominio perfecto es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientemente de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripción, en cuyo caso, el anterior titular pierde el dominio en razón del carácter exclusivo). (58) El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los

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- La individualización de los bienes (59) objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes. - La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso, aunque de no establecerse nada al respecto, no por eso será nulo el contrato, sino que en principio no podrán incorporarse nuevos bienes (60). - El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de 30 años desde la celebración del contrato o entrada en vigencia del testamento (61), salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. - El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso. - Los derechos y obligaciones del fiduciario (aplicándose de otra manera lo establecido en la ley) y el modo de sustituirlo si cesare. Sin embargo es común establecer también: - La cláusula que indique la retribución al fiduciario ya que de no pactarse nada el quantum será establecido judicialmente (queda siempre la posibilidad de que por disposición expresa se pacte que éste no recibirá ningún tipo de remuneración por su tarea). - La forma de reemplazar al fiduciario ya que de otra manera quedará a elección del juez. Por otro lado, son supuestos especiales de cláusulas prohibidas: - Que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos - Que el fiduciante sea a la vez fiduciario - Dispensar al fiduciario de rendir cuentas

frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre éstos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes. (59) Concepto entendido según el art. 2311 C.C. (todo objeto inmaterial susceptible de tener un valor y también las cosas). (60) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., ps. 798 y 799. (61) De pactarse una duración mayor se debe considerar finalizado éste al expirar el plazo de ley (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 557).

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- Dispensar al fiduciario de su culpa o dolo o de la culpa o dolo de sus dependientes.

7. Clases La ley ha previsto dos clases de fideicomisos que se distinguen en función del sujeto que ejerza el carácter de fiduciario; por una parte está el fideicomiso común regulado con carácter general en el ordenamiento de la ley y el financiero, regulado en el arts. 19 y ss., y dos clases según la forma de constitución: contractual y testamentario. Sin embargo, con el desarrollo de la operativa se han ido desprendiendo tipologías especiales de fideicomisos; así es que hoy tenemos (62): - Fideicomiso de istración: generalmente se utiliza en aquellos casos donde el fiduciario es al mismo tiempo beneficiario y fideicomisario, transmitiendo sus bienes a un ente especializado para que se los istre de forma segura y le entregue la renta fija que surge de ellos. - Fideicomiso de inversión: en este caso se trata de inversiones de riesgo donde el fiduciario está mandado a colocar los fondos que se le brinden en activos volátiles que puedan dejar un amplio margen de ganancias, pero cuya ocurrencia no es segura. - Fideicomiso de seguros: se designa a la entidad fiduciaria como beneficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del cliente, la suma se destine a un fin específico (63). - Fideicomiso de desarrollo: se caracteriza por tratarse de grandes emprendimientos que se intenta sustraer de cuentas de gastos comunes destinándose una cantidad de dinero específica que podrá ser ampliada pero no disminuida. Cuando participa el Estado se los denomina fideicomisos públicos, y la gran crítica que se realiza está dada por la imposibilidad de control que tienen los de la sociedad, al ser asignaciones que no se prevén ni encausan por medio de la ley de presupuesto anual.

(62) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 884 a 901. (63) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 540.

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- Fideicomiso inmobiliario: con esta modalidad de construcción, tan extendida en nuestro país, se busca por parte de los inversores, una limitación a su responsabilidad y una previsión en los gastos que se puedan presentar. - Fideicomiso de garantía: constituye el negocio por el cual un sujeto transfiere uno o más bienes en propiedad fiduciaria a otro, para que en el caso del incumplimiento de una obligación dineraria a su cargo, los liquide y con su producido abone lo debido al acreedor y el remanente le sea nuevamente entregado (64), “... el fideicomiso de garantía tiene como única finalidad asegurar el repago del crédito otorgado...” (65).

8. Efectos Del negocio de fideicomiso surgen, como dijimos, dos tipos de relaciones, unas reales y otras personales, pero éstas se encuentran indisolublemente unidas formando un todo y no se pueden separar; tanto es así que el nacimiento del derecho real en cabeza del fiduciario (66), no se entiende si no es por el deber de istración en favor de un tercero (el beneficiario en forma inmediata, el fideicomisario de manera mediata) que pesa sobe él. Así es que sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el Título VII del Libro III del Código Civil y cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas. Constituyendo un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, y donde la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 C.C., se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

(64) ROMANELLO, Eduardo, “El fideicomiso de garantía ante la insolvencia del fiduciante”, en obra colectiva: Cuestiones complejas de derecho mercantil moderno (directora: Ana Piaggi), Lexis Nexis, Bs. As., 2007, t. I, p. 135. (65) CNCom., Sala B, 3/4/08, “Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (Banco Hipotecario S.A.)”, inédito. (66) Que permite a éste disponer o gravar los bienes cuando lo requieran los fines del fideicomiso, y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes, tanto contra terceros como contra el beneficiario.

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Al existir esta verdadera escisión del patrimonio de cualquier sujeto, los bienes sujetos a este régimen quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario del mismo modo que su patrimonio no responderá por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes objeto del contrato; pero tampoco podrán agredir dichos bienes, los acreedores del fiduciante (quedando siempre a salvo la acción de fraude por parte de los acreedores de éste). Por su parte, los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos. Por no tratarse de una persona jurídica, sino que la simple suma de bienes, la insuficiencia de éstos para atender las obligaciones que de ellos resulten, no dará lugar a la declaración de su quiebra ni concurso preventivo. En tal supuesto y a falta de otros recursos procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra.

9. Extinción El fideicomiso se extinguirá por: - Cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal (30 años desde su celebración con excepción de que el beneficiario sea un incapaz). - La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad (por regla no podría hacerlo); la revocación no tendrá efecto retroactivo. - Cualquier otra causal prevista en el contrato (67). - La acción de revocación por fraude intentada por los acreedores del fiduciante. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario (de no estar previsto, corres-

(67) “... podría preverse que el fiduciario pueda renunciar y que su renuncia no dé lugar a sustitución sino a extinción del fideicomiso...” (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 774).

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ponderán al fiduciante) o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a la cancelación de las inscripciones registrales que correspondan. Los actos de disposición sobre los bienes realizados hasta ese momento por el fiduciario quedan a salvo (art. 2670 CC.).

10. Cese del fiduciario El fiduciario como de un patrimonio de afectación cesará en sus funciones como tal por: - Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante. - Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física. - Por disolución si fuere una persona jurídica. - Por quiebra o liquidación. - Por renuncia, si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto (68).

11. Sustitución Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, las cuales, en principio no podrán negarse a asumir el cargo (69). Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.

(68) Si la causa de la dimisión se debiera a una causal que no ite ningún tipo de dilación, los bienes podrán consignarse judicialmente quedando siempre en pie la posibilidad de accionar por los daños que tal comportamiento acarree (ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 808). (69) Salvo el caso de que no se prevea retribución por su tarea.

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12. Derechos y obligaciones del fiduciario Como ya dijimos, se trata de un sujeto que recibe los bienes en una propiedad imperfecta con la finalidad de istrarlos, entregando su producido a un tercero hasta el suceso de una condición o la expiración de un plazo, en cuyo caso debe entregar los bienes al fideicomisario. Su existencia es esencial al momento de constituirse el fideicomiso y tratándose de un contrato de duración será sobre este sujeto el mayor número de obligaciones a cumplir, aunque su cese no traiga como consecuencia inmediata la disolución del negocio ya que será reemplazado (ya sea mediante el trámite previsto en el contrato o lo designe supletoriamente el juez). El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (70), siendo su incumplimiento causa de remoción judicial, sin descontar la posibilidad de la existencia de las respectivas acciones por daños y prejuicios. En resumen éstas son: - Ejecutar los actos que permitan cumplir con el fin encomendado. - Rendir cuentas de su actuación. El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, con una periodicidad no mayor a un año, la que podrá ser solicitada por el beneficiario. - Mantener separados los bienes dados en fideicomiso como un patrimonio de afectación a un fin preestablecido. - Defender el patrimonio fideicomitido. Se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. - Asegurar los bienes que forman parte del fideicomiso. - Entregar los bienes restantes al finalizar el fideicomiso y prestar la colaboración necesaria para que su transmisión se ajuste a ley. A su vez cuenta con la posibilidad de: ser retribuido de los gastos y ser reembolsado por su actuación (si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la

(70) No debe perderse de vista que no hay que analizar la conducta en abstracto, sino que se deben considerar las condiciones de tiempo, persona y lugar a la hora de juzgar la conducta del fiduciario (art. 512 C.C.).

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fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir, solamente se verá resentido este derecho por pacto especial en el contrato); disponer de los bienes que se le han transmitido en fideicomiso sin necesidad de consentimiento ni del fiduciario ni del beneficiario (salvo estipulación en contra), incluyendo la posibilidad de gravarlos (en ningún caso podrá adquirirlos para sí).

13. Fideicomiso financiero. Régimen especial Nos queda finalmente referirnos al fideicomiso financiero (cuya especial autoridad de contralor es la Comisión Nacional de Valores). A éste se le aplican supletoriamente las normas del fideicomiso común (71), por lo cual remitimos a lo ya dicho, aunque la ley ha previsto varias cuestiones que merecen un análisis especial. Aparece definido en el art. 19 de la ley 24.411 como “... aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos...”. De esta definición legal se derivan los dos caracteres de esta figura: la actuación de un sujeto profesional asumiendo la calidad de fiduciario, y la presencia de inversionistas catalogados como beneficiarios (72). Se trata de un mecanismo adecuado para la securitización de créditos, proceso en el cual suele intervenir un originador (transmite la cartera de créditos); un estructurador (realiza las proyecciones financieras del negocio, diseño de títulos y estudio de mercado); un emisor (es el fiduciario, quien en general realiza todos los trámites tendientes a obtener la aprobación de la emisión y el due diligence sobre la calidad jurídica de la cartera), un is-

(71) El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del art. 4º y las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda. (72) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 577. Al respecto no está de más recordar que los beneficiarios son identificados mediante la tenencia de certificados de participación y títulos de deuda, los cuales son considerados títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública

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trador (que se encarga del manejo y cobranza de la cartera) y un colocador (que se encarga de la colocación de los títulos en el mercado). Visto esto desde el punto del fideicomiso financiero, el originante de las deudas (o el estructurador en su caso) es quien siendo titular de una cartera homogénea de créditos y haciendo las veces del fiduciante, los transmite en propiedad fiduciaria al emisor/ (que sería el fiduciario) que los aísla del patrimonio de todo otro sujeto, recibiendo títulos representativos de sus derechos emergentes, los cuales luego podrán ser transmitidos a inversionistas particulares (que aparecerán como beneficiarios del fideicomiso). Pero la ley es aún más amplia y prevé dos tipos de situaciones: - Tenemos por un lado el régimen de los “Certificados de participación”. En realidad, no se participa del dominio fiduciario que aparece sólo en cabeza del fiduciario, sino que se trata de negocios en los cuales los tenedores de estos títulos no esperan un beneficio inmediato, sino el resultado final de una istración (en el objetivo de la ley, una vivienda). En dicho caso no se persigue un flujo de dinero, y cobra mucha importancia la figura del fideicomisario al cual irán a parar los bienes si se logra el fin del fideicomiso. Pero al tener una garantía de carácter importante por detrás, resultan inversiones de bajo riesgo. Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario en base a un prospecto en el que constarán las condiciones de la emisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confieren. Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles. Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series. Por otro lado tenemos los títulos representativos de deuda, que aparecen como obligaciones negociables sujetas a un régimen especial (73). Esta figura se orienta a aquellos tenedores que buscan hacerse de un flujo de fondos, los cuales adquiriendo dichos títulos, pasan a ser beneficiarios de, por ejemplo, ejecución de créditos. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso.

(73) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 825.

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Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al art. 8º y concs. de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley 23.962). El fideicomiso financiero finaliza por cumplimiento de la finalidad de él, o por el no cumplimiento y consiguiente liquidación mediante asamblea de los tenedores de títulos que decidirán dicho procedimiento realizando la asamblea dentro de los 60 días. También cuando el patrimonio es insuficiente, en cuyo caso, y de no existir previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda y certificados de participación, lo que se notificará mediante la publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de istración y liquidación del patrimonio. Puede preverse directamente en el contrato, o decidirse en la Asamblea que: - Se transfiera el patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro. - Modificar el contrato de emisión. - Se continúe de la istración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso, en cuyo caso se trataría de una mera liquidación; - Se enajenen los bienes de acuerdo a un procedimiento especial (por ejemplo, sea aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman). Pero dicha asamblea es soberana, y en tanto no proceda contra la ley podrá decidir cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la istración o liquidación del patrimonio separado. Esta se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes del capital emitido y en circulación (74). Los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en

(74) Podrá actuarse por representación con carta poder certificada por escribano público, autoridad judicial o banco, no siendo necesaria legalización.

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circulación, salvo que se trate de modificar el contrato de emisión en cuyo caso la mayoría será de dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación. Si no hubiese quorum en la primera citación se deberá convocar a una nueva asamblea la cual deberá celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada; ésta se considerará válida con los tenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación.

Jurisprudencia CNCom., 21/9/07, “Lagorio, José Antonio c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A.”, inédito. “La privación de crédito que debió soportar el actor, como consecuencia del negligente obrar del banco, fue el que podía disponer y que había organizado -mediante el uso de compras con la tarjeta y el pago mínimo automáticoconstituyendo ese el perjuicio del que resultó privado como consecuencia de la indebida suspensión del servicio de Visa (art. 1069 C.C.), el que habitualmente utilizaba y que en el caso constituye pauta de interpretación del modo en que se trabó esa relación contractual (art. 218 inc. 4 del C.Com.)”. “Al estar afectado el derecho del actor al crédito, el fundamento de la responsabilidad resulta de la violación del deber del banco de dar el servicio de la tarjeta de crédito emitida por su intermedio a favor del actor, empero lo que técnicamente ha perdido él actor es la chance de disponer de ese crédito, era una expectativa cierta de contar con crédito para adquirir algún bien o servicio, pero el crédito tenía su costo, de modo que en punto a mensurar el valor, no es el del crédito mismo, sino una ventaja estimada, la que en base a lo expuesto y al art. 165 del Cód. Procesal estimó en $ 1.500 a favor del Sr. Lagorio”. “Respecto de la tarjeta de débito, sostiene el banco que la responsabilidad por la errónea entrega no le puede ser atribuida, sino que debe ser asignada a OCA. Sin embargo, fue el banco quien contrató con OCA la distribución de la correspondencia a sus clientes, de modo que esa elección no le permite liberarse de la responsabilidad frente al cliente de la entidad financiera por la indebida entrega de la correspondencia, ello sin perjuicio de los derechos que estime le puedan corresponder contra esa empresa de correo”.

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“... Al mediar incumplimientos en los servicios dados por el banco -tal como lo ite el propio recurrente aunque los califica como parciales- justifica la procedencia de la reparación por los padecimientos sufridos como consecuencia del destrato al no responder los distintos reclamos que cursó el actor. Es por ello que procede la reparación del daño moral...”.

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CAPITULO 19

Otras operaciones y contratos A. A CEPTACIONES BANCARIAS . 1. Generalidades. 2. Concepto. 3. Partes. B. AHORRO

CON PROMESA DE PRÉSTAMO: RÉGIMEN.

C. O TROS CONTRATOS Y SERVICIOS . 1. Seguros. 2. Mandatos y comisiones. 3. Intermediación inmobiliaria. 4. Servicios. D. SINDICATOS E. CLUBES

BANCARIOS.

DE BANCOS.

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A. Aceptaciones bancarias 1. Generalidades Este instrumento de crédito supone la existencia de una letra de cambio (1) (o en algunos casos un pagaré (2)) a la cual se recurre como elemento instrumental que el banco o la entidad financiera se limitará a “aceptar” (3), asegurando a su beneficiario (tomador) su percepción al vencimiento del término de ella; de este modo se genera una serie de obligaciones, en primer término entre librador (que es quien contrató con el banco el servicio de aceptación) y tomador (tercero en el contrato de aceptación) se genera una obligación de restituir una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la cual se gira la letra aceptada por el banco, éste queda a la vez también como obligado directo, en caso de que el librador no pague. El banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la acción regresiva tendiente a recuperar el importe de su erogación contra el librador, y en su caso podrá hacerlo también mediante de alguna otra documental que garantice el crédito.

(1) Ver decr. ley 5965/63. (2) En dicho caso al celebrarse el contrato se firma el pagaré por parte del cliente, el cual es avalado en ese mismo momento por la entidad financiera. Nos referiremos especialmente al caso de la letra de cambio por ser el que presenta más dificultades y por ser la figura básica de la cual se desprende el pagaré avalado. (3) “… la aceptación es el acto jurídico cambiario, unilateral, que se comporta como negocio abstracto, mediante el cual el girado, o quien desempeñe su rol, asume la obligación incondicionada, literal autónoma, principal y directa de pagarle al portador legitimado de la letra cuando ella se torne exigible…” (GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., p. 259). Ver especialmente arts. 23 a 31 (Cap. III) del texto legal citado.

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Se trata de un mecanismo de financiación de corto y mediano plazo que estuvo vigente hasta principios de los ‘80. Tuvo gran difusión a partir de la primera mitad de la década del ‘70 cuando se creó el mercado de aceptaciones bancarias con tasa de interés libre. En aquellos tiempos era una alternativa para escaparle a la regulación de tasas máximas para depósitos a plazo fijo fijada por el B.C.R.A.. Luego este mecanismo cayó en desuso ante las múltiples alternativas crediticias que aparecieron en los ‘90. Hoy nuevamente aparece revitalizado este medio crediticio como modalidad de otras operaciones, ya sea la apertura de crédito o el crédito documentario.

2. Concepto La definimos como la operación financiera por la cual una entidad financiera se compromete a “aceptar” las letras de cambio que se le presenten y en las cuales el librador sea el cocontratante, por un periodo de tiempo determinado y hasta un monto máximo. Una vez que “acepte” la letra surgirá en su cabeza la obligación cambiaria de abonarla a su tenedor legitimado. Se trata de una obligación de hacer y por tanto sujeta a su régimen. Para con el beneficiario será una obligación cartular. Existe la posibilidad de que el beneficiario sea el propio librador y que más tarde la transmita ya aceptada a un tercero.

3. Partes En el contrato de aceptación bancaria, las partes son: - La entidad financiera (futura aceptante): El banco se compromete a “aceptar” las letras libradas, percibiendo una comisión por la obligación asumida. En el caso de verse en la necesidad de abonar la letra aceptada y presentada, el librador (cliente) le deber abonar el monto de la letra cancelada y sus intereses. La obligación de la entidad será una obligación de hacer. Podríamos decir, como algunos, que se trata de un “crédito de firma” (4), en el

(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, 2ª reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, ps. 597 a 606.

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sentido de que la propia fama con que cuenta la entidad bancaria es en sí un método de financiación, ya que su colocación se volverá mucho más fácil, conscientes de que el dinero en efectivo no es la única manera de obtener un préstamo. Sin embargo, no debe obviarse la posibilidad de que se convierta en un préstamo de dinero, si es que el banco aceptante paga la letra/pagaré sin haber recibido provisión de fondos por parte de su cliente. - El cliente (futuro librador): El cliente celebra con el banco un contrato por el cual éste se obligará a “obligarse” (valga la redundancia) cambiariamente en un papel de comercio. A su cargo será el pago de una comisión, la provisión de fondos necesarios para que la entidad abone la letra que se le presente al pago, en caso contrario correrá a su cargo el pago del título valor cancelado. - El beneficiario de la letra/pagaré: Este es un tercero ajeno al contrato de aceptación, que podrá exigir el pago de la letra o pagare sin importar las razones por las cuales se libró o los vicios que pudo contener el contrato a que dio lugar.

B. Ahorro con promesa de préstamo: régimen El denominado “ahorro con promesa de préstamo” consiste en un sistema por el cual un banco o entidad financiera o sociedad especial dedicada a ello, presenta un régimen en el cual quienes se incorporen por adhesión al plan, gozarán de la posibilidad de tener un crédito en las condiciones establecidas en el plan, siempre que en forma previa hayan aportado en forma de ahorro una suma determinada de dinero, todo como parte del mismo plan, de tal modo que al momento de otorgarse el préstamo, quien lo recibe se convierte en prestatario de una parte de los fondos que configuran el sistema al cual él mismo aportó para su configuración (5); por otro lado, el sistema se limita a

(5) Se ha dicho respecto a la categorización de estos contratos que “… la expresión ‘ahorro y préstamo para fines determinados’ implica un concepto genérico que comprende todo sistema que descansa sobre el necesario ahorro previo que el adquirente debe hacer hasta haber completado un monto mínimo previsto en el contrato, lo que, logrado, le otorgará el derecho a recibir un préstamo o un bien o un servicio, cuyo saldo deberá abonar en el número de las restantes cuotas estipuladas. Si se trata de un bien, se aplicará a cuenta del precio el monto ahorrado…” (FARINA, Juan M., ob. cit., ps. 539 y 540).

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fines expresamente determinados (adquisición de viviendas, automóviles, etc.), “… tanto la doctrina como la jurisprudencia se han preocupado de analizar la estructura compleja del contrato, la que sigue los siguientes pasos: a) un contrato de suscripción del plan de ahorro; b) un poder irrevocable a la stradora para que realice determinada gestión; c) la adjudicación por el fabricante de la cosa que se pretende adquirir…” (6). Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda: En su momento, el régimen de estas sociedades estaba regulado por el decr. 368/62 y sus modificatorios, empero la ley 21.526 las incluyó en el régimen de entidades financieras. Sociedades de ahorro para fines determinados. El sistema de capitalización de ahorro y préstamo se ha extendido a objetos que no son vivienda (generalmente automotores). Es frecuente que una persona que desea adquirir un vehículo, ingrese en un plan de financiación, conforme con el cual irá abonando una serie de cuotas hasta obtener luego de un tiempo el vehículo en cuestión. Este sistema de financiamiento de consumidores no es un contrato o negocio autónomo y autosuficiente, pues si bien con la simple entrega del dinero, el ahorrista persigue el denominado proceso de “capitalización”, tiene una función conexa concreta, la adquisición de un determinado automotor. Así las cosas, la finalidad perseguida se consigue mediante un sistema de estructuras relacionadas: el financiamiento o auto-ahorro y la compraventa (a los que se pueden añadir, según los casos, el contrato de mandato, el contrato de prenda, etc.; todos ellos tendientes a la misma causa-fin sistemática mencionada) (7).

(6) RINESSI, Antonio Juan, “El auto crédito para fines determinados”, ver su publicación en www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artautocredito/at_/file. (7) “… consistiendo el objeto del ‘contrato de ahorro previo’ en una operación compleja, se trata de un contrato atípico que posee características propias de diversos tipos contractuales como el mandato y la compraventa, sin perjuicio de que en los casos en que la sociedad a se halla vinculada a la terminal-fabricante de los bienes respectivos se desvanece la idea de la relación de mandato con los ahorristas por la existencia de un originario conflicto de intereses entre las partes, resumiéndose el sistema en supuestos de compraventa a plazos con ciertas

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En este sentido, como sostienen Weingarten y Ghersi, “… detrás de la apariencia formal de independencia de estos distintos acuerdos... se oculta un único negocio (global) puesto que todos responden al mismo propósito económico que a través de ellos se pretende obtener, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. Lo que en realidad ocurre, es que esa única unidad económica que representa el negocio realizado -la compraventa- ha sido fraccionada en dos relaciones distintas…” (8). Este nexo económico funcional entre ambos acuerdos que se concluyen, lleva a que desde el aspecto jurídico éstos no puedan ser considerados como absolutamente independientes, pues ello implicaría desvincularlos de la operación que quiere articularse, haciendo aparecer como formalmente separado lo que desde el plano del contenido económico-jurídico, constituye una indisoluble unidad. Es que más allá de la “forma jurídica” que se utilice para instrumentar la operación hay un resultado común que trasciende a cada contrato particular, lo que obliga a atender más que nada a la verdadera realidad económica subyacente, con independencia de los límites formales de cada uno de los contratos. Si el cumplimiento de uno de estos contratos deviene de cumplimiento imposible, por una causa ajena al “ahorrista-comprador”, la consecuencia es que la ineficacia de ese contrato se debe trasladar al otro pues la operación económico-jurídica global es querida por el comprador como un todo. Por tal motivo, si la empresa vendedora no puede entregar el vehículo prometido y perfectamente individualizado, como consecuencia de un motivo que le es imputable, no puede pretender que quede sin efecto el contrato de compraventa, pero manteniendo la vigencia del contrato de ahorro previo para inducir al “ahorrista” a adquirir cualquier otro objeto que comercialice la empresa. Es más, la sociedad a de los fondos no puede librarse de

particularidades, en atención a la técnica de comercialización que importa la operatoria, donde la ‘a’ actúa como intermediaria o como integrando lisa y llanamente un grupo económico con la terminal, constituyen el ‘ahorro previo para fines determinados’ un mero sistema de comercialización…”. (CNCont. ., Sala I, 30/12/98, “Autolatina Argentina S.A. de Ahorro para Fines Det. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 2718/95”, inédito). (8) WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, “Los contratos conexados”, L.L. 1997-F-1350.

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responsabilidad ante el incumplimiento de la prestación final prometida, por cuanto se trata de contratos estrechamente unidos (9). En cuanto a las distintas modalidades operativas encontramos: Capitalización y ahorro: El adherente suscribe el contrato por una suma determinada (valor suscripto) y paga cuotas mensuales, hasta el final de la duración del contrato. Durante la vigencia del contrato, se realizan sorteos periódicos, y los beneficiarios obtienen anticipadamente el valor suscripto, sin obligación de continuar con el pago de las cuotas, mientras que los no favorecidos reciben lo ahorrado a la finalización de su contrato, con más un premio por la inversión de los fondos por la sociedad. Ahorro para fines determinados por “ciclo abierto”: Se basan en el aporte de cuotas mensuales, por los adherentes, las cuales se vinculan a un valor nominal fijo y la expectativa de su adjudicación a través de un sistema de puntaje relacionado con la cantidad de cuotas pagadas, las que pueden ser ordinarias o extraordinarias, y con el período de ahorro que lleva cada suscriptor. Existe un llamado “tiempo medio de espera o vacancia”, consistente en el lapso que debe transcurrir en período de ahorro, antes de que el suscriptor pueda resultar beneficiario de la adjudicación del préstamo. Producida la adjudicación del préstamo, y entregado éste (normalmente, previa constitución

(9) “… debe responder civilmente la a por la inejecución de la obligación de entrega del rodado, aun cuando el incumplimiento sea de la concesionaria, y aun sin que exista culpa o dolo; ello en virtud de lo previsto en el art. 1° de la resol. 8/82 de la IGJ, en tanto dispone que las sociedades as deben cuidar de la correcta y leal ejecución hasta la entrega del bien y liquidación final, extendiéndose su responsabilidad a las consecuencias de los actos de los concesionarios y agentes de los fabricantes e importadores de los bienes a adjudicar, en cuando se refiere al sistema en cualquiera de sus aspectos… no es aceptable una actitud pasiva por parte de la a de un sistema de ahorro, puesto que es quien debe impulsar las gestiones tendientes al cumplimiento del mandato que le fue conferido, su mayor diligencia le evitará correr con las responsabilidades que la mora le ocasiona. Poner tal diligencia en cabeza de la parte más débil de la relación, esto es el adherente, significa dejar librado el término de cumplimiento de la obligación a la resolución final de la a, que será en definitiva quien resuelva el plazo en que le resulte cómodo entregar el bien adjudicado, con la consiguiente inseguridad contractual…” (CNCiv., Sala A, 12/12/03, “García, Guillermo Jorge c/ Autolatina Argentina S.A. de Ahorro para fines determinados y otro”, inédito).

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de una garantía sobre el bien adquirido), el suscriptor deja de abonar las hasta allí denominadas “cuotas de ahorro”, y pasa a adeudar las de “amortización” del préstamo que recibió de la colectividad de ahorristas, representados al efecto por la sociedad de ahorro. De dicho fondo debe, además, reservarse un porcentaje para atender los pedidos de “rescate”, ya que los suscriptores, en período de ahorro, tienen en todo tiempo el derecho de rescindir unilateralmente sus contratos, debiendo la sociedad reintegrarles lo ahorrado en un plazo determinado. Ahorro para fines determinados por “ciclo cerrado” o “grupos sin reposición”. La modalidad conocida como “grupo cerrado de suscriptores” o “grupo de ciclos cerrados sin reposición”, es la más practicada actualmente, en especial con el objeto de la adjudicación directa de bienes semidurables, como automóviles o electrodomésticos aunque también se la puede aplicar para la adquisición de sumas de dinero para la adquisición de bienes. A diferencia de la modalidad de “ciclo abierto”, en la que los pagos de los suscriptores confluyen a la formación de un fondo único de adjudicaciones y reintegros o rescates, en ésta se constituyen los denominados “grupos de suscriptores”, con una cantidad inicial de éstos, igual al doble de la duración total del plan (p. ej. en contratos de 50 meses, el grupo es de 100 suscriptores), realizándose el agrupamiento sobre pautas homogéneas e igualitarias (igual plazo, cuota, bien o suma de dinero, etcétera). Dichos “grupos” son “cerrados” en cuanto su número inicial de suscriptores no puede excederse (sí disminuirse por extinción de contratos individuales por renuncia, rescisión o resolución durante su vigencia), y “sin reposición”, pues los contratos extinguidos no pueden ser reemplazados con otros concertados posteriormente; sólo cabe la transferencia de contratos, que no altera dicho número, sino que produce novación subjetiva por la sustitución de la persona del suscriptor. Los fondos de adjudicación y reintegros son múltiples e independientes; cada “grupo” tiene uno distinto. Ahora bien, en estos contratos se suele pactar que la obligación del suscriptor de abonar la cuota comienza desde el momento de su adhesión, estando todavía pendiente la constitución del grupo y siendo a su riesgo el caso de que no se forme, en este sentido dicha estipulación resulta vejatoria en tanto, “… se hace depender la suerte del suscriptor de la formación o no del grupo, es una estipulación que contraría el equilibrio de los intereses pactados, por cuanto se hace asumir al consumidor un riesgo estrictamente empresario, cual es la posibilidad de crear un mercado de colocación por el fabricante de sus productos, al contado, de manera que el grupo que se

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forma sea el que autofinancia la adquisición del producto. Sí el suscriptor solicita su inscripción, abona la primera cuota mensual y paga el derecho de suscripción, no puede quedar sujeto a una condición suspensiva, desde que ya ha ejecutado prestaciones propias del contrato. En consecuencia, los riesgos de que se forme o no el grupo dentro del cual está insertado el suscriptor es ajeno a éste, y sólo le incumbe al empresario que ha promovido este sistema de venta…” (10). Lograda la constitución del “grupo”, desde entonces, nacerán los principales derechos y obligaciones de las partes. Los suscriptores deben pagar cuotas, en las oportunidades previstas en el contrato. El monto de las cuotas se determina como una alícuota del valor del bien adjudicable por lo que puede variar en función de cambios en dicho valor (“valor móvil”). La cantidad de cuotas coincide con la duración del contrato, aunque puede abreviarse mediante pagos anticipados, antes o después de recibido el bien o suma de dinero que la entidad no puede rehusar. La composición incluye una parte “pura” directamente destinada a la adquisición del bien u otorgamiento del préstamo y otros conceptos adicionales como seguros (de vida del suscriptor y sobre la cosa adjudicada) y la propia retribución de la entidad de ahorro llamada “carga istrativa”. Las cuotas “puras” confluyen a la formación del llamado Fondo de Adjudicaciones y Reintegros. Todos los meses la entidad de ahorro debe realizar actos de adjudicación. Los integrantes del “grupo”, con contratos en vigencia, pueden resultar adjudicatarios por “sorteo” o “licitación”, consistiendo ésta en ofrecer en pago una cantidad determinada de cuotas enteras “puras” anticipadamente, y resultando triunfador el suscriptor oferente de una mayor cantidad. Otras modalidades. Las operatorias denominadas “60 x 1.000” (11), consisten en el agrupamiento de 1.000 contratos, por un lapso de 60 meses, de los cuales sólo los titulares de 60 de ellos resultarán beneficiarios por sorteo del bien previsto, cesando desde entonces su obligación de seguir con el pago de las cuotas, en tanto que a la finalización del plazo, a los restantes les será restituida una parte de los importes que hubieren aportado con mas un interés (inferior siempre al de plaza). Estas modalidades no satisfacen la igualdad ni la equidad y no fomentan, por ende, el ahorro público. Su contenido es

(10) RINESSI, Antonio Juan, ob. cit.. (11) FARINA, Juan M., ob. cit., ps. 565 a 567.

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preponderantemente aleatorio y la entidad obtiene beneficios excesivos, sin causa legítima, lo que ha llevado a ver estas operaciones en pugna con el art. 953 C.C., y de allí que se propugne su nulidad. En el año 2004 la Inspección General de Justicia dictó la Resolución General Nº 26 (12), por medio de la cual se vino a poner una suerte de norma marco aglutinadora de toda una serie de resoluciones que se dictaron desde la década del ‘70 (se expresa en los considerandos: “… subsiste a la fecha la dispersión normativa resultante del ejercicio por parte de esta Inspección General de Justicia…”, y dice el art. 3º de la resolución: “A partir de la vigencia de la presente, quedan derogadas todas las resoluciones generales dictadas por la Inspección General de Justicia en el ejercicio de las facultades reglamentarias reconocidas por las leyes Nros. 11.672 -t.o. del año 1999-, 18.805 y 22.315, por el decreto Nº 142.277/43 y por toda otra norma de habilitación, en cuanto se opongan a las Normas que se aprueban”, reafirmando de tal manera el carácter genérico de esta nueva regulación).

C. Otros contratos y servicios 1. Seguros Hay seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir una obligación convenida si ocurre el evento previsto. Este tiene por objeto toda clase de riesgos salvo prohibición expresa de la ley. Es un contrato de naturaleza consensual, aleatorio, celebrado de buena fe, y se presume que el periodo de seguro es anual, salvo que por su naturaleza se calcule por un tiempo distinto. La responsabilidad del asegurador comienza desde las 12 del día en que comienza la cobertura y finaliza a las 12 del día en que finaliza el plazo establecido, salvo pacto en contrario. Se entiende por riesgo todo hecho eventual generalmente futuro, del cual puede derivar un daño. Por prima se entiende el precio que paga el asegurado.

(12) El art. 6º de la ley 11.672 (y sus modificatorias) otorga esta facultad.

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Las entidades financieras participan en él de varias maneras, ya sea ofreciendo al público su contratación, o pactándose su celebración en forma coactiva para lograr obtener un préstamo por parte de la entidad.

2. Mandatos y comisiones El mandato comercial es un contrato por el cual una persona (el mandante), encomienda a otra (mandatario), la istración de uno o más negocios comerciales que el primero encarga. El Código de Comercio no tiene normas relacionadas a su forma, por lo cual no tiene formalidad extrínseca alguna y éste puede ser expreso o tácito. El mandato comercial se presume oneroso. Cuando no se ha determinado en forma expresa su retribución se deberá recurrir a los árbitros, entendiéndose que el precio debe ser el habitual en el medio (art. 1627 C.C.). El mandato podrá ser absoluto o limitado. Será absoluto cuando confiera al mandatario la facultad de realizar el acto del modo que mejor le pareciera, mientras que será limitado cuando reciba instrucciones precisas para cumplir su función. También podrá ser general o especial. Será general cuando es otorgado para la realización de generalidades de actos, será especial cuando esté referido a un acto determinado. En la actividad bancaria se desarrolló como un complemento de su actividad intermediadota del crédito y en virtud de la profesionalidad que su actividad implica lo que trae aparejado una fuerte confianza por parte de sus clientes; en este sentido “… el mandato puede ser bancario por su propia naturaleza: realización de una operación bancaria o de un acto o gestión vinculada a una operación bancaria; o porque así lo dispone la ley, como cuando la Ley de Sociedades Comerciales prescribe que un banco debe actuar en representación de los suscriptores de acciones de la sociedad anónima que se constituya por el procedimiento de ‘suscripción pública’…” (13); hoy se ve magnificado con el pago de servicios mediante la operación de débitos en cuentas corrientes bancarias, cajas de ahorro, etc.

(13) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., ps. 565 a 566.

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Por su parte, en la comisión existe una relación de género a especie con el mandato. Habrá comisión cuando quien realice negocios por otro los haga actuando en nombre propio y sobre negocios perfectamente individualizados. La comisión genera una relación interna (comitente y comisionista) y otra relación externa (comisionista con el tercero). La relación se consuma entre comitente y comisionista y el tercero permanece ajeno a ello. Los bienes que adquiere el comisionista hasta que los transfiere son de su titularidad. Para finalizar, recordemos que la L.E.F. (14) prevé la posibilidad de realizar mandatos y comisiones conexas con las operaciones para las cuales cada entidad se encuentra habilitada.

3. Intermediación inmobiliaria Esta forma negocial se desarrolló como una necesidad de la banca de contar con otra fuente de recursos, posibilitando un robustecimiento del sistema financiero. En una primera etapa se desplegó la actividad inmobiliaria por las entidades financieras con el fin de canalizar para la venta todos los inmuebles recibidos en dación de pago, por arreglos de deudas con los clientes. Con el desarrollo y el libre ejercicio de la actividad bancaria, ésta se expandió más allá de la simple mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros e ingresó en el mercado de servicios por medio de mandatos y comisiones. Esta actividad está permitida por la Constitución Nacional, por los arts. 14 y 17 que privilegian la libertad de ejercer toda industria lícita. La ley de entidades financieras (21.526) la permite en los arts. 21, 22 inc. k, 23 inc. g, 24 inc. 1, 25 inc. g, 26 inc. f y, a contrario sensu, por el art. 28 inc. a. Para cierta doctrina, la actividad inmobiliaria estaría reservada a los bancos hipotecarios y, como actividad colateral, a los bancos comerciales, que por el art. 21 pueden realizar todos los actos que no le estén expresamente prohibidos. Respecto del corretaje, actividad mediadora entre la oferta y la demanda, el Código de Comercio establece que sólo puede ser ejercida por una persona

(14) Art. 22 inc K; art. 23 ing. G; art. 24 inc. L; art. 25 inc. G; art. 26 inc. E.

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física. Se prohíbe que esta profesión sea ejercida por una sociedad en el art. 105 inc. 1 del Código de Comercio. El 29/1/93 el B.C.R.A., mediante la resolución “A” 2056, autorizó expresamente a las entidades financieras para actuar como agentes intermediarios en operaciones inmobiliarias que realicen terceros entre sí, cumpliendo mandatos expresos pactados entre clientes. Esta resolución, aunque aparenta lo contrario, en nada modifica la comunicación B-50S5, ya que ésta prohíbe la intermediación y la resolución A-2056 la permite, siempre que medie mandato expreso, en cuyo caso técnicamente no habrá intermediación sino representación. La actividad intermediadora sólo se permitirá por expresa autorización del B.C.R.A., estableciendo los límites y las condiciones, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 inc. a de la L.E.F., según la reforma introducida por la ley 24.144.

4. Servicios Si bien la actividad esencial de las entidades financieras es la intermediación lucrativa entre la oferta y la demanda de recursos financieros (operaciones típicamente bandadas) en su faceta activa y pasiva; también realizan operaciones rias, conexas, subsidiarías, entre las que se encuentran las operaciones de servicio. Estas no suponen la intermediación en el crédito, sino que son realizadas por los bancos respondiendo a exigencias y comodidades de su clientela. Incluye las operaciones de cobranzas, transferencias de dinero, locación de cajas de seguridad, depósitos regulares de bienes, etc. También entran en la categoría de servicios los mandatos que reciben los bancos de sus clientes. Generalmente no se dan estas operaciones en su forma pura, sino que se suelen complementar las operaciones principales de crédito con otros contratos rios de servicios por los que el banco cobra una comisión. Por esto es que generalmente no se celebra un único contrato sino que se trata de operaciones jurídicas complejas compuestas por una serie de contratos. Ejemplos típicos de contratos bancarios que llevan conexos una serie de contratos de servicios son los contratos de cuenta corriente bancaria, los de créditos documentados, los de factoring y underwriting: estos últimos son más un servicio que una operación de crédito.

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D. Sindicatos bancarios En ocasiones las necesidades de financiación de los clientes superan con creces la disponibilidad crediticia de la propia entidad o exceden sus márgenes de asunción de riesgos. Esto conspira contra la empresa que le insume mayores costos en tanto debe salir a realizar contratos ante distintas entidades para financiar un proyecto único. El sindicato bancario busca lograr la participación de varias entidades en un solo negocio, contenido además en un solo contrato. Se utiliza la expresión “sindicatos bancarios”, para referirse al acuerdo de más de tres bancos para la celebración de un contrato común con un mismo cliente. Generalmente se trata de grandes clientes institucionales, ya sean públicos y privados, que desean realizar operaciones de gran complejidad que no pueden ser soportadas por una sola institución, por esto y con motivo de la necesidad de diversificar riesgos, es que la operación es emprendida por varias instituciones que actúan bajo la representación de un banco gerente, está destinado a dar respuesta al financiamiento de proyectos de inversión de envergadura, o bien a empresas altamente profesionales requirentes de asistencia crediticia en gran escala. El cliente recurre a una institución de su confianza la cual, por imposibilidades técnicas o bien por conveniencia, teniendo presentes los riesgos que supone todo crédito de importancia no sólo en el monto sino también en sus plazos, se toma la decisión de no abordar el compromiso financiero en forma individual, desde allí la institución liderará una suerte de licitación privada que éste organizará en búsqueda de entidades colegas interesadas en apoyar el emprendimiento y participar en el sindicato financiero (15).

(15) La figura de este banco “líder” del emprendimiento, suele denominársela banco “jefe de fila”, “lider”, “arranger bank” o “auspiciante”. A su vez, el banco líder o jefe de fila suele recurrir a los denominados “bancos directores” que son aquellos que en colaboración con él y con la aprobación del tomador del crédito o emisor de títulos, colaboran en la etapa precontractual de la formación del sindicato. Mientras transita la etapa previa a la constitución efectiva del sindicato de bancos, el arranger bank en conjunto con sus bancos manager, o directores, comienza con el intercambio de información del cliente, relativo a la situación patrimonial y financiera de la empresa, antecedentes comerciales, análisis de la trayectoria empresaria, todo con el objeto de que los futuros integrantes del sindicato puedan efectuar un análisis de tales datos (la preparación de ese prospecto del cliente y su posterior divulgación por parte del

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La opción de sindicatos bancarios simplifica la tarea de los clientes, pues no tienen que presentar simultáneamente informaciones y documentos en varias entidades bancarias. Desde un punto de vista interno, nos hallamos ante una figura de colaboración interempresarial de carácter financiero para la realización de una operación concreta que origina una agrupación temporal de entidades crediticias participantes en un contrato bilateral de cambio, es un negocio de cooperación atípico En este sentido, partiendo del dato referencial de que estamos ante un acuerdo de unión de empresas, hay que señalar que normalmente se trata de contratos duraderos, normativos, entendiendo esta acepción en sentido amplio de contrato que se caracteriza por disciplinar la conducta futura de las partes. Colaboración que al ser plurilateral, requiere unas reglas organizativas y, en consecuencia, un modelo complementario de la autonomía de la voluntad. Generalmente se ha presentado de dos maneras, o bien en la figura del “crédito sindicado” (que se materializa ya en forma de mutuo, ya en forma de apertura de crédito), o en el “sindicato de emisión de acciones” (conformando una forma especial de underwriting); en este último caso “… es necesario que medie un pacto cuya finalidad esencial estriba no sólo en el reparto de títulos entre los banqueros sindicados, sino en el reparto entre ellos de los riesgos de la operación…” (16), lo mismo puede decirse de la dación de un crédito en sí, donde hay una serie de relaciones internas entre los bancos que hacen que se trate de algo más que de la suma de créditos individuales en un mismo contrato. Con la sindicación los bancos pretenden exclusiva-

arranger en procura de conseguir apoyo de otras entidades colegas, no puede ser entendido como una violación al secreto que pesa sobre las entidades financieras, lo que sí sucede es que el arranger será responsable, en el caso de que el documento incluya informaciones falsas, inexistentes o inexactas, si ellas resultaron determinantes para que los demás bancos participaran en el crédito sindicado). La preparación de la operación, gráficamente se denomina “montaje” a causa de su complejidad, suele encomendarse por el cliente a uno o varios bancos (llamados bancos jefes de fila o arranger bank) encargados de reunir a los restantes integrantes del sindicato, por lo cual reciben una remuneración del propio cliente (el documento mediante el cual se establece la relación entre el arranger bank y el cliente se denomina term sheet o engagement y contiene las pautas de entendimiento entre ambos y las referidas al financiamiento propiamente dicho). (16) GARRIGUES, Joaquín, ob. cit., p. 672.

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mente la distribución de los riesgos que acompañan a esta clase de operaciones, pero manteniendo la unidad de la relación contractual. Se puede hablar de sindicatos a priori o a posteriori. En el primero, el sindicato estará constituido a la hora de la celebración del contrato de crédito sindicado o emisión de títulos; en el segundo, el contrato será celebrado por una o más entidades bancarias, pero con la posibilidad de que en el desarrollo de aquél se le incorporen nuevas entidades. Comúnmente, en función de la complejidad (17) de las relaciones nacidas de estos contratos, los sindicados suelen constituirse a priori, no obstante, no es extraña la formación del sindicato a posteriori. Otro motivo de distinción entre los sindicatos bancarios lo representa la “variabilidad” en sus componentes. Algunos sindicatos bancarios se constituyen con cláusula de estabilidad, o sea que sus integrantes deben permanecer en ellos mientras perduren las relaciones jurídicas asumidas en el contrato sindicado, en otros, la metodología de la operación prevé expresamente la intervención de nuevas entidades bancarias no participantes en el inicio del contrato, pero que podrán hacerlo mediante la adhesión. La pluralidad de sujetos integrantes del sindicato bancario produce efectos jurídicos internos y externos. En el frente externo de la operación crediticia, los acreditantes representan la titularidad de una obligación colectiva de concesión de crédito o emisión de acciones, que se traduce en la asunción, por parte de cada una de ellas, de una parte correspondiente al crédito, o sea la prestación total asumida por el sindicato. Se trata de una obligación mancomunada que origina un haz de deudas y créditos independientes, que recaen sobre las fracciones de la totalidad de la prestación. Cada entidad acreditante se compromete a contribuir al sindicato con una cuota del crédito, y será a su vez acreedora de dicha cuota, en su totalidad o a prorrata con los restantes integrantes del sindicato si el cumplimiento de la operación fuere parcial.

(17) Los contratos basados en la sindicación bancaria suelen contener una enorme cantidad de previsiones, muchas de ellas muy extensas. Son minuciosos a la hora de describir los más ínfimos detalles de la operación de crédito, las relaciones internas y externas del sindicato, y demás temas operativos. Suelen contener un capítulo inicial en donde son definidos ciertos términos que aparecen claros, no obstante lo cual, a los fines de evitar equívocos, se les determina el contenido exacto.

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Es interesante analizar la peculiar relación con el sindicato; hay obligaciones individuales en el frente externo, pero existe solidaridad pasiva entre los bancos a la hora de asumir las pérdidas que el negocio pueda traer aparejada (18). Es la operación de “crédito sindicado” la que ha tenido mayor desarrollo en los últimos años, especialmente referido a tomadores estatales, y a éste orientaremos esta exposición. Tuvo su origen en Estados Unidos en las décadas del ‘60 y ‘70, y es a partir de los años ‘80 que el uso del crédito sindicado se orientó al financiamiento de operaciones de toma de control societario. Se lo define como “… aquel por el cual varias entidades bancarias, entre las que se encuentra la entidad que actúa como banco agente entidades acreditantes, se obligan a poner a disposición del acreditado a través del banco agente los fondos hasta el límite y por el plazo estipulado, obligándose al acreditado a su vez, al reembolso de dichos fondos y al pago de intereses, comisiones y gastos correspondientes, todo ello conforme a lo pactado en el contrato, siendo que en algunos contratos el acreditado podrá volver a utilizar los fondos reembolsados dentro del mismo período de disposición…” (19). En nuestro país, los contratos de créditos sindicados no se encuentran regulados por ninguna disposición legal, ni reglamentaria, que permitan a las partes intervinientes enmarcar jurídicamente sus proyectos de financiamiento, no existen disposiciones del Banco Central de la República Argentina que regulen expresamente al contrato. Tampoco es enunciado por la ley de entidades financieras ni por la carta orgánica del B.C.R.A.. Estamos en presencia de un contrato atípico (20).

(18) Se debe tener presente que las entidades sindicadas conservan la titularidad individual de los derechos y obligaciones que les competen frente al acreditado, que configuran en cierto modo una posición contractual independiente para cada una de ellas, y que no sólo eluden cualquier esquema societario, sino que excluyen expresamente la responsabilidad solidaria por el incumplimiento de una obligación colectiva que es asumida en forma parciaria. (19) AMESTI MENDIZÁBAL, Chistri, “El contrato de crédito sindicado y el crédito de subasta”, en obra colectiva Contratos bancarios (director Rafrael García Villaverde), Civitas, Madrid, 1992, p. 235. (20) Aparece solamente enunciado y, por lo tanto, podemos decir que se trata de un contrato nominado, en las comunicaciones “A” 3843 (punto 1.4.2) y también “A” 3998 (puntos 1 y 1.B).

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La estructura compleja, ya mencionada, implica la participación de varias entidades que se ubican en distintos estratos; tenemos: El arranger bank o banco jefe de fila: El arranger bank es el que recibe el pedido del solicitante del crédito, y tiene a su cargo obtener de otros bancos colegas su participación en este sindicato de prestamistas, con el fin de que efectúen también desembolsos para su participación. O sea que es el encargado de organizar el sindicato de bancos. Su papel trascendental se desenvuelve, por lo tanto, en los momentos previos a la celebración del contrato de crédito, y en ello radica precisamente una de sus diferencias esenciales con el banco agente, que desarrolla su actuación ya en fase de ejecución del contrato. Esto no impide, como veremos, que aquél o el arranger, sean la misma entidad, situación perfectamente compatible. El arranger asumirá, entonces, responsabilidad por el contenido de dicho informe, el banco jefe de fila será un verdadero auditor de la situación empresaria del solicitante del crédito. No vemos dificultad en calificar como mediación a la relación jurídica que nace en el momento en que el solicitante del crédito sindicado encarga a los bancos jefe de fila que se pongan en o e inicien los tratos con aquellas entidades que puedan estar interesadas, según ellos, en formar parte del futuro contrato. En el ámbito de nuestro derecho, podríamos convenir en que la relación entre el arranger y el peticionante del crédito se enmarcaría respecto del primero, en la figura del “agente de comercio sin representación”. Los bancos managers o directores: En el desarrollo del negocio de crédito sindicado, en la etapa precontractual, el arranger puede solicitar la participación de otras entidades colegas que actuarán como gerentes de la operación y participarán no sólo en la búsqueda de entidades bancarias interesadas en intervenir de la operación crediticia sindicada, sino inclusive en la elaboración y aprobación del informe del cliente. Bancos partícipes o simples participantes: Estos bancos son los prestamistas que participan en el crédito sindicado, pero que no tienen título o papel publicitario alguno. Generalmente intervienen con montos menores que otros bancos que ostentan título gerencial en la transacción. En una gran operación de sindicación, la mayoría de los bancos se ubica en esta categoría y poseen menor nivel de compromiso. La obligación fundamental que tienen los bancos acreditantes es la puesta a disposición del cliente de los fondos con-

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cedidos por el sindicato. Por ser ésta la obligación principal de los bancos sindicados, también es muy importante tener presente que los bancos acreditantes especificarán contractualmente previsiones o cláusulas de salvaguarda ante situaciones excepcionales que impidan poner a disposición del acreditado los fondos convenidos. Los bancos acreditantes ponen límites a la obligación principal referida precedentemente que son limitaciones de carácter cuantitativo, temporal y modal (21). El banco agente: La presencia del banco agente en los contratos de créditos que estamos examinando es una consecuencia directa del carácter sindicado de la operación. En efecto, la plural estructura subjetiva del lado acreditante, junto con la complejidad intrínseca de su ejecución, aconsejan contar con un protagonista dotado de facultades de representación de los acreditantes y de capacitación especial para servir de órgano de relación entre ellos y el cliente. Estos objetivos son los que se intentan cubrir con la actuación del banco agente. El banco agente es un mandatario de carácter mercantil que actúa por cuenta y en nombre de las entidades acreditantes, realizando cuantos actos jurídicos resulten necesarios para procurar el cumplimiento y ejecución del contrato de crédito sindicado (22).

(21) El límite cuantitativo está determinado por el total de la línea crediticia habilitada al acreditado. Este importe, distribuido entre las entidades acreditantes conforme a las cuotas de crédito que respectivamente hayan asumido, permite calcular cuál es la cantidad máxima que cada una de ellas debe mantener disponible, es decir, le posibilita al agente cuantificar las prestaciones que pueden verse obligados a realizar. La obligación de cada banco acreditante se encuentra expresamente determinada en el contrato, o sus anexos. Se configura contractualmente como una obligación de carácter mancomunado En cuanto a la limitación temporal, consiste en el acuerdo expreso del plazo por el cual se dispondrá del crédito concedido. Vencido éste y no utilizado o utilizado sólo parcialmente, se extinguirá la obligación de los bancos sindicados. La utilización total de la línea crediticia por el acreditado, suele ser acordada como vencimiento del plazo de disponibilidad del crédito. Pero también rige la modalidad mediante la cual, no obstante la disponibilidad total, si ella es cancelada antes de su vencimiento, el acreditado dispondrá nuevamente de la línea crediticia acordada. Por último, hay limitaciones de índole modal. En los créditos sindicados, dada la pluralidad de entidades acreditantes, así como la elevada cuantía y complejidad de la operación, nunca se deja de estipular de forma expresa y detallada la modalización de la obligación de los del sindicato. Por ejemplo, se suele acordar expresamente que el acreditado no podrá utilizar la línea crediticia en una sola oportunidad, sino que deberá hacerlo fraccionadamente y mediante el otorgamiento de porcentuales. (22) Son sus funciones: recibir las solicitudes de disposición de fondos por parte del cliente; centralizar los pagos que el acreditado debe realizar, por amortización, intereses y

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El período de devolución del crédito suele estipularse a mediano o largo plazo, fijando las fechas respectivas de cancelación. Como en todo contrato de crédito, los términos tienen un significado sustancial, atento a que el incumplimiento que de ello derive provocará, según las previsiones contractuales, la mora y caducidad de plazos estipulados. Los pagos de los créditos sindicados deben ser efectuados en cuentas del banco agente, a los fines de obtener la liberación que todo pago supone. El banco agente, representante del sindicato, canaliza todos y cada uno de los movimientos de fondos provenientes de la operación crediticia sindicada. Si se trata de créditos de carácter internacional, es habitual que la cuenta del agente esté radicada en el país de origen de la divisa estipulada, lo cual comporta la incidencia de sus leyes sobre la lex contractus, cuestión que en determinados casos, como se verá, puede tener gran trascendencia. En los créditos sindicados, la moneda pactada para el pago suele ser considerada como un elemento esencial del contrato, porque hay que pensar en que habitualmente se trata de la misma moneda con que los bancos han realizado sus prestaciones, y por esta razón la imposibilidad objetiva que el acreditado pueda tener para conseguirla no suele ser considerada a los efectos de exonerarle de su obligación de pago puntual y, por lo tanto, de liberarle de las consecuencias de su incumplimiento

comisiones; distribuir los pagos de capital e intereses en función de cada aporte que efectúan los bancos acreditantes; determinar, conforme pautas contractuales, los servicios de intereses que debe pagar el acreditado; recibir y transmitir las múltiples comunicaciones entre el acreditado y los bancos acreditantes; llevar a cabo un claro papel negociador; también podría asumir el carácter de fiduciario a los fines de recibir garantías en beneficio del propio sindicato. Si bien los bancos agentes suelen reservarse atribuciones discrecionales, en caso de duda con relación al contenido u obligaciones a su cargo deberá obtener instrucciones expresas por parte del sindicato para quedar liberado de responsabilidades. Deberá guardar observancia de las disposiciones legales o reglamentarias que incidan directa o indirectamente en el negocio de crédito sindicado que se haya realizado. Tendrá como compromiso adicional priorizar la defensa de los intereses colectivos del sindicato, y no los intereses propios, recordando que el banco agente también suele actuar como banco acreditante. Se trata, en síntesis, de una obligación de lealtad del banco agente hacia el sindicato, debiendo mostrarse equilibrado a los fines de evitar los conflictos de intereses que podrían plantearse con motivo de las relaciones comerciales con el acreditado. El banco agente debe respetar el destino de los fondos y hacer entrega de ellos al cliente, conforme han sido dispuestas las instrucciones o acuerdos en el crédito sindicado. Debemos recordar que los bancos ponen el dinero a disposición del acreditado por medio de las cuentas del banco agente, que es el encargado de liquidar la etapa crediticia correspondiente.

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Esta operación se garantiza mediante dos tipos de seguridades: típicas y atípicas. Las primeras son similares a todos los tipos creditorios comunes; en cuanto al segundo grupo tenemos: - Cláusulas relativas a las personas y situación del acreditado: Recordando que todo contrato de crédito supone un negocio intuitu personae, y que tienen capital importancia; en consecuencia, la persona del acreditado y su situación económica y financiera al momento de la organización y conformación del crédito sindicado, los bancos exigirán -sin perjuicio del informe que al efecto prepare el arranger para los bancos acreditados- la inclusión de una cláusula en virtud de la cual el propio acreditado efectúe una serie de declaraciones que proporcionen garantía acerca de los extremos mencionados, que no son otros que los que han llevado a los bancos acreditantes a formar el sindicato y asistirlo crediticiamente. Encontramos como derivación de este principio las siguientes cláusulas que hacen las veces de garantía: declaraciones y garantías (23), cláusulas pari u (24), cláusulas de mantenimiento de determinados ratios financieros y presentación de cuentas (25), cláusulas de afectación o destino del crédito, garantía negativa (26), obligación de no disponer (27).

(23) El acreditado debe realizar una serie de declaraciones relativas a aspectos como los siguientes: que se halla operando bajo forma de sociedad comercial legalmente constituida, que tiene capacidad jurídica y facultades para concertar la operación, que no existe impedimento estatutario ni reglamentario alguno para la realización del acto, que no existen actos o contratos, similares o no, que puedan afectar la situación económico financiera denunciada e informada por el arranger bank. Si bien este tipo de cláusulas parecen, a esta altura de los acontecimientos, superfluas, no puede olvidarse que en esta clase de contratos de créditos sindicados suelen intervenir entidades bancarias internacionales y mediante estas declaraciones convencionales se pretende, por lo tanto, evitar cualquier incertidumbre jurídica o fáctica en la relación con ellas; todo esto sin perjuicio de las consecuencias contractuales que traerá aparejado su incumplimiento. (24) Se refieren a la obligación que asume el acreditado de asegurar a las entidades consorciadas una posición idéntica a la que ocupen los demás acreedores del cliente, en caso de insolvencia de éste, y en relación a la liquidación de su pasivo. (25) Implica mantener un estado financiero acorde, para lo cual deberán brindarse informes periódicos al banco gerente, y adoptarse la modalidad contable establecida. (26) Los contratos prevén cláusulas mediante las cuales el acreditado se obliga a no constituir ni permitir que de algún modo sean constituidos derechos reales de garantía sobre todos o algunos de sus bienes, mientras permanezca vigente el plazo de la operación crediticia sindicada. (27) Es frecuente en los contratos de crédito la utilización de este tipo de cláusulas de garantía atípicas, que consisten en la obligación del acreditado de no modificar su situación

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- Cláusulas de prohibiciones de afianzar y limitaciones a la distribución de dividendos. - Otras obligaciones negativas: En líneas generales, los compromisos u obligaciones de carácter negativo transcriptos son los que usualmente se incorporan en contratos como los que se analizan; sin embargo, hay otras obligaciones adicionales, entre las cuales pueden encontrarse la de limitar el monto de inversiones, no constituirse en estado de disolución y liquidación, no efectuar fusiones sin el consentimiento previo del sindicato bancario, no tomar participaciones en otras sociedades sin consentimiento del sindicato. - Cláusulas de protección ligadas a las circunstancias que rodean a la operación de crédito: Como se ha advertido en el desarrollo de las cláusulas de garantía atípica, una preocupación permanente de los acreditantes estriba en que el crédito continúe rodeado de las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que se han considerado como determinantes a la hora de decidir la realización de la operación. Encontramos: cláusula de ilegalidad (28), cláusula de incremento de coste (29), cláusulas de protección ligadas a los incidentes del mercado (30).

económico financiera durante la vigencia del contrato, evitando de esa forma que se produzca el desmembramiento de sus activos, por ejemplo como transferencias de bienes inmuebles, ventas de marcas de fábricas, liquidación de carteras de títulos u obligaciones, etc. (28) No es otra cosa que prever contractualmente la imposibilidad sobrevenida por factores externos a la voluntad de los partícipes. (29) Los contratos de créditos sindicados suelen prever los aumentos de coste derivados de la modificación de tasas de intereses o tipo de cambio, o sea previsiones habituales en tal sentido. Se trata entonces de disposiciones legales o reglamentarias que obliguen a las entidades bancarias consorciadas, o a alguna de ellas, a efectuar reservas especiales, encajes, modificaciones de su relación técnica patrimonial, cargos por pasivos obtenidos para la conformación del sindicato, de modo tal que incremente el coste de los fondos que dichas entidades han puesto a disposición del acreditado por medio del sindicato bancario. A manera de solución contractual de esta situación, cláusulas como la analizada prevén que tales costes serán asumidos por el acreditado, o bien que el banco acreditante tendrá la posibilidad de ser sustituido en el sindicato bancario, por otra entidad financiera que no se halle afectada por medidas como las indicadas. (30) Con este tipo de cláusulas se tiende a incluir en los contratos mecanismos de salvaguarda del sindicato frente a los posibles y diversos incidentes que pueden acontecer en el mercado, incidentes que se producen como consecuencia del mal funcionamiento del mercado, o bien por un cambio en el contexto legal o reglamentario en que se desenvuelve, pero que se traduce -en definitiva- en la imposibilidad para alguna o varias de las entidades consorciadas, sea de obtener la moneda pactada para hacer honor al crédito, o de fijar el tipo de interés conforme a las reglas previstas.

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- Cláusulas de garantía no vinculadas a ningún riesgo concreto: La necesidad de asegurar el recupero de la acreencia por el sindicato bancario genera la inclusión de este tipo de cláusulas, que si bien no están vinculadas a ningún riesgo concreto, como las que hemos presentado precedentemente, tienden a utilizar determinados mecanismos e instrumentos que faciliten y aseguren el cobro de lo prestado (31). La particular circunstancia de que el contrato de crédito sindicado no se encuentre regulado en los ordenamientos positivos conduce inevitablemente a recurrir a las convenciones de las partes como fuente de sus condiciones de extinción. La extinción del contrato de crédito sindicado puede ser analizada desde dos posiciones totalmente distintas. Por una parte, como contrato de apertura de crédito bancario y por la otra, atento a la particular naturaleza intuitu personae que tiene aquél, a todas y cada una de las condiciones pautadas dentro del convenio de crédito. En síntesis tenemos: - Causales comunes al contrato de apertura de crédito: Vencimiento del plazo, caducidad del plazo (32), consentimiento de las partes, voluntad unilateral (33), resolución por justa causa, muerte, interdicción, inhabilitación, de-

(31) Son básicamente dos. Cláusulas de compensación: esta cláusula es común a todos los contratos de créditos, y consiste en la reserva que efectúan las entidades para aplicar al pago de cualquiera de las cantidades debidas los saldos que se hallen a disposición del acreditado. Cláusulas de solidaridad: esta cláusula tiene como objetivo establecer que para el supuesto caso de que el acreditado cancelare sus obligaciones en forma distinta de la prevista en el contrato, o sea, mediante la participación del banco agente quien será el responsable de distribuir luego a prorrata el importe correspondiente entre los bancos sindicados, y lo efectúe en forma directa respecto de alguno de los bancos sindicados, éste tendrá la obligación de poner a disposición del sindicato las partes proporcionales de las cuales no es titular. (32) Se producirá por la culminación forzada, y cuando el acreditado entre en estado de insolvencia, aun sin declaración judicial de ella, hará caducar todos los plazos otorgados. (33) Debemos considerar que en el caso de inexistencia de pacto de denuncia y frente a un contrato con plazo de vigencia determinado, en nuestro derecho no hay normas generales positivas que permitan el desistimiento unilateral de la disolución del contrato de apertura de crédito, de lo cual se sigue, como regla general, salvo convención expresa en contrario, que no es lícito que las partes que celebraron un contrato de apertura de crédito en el caso, sindicado, con plazo determinado, puedan desistir unilateralmente de él, disolviéndolo.

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mencia o quiebra del acreditado, liquidación judicial o istrativa de un banco acreditante (34). - La denuncia del propio acreditado: Por regla general, además de establecer una serie de justas causas que le permiten al acreditado denunciar unilateralmente el contrato, esta facultad viene siéndole reconocida de manera incondicional, si bien su ejercicio está sometido a la observancia de determinados requisitos. Respecto de la denuncia del contrato efectuada por el propio acreditado, se consideran causales de justa causa aquellas circunstancias que derivan de la aplicación de las cláusulas de incremento de coste, o bien de la cláusula de ilegalidad. - La denuncia de los del sindicato bancario: Para concluir este punto nos parece conveniente transcribir algunos supuestos de denuncia del contrato “por justa causa” de cualquiera de los del sindicato (35).

(34) La liquidación de uno de los bancos acreditantes que integran el sindicato bancario no produce necesariamente la extinción del contrato. Esta es una de las interesantes cuestiones que trae aparejada la constitución del sindicato bancario. Por previsiones contractuales se han de establecer los mecanismos que el propio sindicato bancario adoptará para sortear el obstáculo de la quiebra de uno de los bancos acreditantes. Tales previsiones contractuales tienen como objetivo, justamente, el de evitar que dicha circunstancia derive hacia la extinción del contrato. (35) Son consideradas justas causas los supuestos vinculados a la conducta del acreditado tales como falta de pago de cualquiera de los servicios o amortizaciones convenidas; incumplimiento de cualesquiera de las restantes obligaciones nacidas del contrato, pero en especial aquellas que dieron origen a las denominadas “garantías atípicas”; falseamiento o inexactitud de las informaciones proporcionadas durante la elaboración del contrato, o durante su vigencia, principalmente de aquellas que hayan dado lugar a la formación de la voluntad contractual por parte del sindicato. Supuestos vinculados a la situación patrimonial y financiera del acreditado: declaración de quiebra o presentación en concurso preventivo del acreditado; disolución o liquidación voluntaria de la sociedad del acreditado; pérdida de la istración societaria, o su control por mecanismos de intervención judicial o veedurías; embargo sobre bienes de la empresa; el incumplimiento de compromisos de pago para con terceros, incluido el Fisco; iniciación de acciones judiciales en su contra, que puedan poner en peligro la continuidad de la empresa, en especial si en tales procesos se pretende llevar adelante la ejecución de garantías reales constituidas; enajenación de activos importantes, y en particular de los no autorizados en el contrato de crédito sindicado celebrado. La cláusula cross default: entre las justas causas de denuncia que se reserva el sindicato bancario, se halla la denominada cláusula cross default, en virtud de la cual las entidades acreditantes pueden provocar la extinción anticipada del contrato de crédito, en el supuesto de que el acreditado deje de cumplir las obligaciones derivadas de los otros contratos que haya podido celebrar con terceras personas.

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E. Clubes de banco El concepto de clubes de banco lo encontramos principalmente en el marco del derecho concursal donde se dice que “… la palabra ‘club’ deriva de la referencia a una mesa ‘amigable y extrajudicial’ de negociación, y el término ‘bancos’ deviene de la circunstancia constante histórica permanente de que este tipo de instituciones son los acreedores más fuertes en los pasivos concursales y con quienes hay que renegociar…” (36); como vemos, con él se quiere hacer referencia a la suma de al menos dos entidades financieras con las cuales un tercero negocia en forma conjunta persiguiendo un acuerdo común. Durante mucho tiempo tales actos fueron prohibidos según un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia, al tratarse de “sociedades de hecho de objeto ilícito” (37) por la imposibilidad que existía en las antiguas leyes falenciales acerca de la composición de intereses privados. Sin embargo, en el actual régimen se los ve como un elemento positivo que permitiría al deudor lograr una composición entre todos sus acreedores, siendo un modelo para los acreedores que pueden formar un comité que analiza las causas del desequilibrio de la empresa y facilita la búsqueda de soluciones que contemplen adecuadamente los derechos de éstos y los coordinen con las posibilidades de la empresa en crisis (la razón de haber surgido orientado a los bancos se debe a que éstos eran los grandes acreedores con los cuales se volvía imperioso llegar a un acuerdo y para aprovechar su capacidad y profesionalidad en el mundo financiero a los fines de analizar las causas de la situación deficitaria (38)).

(36) JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “El acuerdo preventivo extrajudicial en la ley 25.589”, J.A. 2002-III-1421. (37) Con todo lo impreciso de esta terminología, que en este punto no analizaremos pero que queremos poner de resalto. (38) GRISPO, Jorge Daniel, “Acuerdo preventivo extrajudicial (según ley 25.589)”, http:/ /www.mba.fcecon.unr.edu.ar/articulos/Derecho%20Empresario/ALEGRIA1.pdf, dice al respecto: “… Este tipo de acuerdos extrajudiciales, tuvieron principalmente, mucha aceptación a principios de la década del ochenta, en la cual, mediante los denominados clubes de bancos, los deudores acuciados por crisis financieras coyunturales, negociaban primordialmente con las entidades bancarias, las cuales por lo general eran sus principales acreedores, acuerdos tendientes a refinanciar sus pasivos. El régimen de la ley 24.522, ha introducido un sistema específico para el acuerdo preventivo extrajudicial, mediante el cual se pretende dar una solución preventiva extrajudicial a la crisis empresaria. …”.

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Jurisprudencia CNCC.Fed., 14/2/08, “Quercia, Roberto Juan Aquiles c/ Banco de la Nación Argentina s/ daños y perjuicios”, inédito. “El señor Roberto Quercia, fallecido el 5/5/98, celebró un contrato bancario de servicio de caja de ahorro con el Banco de la Nación Argentina S.A., sucursal Luis María Campos, siendo consumidor final de una relación que la doctrina y la jurisprudencia califican de consumo… No necesito profundizar en posiciones doctrinales para sostener que, frente a los señores Quercia -Roberto y Roberto Juan Aquiles- el banco aparece como un prestador que se halla dedicado profesionalmente a la actividad de crédito activa y pasiva y a la actividad de asistencia financiera. Ello permite sustentar el estándar de apreciación de sus conductas en el art. 902 del Código Civil y, desde este enfoque, me parecen suficientemente demostradas la violación al deber de información y la frustración culposa de un derecho crediticio del cliente, como era el derecho del beneficiario del seguro a cobrarlo una vez ocurrido el siniestro”. “El banco cometió errores groseros y, por tanto, no actuó con idoneidad profesional y su conducta merece el calificativo de culpable o negligente en las siguientes situaciones: a) consideró inmovilizada una cuenta que no lo estaba, pues en ella se efectuaba un débito automático mensual -nada menos que la prima de un contrato de seguro en vigor celebrado por el titular de la cuenta con un grupo de aseguradoras, de conformidad con un ‘producto’ ofrecido por el banco-, b) tomó la decisión equivocada de transferir a ‘saldos inmovilizados’ los fondos existentes en la cuenta Nº 69005517 de los señores Quercia, provocando por error el cierre de la cuenta y la rescisión del contrato de seguro -cuya prima no se pudo debitar en los períodos siguientes-; y c) omitió la comunicación fehaciente al titular o titulares de la cuenta del ‘pase del saldo a Inmovilizados’. Esto significa que a partir del 1/2/95 los señores Roberto Quercia o Roberto Juan Aquiles Quercia, de haber sido notificados de la errada decisión de la entidad bancaria, podrían haber reclamado y exigido la rectificación del error, manteniendo la cuenta activa y disponible para el débito automático de la prima mensual. Como el Banco de la Nación Argentina omitió la comunicación, los titulares de la cuenta permanecieron en ignorancia de la equivocada transferencia bancaria y no pudieron evitar sus gravosas consecuencias…”. “… La rescisión del seguro guarda relación de causalidad apropiada con el comportamiento negligente del banco respecto de la caja de ahorro Nº

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699005517. La frustración de la cobertura contratada fue la consecuencia directa de la mala prestación del servicio bancario y estimo que los herederos deben ser resarcidos de la pérdida de los siete mil pesos que hubieran recibido en virtud del seguro, una vez acontecido el fallecimiento del asegurado, don Roberto Quercia…”.

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CAPITULO 20

Garantías A. PRENDA COMERCIAL. 1. Concepto. 2. Clasificación. 3. Caracteres. 4. Forma y prueba. 5. Objeto. 6. Capacidad. 7. Obligaciones garantizables. 8. Extensión. 9. Efectos. 10. Ejecución de la garantía. a. Ejecución extrajudicial. b. Ejecución judicial. B. PRENDA CON REGISTRO. 1. Problemática. 2. Prenda agraria. 3. Prenda con registro. a. Concepto. b. Denominación. c. Naturaleza jurídica. d. Caracteres. e. Clases. f. Elementos. g. Negociación. h. Efectos del contrato. i. Extinción del contrato. j. Protección penal. C. FIANZA . 1. Concepto. 2. Fianza y otras figuras afines. a. Aval y fianza. b. Otras figuras afines. 3. Caracteres, 4. Fianza civil y comercial. 5. Capacidad, 6. Objeto. 7. Efectos. 8. Extinción. D. OTROS INSTITUTOS. 1. Carta de crédito. a. Clases. b. Objeto. c. Requisitos. d. Efectos. e. Arbitros. 2. Cartas de recomendación. 3. Garantías a primera demanda o primer requerimiento.

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A. Prenda comercial 1. Concepto El Código de Comercio argentino, en su art. 580 nos da un concepto del contrato de prenda comercial al decir que “... es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial.” Su calidad de comercial está determinada por haber sido dada en garantía de una obligación u operación comercial (art. 580) pero también cuando una de las partes sea un comerciante (acto de comercio unilateral, doctrina de los arts. 6º y 7º). Se trata de un típico contrato de garantía real, al limitarse al valor máximo que pueda tener la cosa (por oposición a la fianza que tiene efecto personal al comprometer todo el patrimonio del deudor), que además es real en el sentido que para su perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa.

2. Clasificación En términos generales la prenda puede clasificarse de la siguiente manera:

PRENDA

CIVIL COMERCIAL

Común (con desplazamiento) Con registro (sin desplazamiento)

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3. Caracteres Los caracteres de este contrato (art. 580 C. Com. y ss.) son: - Real: para que el contrato quede perfeccionado es necesario que se entregue la cosa objeto de él. - Unilateral: solamente engendra obligaciones para una de las partes, el acreedor, que se ve obligado a restituir la cosa (art. 1138 C.C.). - No formal: entre los contratantes no se exige ninguna forma especial en cuanto a su celebración siempre que se entregue el bien en cuestión. - rio: es un contrato rio de un contrato principal. Por otra parte da nacimiento a un derecho real de garantía cuyas características son: - rio: por cuanto su extinción y existencia están supeditadas a una obligación principal. - Indivisible: en tanto todo el bien se halla sometido al derecho prendario hasta tanto se abone la totalidad de la deuda. Esto puede ser dejado sin efecto por una convención entre partes. - Convencional: más allá de itirse la prenda tácita, este derecho real sólo puede surgir por acuerdo de partes. - Especial: tanto en cuanto al bien otorgado como a la obligación garantizada.

4. Forma y prueba Como dijimos, estamos ante un contrato que no requiere de una forma especial (se perfecciona con la simple entrega de la cosa). Por lo tanto, la prueba de su existencia no está atada a una prueba tasada; sin embargo para oponer este contrato ante terceros, es decir hacer valer su existencia, se exige su otorgamiento por escrito. En materia civil se exige que cuando se constituya por instrumento privado, se otorgue fecha cierta a él, cosa que en materia comercial es suplida por las anotaciones en los libros llevados por los comerciantes siempre que éstos se encuentren en debida forma (1).

(1) “… para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las disposiciones del Código de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario probar la

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5. Objeto La ley comercial argentina otorga una gran amplitud a los bienes que pueden ser objeto de este contrato; dice el art. 583: “Pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas, y en general cualesquiera papeles de crédito negociables en el comercio”, de esta manera no existe ningún inconveniente en prendar diversos tipos de bienes siempre que tenga existencia actual (2), y así tenemos: - Prenda sobre todo tipo de bienes muebles (es el caso más común y no requiere ningún tipo de explicación especial). - Prenda sobre derechos industriales (marcas, patentes, modelos industriales y de utilidad) e intelectuales. - Prenda de conocimientos de embarque, además de la entrega es necesario el endoso “en garantía” de dicho documento. - Prenda sobre títulos valores y papeles de comercio: dentro de este ítem incluimos tanto aquellos documentos que se negocian en el mercado de valores (acciones, debentures, etc.) como a los que se negocian directamente entre los sujetos (pagaré, factura, etc.). En todos estos casos, donde el deudor del documento es un tercero, no hará falta su notificación para perfeccionar el contrato; y si aun no se inscribiera en el título que la entrega de él fue “en garantía”, el otorgante podría probar por cualquier medio esta situación (art. 586); si se trata de acciones será necesaria la entrega sumada a la inscripción del contrato (art. 213 inc. 4 L.S.C., al ser nominativas no endosables, el dominio de ella se perfecciona con la inscripción en el libro de registro de accionista, de modo que el gravamen deberá constar en él), no así en el caso de acciones llevadas solamente en anotaciones de cuenta y de

fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crédito, debe recurrirse a los medios de prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, con independencia de lo que prescribe a este respecto el Código Civil…” (CNCom., Sala A, 31/10/1988, “Cica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificación de créditos por Carlés Cía. Financiera S.A.”, L.L., 1989-A-468). (2) Aun cuando se trate de cosa ajena (sea robada, perdida, etc.), si el acreedor es de buena fe conservará los derechos personales contra el fiador (doctrina de los arts. 3213 a 3216 del Código Civil aplicable supletoriamente).

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acciones de sociedad de responsabilidad limitada (3), en cuyo caso sólo es necesaria la inscripción (decr. 677/01 arts. 4º y 156 L.S.C.). Aun cuando se trate de otro tipo de créditos que no conste en documentos cambiarios o negociables, será posible constituir prenda sobre éstos siempre que conste por escrito, resultando necesario que se notifique al deudor de la obligación prendada para oponerlo a terceros. El fondo de comercio, requiere que la prenda sea constituida con registro, no obstante que “... cuando se trata de fondos de comercio, por la naturaleza de él y de los bienes que comprende, no es concebible fácilmente la constitución de una prenda común, no obstante lo cual es susceptible de prenda...” (4).

6. Capacidad Para poder constituir una prenda es necesario tener la propiedad de la cosa (art. 3213 C.C:), pero como la posesión de la cosa mueble vale por título, quien entregó en prenda una cosa de la cual estaba en posesión, la prenda constituida es válida y el acreedor podrá repeler cualquier acción reivindicatoria, salvo que se probare que la cosa era perdida o robada. Entonces, para dar cosas en prenda es necesario la posesión (para poder entregarla al acreedor) y la propiedad (5) de la cosa y, por lo tanto, capacidad para disponer; se debe ostentar idéntica capacidad para recibir cosas en prenda (art. 3213 C.C.), “... la razón es que al constituirse este derecho real queda implícita la concesión del ius distrahendi, es decir, la facultad del acreedor, en caso de incumplimiento de hacer vender la cosa para satis-

(3) En contra: ROMERO DÍAZ, José I., Curso de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs. As., 1989, vol. II, p. 481. (4) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 481. (5) Si se trata de bienes registrales deben estar inscriptos a nombre del sujeto que otorga la prenda y si se trata de títulos de crédito se debe tener legitimación resultante del propio documento. Tanto en el caso de bienes en condominio como en el supuesto de bienes gananciales no registrables, será necesario el acuerdo de todos los dueños (en el caso de gananciales registrales basta la conformidad del otro cónyuge), esto se puede suplir por poder especial, el mismo que le hace falta a todo mandatario para constituir prenda en nombre de su mandante.

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facerse con el precio. Quien recibe... debe tener capacidad... pues se obliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda...” (6).

7. Obligaciones garantizables Son susceptibles de garantía prendaria las obligaciones presentes, futuras, ciertas o inciertas, a plazo o bajo condición, sin distinción de si la condición es resolutoria o suspensiva, no obstante lo cual, un problema especial se presenta en el caso de garantías de obligaciones futuras. Veamos la hipótesis específica de la prenda que garantiza el pago del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria; en ese supuesto, cuando dicha deuda no existía al momento de la constitución y que puede o no llegar a existir “... las obligaciones son futuras y eventuales y la prenda parece garantizar obligaciones que aún no se han producido... la prenda viene a garantizar el desempeño futuro del cuentacorrentista... de modo que si bien puede constituirse en futura la consecuencia de la prenda, la garantía es actual por una obligación inmediata...” (7); en realidad, la causa de la obligación ya se encuentra identificada, y la posibilidad de que surja el crédito garantizado limitado, por lo tanto no existe inconveniente en su constitución; en definitiva “... lo habitual es que la prenda se dé en garantía de un préstamo, pero nada obsta a que las obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido generadas por otra causa...” (8).

8. Extensión La obligación de la cual la prenda es garantía, marca la extensión de ella (9) (art. 3229 C.C.), que comprende: la obligación principal y sus intereses. Si

(6) MUSTO, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, p. 366. (7) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 483. (8) MUSTO, Néstor J., ob. cit., p. 366. (9) CNCom., Sala A, 31/10/1988, “Cica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificación de créditos por Carlés Cía. Financiera S.A.”, L.L., 1989-A-468.

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llega a ser necesario ejecutar el bien para cobrarse de su producido, las costas correspondientes en caso de ejecución judicial formarán parte de los gastos a abonar con el producido. También quedan comprendidos en la garantía los gastos necesarios para la conservación de la cosa y aquellos gastos útiles que hayan aumentado su valor (art. 3228) (10). Asimismo si el bien es expropiado, o destruido y reemplazado por una indemnización, el acreedor prendario verá subrogado su derecho y cobrarse sobre este nuevo bien.

9. Efectos Podemos ver distintos tipos de efectos que surgen de la celebración de este contrato, a saber: - Con relación a terceros: como ya dijimos, para que sea oponible a terceros, la prenda debe haberse constituido por escrito; de otro modo, más allá de la validez de la prenda con relación a terceros, no podrá oponerse y perderán los principios más importantes de esta cuestión que es el derecho de preferencia y persecución de los bienes. Derecho de privilegio: El acreedor prendario tiene un privilegio frente a los demás acreedores para cobrarse con precio resultante de la realización forzada de la cosa. Esto es así aun cuando se realice una nueva prenda sobre la cosa (art. 3210 C.C.). Esta preferencia no se ve perjudicada por el concurso o quiebra del deudor, ya que da un privilegio especial para su cobro, pero “... el privilegio que la ley otorga es sobre el precio de venta de la cosa

(10) Se excluye cualquier mejora suntuaria realizada sobre el bien, la cual sólo podrá ser retirada siempre que no se perjudique al bien; las mejoras útiles sólo dan derecho a indemnización cuando otorguen un mayor valor a la cosa; las necesarias siempre son resarcibles y dan derecho a retener la cosa hasta su pago total (art. 3229 C.C.). Esto no debe entenderse en un concepto puramente material, sino que, por el contrario incluye aquellos actos necesarios para la conservación del crédito cuando éste sea el prendado, respondiendo ante su propietario en caso de no hacerlo (art. 587 C.Com.). Sin embargo, esto no quiere decir que pueda el deudor tener una actitud pasiva y menos aun negligente, y así lo ha resuelto la jurisprudencia (CNCom., Sala C, 20/9/02, “Sorridi c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, citado en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 60).

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prendada... lo que no impide que otros acreedores puedan hacer vender la cosa prendada, pero en tal caso el acreedor pignoraticio tendrá privilegio sobre el producido de la venta...” (11). Derecho de retención: Como la entrega de la cosa es esencial para la constitución de la prenda, su mantenimiento en poder del acreedor prendario es también esencial para la subsistencia de la prenda, en virtud de cuya situación tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto haya sido garantizada, con más los rios que ha dicha prenda corresponde (arts. 3204, 3206 y 3209 C.C.). Por lo tanto, los terceros que intenten privarlo de la posesión del bien, podrán ser atacados mediante las acciones posesorias y petitorias que otorga el ordenamiento legal, es que si por cualquier causa el acreedor prendario fuese privado de la tenencia de la cosa sin su consentimiento, tiene derecho de perseguir la cosa el bien en poder de quien se hallare (acción reipersecutoria). Goza también el acreedor del derecho de retener la cosa, hasta tanto sea pagado cualquier otro crédito que, siendo posterior a la prenda, sea exigible antes del vencimiento de la obligación garantizada y aunque no hubiere una convención para afectar la prenda al pago de esta obligación (3218 C.C.) lo que se ha denominado prenda tácita. - Entre partes: Derecho y obligaciones del acreedor. Para empezar goza del “... derecho de retención, que a su vez constituye una obligación para conservar la posesión del propietario y una necesidad para conservar el privilegio que representa la prenda...” (12) no pudiendo demandarse su devolución sino hasta el saldo total de la deuda, sus intereses y gastos realizados. Por este motivo es que en el caso de ser privado de la posesión, la ley le otorga los remedios necesarios para recobrarla; se trata de una verdadera facultad de retención, que unida a la preferencia para el cobro, hacen de la base operativa de este contrato, su causa fin. Tiene también la prerrogativa de percibir los frutos e intereses del bien prendado y en caso de tratarse de títulos de crédito debe cobrar sus intereses

(11) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, t. I (Contratos mercantiles), p. 560. (12) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 487.

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y amortizaciones, de los cuales deberá presentar en tiempo y forma la respectiva rendición de cuenta a su deudor, con imputación de estos frutos a intereses o capital, según se debieren. El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento expreso de quien se la entregó en prenda, bajo pena de procederse a su secuestro (art. 3230 C.C.), mucho menos puede apropiarse de la cosa, o enajenarla. Puede considerarse una excepción a esto lo normado por el art. 3223 de la ley civil (aplicable supletoriamente), en tanto permite que el acreedor se haga de la propiedad del bien siempre que el valor de ésta sea fijada al momento del vencimiento de la obligación Como ya dijimos, tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos que hubiere tenido que realizar para la conservación de la cosa, siempre que hubiesen sido gastos necesarios o que sin serlo fueron útiles y le proporcionaron un mayor valor y sin perjuicio de que la cosa pereciere con posterioridad. Si al vencimiento de la obligación no fuere atendida, el acreedor prendario goza de la posibilidad de ejercer la garantía prendaría, con derecho a satisfacerse con el producido de la cosa en forma preeminente (art. 582 Código de Comercio se procede por remate público anunciado con diez días de anticipación (13), si se trata de títulos de crédito la ley prevé un régimen especial tratado infra) del acreedor. Dicha preferencia alcanza a los valores obtenidos en la realización de los bienes entregados, pero si éstos no fueren suficientes para satisfacer la totalidad del crédito y sus rios, este conserva su derecho para continuar la ejecución sobre otros bienes del deudor de la obligación principal. Producido el vencimiento de la obligación, si ésta fuere pagada correctamente, se produce la extinción de la obligación principal y naturalmente de todos sus rios, incluyendo entre éstos a la garantía prendaria, naciendo para el acreedor la obligación de restituir la cosa entregada en prenda con todos los frutos que hubiere percibido de ella, y que debió percibir, rindiendo cuentas a su deudor (art. 3228 C.C.). Derecho y obligaciones del constituyente: el constituyente de la prenda, no pierde la propiedad del bien entregado en prenda, por lo tanto conserva de sus

(13) “... la ley le reconoce el derecho de proceder, por sí, a la venta de la cosa prendada, sin tener que recurrir a juicio previo...” (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 553).

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prerrogativas de tal, aunque la posesión se encuentre diluida. Es por esto que puede efectuar inspecciones para determinar que no se está desnaturalizando la misma, ni deteriorándose por causa de la acción del acreedor prendario; si esto ocurre podrá solicitar el secuestro del bien (depositándose en poder de un tercero); y de ya no poder ser esto posible, exigir la indemnización correspondiente. Puede exigir la restitución de la cosa cuando se extinga por cualquier motivo la obligación principal a la cual garantiza. Conserva la nuda propiedad de la cosa, por lo que tiene derecho a disponer de la cosa, traspasándola o gravándola, siempre que no alteren los derechos del acreedor prendario, siendo menester que comunique al acreedor prendario que partir de ese momento tiene la cosa para nuevo propietario. Puede constituir prendas sucesivas. Si hubiere sido ejecutada la cosa, tiene derecho a percibir el excedente cuando hubiese sido cubierto el monto del capital, más sus rios y exigir la rendición de cuentas a su acreedor prendario, lo mismo cuando se procedió al cobro de intereses, amortizaciones y frutos de la cosa. Son sus deberes responder por la evicción del bien, reemplazarlo en caso de haber pertenecido a un tercero que la reivindica de las manos del acreedor, e indemnizar a éste por los perjuicios que la cosa le produjo y los gastos que tuvo que soportar para su cuidado.

10. Ejecución de la garantía El art. 585 C.Com. establece que el acreedor prendario comercial goza de la opción de ejecutar la prenda en sede judicial o extrajudicialmente disciplinando las distintas opciones.

a. Ejecución extrajudicial Es la ejecución privada de los bienes. El artículo nombrado autoriza a proceder directamente a la venta de los bienes cuando no se hubiese hecho el pago y no se hubiese pactado otra forma de enajenación (14), pero exige que la

(14) Las partes tienen la posibilidad de fijar de común acuerdo cualquier forma de realización del bien, siendo el texto de la ley supletorio; lo que no puede existir es una cláusula prohibitiva de tal realización, lo que convertiría al contrato en una estructura vacua.

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venta se realice en remate público, anunciado con diez días de anticipación, como dijimos; esto no quiere decir que la ejecución transite la vía judicial En el supuesto de tratarse de títulos negociables en la Bolsa de Comercio, la venta podrá hacerse sin necesidad de publicación de ninguna especie, por medio de una agente de bolsa, al precio de cotización del día siguiente al vencimiento. Como se ha dicho “... el sistema es extremadamente riguroso, ya que no es menester la notificación previa al deudor, con la sola limitación de no provocarle daños...” (15), cosa superflua ya que de producirse éstos (y darse los distintos elementos de la teoría del daño) deberán ser resarcidos pero nada más que eso.

b. Ejecución judicial Como enseña el maestro Romero Díaz (16), la posibilidad que da la norma comercial no impide, que aun sin estar pactado, el acreedor decida, para mayor seguridad, recurrir a un procedimiento judicial para proceder a la ejecución del bien y cobro de la deuda. La vía será ejecutiva u ordinaria, aunque no resulta extraño que primeramente se recurra a la preparación de la vía ejecutiva al ser celebrado por instrumento privado este contrato. Recurrir a este sistema también puede ser útil cuando el deudor prendario es el mismo que el de la deuda garantida y se considera que no podrá saldarse ésta con la mera ejecución del bien dado en prenda; de tal modo producida la ejecución forzada de los bienes, el acreedor se cobrará su crédito del resultado de ella. Si tras la venta queda un saldo insoluto, conserva la acción para accionar y ejecutar otros bienes del deudor; pero si hubiere un excedente, el acreedor tiene la obligación de rendir cuenta y entregar al deudor prendario el saldo correspondiente. Cuando el acreedor se aparte de las formas de la ley y negocia la cosa prendada sin observar las formas que establece el art. 585 C.Com., queda sometido a responsabilidad civil y penal por el delito de estelionato, y deberá responder también en sede civil por los daños y perjuicios ocasionados.

(15) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 493. (16) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 494.

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B. Prenda con registro 1. Problemática Con el desarrollo del comercio y los negocios fuera de un número limitado de sujetos, surgió la necesidad de confiar la seguridad de cumplimiento en algo más que el patrimonio de los sujetos; fue así que se empezaron a constituir garantías sobre bienes determinados. Los buenos resultados obtenidos hicieron que este tipo de operaciones se multiplicaran. Pero como contrapartida, se advirtieron inmediatamente las dificultades, sobre todo, en cuanto a la desposesión del deudor y la correlativa posesión del acreedor, impidiendo de hecho, la utilización del bien prendado para otro tipo de operaciones comerciales y productivas, lo que conspiraba contra la posibilidad de pago del crédito garantizado. Como solución se pensó en entregar el bien prendado a un tercero determinado de común acuerdo entre los contratantes, esto fue evolucionando y concluyó en la prenda sin desplazamiento, que “... sustituye la eficiencia publicitaria y constitutiva de la traditio de la cosa, por la inscripción en un registro predeterminado...” (17).

2. Prenda agraria En nuestro país encontramos como antecedente inmediato de la prenda con registro a la denominada prenda agraria regulada por la ley 9644, que posibilitaba la constitución de la garantía sin necesidad de disponer ni mover los bienes y aperos. Las disposiciones de esta ley dieron lugar a interpretaciones contradictorias por tener preceptos ambiguos. Luego fue modificada en su art. 2º constituyéndose en una suerte de prenda industrial, ya que itió la prenda de productos industriales. A poco de dictada la ley comenzaron a presentarse intentos de reforma, dado que no estaba clara la acción reipersecutoria, la posibilidad de otorgamiento de prenda por terceras personas, tampoco cuáles son las obligaciones garantizables.

(17) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 498.

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Eran sus principales disposiciones: - La cosa prendaria se mantiene en poder del deudor, que asume las obligaciones de un depositario regular. - Se debe hacer por escrito en los contratos que deben ser inscriptos en el registro, so pena de nulidad, originándose el certificado, que funciona como título prendario. - El contrato debe contener: identificación de las cosas entregadas, identificación de la deuda, naturaleza de la obligación, situación de la prenda. - El contrato inscripto es título ejecutivo. - Solamente es isible la excepción de pago. - Inscripto el contrato surge el privilegio que dura dos años. - El certificado es transmisible por endoso. La ley 9644 fue sustituida por la ley 12.962 de prenda con registro.

3. Prenda con registro a. Concepto La prenda con registro es un contrato consensual, unilateral, gratuito, por el cual surge un derecho real, mediante la inscripción registral, para garantizar cualquier clase de obligación, recayendo prevalecientemente sobre cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continúan en su poder sin salir de su dominio, quedando afectadas al cumplimiento de una obligación.

b. Denominación La ley denomina al instituto “prenda con registro”. Algunos autores entendieron que la denominación no es correcta, ya que la prenda no tiene registro sino que es objeto de registro, de donde habría sido más correcto denominarla prenda registrada o prenda en vía de registración. También se propone prenda registrable. Finalmente en una de las obras más recordadas se la ha llamado “hipoteca mobiliaria” (18).

(18) CÁMARA, Héctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Bs. As., 1961.

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c. Naturaleza jurídica Existen distintas y variadas posiciones sobre la naturaleza que debe asignarse a esta institución, las cuales inciden, fundamentalmente, las normas supletorias aplicables: - Algunos ponen en duda la existencia de un verdadero derecho real, y nos hallaríamos no frente a un derecho real propiamente dicho, sino más bien ante un privilegio; a una prioridad para el cobro sobre el resto de los acreedores, siempre y cuando la inscripción se haya realizado en forma y se encuentre vigente. Pero esta teoría cae si se tiene en cuenta que aun cuando la inscripción esté caduca y, por lo tanto, sea inoponible ante terceros, igualmente es ejecutable entre partes. - Tomando en cuenta el objeto y partiendo de la ley 9644, hay quienes no dudan en decir que estamos ante una especie de un género común que es la prenda. - Se habla también de una figura novedosa y no encuadrable en ningún término anterior. - Otros autores la encuentran más cercana a la hipoteca por las características asumidas por la ley 12.962.

d. Caracteres - Del contrato de prenda: - ria: Según surge con claridad del art. 1º de la ley 12.962 presupone una obligación que hace las veces de causa fuente Aun cuando pueden garantizarse todo tipo de obligaciones, cuando éstas no sean en dinero deberá establecerse una suma de dinero por la cual se responderá (19).

(19) Este carácter actúa como corolario de las siguientes consecuencias: no puede nacer sin la preexistencia de una relación válida que le sirve de antecedente y soporte, el acreedor, es al mismo tiempo, único titular de la garantía real ya que ambos derechos son inescindibles, siendo que sin embargo, en el polo pasivo la prenda puede ser constituida por quien es deudor de la obligación principal; la transmisión del crédito involucra el traspaso de la garantía; la prenda desaparece como consecuencia de la extinción del crédito que accede; la obligación garantizada y el derecho real constan en el mismo documento (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 582).

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- Consensual: el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes , sin necesidad de entrega de ningún bien, y si bien para oponerlo a terceros será necesaria su inscripción, entre las partes es plenamente exigible. - Formal: debe ser otorgado en formularios que proveerán las oficinas del registro de prenda y debe ser inscripto. - Unilateral: solamente afecta el derecho de aquel que entregó la cosa en prenda y que está obligado por la garantía. - Gratuito: no debe abonar valor alguno el acreedor por este contrato. (20)

- Del derecho real de prenda: la celebración del contrato da nacimiento a un derecho real con los caracteres de persecución y preferencia: - rio: la prenda con registro, al igual que todos los derechos de garantía, no tiene sentido por sí misma, sino solamente en virtud del derecho que viene a asegurar, por lo tanto, su extinción suprime el derecho real. Esta característica pertenece tanto al derecho real prendario como al contrato de prenda. - Convencional: en este sentido, el nacimiento del derecho es convencional al surgir únicamente de un contrato, y no poder exigirse ni por ley ni por orden judicial. - Indivisibilidad: las alteraciones del crédito garantizado o de las cosas afectadas, no pueden afectar de modo alguno el derecho real de garantía. De allí que cada una de las cosas gravadas o prendadas y cada parte de ellas queda afectada íntegramente al pago de la obligación, “... la relación jurídica prendaria permanece inmutable, no obstante las alteraciones que puedan sufrir el crédito garantizado o las cosas afectadas...” (21). - Especialidad: nuestro Código Civil fijó este principio para evitar la constitución de gravámenes que afectarán totalmente el patrimonio del deudor, impidiéndole actuar de cualquier modo. Este principio de especialidad, de determinación concreta afecta tanto a la cosa (especialidad objetiva) como al crédito (especialidad subjetiva). En cuanto a la cosa, este principio exige la perfecta determinación de las que sean entregadas en garantía del crédito, so

(20) En esto se diferencia de la prenda común que como dijimos es un contrato real y, por lo tanto, necesita del traspaso de la posesión del bien otorgado en garantía. (21) CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 149.

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pena de nulidad. Quedan proscriptas las llamadas hipotecas generales y toda otra forma de gravamen general e indeterminado sobre los bienes del deudor. Su exigencia es esencial para el derecho real y, por lo tanto, su omisión en el contrato determina ineludiblemente la nulidad del acuerdo y, por ende, de la garantía. En cuanto al crédito, la ley exige también su identificación concreta, fija así que el crédito sea estimado en una suma fija de dinero (22). - De la garantía: - No pasa la posesión del bien a manos del acreedor. - La garantía otorga un derecho de subasta que puede hacerse efectivo aun en el caso de concurso o quiebra del deudor. - Otorga a ciertos acreedores la posibilidad de la ejecución extrajudicial. - Prevé un juicio ejecutivo especial (23). - ite la persecución del bien si éste es transmitido por el deudor.

e. Clases La prenda con registro puede ser de dos clases según la calidad de bienes que afecte (24): - Prenda fija: Es propiamente un derecho real que cae sobre cosas perfectamente determinadas (25). Se puede dar en garantía de todo tipo de crédito expresado en dinero y sin importar su plazo (considerando siempre que la inscripción tiene un plazo de duración de cinco años renovables). En esta prenda, la relación que media entre la cosa entregada en garantía y el crédito la afecta sustancialmente, de modo que no puede ser objeto de disposición por parte del deudor sin afectar la garantía. La prenda fija puede en principio

(22) Ver E.D., 33-146. (23) A título de ejemplo, mientras que en el juicio ejecutivo general se cita al demandado por tres días para que se presente y constituya domicilio y luego tres días más para oponer excepciones, en la L.P.R., el plazo es de tres días por todo concepto (art. 29). (24) Ver L.L., 107-59. (25) Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario.

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garantizar todo tipo de obligaciones (ya no existe la primigenia limitación para constituirla sobre deudas en moneda extranjera). En cuanto a su inscripción debe hacerse en el domicilio en el que se hallan los bienes entregados en la prenda y tiene, como dijimos, una validez de cinco años. - Prenda flotante: esta institución “... fue creada de manera de poder satisfacer el crédito rápido que a su vez permita al deudor seguir evolucionando su negocio con la disponibilidad de la mercadería, mientras que la garantía se traslada de un bien a otro... flota sobre el patrimonio del deudor sin ser tocado, mientras no suceda el... incumplimiento...” (26), por esto es que constituye un privilegio antes que un derecho real (27). Esta afirmación parte de considerar que el deudor prendario tiene derecho a usar, transformar y disponer los objetos dados en prenda; es la naturaleza misma de los bienes la que posibilita esta condición, pues solamente pueden gravarse con prenda flotante las mercaderías y materias primas (28). Esta característica hace que su inscripción sea en el domicilio del deudor y no en el lugar de ubicación de los bienes, que no pueda hacerse valer la protección penal que dispensa la ley, y que solamente pueda garantizar obligaciones a no más de ciento ochenta días.

f. Elementos - Personales: en la prenda con registro se constituye una relación jurídica que tiene dos elementos: - Sujeto activo, acreedor prendario: la ley limitaba en su art. 5º a los sujetos que podían ser acreedores prendarios; actualmente, este artículo se encuentra derogado (en el marco de la desregulación económica producido durante la década del ‘90) por lo que cualquier sujeto puede ser acreedor prendario. Basta que se cuente con capacidad genérica para contratar.

(26) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1719. (27) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 498. (28) Recae sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, e incluso los créditos que conforman la actividad de los bancos. Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía.

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- Sujeto pasivo: la prenda con registro constituye un acto de disposición de bienes, por lo tanto hay que contar con tal capacidad (29). Pero además debe contar con la legitimación suficiente, es decir debe ser el propietario legal del bien (con la debida inscripción para aquellos bienes que lo requieren), debe ser el titular del dominio de las cosas (30), salvo la hipótesis de la actuación de un tercero con mandato de un titular siempre que cuente el mandatario con un poder especial, siendo insuficiente un poder general (31). La ley no exige calidad especial en el deudor prendario cuando se trata de constituir prenda fija. Al contrario, cuando se trata de prendas flotantes es menester que el deudor prendario sea comerciante, ya que solamente es isible constituirla sobre materias primas y mercaderías en general (32). La prenda con registro, al igual que la común, puede ser constituida por un tercero con relación a la obligación garantizada; este tercero no es deudor de la obligación principal y, por ende, es solamente el titular de una cosa que está afectada por un derecho real de garantía pero no tiene la obligación personal del pago, limitando su débito en un doble sentido, la deuda garantizada, por un lado, y el valor máximo del bien, por el otro. En ambos supuestos, el sujeto otorgante de la garantía, además de ser propietario de la cosa deberá tener la posesión de ella. - Reales: estos elementos son dos: - La obligación asegurada: con respecto a ésta cabe indicar que se debe respetar, en todos los casos, el principio de especialidad en cuanto al crédito, bajo pena de nulidad; también que puede asegurarse una suma de dinero o cualquier otro tipo de obligación, en la medida en que se traduzca en una suma de dinero (33). Esta prenda puede constituirse en garantía de obligaciones presentes o anteriores, pero en caso de concurso o quiebra del deudor

(29) “... se requiere capacidad común para disponer de los bienes. Los menores de más de dieciocho años de edad autorizados para ejercer el comercio están habilitados para afectar bienes en prenda...”. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1714. (30) Caso contrario se incurre en una forma especial de defraudación. (31) Remitimos a lo ya dicho al tratar las prendas comunes para el tratamiento de bienes en condominio, gananciales y de personas jurídicas. (32) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 514. (33) Ver L.L., 19836-D-584.

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prendario, el gravamen puede ser objeto de declaración de ineficacia. Es concebible el otorgamiento de una prenda sobre obligaciones futuras, pero cuando la prenda se ha constituido para garantizar cualquier tipo de obligación futura que el deudor pueda llegar a tener, se ha entendido que la prenda es nula por violación al principio de especialidad, es decir que la causa fuente de la prenda debe existir al momento de su concreción. Al contrario cuando la prenda en garantía de obligaciones futuras se constituye para asegurar el pago de determinadas obligaciones que al momento de constituirse no existen, pero que se prevé lógicamente que exista la prenda es válida, por ejemplo, la prenda se constituye para garantizar el pago de los saldos deudores que pueda arrojar una cuenta corriente bancaria (34); alcanza a la deuda principal, sus intereses y gastos. - Bienes prendables: hay que distinguir según se trate de: Prenda fija: pueden ser objeto de esta prenda los muebles y semovientes, y los frutos y productos aunque estén pendientes y las cosechas futuras en general, también las cosas que son inmuebles por su destino, por ejemplo, grandes maquinarias o molinos de viento (35), pero no es posible la prenda sobre partes indivisibles de una cosa al no itirse la prenda parcial. Prenda flotante: puede constituirse sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, éstas son las dos exigencias de la ley. Este tipo de bienes, por la naturaleza que tienen, el propietario puede disponer de ellos, pesando la prenda sobre los bienes que entren en su lugar, siendo obligación del deudor mantener el valor de la garantía mediante la introducción de nuevos bienes (36). El privilegio en todos los casos se extiende a los bienes resultantes de la transformación de la

(34) Ver L.L., 1983-D-584; E.D., 33-16481. (35) Representan supuestos especiales: los bienes inembargables, que sólo pueden ser objeto de esta garantía cuando aseguren su cobro; la constitución de una segunda prenda sobre el mismo bien, en cuyo caso hace falta autorización expresa del primer acreedor; los bienes litigiosos pueden prendarse pero bajo la condición suspensiva de que la sentencia sea favorable a la pretensión del deudor; los inmuebles por accesión de un bien hipotecado necesitan autorización especial de dicho acreedor; la prenda obre un fondo de comercio comprende las instalaciones, contratos de locación, marcas, patentes, enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y artística. (36) CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 238.

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materia prima, los frutos de dichos bienes, y las indemnizaciones que se otorguen por ellas, y debe tratarse de cosas que estén en el comercio y susceptibles de tener un precio (37). - Formales: - Carácter de la forma: ésta es solemne, y sin ella la manifestación de voluntad queda viciada sin que pueda ser suplida por alguna otra formalidad; la forma es solemne con relación al gravamen pero no lo es con relación al contrato (38) en sí mismo ya que entre partes será plenamente válida, no obstante su inoponibilidad a terceros. Los contratos prendarios serán otorgados por escrito, en documento privado que se extenderá en los formularios que facilitarán las oficinas de registro prendario (39) o en escritura pública, de lo contrario carece de absoluta eficacia como contrato prendario, sirviendo en todo caso probatorio del negocio base, y también puede servir como un precontrato en las partes por las cuales se comprometen a celebrar tal contrato. - Contenido: en general, los datos a consignar en la documentación son los mismos y están numerados en el art. 11 de la L.P.R., a saber: todos los datos personales tanto del deudor como del acreedor, la cuantía del crédito, lugar y manera de pagar y la tasa de interés, individualización de los bienes mencionados y sus particularidades, privilegios preexistentes; todos estos datos son esenciales e indispensables para la validez del contrato (40). En el caso de las prendas flotantes es necesario que se deje constancia de si las mercaderías son o no fungibles, determinando la especie, calidad graduación y variedad, y los seguros que tengan. Se busca individualizar precisamente todos los elementos de la relación jurídica para no crear garantías inexistentes ni defraudar a terceros. No es extraño que las partes agreguen cláusulas propias que tienen por finalidad facilitar las tareas del acreedor (imposibilidad de dar en arrendamiento el bien, determinar su lugar de guarda, obligación de contratar un seguro, facultades de inspección, etc.).

(37) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 519. (38) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 521. (39) Esto ha sido denominado por parte de la doctrina como contrato de adhesión a cláusulas generales preestablecidas (VILLEGAS., Carlos G., ob. cit., p. 583). (40) Ver E.D., 116-622

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- Publicidad: es condición que el contrato sea inscripto en el registro para poder ser eficaz frente a terceros (41). La inscripción puede ser solicitada por el escribano que otorgó la escritura o por las partes, o por cualquier otra persona que tenga interés en asegurar el derecho real de garantía (42), otorgándose un certificado de inscripción que tiene el carácter de nominal (43) extendido a nombre del acreedor quien podrá transmitirlo por endoso. Constituye un título ejecutivo para reclamar lo que consta en él (44). - Duración: el privilegio se conserva hasta la extinción de la obligación principal, mas nunca más allá de cinco años; el término se computa a partir de la inscripción y no desde su celebración; en el caso de la flotante se garantiza solamente por 180 días; el término es fatal y opera de pleno derecho sin que exista dispensa a este respecto (por tal motivo es oponible por cualquier tercero y se puede pedir su cancelación en el registro). Para evitar la caducidad es necesario solicitar la reinscripción en forma judicial (se utiliza cuando se está en pleno proceso de ejecución para evitar perder la preferencia) o particular (45), mandándose a inscribir antes de que venza el plazo para poder conservar el privilegio. Caduca la inscripción, se pierde la fuerza ejecutiva del título y no logra oponerse a terceros, no obstante lo cual se mantiene la acción ordinaria (46). La inscripción puede cancelarse, más allá de su caducidad, por: orden judicial, se presente el deudor con el certificado endosado a su nombre,

(41) Entre partes es oponible desde su celebración y ante terceros desde su inscripción, con excepción de que se inscriba dentro de las 24 horas de su celebración en cuyo caso es oponible a todos desde un primer momento (Ver E.D., 66-633). (42) Sobre el lugar de la inscripción corresponde diferenciar si se trata de una prenda fija o flotante. En este último caso corresponde que se lleve a cabo en el registro del domicilio del deudor; para la prenda fija es competente el de la jurisdicción del lugar donde se encuentran los bienes. De inscribirse en otro registro se deberá comunicar al correspondiente, pero lamentablemente no existe una sanción específica por la demora en hacerlo. (43) Si el contrato se realiza en los formularios otorgados por el registro, estos mismos servirán como certificado de inscripción conteniendo la firma y sello en el dorso. Cuando se celebra por escritura pública se otorga un instrumento especial separado del testimonio. (44) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 14, p. 803; L.L., 110-941. (45) Sobre la posibilidad de renovar la inscripción, al utilizar la ley el término “reinscripción” se considera que ésta procede por una sola vez (CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 301), pero este límite no existiría cuando las solicitudes de renovación se realizan en el marco de un proceso de ejecución (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 527). (46) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 103, p. 6760.

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se presente nota de depósito por el valor de la garantía a nombre del acreedor, y si se extingue de otro modo la obligación principal.

g. Negociación Con la debida inscripción del contrato, el acreedor obtiene del registro un título donde consta su derecho y los demás datos de la obligación garantizada permitiendo, de tal manera, un manejo ágil del derecho de garantía en cuestión, pudiendo transmitirse a terceros como todo derecho patrimonial (47). El certificado prendario circula mediante endoso por ser considerado un verdadero título de crédito (48), pero para que surta efectos ante terceros debe ser inscripto en el registro (49). Se destacan (50) como particularidades de este régimen: el endoso es realizado en el cuerpo del certificado por el mismo encargado del registro de créditos prendarios, no requiere notificación alguna al deudor, no es válida su realización en blanco, se encuentran obligados a su pago tanto el primigenio deudor prendario como los endosantes anteriores, pero se requiere que anteriormente se hayan ejecutado los bienes de la garantía (51).

h. Efectos del contrato - Entre partes: respecto del acreedor, debemos reconoce que éste tiene derechos y cargas que se limitan a cooperar para la cancelación de la prenda

(47) “... el acreedor puede, después de la sanción de la ley 24.441, ceder libremente sus créditos prendarios, como componente de una cartera de créditos, y por acto único, sin necesidad de notificar al deudor cedido y sin que puedan ser opuestas por el cesionario defensas personales, con excepción de la invalidez del crédito y el pago documentado... de esta forma la mencionada ley facilita los procesos de ‘securitización’...” (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 588). (48) Aplicándose en todo lo no normado por esta norma especial, lo preceptuado por el decr. ley 5965/1963. (49) De no inscribirse no se puede considerar titular del derecho prendario y no se podría iniciar su ejecución ni solicitar el secuestro del bien; del mismo modo si se ha producido dicha inscripción, los pagos realizados por el deudor son inoponibles al endosatario. (50) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1726. (51) Ver E.D., 41-661.

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cuando así corresponda. En cuanto a sus derechos se extienden en primer término a la percepción del crédito y todos sus rios, tiene derecho a controlar las cosas prendadas (fiscalizar), pudiendo solicitar su secuestro (52), y también transferir sus derechos; a obtener un refuerzo de su garantía (53). Puede oponerse a la constitución de una nueva prenda sobre los mismos bienes. Tiene acción reipersecutoria para perseguir la cosa cuando ésta fuera entregada a un tercero, y goza del privilegio de ser pagado con preferencia del producido de la cosa. Ciertos acreedores gozan de la posibilidad de recurrir a la ejecución extrajudicial (54) (se considera que se trata de sujetos que se encuentran bajo una especial fiscalización por lo cual cuentan con ciertas prerrogativas que no tienen otros acreedores), pero ésta es una mera posibilidad y siempre tendrán subsistente la vía judicial (55). Sobre la naturaleza de la intervención del juez, ordenando el secuestro del bien en la opción extrajudicial, se ha discutido su carácter, especialmente por la necesidad o no de realizar el pago de las tasas judiciales y la eventualidad de poder solicitarse o no la perención de la instancia (56). El propietario del bien dado en prenda tiene derecho a la tenencia de las cosas prendadas, y a su utilización. En el caso de la prenda fija sólo puede

(52) Se trata de un secuestro cautelar que procede además cuando el bien es trasladado del lugar de su ubicación original en infracción las normas legales. (53) Esto surge sin lugar a dudas en el caso de que lo hayan previsto las partes, por ejemplo, ante la disminución en el mercado de la cotización del bien. Se alega también que resultaría aplicable el art. 3159 del Código Civil que para las hipotecas se prevé legalmente (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 588). (54) Art. 39.- Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país, ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el artículo 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor. (55) La razón para optar por uno u otro camino dependerá de la posibilidad o no de ver satisfecho su crédito con la ejecución del solo bien prendado. Si esto es posible será mejor proceder por vía extrajudicial para abaratar costos y acortar tiempos. (56) Ver L.L. del 15/12/1995, “Banesto Banco Shaw S.A. c/ Méndez Lemus, Jorge”.

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transferir la prenda conservando su responsabilidad solidaria con el adquirente que debe conformar el gravamen y la obligación, previa anotación en el registro y notificación al acreedor. Puede constituir nuevos gravámenes, pero necesita autorización previa del acreedor bajo pena de nulidad. Puede cancelar anticipadamente su obligación (57). El deudor puede ser o no ajeno a la relación prendaria. Cuando lo es está sometido a las condiciones de la obligación que asumió en el contrato respectivo; cuando no lo es, está sometido a las condiciones en que se halla el propietario de la cosa (58). - Frente a terceros: al surgir de este contrato un derecho real y un privilegio, él pasa a ser oponible a terceros, contra los cuales la relación prendaria tiene efecto.

i. Extinción del contrato El contrato, la garantía y el derecho real al que da lugar se encuentran estrechamente unidos y por eso las causas que afectan a uno inciden sobre el otro. Tenemos que analizar diversos supuestos: - Por cancelación de la inscripción: - Cuando así lo disponga una resolución judicial. - Cuando el propietario de la cosa o el acreedor así lo soliciten al registro. Para ello deben adjuntar el certificado de prenda endosado debidamente. El registro archivará el certificado y dejará constancia en la inscripción de haber sido cancelada. - Cuando lo solicite el propietario, acreditando que depositó en el banco el importe total de la deuda a la orden del acreedor. La cancelación no es inmediata. El registro debe notificar al acreedor por carta certificada.

(57) CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 516. En el mismo sentido: VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 593. (58) “... la caducidad de la inscripción registral de la prenda conlleva la extinción de los efectos de ésta en relación a terceros, aunque el privilegio subsiste entre las partes hasta la extinción de la obligación que garantiza... tanto en el supuesto del contrato de prenda no inscripto como en el de aquél cuya inscripción caducó y no obstante que el deudor conserva su calidad de tal (art. 4º ley cit.), éste resulta pasible de ser ejecutado por la vía común...” (“Citibank N.A. c/ Cáceres, Ricardo H.”, inédito).

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- Causas que afectan al gravamen: - Por renuncia del acreedor a la garantía. - Por acuerdo de voluntades de las partes, aun cuando no lo comunicaran al registro. - Por venta de los bienes prendados en ejecución. - Por pérdida de los bienes prendados, cuando no exista subrogación; cuando exista la prenda continuará sobre los bienes que se entren en su lugar. - Por caducidad del término por el cual la inscripción es válida, vencido el cual la prenda queda sin efecto de pleno derecho, salvo excepciones que la ley prevé. - Causas que afectan al crédito: La prenda es un derecho real rio y de garantía de modo que su suerte sigue siempre la del crédito principal al cual garantiza, y está sometida a todas las contingencias que este crédito pueda sufrir, y en virtud de las cuales pueda extinguirse. Así queda extinguida por pago de la obligación principal, por confusión, por prescripción liberatoria, etc..

j. Protección penal El legislador ha hecho aplicables las disposiciones sobre la estafa, en garantía a la seriedad del instituto. Constituyen acciones típicas de defraudación: disponer de una cosa prendada como libre, constituir prenda sobre bienes ajenos, gravar como bienes libres aquellos ya gravados, gravar un bien litigioso o sujeto a medida cautelar no aclarando dicha situación. Por su parte se encuadran en la figura de desbaratamiento de derechos: esconder o destruir el bien gravado, abandonarlo maliciosamente, desarmarlo o retirar piezas de él.

C. Fianza 1. Concepto Podemos dar el concepto de fianza desde un punto de vista amplio y otro estricto, conforme al primero; la fianza comprende todo contrato de garantía,

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se lo utiliza como sinónimo de garantía (59). En el segundo sentido, la fianza es un contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligaciones asumidas por otra persona a título personal. Es un contrato por el cual un sujeto (fiador) se constituye en garante, con todo su patrimonio y sin determinación de bien alguno, de la obligación contraída o a contraer por un tercero (deudor de la obligación principal). Se trata de una garantía de carácter personal (en cuanto se ve comprometido por ella todo el patrimonio del deudor) que no genera ninguna preferencia en cabeza del acreedor sobre el patrimonio del fiador, y ria. Puede darse en garantía de obligaciones presentes o futuras del deudor garantizado. El fiador, respecto al contrato de fianza no es un tercero, sino que es parte principal de él. Es tercero respecto del vínculo que une a acreedor con deudor. El concepto legal aparece en el Código Civil, art. 1986: “Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado riamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación ria”; esta noción es aplicable en materia mercantil, aunque para que entremos en dicha esfera del derecho, será necesario que la obligación principal sea mercantil (art. 478 C.Com.) (60). De este concepto resulta que la fianza es un contrato, pues exige acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantizado. No se requiere el consentimiento del deudor, aunque por lo general él es el principal interesado. No interesa su consentimiento, ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. El art. 1987 C.C. introduce una confusión en el concepto, al decir: “Puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor”. Se hace referencia a la posibilidad de constituir la fianza por un acto bilateral o por un acto unilateral. Pero la fianza exige siempre el consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal (61) o judicial (62), en cuyo

(59) Ver E.D., 82-314. (60) Ver J.A., 1958-III-11. (61) Ordenada por la ley imperativa, no se trata de un deber previsto, sino de un deber impuesto por el texto legal. El fiador debe estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligación principal, ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos o gozar de crédito y puede reemplazarse por prendas o hipotecas. (62) Se ordena por decreto judicial y en ningún caso es preciso la previa excusión de los bienes del deudor principal (art. 2013 inc. 8 C.C.).

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caso a priori tampoco se puede saber si será bilateral, unilateral, etc., debiendo estarse al caso concreto. Compartimos, en definitiva, la opinión de López de Zavalía (63) en cuanto a que existe una estipulación en favor de terceros (contrato entre estipulante/deudor principal y promitente/fiador), que desde la perspectiva del acreedor aparece como un acto unilateral caso este consentimiento es innecesario, pudiendo el fiador retirarla mientras no sea aceptada de manera expresa o tácita. Esto último significa que en definitiva siempre se produce un acuerdo de voluntades.

2. Fianza y otras figuras afines a. Aval y fianza Es frecuente la confusión entre ambas figuras de garantía, sin embargo corresponde su distinción. El aval se constituye solamente en garantía de obligaciones cambiarias, y se otorga en el mismo cuerpo del documento, o bien en una instrumentación separada, en cuyo caso debe indicar el lugar dónde fue otorgado. La fianza por el contrario puede garantizar cualquier tipo de obligación, inclusive, una obligación cambiaria. El avalista asume una obligación directa e independiente, por lo que no podrá valerse de las defensas que tenía el deudor primigenio, y solamente la nulidad formal del título avalado hace caducar el aval, no así los avatares que pueda tener la obligación a que dio nacimiento el aval. A diferencia de la fianza, el aval constituye una garantía de pago del documento, más que una garantía de cumplimiento del deudor principal, de donde tiene vida independiente de la obligación avalada, obligándose en los mismos términos del deudor principal, con una obligación válida aun cuando la que garantizó fuere nula. La fianza es siempre subsidiaria y ria, y en caso de invalidez de la obligación principal, pierde su vigor como obligación de garantía. Se trata de un acto unilateral, no así la fianza que es un acto bilateral, un verdadero contrato, aunque como tal es un pacto unilateral en el sentido de que las obligaciones surgen sólo para el fiador.

(63) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Parte Especial (4), Zavalía, Bs. As., 2003, t. V, p. 16.

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Jurisprudencialmente se ha establecido que no es posible considerar que el aval pueda convertirse en fianza por la relación subyacente en el título de crédito cuando éste se vea perjudicado en su carácter cambiario (64).

b. Otras figuras afines Son múltiples las figuras que se utilizan para garantir obligaciones propias o de terceros “... tal es el supuesto del seguro de crédito, el endoso, o bien el reaseguro y la prenda. En ninguno de estos casos se halla realmente presente un contrato de fianza, si bien son obligaciones de garantía...” (65), cuyo tratamiento excedería a este trabajo pero cuyas manifestaciones más importantes se desarrollan en este capítulo a cuyos términos remitimos (66).

3. Caracteres Son los caracteres principales de este contrato: - Consensual: ya que por el mero acuerdo de partes se encuentra perfeccionada la operación sin que sea necesaria la entrega de ningún tipo de bien. - No formal: es un contrato que puede concretarse aun verbalmente y cualquiera sea la obligación principal, aunque para su prueba se exige que sea escrito (pudiendo aplicarse el concepto de principio de prueba por escrito (67)). - Unilateral: surgen obligaciones para una sola de las partes, el fiador. El acreedor sólo tendrá cargas, entendidas como imperativos del propio interés (no agravar la situación del fiador, obrar con diligencia en la excusión de los bienes del deudor principal, y respecto de sus propios derechos) (68).

(64) Citado por ESCUTI, Ignacio A., Títulos de crédito. Letra de cambio, pagaré y cheque, 8ª ed., 1ª reimp., Astrea, Bs. As., 2005, ps. 117 y 118. Ver también: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 97 ps. 6277 a 6279. (65) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 577. (66) Ver: Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 100 ps. 6488 a 6493. (67) Ver L.L., 106-918. (68) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 496, plantea la posibilidad de que la fianza sea un contrato bilateral y oneroso cuando el fiador cobra al acreedor por la asunción de sus obligacio-

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- Gratuita: el acreedor no deberá abonar ningún tipo de retribución al fiador. La relación onerosa que pueda unir al futuro fiador con el deudor de la obligación principal en nada incide sobre la gratuidad de la fianza ya que es un contrato ajeno a éste. - ria: es un contrato rio de una obligación que actúa como principal. No hay fianza sin obligación garantizada (69). - De garantía: es un pacto que no tiene por fin el cumplimiento de prestaciones concretas e inmediatas, sino que su utilidad es de garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por un tercero, que en su caso se podrá o no hacer efectiva (70).

4. Fianza civil y fianza comercial Nuestra legislación tiene prevista una regulación bifronte en lo que hace al contrato de fianza: el del Código Civil y el del Código de Comercio. El régimen general está contenido en el Código Civil y resulta aplicable subsidiariamente al régimen mercantil, en tanto que el Código de Comercio (71) regula la situación de las fianzas constituidas para garantizar el cumplimiento de una obligación comercial, con prescindencia de la calidad personal de los intervinientes en ella. Así lo dispone el art. 478 C.Com.: “Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante”, es decir que la riedad es lo que otorga tal carácter, sin perjuicio de ser de aplicación la doctrina de los actos unilaterales de comercio.

nes. Disentimos ya que en dicho caso nos encontraríamos ante un seguro o caución y no técnicamente ante un contrato de fianza. (69) Ver J.A., 1942-I-252; E.D., 42-78. (70) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 578. (71) El mencionado Código Mercantil establecía una regulación detallada del contrato, hasta que en 1889 se redujo dicha regulación, dejando subsistentes únicamente seis artículos únicos que no estaban repetidos en el Código Civil. Entre los artículos derogados se disponía que la fianza es un contrato por el cual un tercero toma sobre sí la obligación ajena para el caso de que no cumpla quien la contrajo. Concepto que merecía críticas, ya que como se dijo anteriormente, el fiador no es un tercero en relación al contrato de fianza, y además no es cierto que dicho sujeto tome sobre sí la obligación ajena.

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Como contraste fundamental entre ambos regímenes encontramos que en la fianza comercial quedan excluidos los beneficios de excusión y subdivisión, quedando el fiador comercial obligado siempre solidariamente como el deudor principal (art. 480: “El fiador o fiadores responden solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusión que nunca se iten en materia comercial. Puede solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor”). De lo que se trata es de otorgar a la fianza comercial mayor seguridad y vigor. Además, en las jurisdicciones donde estén divididas las competencias civiles y comerciales, los jueces de las causas serán distintos

5. Capacidad En materia de capacidad es aplicable el régimen general, así conforme al art. 2011 C.C., pueden obligarse como fiadores, en cualquiera de sus categorías, quienes tengan capacidad para contratar mutuos, esto es, todos los que pueden tomar préstamos. Ahora bien como la ley no ha fijado una capacidad especial para esto, como principio general se exige capacidad para disponer de los bienes. Es una excepción a esta regla que no pueden constituir fianza: - Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de $ 500. - Los es de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren (necesitarán un apoderamiento especial para dar fianza y no se obligarían ellos personalmente sino la persona jurídica que representen). - Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez (aquí lo que es deficiente es la legitimación del sujeto que quiere contratar) - Los es de sociedades si no tuviesen poderes especiales. - Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes especiales. - Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.

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Respecto de las personas jurídicas, es necesario que las éstas lo prevean en su objeto social en el estatuto, por cuanto rige en nuestro sistema el principio de capacidad funcional (en materia de sociedades comerciales tenemos la doctrina ultra vires). Es decir que para la validez de una fianza dada por uno de estos sujetos es necesario que: surja expresamente del estatuto social dicha capacidad (o tenga una relación con el objeto social consagrado) y el representante cuente con poder especial para hacerlo (deben identificarse las características de la obligación a contraer y de la obligación contraída).

6. Objeto La fianza, como dijimos es una garantía, su finalidad es suplir el incumplimiento de una obligación a la cual accede. El objeto del contrato es asegurar el cumplimiento de una obligación, pudiendo precisarse a este respecto que cualquiera obligación (art. 1993 (72) C.C.) puede ser objeto de la garantía personal de fianza (73), debiendo ser comercial para que la fianza siga esa suerte. Poco importa el extenso casuismo que sigue al artículo nombrado luego de enunciar la regla general, el cual no puede considerarse limitativo, sino por el contrario es meramente enunciativo (es más, del resto del articulado surge la posibilidad de afianzar obligaciones futuras aunque la norma en cuestión no las mencione). En fin la fórmula del art. 1993, aplicable en materia comercial, es lo suficientemente amplia, itiendo la fianza en garantía de cualquier obligación sea que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer. La fianza comprende no solamente su importe nominal, sino también los intereses correspondientes a ella, aun cuando no hubieren sido convenidos, pudiendo obligarse en menos pero no en más que su deudor (fianza parcial). Una mención especial merecen los siguientes casos:

(72) “Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil, o sea obligación natural, sea ria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal”. (73) Incluso puede afianzarse un contrato de fianza (art. 1995 C.C.).

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- Obligaciones futuras: el art. 1988 ite la posibilidad de que la fianza proceda de la obligación que garantiza, con la sola exigencia de que tenga un objeto determinado, aun cuando el crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada (74). La referencia a que el objeto de la fianza esté determinado reviste singular importancia ya que de tal manera se prohíben las llamadas fianzas abiertas. No sería éste el caso de las fianzas que se suelen celebrar sobre el saldo de las cuentas corrientes bancarias, ya que en dicho caso, la causa de la obligación estará determinada; se trata del resultante del debe y el haber de dicho contrato, en tal sentido no puede alegarse indeterminación en dicho supuesto. En suma, es suficiente la identificación de las operaciones de que se trata para que queden comprendidas en la garantía. En este sentido es de uso diario el pactar que dicha garantía abarque todas las obligaciones que contraiga el deudor para con tal acreedor; sin embargo, se ha propugnado la ilicitud de tal pacto (75), por no tener identificada la causa de la obligación. Finalmente, cabe apuntar que en estos casos, el fiador tiene derecho a retractarse, mientras no exista la obligación principal, pero queda responsable para con el acreedor y terceros de buena fe que ignoraban la retractación de la fianza, en los términos en que queda el mandante que ha revocado el mandato, es decir que para con el acreedor dicha revocación será de ningún valor y podrá demandarse su cumplimiento (76). - Obligaciones de hacer o de entrega de un cuerpo cierto: los arts. 1991 y 1992 C.C. establecen que la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma el sustrato de la obligación principal, pero cuando la obligación principal no tuviere por objeto el pago de una suma de dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algún hecho que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la obligación sólo estará obligado a satisfacer los daños e intereses que se deban al acreedor por inejecución de la obligación. Dichas normas toman en cuenta el caso de que la obligación prometida sea una obligación de hacer, que de ser intuitu personae e incumplirse, no podrá solucionarse de otra manera que en una indemnización de los daños y perjuicios que se causen; lo mismo se puede

(74) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 581. Ver: art. 1989 C.C.. (75) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 506. (76) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 82.

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decir de una obligación de no hacer que siempre se resolverá de dicha manera. En cuanto al tratamiento de las obligaciones de dar, se debe partir de considerar qué cosa fue la prometida; si se trata de una cosa fungible no existirá ningún inconveniente en que se cumpla in natura por parte del fiador, pero si se tratase de un bien infungible, nuevamente la solución se resolverá con la indemnización de daños y perjuicios, sin descartar la posibilidad de que el fiador se encuentre en condiciones de cumplir con la prestación específica. - Obligaciones indeterminadas: repitiendo los conceptos ya dados, decimos que la fianza puede comprender cualquier forma de obligaciones y si nada se expresa en ella, la extensión de la garantía es comprensiva del pago de la obligación en su totalidad y sus rios. Pero el fiador tiene derecho a obligarse a menos que el obligado principal, y no a más que éste. Si se hubiese obligado a más se reducirá su obligación a los límites de la del deudor. En caso de duda si se obligó por menos, o por otro tanto de la obligación principal, entiéndase que se obligó por otro tanto. Pero no se debe limitar esto únicamente al quantum de la obligación, sino que deben incluirse las demás condiciones de modo (77), tiempo (78) y lugar (79). En todos estos casos, la fianza quedará subsistente pero limitada en los términos de la principal.

7. Efectos De la fianza surgen distintas relaciones que dan lugar a múltiples efectos jurídicos: - Entre acreedor y deudor de la obligación principal. En principio la fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre éste y el fiador. Pero el deudor no es ajeno al contrato, ordinariamente es el principal interesado, porque ella suele ser la condición

(77) En tal sentido, si la obligación principal es condicional, la fianza no puede ser incondicional; ni tampoco sería posible que si es única la prestación del principal, sea alternativa y con elección del acreedor, la obligación del fiador. (78) Es el caso de que la obligación principal fuese a plazo y la fianza sin él. (79) Tal es el supuesto en el que tanto el deudor principal y el fiador habitan una misma ciudad, siendo ésta la designada para el cumplimiento de la obligación principal, y el garante se comprometiera a cumplirla en otra ciudad.

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para que la otra parte preste su consentimiento para la celebración del contrato principal. Ello explica la disposición del art. 2001 C.C., según el cual si el fiador luego de prestada la fianza llegase a estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que sea idóneo. Sin embargo para la misma situación, el Código de Comercio parece establecer otra solución; así el art. 479 marca que cuando el fiador que fue aceptado por el acreedor espontánea o judicialmente, cayere en insolvencia, no tiene derecho el acreedor a exigir otro fiador, sino cuando la designación de él hubiere sido a consecuencia de una estipulación especial en ese sentido. El texto de la norma puede presentar alguna dificultad para su comprensión pero no es más que decir, que se podrá pedir la sustitución del fiador, a no ser que haya sido el mismo acreedor quien hubiese elegido tal o cual fiador - Entre acreedor y fiador. La relación entre el acreedor y el fiador varían en el orden común con relación al mercantil (80); en el Código Civil se establece como regla general (81) que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin previa excusión de todos los bienes del deudor, mientras que el ordenamiento comercial elimina el beneficio de excusión, agilizando el trámite y, sustituyéndolo por una mera interpelación judicial. Esto no quita que las partes puedan convenir lo contrario (82) (ésta no será necesaria en todos los casos en que constituya un trámite inútil, esto es, en todos aquellos casos en el que el beneficio de excusión no puede ser invocado (83)). Siendo en todos los casos una defensa facultativa del fiador (84). Por otra parte, conforme al art. 481 C.Com., si el fiador fuese ejecutado con preferencia al deudor principal, podrá ofrecer al embargo los bienes de éste, si estuviesen libres; pero si contra ellos apareciese embargo o no fuesen suficientes, correrá la ejecución contra los bienes propios del fiador, hasta el efectivo pago del ejecutante, y “... cuando los bienes del deudor se hallen en el extranjero, tampoco es válida la oferta, procediendo la ejecución

(80) (81) (82) (83) (84)

Ver E.D., 42-659. Ver las excepciones de los arts. 2013 y 2014. Ver L.L., 107-262. Ver al respecto el interesante fallo E.D., 75-582. Ver L.L., 97-373.

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en su contra; e inclusive... cuando los bienes se hallen en otra provincia...” (85) se correrá la misma suerte. El fiador tendrá siempre la posibilidad (86) de oponer al acreedor todas las excepciones que le podía oponer el deudor principal, salvo aquellas que estén fundadas en su incapacidad, por tratarse de una obligación ria y como tal dependiente de la principal. Es más, aunque hubiese existido un juicio anterior donde se discutió la obligación principal, y si no fue citado el fiador, a éste o le será oponible dicha sentencia. Para concluir este punto de las relaciones entre acreedor y fiador, debemos referirnos al beneficio de división. En el régimen del Código Civil, los fiadores gozan de este beneficio, que consiste en la posibilidad de exigir la partición de la deuda porciones iguales cuando los fiadores fueren más de uno. En cambio en el orden comercial es inisible (art. 480 primera parte). El fiador comercial responde en forma solidaria e ilimitada con el deudor principal. Si hubieren varios fiadores cada uno de ellos puede ser demandado para el pago del todo (87). El fiador que pagare la deuda queda subrogado al acreedor para percibir de sus cofiadores la parte correspondiente, quedándole a los restantes cofiadores el derecho de oponerle todas las excepciones que pudiere oponer el deudor principal al acreedor, salvo las que sean de carácter personal, o las que correspondieran al fiador que pagó contra el acreedor, y de las que él no quiso valerse. - Entre fiador y deudor. En primer lugar, una vez hecho el pago de la obligación, queda automáticamente subrogado (88) para exigir del deudor todo lo que hubiere tenido que erogar en virtud de la garantía que otorgó por él.

(85) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 585. (86) Preferimos llamarla carga y no derecho u obligación ya que el fiador quedará subrogado en los derechos de su acreedor, y podrá dirigirse contra el deudor principal o los demás fiadores, pero éstos tendrán la capacidad de oponerle todas las defensas que no hizo valer en su oportunidad. Refiriéndose al deudor principal enseña el profesor Romero: “... si el deudor acreditare que el fiador no opuso al acreedor las excepciones que podía ejercer el deudor contra su acreedor, siempre que las excepciones no fueren personales, queda liberado de la acción de repetición de su fiador...” (ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 588). (87) “... si los cofiadores hubieran convenido entre ellos su participación ‘mancomunada’, ese pacto no es oponible al acreedor de la obligación mercantil...” (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 525). (88) Ver E.D., 73-700.

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Pero antes del pago, el fiador goza también de derechos: así podrá reclamar su liberación (89) en los supuestos que establece el art. 482 C.Com. Son tales causas: cuando el fiador es demandado para el pago; cuando el deudor empieza a disipar sus bienes, o se le forma concurso; cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado; cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido, salvo en el supuesto en que el fiador cobrara retribución por haber prestado la fianza. Como se dijo, el fiador tiene derecho a denunciar bienes a embargo, y tiene que repetir lo que pague, en contra del deudor principal, por ello goza del derecho a solicitar medidas precautorias. Es decir, actos conservatorios necesarios y permitidos por la ley para la garantía de los derechos (90). En caso de concurso preventivo o quiebra del deudor principal, y aun antes de pagar la deuda garantizada, el fiador tiene derecho a verificar su crédito ante la masa de acreedores.

8. Extinción Como todas las obligaciones de garantía, tiene dos formas de extinción: directas e indirectas. - Directas: todas aquellas que extinguen la fianza afectándola como contrato: - Todas las formas de extinción de las obligaciones (queremos aclarar solamente que el plazo de prescripción es el genérico de diez años desde el momento en que se celebra el contrato de fianza). - En los supuestos de liberación del art. 482 C.Com. ya visto, aunque con respecto al deudor, ya que con relación al acreedor es menester su conformidad. - Si la deuda tenía otorgadas con anterioridad a la fianza hipotecas o prendas en garantía del cumplimiento de la obligación, y la subrogación del fiador

(89) “... la liberación de la fianza se refiere a las relaciones entre fiador y deudor...” (FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 574). (90) Podrá solicitar embargo sobre los bienes del deudor cuando se le demanda judicialmente el pago, o la deuda no es saldada a su vencimiento, en caso de disipar sus bienes, contraer negocios peligrosos o crear garantías el deudor afectando sus bienes, o quisiese ausentarse de la República sin dejar bienes suficientes.

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se hiciere imposible por un hecho positivo o por negligencia del acreedor. Si la subrogación es imposible sólo en parte, la garantía se ve afectada en la misma proporción. - Cuando sin el consentimiento del fiador el acreedor prorroga el término de la deuda (art. 2046 C.C.). - En caso de ver perjudicada su posibilidad de subrogación por el accionar del acreedor (ya vimos que eran cargas del acreedor, y si bien no eran exigibles, su incumplimiento acarrea la extinción de la obligación). - Indirectas: por estas vías se extingue la fianza cuando se produce a consecuencia del fenecimiento de la obligación que garantiza, por no perder nunca su carácter de riedad. De este modo, la fianza se extingue por el cese de la obligación principal, y por las mismas causas que las obligaciones en general. En caso de novación, la fianza se extingue, aun cuando el acreedor formulara la reserva que autoriza el Código Civil en su art. 803. También si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque después la pierda por evicción, queda libre el fiador.

D. Otros institutos 1. Carta de crédito Se conceptualiza este instrumento como “... la orden que da una persona a otra para efectuar al portador -que debe estar expresamente designado- el pago de sumas de dinero hasta un máximo fijado en ella...” (91), destacándose su carácter nominativo, intransferible y creditorio. Normalmente son utilizadas en las operaciones de crédito documentario, en que se suele abrir una carta de crédito por parte de un banco, en otro banco, el cual le notifica al beneficiario de su existencia.

(91) ZAVALA RODRÍGUEZ, Juan C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As., 1964, t. II,. p. 331.

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Como se pone de resalto, “… por su naturaleza podrían ser civiles y, por otra parte, constituyen por sí mismas negocios principales y autónomos, de modo que tampoco puede hablarse de la aplicabilidad del principio de lo rio. Pero como ordinariamente tales cartas se emplean en el comercio, el código les ha atribuido carácter mercantil objetivo…” (92). Son los sujetos en esta operación: el dador (que es quien expide la orden), el portador o tomador (beneficiario de la carta nominado en ella), y el pagador (es el destinatario de la carta y quien pagara en virtud de ella).

a. Clases Las principales clases de carta de crédito son: - Por la cantidad de sujetos a los cuales está dirigida pueden ser: simples o circular, en el primer caso estará dirigida a un solo sujeto, mientras que en el segundo, a una pluralidad. - Por su posibilidad de ser dejadas sin efectos tenemos cartas de crédito revocables e irrevocables: según que el librador conserve el derecho a dejarla sin efecto en cualquier momento, o bien, renuncia a dicho derecho obligándose a mantenerla abierta irrevocablemente por determinado lapso. La revocabilidad sin responsabilidad sólo es posible en caso de no haber otorgado el tomador, los fondos necesarios al dador. - Por la posibilidad de exigir su pago tenemos confirmadas y no confirmadas: ya sea que quien la recibe confirme que pagará su importe o no lo haga. La carta de crédito, en principio, no obliga al pago a quien está dirigida, salvo que éste confirmara que pagará su importe.

b. Objeto El contrato para la emisión de la carta de crédito importa la realización de un acto de cambio condicional, ya que, el tomador puede o no hacer uso de la carta, y ésta puede ser o no atendida, ya que como dijimos, si no media confirmación del destinatario, éste no se encuentra obligado a su pago.

(92) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 5ª ed., Zavalía, Bs. As., 1976, p. 168. En contra: ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 595, quien dice que es comercial por su carácter rio.

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Desde otro punto de vista, la carta de crédito en sí misma, como instrumento del comercio, implica una orden de pago nominativa, no transmisible, ni obligatoria y libremente revocable, que se entrega a un tomador para que presentándola a un destinatario éste pague su importe.

c. Requisitos Son requisitos necesarios para su existencia: - Límite al monto de la carta: se exige que se emita por la cantidad fija que como máximo se podrá entregar al portador, la falta de este recaudo le quitará su carácter de carta de crédito y valdrá tan sólo como carta de recomendación (art. 484 in fine). - Nominatividad de la carta: la carta de crédito debe ser necesariamente nominativa. No se la puede hacer al portador ni a la orden, sino siempre a nombre de una persona determinada. Art. 485: “Las cartas de crédito no pueden darse a la orden sino que deben referirse a persona determinada. Al hacerse uso de ellas, el portador está obligado a probar la identidad de su persona, si el pagador no le conociese”.

d. Efectos - Entre dador y tomador: Las relaciones entre dador y tomador dependen del contrato que originó su emisión. Es decir, de la causa de emisión de la carta, ya que del instrumento mismo, de su funcionalidad como tal, no surgen obligaciones de ninguna especie. Puede tener como antecedente múltiples y variadas relaciones jurídicas, pero éstas serán inoperantes en lo que hace a este nuevo negocio, no obstante lo cual, entre el librador y el tomador existe una sutil diferencia en cuanto a la causa de su libramiento, en cuanto a si medió una entrega previa de fondos por parte del tenedor. La diferencia estriba en que si no se entregaron los fondos con anterioridad, el librador puede, sin responsabilidad alguna, dejarla sin efecto mediante una contraorden (93) (salvo que se probare que procedió sin causa fundada o con dolo, en cuyo

(93) En tal supuesto, de no ser cancelada y abonada, el tomador debe reembolsar al dador en forma y tiempo convenidos los importes que hubiere percibido en virtud de la carta de

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caso debe la indemnización de daños y perjuicios) de donde se deriva que si recibió los fondos con anterioridad, de cualquier modo que sea, no tiene la posibilidad de revocación. De la expedición misma de la carta de crédito no surge acción alguna del tomador contra el dador, aun cuando su pago no hubiere sido atendido. Lo que puedan reclamarse deberá provenir de otra relación anterior; una acción de reembolso como se la nomina en la parte final del art. 487. Por otra parte, el Código de Comercio prescribe los términos para la utilización de la carta de crédito, estableciendo que si hubiere un término convenido y no se hubiere utilizado dentro de él; o bien si no hubiere término convenido, y en el plazo que el tribunal fijara en aplicación de las circunstancias del caso, no la hubiere utilizado, el portador debe restituirla, o afianzar su importe hasta que conste su revocación al destinatario (art. 490). - Entre dador y destinatario: No existe entre ellos acción en principio, salvo las condiciones emergentes de otras convenciones colaterales a la emisión del título. En el supuesto en que el destinatario hubiere atendido el pago, el librador queda obligado hacia él, para restituirle lo que hubiere pagado en virtud de la carta de crédito, que no exceda su límite máximo, y por los intereses correspondientes a partir de la fecha en que hizo el pago. - Entre destinatario y tomador: No existe relación alguna. En caso de falta de pago, el portador no puede protestar la carta de crédito, ni tiene acción de ninguna especie, “... su situación se asemeja a la del girado de una letra de cambio...” (94). Se le reconoce, sin embargo, la posibilidad de ejercer las acciones del dador en uso de la subrogación.

e. Arbitros El art. 491 preceptúa textualmente: “Las dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación, y de las obligaciones que ella comporte, serán siempre decididas por arbitradores”; esta norma que tiene en cuenta un procedimiento especial para la resolución de los

crédito, así como los intereses correspondientes. El dador del título tiene acción para reclamarle el monto, así como todos los gastos. (94) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 578.

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conflictos, más allá de no chocar con la facultad provincial de dictar los códigos de forma, encuentra la dificultad de que a “... falta de acuerdo sobre la designación de arbitradores, deberán las partes recurrir a la justicia...” (95).

2. Cartas de recomendación La carta de recomendación se presenta como una suerte de carta de crédito a la que le falta el monto a pagar en virtud de ella y, por lo tanto, no constituye en sí una fianza, sino que se limita a expresar ciertas condiciones del recomendado, pudiendo ser definida como una comunicación por la cual el otorgante afirma al destinatario la probidad y solvencia del portador identificado en ella, para su presentación en la gestión u obtención de una operación, “... puede significar una garantía de orden moral respecto de las condiciones de solvencia y seriedad del recomendado, pero no responsabilizada a la persona que la otorga...” (96) en principio como infra se verá. Aparecen enunciadas en el art. 484 C.Com. y en el art. 2008 C.C., de donde surge que su otorgamiento no convierte al librador en fiador. No obstante esta claridad, en la práctica no siempre se presenta tan cándida, y se citan casos donde esta verdadera invitación al préstamo de dinero puede resultar en una fianza y obligar como fiador a su librador (97). Siempre queda vigente la acción de daños y perjuicios contra el firmante de la carta si aseguró la solvencia del sujeto recomendado (por aplicación del art. 1109 C.C.), es decir si procedió de mala fe (art. 2009) a sabiendas de “la insolvencia” (98) del sujeto. Claro que esta mala fe, este conocimiento, deberá demostrarse, y ser anterior a la libranza de la carta, de otro modo, el sujeto no deberá responder, idéntico caso si prueba que la contratación no se produjo en base a la falsa información por él brindada (art. 2010).

(95) ROMERO DÍAZ, José I., ob. cit., p. 599. (96) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 578. (97) Ver los ejemplos de Troplong citado en MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, Bs. As., 1903, t. V, p. 359.

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3. Garantías a primera demanda o primer requerimiento No es nuestra intención en esta oportunidad embarcarnos en un tema que tanta complejidad presenta y que a tantas disputas ha dado lugar, solamente nos limitaremos a presentar algunos fundamentos básicos de esta operatoria (99). Este tipo de garantías cuyo ungimiento comenzó a nivel internacional (100) en las ultimas décadas del siglo pasado, pero que cada día se extiende más y más a todas las esferas negociales, parte de intentar de dar celeridad y seguridad al cobro de deudas; en un mundo donde el tiempo vale oro, y la inactividad es castigada resultaba absurdo enfrascarse en largas discusiones para lograr el cobro de una deuda mientras se veía la imposibilidad de acceder a nuevos negocios si se realizaban meros depósitos de valores en caución; en respuesta a esto surge esta operación como un tertium genius. Se las puede definir como aquel “... contrato por el cual un sujeto, dotado de una sólida posición financiera (normalmente un banco o una compañía de seguros), se obliga a pagar un determinado importe al beneficiario, con el fin de garantir la prestación de un tercero, a simple demanda del beneficiario mismo y, por regla, con renuncia a hacer valer cualquier excepción relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vínculo garantido, existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garante permanece extraño...” (101), lo cierto es que la imposibilidad de alegar cualquier tipo de defensa basada en la obligación garantida es el centro de interés de toda esta operación, que intenta abstraerse y aparecer como una obliga-

(98) Más allá de que el articulado se refiera a insolvencia del recomendado, esta situación no puede ser limitativa y se deberían incluir otros supuestos, como por ejemplo, la inscripción en registros de deudores morosos de cuotas alimentarías. (99) Remitimos para su mejor tratamiento a la obra argentina clásica sobe el tema: ALEGRÍA, Héctor, “Las garantías abstractas o la primera demanda en el derecho moderno y en el Proyecto de Unificación Argentino”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 20, Depalma, Bs. As., 1987, p. 685 y ss.. (100) Ver al respecto las “Reglas Uniformes Relativas a las Garantías a Primer Requerimiento”, publicadas por la Cámara de Comercio Internacional, cuyo valor es el mismo que el de la regulación del crédito documentario a cuyo tratamiento remitimos. (101) Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “Las garantías a primera demanda”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2, Garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 98

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ción independiente de la otra. Estas garantías son, mayoritariamente, operaciones de alto riesgo y complejidad financiera, que sólo pueden ser asumidas por quienes son profesionales en la materia. No obstante esta abstracción ya nombrada (el requerido se limitará a controlar las condiciones de validez externas del requerimiento), lo cierto es que el deudor no renuncia de ninguna manera a las defensas que pueda oponer en virtud de la propia garantía (no hay una abdicación al derecho a excepcionar sobre el propio débito el garante no debe inmiscuirse en las relaciones internas entre ordenante y beneficiario, pero mantiene viva y, en toda su integridad, su relación para con el beneficiario); así es necesario que en ellas se pacte un espacio temporal determinado por el cual funcionara, un plazo resolutorio, vencido el cual, se extingue la obligación del garante; ésta será una excepción totalmente legítima para oponerse a realizar el pago de la suma prometida, renuncia a oponer las excepciones que podrían plantear el deudor. De todas maneras, la autonomía de la garantía no impide que operen las acciones recursorias de los diversos sujetos implicados entre sí. Sobre la posibilidad de ser celebradas en nuestro medio y al amparo de nuestras formas la respuesta es afirmativa ya que “... no existe ninguna disposición de ‘orden público’ que impida este tipo de obligaciones que asumen personas jurídicas profesionales, como un riesgo común de su actividad, se trate de un banco, de una compañía financiera o de una empresa de seguros. El ámbito de la libertad de contratación que consagra el artículo 1197 del Código Civil y el régimen constitucional nacional, ampliamente liberal, brindan el marco jurídico de legalidad que impide hacer reparos...” (102); sin embargo, a pesar de lo dicho no puede obviarse que el uso generalizado de este tipo de garantías para ser emitidas por cualquier persona es cuanto menos inconveniente, atento que puede degenerar en una vulneración injustificada de los derechos y garantías legales de los sujetos; piénsese en las cauciones prestadas por empresarios, o sociedades en general, que mediante formularios con condiciones predispuestas por los bancos, se ven coaccionados a aceptar estas garantías de tan inmediata resolución preparadas para sujetos con un amplio conocimiento de finanzas. Por otra parte, la capacidad de exigencia casi infranqueable que tiene el bene-

(102) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 618.

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ficiario, exige que se trate de un sujeto de reconocida solvencia, no sólo monetaria, que impida abusos por parte de éste, esto funciona muy bien en el comercio internacional donde la “buena fama” de los sujetos les permite realizar un mayor número de negocios.

Jurisprudencia CNCom., en pleno, 11/4/06, “Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo R. s/ Secuestro prendario”, Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 101, p. 6588 y ss. “La decisión que deniega, en el trámite del secuestro prendario, la autorización para una nueva inscripción del contrato, una vez producida la caducidad prevista en el art. 23 de la ley 12.962-XI, es definitiva en tanto pone fin al procedimiento especial previsto en el art. 39”. “Toda vez que el ejercicio de la facultad que confiere dicho art. 39 de la ley de prenda supone la vigencia de la inscripción de la prenda, de la caducidad de dicha inscripción se deriva inoperablemente la imposibilidad de las entidades referidas por la norma de continuar con el trámite del secuestro prendario”. “Producida la caducidad de la inscripción de la prenda, la decisión de no autorizar una nueva inscripción involucra la insubsistencia misma del privilegio y, por ende, de la posibilidad de oponer la garantía real frente a terceros”. “No corresponde autorizar una nueva inscripción del contrato una vez transcurrido el plazo de cinco años previsto por el art. 23 de la ley de prenda”. “El art. 39 autoriza a ciertos acreedores institucionales a requerir judicialmente el secuestro del bien prendado al solo efecto de proceder a su venta por subasta extrajudicial. El trámite especial no importa iniciación de un proceso de ejecución, sino que sólo está destinado a preparar -secuestro mediante- la venta privada del bien sobre el que reposa la garantía prendaria”. “No corresponde autorizar, en el marco de este trámite judicial acotado, una nueva inscripción del contrato prendario. Conceder esa autorización en un trámite acotado implicaría eludir los límites impuestos por la finalidad exclusiva que atribuye la ley a la intervención judicial y carecería, por tanto, de sustento normativo”. “Autorizar al acreedor prendario a efectuar una nueva inscripción del contrato, una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto por el art. 23,

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implicaría revestir al solicitante de la facultad de hacer renacer unilateralmente un privilegio”. “La misión del juez sólo atiende a efectivizar el secuestro del bien y concluye al ponerlo a disposición del acreedor prendario. Allí finaliza su intervención”. En la causa se unifica la jurisprudencia en el sentido de si es posible, en el trámite de secuestro prendario regulado en el art. 39 L.P.R., solicitar una reinscripción del derecho una vez vencido el plazo de cinco años (art. 23). La Cámara Nacional Comercial por unanimidad se pronunció en contra de esta posibilidad.

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INDICE

I. RÉGIMEN GENERAL E INSTITUCIONAL

Capítulo 1 Concepto y naturaleza A. Concepto ................................................................................................ 13 1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico ..... 13 B. Objeto ..................................................................................................... 15 1. El crédito ........................................................................................... 15 2. La moneda ......................................................................................... 16 C. Naturaleza ............................................................................................. 17 1. Comercialidad. especialidad .............................................................. 17 2. Ubicación en el derecho (público o privado) ..................................... 18 3. La actividad como servicio público impropio ..................................... 18 D. Caracteres generales ............................................................................. 20 Jurisprudencia ............................................................................................. 20 Capítulo 2 Antecedentes Antecedentes .............................................................................................. 25 A. Edad Antigua ......................................................................................... 25 1. Babilonia ............................................................................................ 26 2. Grecia ................................................................................................ 26 3. Egipto ................................................................................................. 26 4. Roma ................................................................................................. 27

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B. Edad Media ............................................................................................ 28 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho ........................................................ 28 2. Italia: los montes, las ciudades italianas ............................................ 29 C. Edad Moderna ....................................................................................... 30 1. Venecia: Banco de Rialto .................................................................. 30 2. Banco de San Jorge .......................................................................... 31 3. Banco de Inglaterra ........................................................................... 31 D. Antecedentes nacionales ....................................................................... 32 1. La colonia, la moneda ........................................................................ 32 2. Intentos organizativos ........................................................................ 32 3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90 ........................................................ 33 4. El régimen de 1935, caracteres, estructura ....................................... 34 5. El régimen de 1946 ............................................................................ 35 6. El régimen de 1957 ............................................................................ 36 7. La ley 18.061 ..................................................................................... 37 8. La reforma de 1973 ........................................................................... 37 9. La reforma de 1977 ........................................................................... 38 10. Otras reformas posteriores .............................................................. 40 Capítulo 3 El régimen vigente A. La actividad financiera .......................................................................... 45 1. Naturaleza jurídica ............................................................................. 45 2. Formas ............................................................................................... 46 3. Operaciones ...................................................................................... 47 B. Derecho bancario .................................................................................. 48 1. Concepto ............................................................................................ 48 2. Caracteres y autonomía .................................................................... 49 3. Normativa .......................................................................................... 50 C. Régimen general .................................................................................... 50 1. Orden jurídico, bases constitucionales ............................................... 50 2. Derecho aplicable .............................................................................. 51 3. Sujetos ............................................................................................... 51 D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A. ..................................... 53 Jurisprudencia ............................................................................................. 58

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Capítulo 4 Poder de policía bancario A. Poder de policía ..................................................................................... 63 1. Concepto ............................................................................................ 63 2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional ...... 65 3. Extensión y competencia ................................................................... 65 B. Autoridad de aplicación .......................................................................... 67 1. Concepto, antecedentes ................................................................. 67 2. El B.C.R.A.: funciones .................................................................. 68 a. Función económica .................................................................. 68 b. Función jurídica .......................................................................... 70 c. Régimen legal ............................................................................. 75 d. Ambito de actuación ................................................................... 75 e. Organización, requisitos, designación, duración, remoción ........ 77 3. La Superintendencia de Entidades Financieras ................................. 78 a. Carácter ................................................................................... 79 b. Atribuciones ............................................................................... 79 c. Responsabilidades ...................................................................... 80 Jurisprudencia ............................................................................................. 81 Capítulo 5 Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (continuación) A. Control: auditoría y calificación ............................................................. 85 B. Liquidez y solvencia ............................................................................... 88 C. Suspensión de entidades financieras ..................................................... 93 D. Regularización y saneamiento ............................................................... 96 E. Reestructuración .................................................................................... 97 F. Intervención judicial: efectos ................................................................ 103 Jurisprudencia ........................................................................................... 105 Capítulo 6 Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (continuación) A. Autorización para funcionar ................................................................ 109 1. Otorgamiento ................................................................................... 109

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a. Naturaleza ................................................................................ 109 b. Requisitos ................................................................................. 110 2. Revocación ...................................................................................... 115 I. Autoliquidación, casos en que procede ............................................ 121 II. Liquidación judicial.......................................................................... 123 B. Quiebra ................................................................................................ 124 1. Procedencia ..................................................................................... 124 2. Privilegios ........................................................................................ 127 Jurisprudencia ........................................................................................... 128 Capítulo 7 Régimen jurídico del ejercicio del poder de policía (continuación) A. Facultad normativa .............................................................................. 131 1. Antecedentes y límites ..................................................................... 132 B. Facultad sancionadora ......................................................................... 135 1. Fiscalización .................................................................................... 135 2. Suspensión de entidades .................................................................. 137 3. Revocación de entidades ................................................................. 137 4. Sanción ............................................................................................ 138 C. Régimen penal cambiario ..................................................................... 142 1. Estructura del régimen penal cambiario .......................................... 143 2. Régimen de sanciones ..................................................................... 145 Jurisprudencia ........................................................................................... 149 Capítulo 8 Entidades financieras Ley de entidades financieras (21.526) ..................................................... 153 A. Sujetos comprendidos .......................................................................... 153 1. Requisitos para funcionar ................................................................ 154 2.1. Autorización para funcionar ......................................................... 154 2.2. Revocación de la autorización ...................................................... 154 a. Actividad regular y actividad de hecho .................................... 155 b. Las mesas de dinero ................................................................ 156 3. Estructura ........................................................................................ 156 a. Forma societaria ....................................................................... 156

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b. Capital ...................................................................................... 160 c. Limitaciones a la negociación de acciones .............................. 161 d. Restricciones a los cargos directivos ....................................... 161 B. Clases de entidades ............................................................................. 162 1. Operaciones permitidas ................................................................... 164 2. Operaciones prohibidas ................................................................... 168 C. Régimen patrimonial ............................................................................ 172 1. Responsabilidad patrimonial ............................................................ 172 2. Liquidez y solvencia ........................................................................ 173 3. Regularización y saneamiento ......................................................... 174 D. Régimen informativo y contable .......................................................... 176 E. Secreto bancario .................................................................................. 180 F. Garantía de los depósitos ...................................................................... 190 Jurisprudencia ........................................................................................... 196 Capítulo 9 La moneda A. Concepto de dinero .............................................................................. 203 1. Naturaleza jurídica ........................................................................... 208 2. Moneda y crédito............................................................................. 210 3. Moneda de valor y papel moneda ................................................... 212 4. Curso legal y curso forzoso ............................................................. 212 5. Estipulaciones en moneda extranjera .............................................. 215 B. Régimen monetario argentino .............................................................. 217 1. Autoridad de emisión ....................................................................... 221 2. El sistema ........................................................................................ 222 a. Bimetalismo .............................................................................. 222 Jurisprudencia ........................................................................................... 223

II. OPERACIONES Y CONTRATOS Capítulo 10 Operaciones y contratos A. Operación bancaria ............................................................................. 229

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1. Concepto .......................................................................................... 229 2. Clasificación .................................................................................... 231 B. Contrato bancario ................................................................................ 232 1. Concepto .......................................................................................... 232 2. Contenido ......................................................................................... 233 3. Características ................................................................................. 234 4. Clasificación .................................................................................... 235 C. Objeto de la actividad .......................................................................... 235 1. Crédito ............................................................................................. 235 2. Dinero .............................................................................................. 236 3. Títulos valores ................................................................................. 237 D. Responsabilidades ............................................................................... 240 1. Generalidades, responsabilidad contractual ..................................... 243 2. Responsabilidad civil ........................................................................ 245 3. Responsabilidad profesional: el crédito, interrupción y concesión abusiva ................................................................................ 251 E. El derecho del consumidor en la contratación bancaria ...................... 257 1. Régimen de protección del consumidor .......................................... 257 2. Elementos y efectos ........................................................................ 259 F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancarias en Internet. Clearing (remisión) ......................................................... 273 Jurisprudencia ........................................................................................... 286 Capítulo 11 Depósitos. Régimen A. Antecedentes ....................................................................................... 291 1. Concepto .......................................................................................... 291 2. Evolución ......................................................................................... 293 3. Naturaleza jurídica ........................................................................... 294 B. Clases ................................................................................................... 303 1. Naturaleza jurídica ........................................................................... 303 2. Depósitos en caja de ahorro ............................................................ 304 a. Régimen ................................................................................... 304 b. Ahorro postal ............................................................................ 308

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3. Depósitos a plazo fijo ....................................................................... 311 a. Clases ....................................................................................... 314 b. Certificados, forma y régimen .................................................. 314 4. Depósitos en caja de seguridad ....................................................... 315 5. Depósito de títulos: regular e irregular ............................................ 325 C. Garantía de los depósitos ..................................................................... 327 1. Antecedentes y evolución ................................................................ 327 2. Régimen vigente .............................................................................. 327 D. Fondos comunes de inversión: el depositario ....................................... 327 Jurisprudencia ........................................................................................... 328 Capítulo 12 Contratos de mediación en los pagos A. Antecedentes ....................................................................................... 333 B. Clases ................................................................................................ 334 1. Transferencia bancaria, giro ............................................................ 334 C. Compensación bancaria o clearing: antecedentes, cámaras compensadoras ..................................................................... 345 D. Operaciones sobre títulos .................................................................... 351 1. Venta ................................................................................................ 351 2. Prenda ............................................................................................. 351 3. Pase (swaps) ................................................................................... 352 Jurisprudencia ........................................................................................... 355 Capítulo 13 Mutuo, apertura de crédito, descuento, comodato A. Mutuo ................................................................................................... 359 1. Concepto .......................................................................................... 360 2. Caracteres ....................................................................................... 362 3. El mutuo comercial .......................................................................... 366 a. Obligaciones del mutuario ........................................................ 367 b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y fórmula ................. 367 B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos ............................. 372 C. El contrato de apertura de crédito ....................................................... 373

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1. Concepto y caracteres .................................................................... 373 2. Modalidades .................................................................................... 379 D. Descuento ............................................................................................ 381 1. Concepto .......................................................................................... 381 2. Naturaleza ....................................................................................... 384 3. Función ............................................................................................ 386 4. El redescuento, concepto, función económica ................................ 387 E. Comodato o préstamo de uso ............................................................... 388 1. Concepto .......................................................................................... 388 2. Aplicación en materia comercial ..................................................... 390

Capítulo 14 Cuenta corriente bancaria A. Concepto y antecedentes .................................................................... 393 B. Naturaleza. Forma ............................................................................... 397 C. Caracteres ........................................................................................... 398 D. Partes, capacidad ................................................................................ 403 E. Modalidades ......................................................................................... 408 1. Pluralidad de cuentas....................................................................... 408 2. Nombre y orden .............................................................................. 408 3. Con provisión de fondos y en descubierto ....................................... 410 F. Derechos y obligaciones de las partes ................................................. 411 1. Del cliente ....................................................................................... 411 2. Del banco......................................................................................... 418 G. Cierre de la cuenta corriente ................................................................ 422 H. Ejecución del saldo deudor .................................................................. 425 Jurisprudencia ........................................................................................... 434

Capítulo 15 Crédito documentario A. Introducción y antecedentes ................................................................ 443 B. Normativa aplicable. Valor .................................................................. 444

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C. Concepto. Naturaleza jurídica ............................................................. 446 D. Instrumentos ........................................................................................ 450 1. Medios de pago, modalidades .......................................................... 451 2. La carta de crédito .......................................................................... 454 3. Clases de crédito documentario ...................................................... 456 4. Forma: prescripción, plazos ............................................................. 459 E. Derechos y obligaciones de las partes ................................................. 459 1. Naturaleza jurídica ........................................................................... 459 2. Clases de crédito documentario ...................................................... 460 3. Obligaciones del banco .................................................................... 461 4. Deberes del ordenador .................................................................... 464 F. Relaciones ............................................................................................ 464 1. Comprador y vendedor .................................................................... 464 2. Ordenante y emisor ......................................................................... 466 3. y ordenante ........................................................................ 467 4. Emisor y beneficiario ....................................................................... 468 5. Incumplimiento, acciones................................................................. 469 G. Responsabilidades ................................................................................ 470 1. Banco acreditante ........................................................................... 471 2. Banco notificador ............................................................................ 473 3. Entre bancos .................................................................................... 474 4. Ordenante ........................................................................................ 474 H. Conclusión del crédito documentario ................................................... 474 Jurisprudencia ........................................................................................... 475

Capítulo 16 Factoring y underwriting A. Factoring ............................................................................................ 481 1. Antecedentes ................................................................................... 481 2. Nociones generales ......................................................................... 483 3. Clases: old linne factoring, new style factoring, maturity factoring, credit cash factoring .................................... 488 4. Mecánica de la operación ............................................................... 492

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5. Operaciones en nuestro medio ........................................................ 494 6. La situación jurídica ......................................................................... 495 7. Elementos ........................................................................................ 498 B. Underwriting ...................................................................................... 500 1. Concepto .......................................................................................... 500 2. Naturaleza ....................................................................................... 502 3. Precio............................................................................................... 503 4. Modalidades .................................................................................... 504 5. Obligaciones .................................................................................... 505 6. Responsabilidad del banco ............................................................... 507 a. Ante el emisor .......................................................................... 507 b. Ante el suscriptor ..................................................................... 507 Jurisprudencia ........................................................................................... 508

Capítulo 17 Leasing A. Antecedentes ....................................................................................... 511 B. Función económica .............................................................................. 512 C. Concepto .............................................................................................. 517 1. Leasing y otras instituciones afines ................................................ 521 2. Clases .............................................................................................. 523 D. Acreedores .......................................................................................... 528 E. Caracteres ........................................................................................... 531 F. Naturaleza ............................................................................................ 534 G. Inscripción ............................................................................................ 536 H. Pacto comisorio ................................................................................... 538 1. Quiebra del dador ............................................................................ 541 2. Quiebra del tomador ........................................................................ 542 3. Incumplimiento en el leasing .......................................................... 543 4. Naturaleza de la acción ................................................................... 547 5. Pago ................................................................................................ 548 Jurisprudencia ........................................................................................... 550

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Capítulo 18 Tarjetas de crédito y fideicomiso A. Tarjeta de crédito ................................................................................. 553 1. Generalidades .................................................................................. 553 2. Denominación .................................................................................. 554 3. Concepto .......................................................................................... 555 4. Función económica .......................................................................... 556 5. Origen .............................................................................................. 557 6. Naturaleza jurídica ........................................................................... 557 7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes ................. 558 8. Autoridad de aplicación ................................................................... 564 9. Evaluación del sistema .................................................................... 564 B. Fideicomiso .......................................................................................... 565 1. Antecedentes ................................................................................... 565 2. Concepto .......................................................................................... 566 3. Partes ............................................................................................... 568 a. Fiduciante ................................................................................. 568 b. Beneficiario .............................................................................. 569 c. Fiduciario .................................................................................. 570 4. Objeto .............................................................................................. 570 5. Forma ............................................................................................... 571 6. Contenido ......................................................................................... 571 7. Clases .............................................................................................. 573 8. Efectos ............................................................................................. 574 9. Extinción .......................................................................................... 575 10. Cese del fiduciario ......................................................................... 576 11. Sustitución ...................................................................................... 576 12. Derechos y obligaciones del fiduciario .......................................... 577 13. Fideicomiso financiero. Régimen especial .................................... 578 Jurisprudencia ........................................................................................... 581 Capítulo 19 Otras operaciones y contratos A. Aceptaciones bancarias ....................................................................... 585

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1. Generalidades .................................................................................. 585 2. Concepto .......................................................................................... 586 3. Partes............................................................................................... 586 B. Ahorro con promesa de préstamo: régimen ........................................ 587 C. Otros contratos y servicios .................................................................. 593 1. Seguros ............................................................................................ 593 2. Mandatos y comisiones ................................................................... 594 3. Intermediación inmobiliaria .............................................................. 595 4. Servicios .......................................................................................... 596 D. Sindicatos bancarios ............................................................................ 597 E. Clubes de bancos ................................................................................. 608 Jurisprudencia ........................................................................................... 609 Capítulo 20 Garantías A. Prenda comercial ................................................................................. 613 1. Concepto .......................................................................................... 613 2. Clasificación .................................................................................... 613 3. Caracteres ....................................................................................... 614 4. Forma y prueba ............................................................................... 614 5. Objeto .............................................................................................. 615 6. Capacidad ........................................................................................ 616 7. Obligaciones garantizables .............................................................. 617 8. Extensión ......................................................................................... 617 9. Efectos ............................................................................................. 618 10. Ejecución de la garantía................................................................. 621 a. Ejecución extrajudicial .............................................................. 621 b. Ejecución judicial. ..................................................................... 622 B. Prenda con registro .............................................................................. 623 1. Problemática .................................................................................... 623 2. Prenda agraria ................................................................................. 623 3. Prenda con registro ......................................................................... 624 a. Concepto .................................................................................. 624 b. Denominación .......................................................................... 624

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c. Naturaleza jurídica ................................................................... 625 d. Caracteres ................................................................................ 625 e. Clases ....................................................................................... 627 f. Elementos .................................................................................. 628 g. Negociación ............................................................................. 633 h. Efectos del contrato ................................................................. 633 i. Extinción del contrato ................................................................ 635 j. Protección penal ........................................................................ 636 C. Fianza ................................................................................................... 636 1. Concepto .......................................................................................... 636 2. Fianza y otras figuras afines ............................................................ 638 a. Aval y Fianza ............................................................................ 638 b. Otras figuras afines .................................................................. 639 3. Caracteres ....................................................................................... 639 4. Fianza civil y comercial ................................................................... 640 5. Capacidad ........................................................................................ 641 6. Objeto .............................................................................................. 642 7. Efectos ............................................................................................. 644 8. Extinción .......................................................................................... 647 D. Otros institutos ..................................................................................... 648 1. Carta de crédito ............................................................................... 648 a. Clases ....................................................................................... 649 b. Objeto ....................................................................................... 649 c. Requisitos ................................................................................. 650 d. Efectos ..................................................................................... 650 e. Arbitros ..................................................................................... 651 2. Cartas de recomendación ................................................................ 652 3. Garantías a primera demanda o primer requerimiento .................... 653 Jurisprudencia ........................................................................................... 655 Bibliografía ................................................................................................ 657

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Se terminó de imprimir en Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181, en el mes de agosto de 2008

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