Cartilla 2018 Legis.docx f2r64

I N T R O D U C C I Ó N Es casi una necesidad para toda persona conocer sus derechos y obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral es exponerse a sufrir in nidad de di cultades, todas predecibles y, por consiguiente, evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este tema. A diario, en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un problema que han tenido o interesados en saber cómo pueden evitar futuros inconvenientes. Esto nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que aborde buena parte de esas inquietudes. Si bien en internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre y gratuita (incluso en nuestro sitio web), cabe señalar que esta se encuentra dispersa y aislada lo que indudablemente di culta el proceso de consulta, análisis y aplicación. Por eso, ofrecemos este libro que compila de forma clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación laboral. Este está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de este tipo de información, por lo general, son las personas que menos conocimiento tienen sobre el tema. Por esta razón, hacemos lo posible por omitir términos técnicos y en cambio recurrimos a términos más populares que son sinónimos, pues es una obra pensada para ser consultada por personas que no son abogadas o que no son profesionales en ningún área.

Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una empresa. En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden del Código Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupado algunos temas que pueden corresponder a capítulos diferentes en el Código Laboral. Por último, queremos resaltar la contribución que los s y colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que muchos de los temas aquí tratados surgen de la inspiración proveniente de los comentarios e inquietudes dejados en nuestro portal de Internet. Sin ellos esta obra no hubiera sido posible. CAPÍTULO 1 A S P E C T O S G E N E R A L E S Después de los breves comentarios de la presentación, entraremos en materia haciendo referencia a los aspectos teóricos básicos del derecho laboral que es necesario conocer, por cuanto nos permite tener algunas ideas claras que facilitarán más adelante la comprensión de algunos temas. En los años de experiencia que tenemos conociendo casos particulares e interactuando con nuestros lectores, nos hemos dado cuenta de lo importante que resulta para el empleador conocer y acatar la ley laboral, puesto que, si bien a veces la justicia demora o nunca llega, no hay garantía de que a usted no lo alcance el brazo de la ley. Cuando eso ocurra, tendrá serios problemas si no ha cumplido con ella. La ley laboral se debe cumplir inexorablemente, sin excusas y sin justi caciones. Los derechos mínimos laborales se respetan sí o sí. No hay otro camino.

Hacemos énfasis en la necesidad cumplir la ley laboral porque Colombia es un país donde predomina la economía de subsistencia, de pequeños negocios que apenas generan lo necesario para pagar el arriendo y para que sus dueños sobrevivan con grandes privaciones. Pero no por ello la ley laboral los exime de cumplir con las obligaciones frente a los trabajadores que contraten. De manera que, así no le quede para comer al dueño del pequeño negocio, debe pagar lo legal a sus trabajadores, pues, insistimos, la ley no contempla excepciones. Una muestra de lo que ocurre regularmente en nuestro medio está re ejado en el siguiente mensaje que recibimos en Gerencie.com: Quisiera que alguien me ayudara a resolver este inconveniente. Yo tengo una panadería y contraté personal diciéndoles que no se les pagaba las prestaciones sociales porque el negocio hasta ahora estaba comenzando y luego de un año hay una persona que me está pidiendo liquidación. ¿Qué debo hacer? Porque nunca se les prometió que se les iba pagar eso hasta que el negocio estuviera formalizado. El Código Laboral ha establecido unos derechos mínimos que no se pueden desconocer y que además son irrenunciables, de manera que, aun cuando el trabajador de forma escrita acepte trabajar por una remuneración menor a la legal, no desaparece la obligación del empleador de satisfacer lo mínimo que exige la ley. Si el trabajador luego reclama lo que con anterioridad voluntariamente renunció, la ley se lo concede, pues estamos ante derechos mínimos irrenunciables. Veamos lo que dice el artículo 13 del Código Laboral: Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

Seguidamente el artículo 14 del mismo código señala: Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, p or consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Ante este panorama, si se anticipa que un negocio no dará para pagar lo que legalmente corresponde a los trabajadores, lo mejor sería no emprender ese negocio, pues luego llegarán reclamaciones a todas luces justas y, con ello, los dolores de cabeza. Suele suceder que una persona abre un pequeño negocio y contrata a un amigo o familiar, o incluso estos le ruegan al pequeño empresario para que los contrate debido a que están desempleados. Ellos insisten en que cualquier cosa que les paguen está bien mientras consiguen algo mejor y, por supuesto, a sabiendas de que no se les puede pagar todo lo de ley, bajo la promesa de que apenas el negocio prospere se le pagará lo que corresponde. Ha sucedido que, transcurrido un tiempo, ese amigo o familiar demanda a su empleador exigiéndole el pago de prestaciones sociales y seguridad social, y hasta más. Por supuesto, la ley estará a favor del trabajador, sin importar que el empleador no tenga recursos o que a rme haber contratado a esa persona por hacerle un favor, porque estaba desempleada y necesitaba algo de sustento para su familia. Ante la ley esas excusas y justi caciones no funcionan, aunque sean ciertas. Tenga claro que cuando un trabajador decide reclamar lo que por ley le pertenece, solo hay dos caminos a seguir: pagar o insolventarse para no dejar ningún bien

a su nombre que pueda ser embargado; lo segundo es un gran problema como ha de suponerse y lo primero muchas veces es imposible. Todo esto ocurre por desconocer la ley laboral. En Colombia la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada por el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias (al igual que el Código Procesal) junto con la doctrina o cial y la jurisprudencia de las altas cortes, como la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral). Igualmente hacen parte de la regulación laboral los convenios internacionales rati cados por el congreso de la república y los pactos convencionales. Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo: Objeto. La nalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso de la República y sobre este tema dice nuestra Constitución Política en su artículo 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los bene cios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades esta-

blecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente rati cados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Se observa que tanto el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 53 de la Constitución Nacional, hacen énfasis en el equilibrio y bene cio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedió con la expedición de la ley 789 de 2002 y la posterior declaración de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones. En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales entre el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y su cientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo cual se puede interpretar como un éxito después de muchos años de exigencias por parte de sindicatos y defensores de los derechos del trabajador. Es importante anotar que, en aquellos casos no de nidos ni contemplados por la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que de una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa, como es el caso de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo. Igualmente, la juris-

prudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia son una excelente fuente de derecho para aquellos casos particulares en los que se evidencia un vacío legal. El artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo contempla que este será aplicado dentro del territorio colombiano y para todos sus habitantes, sin distinguir su calidad de nacionales o extranjeros. El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación laboral, por tanto, todo contrato laboral que se rme en el país, sin importar si una de las partes o las dos son extranjeras, se regirá por el Código Sustantivo del Trabajo colombiano. Igualmente, un contrato de trabajo rmado en otro país se regirá por la legislación vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto que en todo caso se debe respetar la territorialidad de la ley. Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y la ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de trabajo sea rmado en Colombia (nacimiento jurídico del contrato) y que, por la naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato o por la misma facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato, ya sea en todo o en parte, en el exterior. En este caso, es evidente que la legislación que se debe aplicar es la colombiana, puesto que bajo las leyes de este país se rmó el mismo. Es decir, fue bajo la legislación colombiana que se comprometieron y obligaron las partes rmantes del contrato (sobre un aspecto similar se re rió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994). La misma Constitución Nacional en su artículo 4º establece como deber de todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las leyes, lo

mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes. Igual mandato expresa el Código Civil en su artículo 18, cuando a rma que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia. Por su parte, el mismo Código Civil en su artículo 57 contempla que: (…) las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos. Resulta claro, entonces, que en materia laboral siempre que un contrato se rme en Colombia, se regirá por sus leyes. Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo en el presente, ya que la globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en otro país o tener contratados a extranjeros en el país. El concepto de trabajo es de nido por el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo de la siguiente forma: (…) es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su nalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. La de nición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo se aleja bastante de la de nición económica o sociológica, puesto que la legislación laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice con la existencia de un contrato de trabajo. Por tanto, para la legislación laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio –verbal o escrito–, cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo. Esta de nición resulta de gran importancia ya que, para efectos laborales, si se

considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin la existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la propiedad de otra sin su consentimiento y, luego, exigir el reconocimiento de su trabajo. En consecuencia, es necesario que exista acuerdo entre las partes para que el trabajo realizado se reconozca como tal y de este se deriva el contrato de trabajo. Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las personas naturales, por lo que no es posible que se pueda rmar un contrato de trabajo entre dos personas jurídicas. Por tanto, cualquier relación entre personas jurídicas que implique alguna forma de trabajo será regulada por el Código de Comercio o el Código Civil, según sea la naturaleza de la relación que los una. Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo (o laboral) y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente teórica y académica, puesto que, en la práctica diaria, cualquiera de las dos guras tiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes se re ere. Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 24 de 1977: El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta

en práctica de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui generis claramente intervenida por el Estado a través de la legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para su mantenimiento. En términos sencillos, según la Corte, la relación laboral no es otra cosa que el producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir que sin la ejecución del contrato no existe relación laboral. Con frecuencia, consultando leyes y decretos encontramos referencias a una relación laboral o legal y reglamentaria. La relación laboral hacer referencia indudablemente al contrato de trabajo común y corriente aplicable en el derecho laboral privado principalmente, ¿pero a qué o a quién se re ere la ley cuando habla de Cuando nos referimos a relación legal y reglamentaria se está hablando del vínculo que existe entre el empleado público y la entidad pública que lo ha contratado, de manera que la relación laboral y reglamentaria hace referencia a los empleados públicos (que no trabajadores o ciales). En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, sala laboral de la Corte suprema manifestó: De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisión la fundamentó, en

que la verdadera naturaleza del vínculo con quien dedujo fue en verdad el empleador del señor Jorge Castillo Andrade, no fue la de un contrato de trabajo a término inde nido de carácter privado, como se adujo en el líbelo introductor, sino en virtud de una relación legal y reglamentaria, esto es, le asignó al accionante la calidad de empleado público. Igualmente, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 2006, con radicación número 4885-04 manifestó: Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica DERECHO ISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal y reglamentaria), de conformidad con el capítulo II de la función pública (Arts. 122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los derechos y obligaciones consagrados en la normatividad en los diferentes campos: situacional, de carrera, remuneracional, prestacional, disciplinario, etc. Y para precisar un poco más la forma en que se dividen o clasi can las vinculaciones de personal por parte del Estado, en la misma sentencia mani esta el Consejo de Estado: El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones con entidades públicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipi cadores. Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores o ciales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Resulta claro que la relación legal o reglamentaria aplica única y exclusivamente a quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados públicos. En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar disponible para que acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la empresa así lo

exijan. Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar. Para algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no. Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna labor, pero no necesariamente se debe entender así. Como este es un tema no de nido por la legislación laboral dejemos que sea la Corte Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto: (…) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un período más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede cali carse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajaren forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, (…) “No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, signi ca servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si en-

caja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral”. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, solo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral (…) Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado (…) Más la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario jo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria (…) [Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968]. Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se deduce de tal de nición legal, el trabajo que regula el Código Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto ontológico de “actividad” o de esfuerzo consciente del ser humano, relacionado especí camente con su analógico de “ejecución” o de realización, expresiones estas que según el sentido lológico que les conviene y que el uso general les acuerda, con uyen a que el trabajo, en su

contenido social y económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o mejor, de prestación efectiva de un servicio que supone tal despliegue de energía. Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en este de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identi cación. [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 11 de abril de 1970]. De lo anterior podemos concluir que, si la disponibilidad no impide al trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, esta no se considera trabajo; pero si, en cambio, la disponibilidad no le ofrece al trabajador la posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, esta se considera trabajo y, por consiguiente, se debe remunerar. Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute ninguna labor, puesto que su permanencia allí obedece al poder de subordinación del empleador y además le impide al trabajador desarrollar otras actividades. Si la disponibilidad se considera trabajo, se debe remunerar con el sueldo que

normalmente devenga el trabajador, pues se con guran el hecho que da lugar a pagar la contraprestación por los servicios del trabajador. En este caso, si bien no se prestan efectivamente, ese tiempo no trabajado termina siendo dedicado exclusivamente al empleador porque estar siempre a disposición del empleador le impide al trabajador realizar otra actividad, mereciéndose la correspondiente retribución económica. Ahora, si esa disponibilidad se extiende más allá de la jornada laboral, se con gura el trabajo suplementario que también debe ser remunerado. Y si la disponibilidad se con gura en horario nocturno, se debe remunerar con el respectivo recargo; igual si la disponibilidad se da en los domingos y festivos. Así lo ha considerado la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-5584 del 5 de abril de 2017 con radicación 43641 y con ponencia del magistrado Jorge Luis Quiroz. Es claro entonces que, si se cumplen los presupuestos para que la disponibilidad del trabajador se considere trabajo, esta se pagará como si en realidad el trabajador hubiera laborado, lo que obliga a pagar los recargos a que haya lugar de acuerdo con las normas generales que regulan la remuneración del trabajo. En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre está latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es allí cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos económicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la quiebra de la empresa. Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito sobre los demás conceptos. En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que quiere

decir que en caso de la liquidación de la empresa primero se deben cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás. Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del Código Sustantivo del Trabajo: Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todo los demás. El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador. Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos. Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del inspector de trabajo competentes. Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes. Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de quiebra y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún activo realizable que permita hacer los pagos. Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad

gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el artículo 134 de la ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la infancia, de suerte que estos créditos prevalecen sobre los laborales. Parece que existe cierta controversia sobre la validez que puede tener un paz y salvo que la empresa le haga rmar al trabajador al momento de su retiro, con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda a favor del empleado. Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace rmar un paz y salvo en el que el trabajador a rma haber recibido el dinero correspondiente a toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor en el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de trabajo que se liquida. Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso particular. Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo que se rme puede tener validez, pues, en caso de reclamación, la empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo con la ley. Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se demuestre que la empresa actuó de buena fe, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues en tal caso resultará difícil demostrar la buena fe. Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante jurisprudencia y en una de ellas ha considerado lo siguiente: Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su juris-

prudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados niquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador. Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados al trabajador, sin que se evidenciara que este no estaba conforme con el contenido del documento previamente elaborado que rmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se está en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisión impugnada. [Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicación 32371]. En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato no signi ca que al nal del mismo no hubiera incumplido su obligación de pagar las prestaciones sociales inclu-

yendo todos los factores salariales, concretamente las comisiones o boni caciones por ventas. Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese momento que debe analizarse el comportamiento patronal para atribuirle o no buena fe en el mismo. Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima sobre el mandato legal. Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada impide que posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada. [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicación 26079]. En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se rmó, y, por supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él. Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho que tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamación. Por lo tanto, el hecho de que el trabajador rme un paz y salvo no es garantía para que este no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artículo 14

del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son irrenunciables. Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral. El Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad que el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa. Es así como en su artículo 28 señaló: Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o bene cios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas. Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, en caso de que la empresa sufra una pérdida, no puede hacer partícipe a sus trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera podido tener alguna responsabilidad, la cual tendrá que determinarse en un proceso diferente. Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador solo cuando el daño haya sido causado intencionalmente por el trabajador o por la negativa de este a observar los cuidados mínimos que se le han exigido, pero aun así se requiere seguir un procedimiento y, por tanto, la empresa no puede descontar “por la derecha” el valor de dicha herramienta. Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando tienen pérdidas o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la práctica equivale a trasladar el riesgo a los trabajadores. Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.

En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia, pero desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad, debido a su condición de parte débil frente al empleador y ante el panorama de desempleo generalizado que presenta nuestra economía. Según la jurisprudencia, si una empresa promete un bene cio laboral extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una obligación para la empresa y, por supuesto, el trabajador podrá exigir su cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para él, pero, claro está, siempre que pueda probar los hechos. Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos bene cios adicionales o extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los trabajadores. Luego, estas pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al prometer y ofrecer algo ha nacido una obligación de la misma categoría de las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial. A continuación, se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o compromisos: Entrando al fondo del cargo, se observa: Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el Gerente General de la demandada le remitió al actor, cuyo contenido es el siguiente: “Estimado XXX: De acuerdo con las conversaciones sostenidas, me complace informarte nuestra

oferta de empleo en XXX como representante de ventas de las líneas industriales. El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una línea funcional con los ‘XXX del Área Latinoamericana. Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la vinculación a XXX de Colombia se hará conservando la antigüedad que tenías en XXX de Colombia, para efectos de cesantías. Adjunto te indico las condiciones y bene cios del cargo…”. El texto literal del documento anterior re eja, sin duda, que hubo una oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para reconocer al actor y únicamente para los efectos de cesantías, el tiempo que este había prestado a la sociedad Dow Química de Colombia. Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito pues no contraviene disposición alguna del ordenamiento positivo. No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil, una obligación nace, entre otros, del hecho voluntario de la persona que se obliga, así como del concurso real de las voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño hay en la obligación que contrajo la sociedad demandada con el actor –itida y discutida por este– de conservarle la antigüedad que tenía con Dow Química de Colombia para efectos de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor relevancia jurídica en cuanto el Código Sustantivo del Trabajo solo contiene el mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador que tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una promesa que legalmente no se podía cumplir, como inexplicablemente lo asentó el

sentenciador de la alzada, implica para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no están prohibidas ni proscritas de nuestra legislación. [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630]. De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un bene cio extralegal, es decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una obligación ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho bene cio no haya sido incluido en el contrato de trabajo sino otorgado en un documento externo a él, como en el caso de la sentencia transcrita. Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos entre particulares se convierten en ley para las partes. Un caso distinto al anterior. A diario recibimos comentarios o correos de lectores que mani estan haber recibido una oferta o una promesa de su empleador para contratarlo nuevamente una vez nalice el contrato de trabajo y en ocasiones el asunto va un poco más allá, pues invitan al trabajador a renunciar o a presentar su carta de renuncia bajo la promesa de contratarlo nuevamente en otras condiciones. Por ello es muy oportuno saber qué tan vinculante puede ser esa oferta o promesa. A continuación, exponemos el caso de un empleador que al terminar el contrato de trabajo felicita al trabajador y lo extiende por escrito la siguiente a rmación: Quiero además felicitarlo, por su trabajo, por su entrega incondicional, por sus aportes y profesionalismo en su labor como educador de la niñez y la juventud a usted encomendada en el presente año. Por lo tanto, le comunico que quiero contar una vez más con sus servicios como docente para el año académico 2005.

Naturalmente el trabajador no fue contratado y este demandó con base a esa intención o promesa expresada por el empleador, proceso que llegó hasta la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia que en sentencia 45496 del 2 de abril de 2017, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno manifestó: En esta última manifestación, en la que recaba la censura, no puede verse más que la intención o el querer del representante legal de la institución de contar nuevamente con los servicios de la demandante, para el nuevo año escolar - 2005 -, como lo dedujo el Tribunal, pero nunca una oferta de trabajo concreta y determinada, con los presupuestos mínimos que dicha corporación estimó indispensables, como el término y la modalidad de contratación, el precio y la labor a realizar. Evidentemente, de la expresión “…quiero contar una vez más con sus servicios…” no se deriva más que una invitación, que podía materializarse o no, dependiendo de que las partes lograran ponerse de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, lo que no ocurrió en este caso. De manera que es cierto que, como lo in rió el Tribunal, de allí no era posible “…deducir si este querer del Rector iría a conservar los mismos términos y condiciones laborales y económicas del contrato anterior ejecutado en el año 2004 por las mismas partes.” Ningún componente del documento o alguna otra evidencia dan soporte racional a la suposición del censor, conforme a la cual la institución le ofreció a la demandada las mismas condiciones laborales que ya tenía. En ello nada in uye el hecho de que en vinculaciones anteriores se le hubiera dicho que sería llamada si se le necesitaba, pues

lo cierto es que no le fue ofrecido nada, de manera concreta. No hay más que decir: esas buenas intenciones y promesas no tienen ningún valor jurídico, de manera que no se pueden tomar decisiones libres de incertidumbre con base en ellas. Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por fuera de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores asistir. Luego, surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su empleador. El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de trabajo. Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009: Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno acudir en primer término a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone: “Artículo 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo: Dedicación exclusiva en determinadas actividades. En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, estos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”. De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse claro que por expreso mandato legal, todo empleador que cuente con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligación

de dedicar exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitación. Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por la empresa es de carácter obligatoria, pero a su vez permite que el empleador organice por grupos a sus trabajadores a n de que no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras cumplen con las mismas. Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a cargo del empleador, fueron establecidas por el legislador para ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es enfática en señalar que las dos horas serán de la jornada de trabajo, y que el empleador podrá organizar grupos de trabajadores para que asistan a las actividades por turnos y así no se afecte la prestación del servicio en la empresa. Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende como consecuencia lógica la obligación del trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del empleador de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas en el reglamento interno de trabajo. Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas programadas por el empleador, no serían de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sería un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de trabajo o en

el reglamento interno de trabajo, y por tanto, constituiría trabajo suplementario u horas extras. En este sentido, entendería la O cina igualmente que al no ser obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador no estaría facultado para establecer amonestaciones o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas actividades. Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del horario de trabajo y si lo hace, debería por lo menos disponer de alguna compensación al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa parte del tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia. Un juez laboral no puede entrar a cali car la gravedad de una falta cometida por el trabajador si dicha falta fue cali cada como grave por las partes en el contrato de trabajo o gura correspondiente en el reglamento de trabajo o en pactos colectivos. El numeral 6 del artículo 62 del código sustantivo permite a las partes o al empleador cali car las faltas y su gravedad que servirán de sustento para terminar el contrato de trabajo por justa causa. Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o más comúnmente en el reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos. Fijadas las faltas y cali cada la gravedad de esta forma, el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas y el juez no tendrá facultades para entrar a cali car si en realidad dicha falta fue grave o no, de tal manera que una vez probada la ocurrencia de la falta, es poco lo que el trabajador pueda hacer.

La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia colombiana en sentencia 38855 del 28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente sentido: Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la cali cación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los que se estipulan esas infracciones con dicho cali cativo. Por ello, cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una violación de lo dispuesto en esos actos, que si se cali can de grave, constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión imputada sea la violación de las obligaciones especiales y prohibiciones a que se re eren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo importante es que el asalariado incurra en una de las faltas cali cadas de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo daño o bene cio para la entidad patronal. Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un contrato es ley para las partes y es claro que el trabajador por lo menos debería conocer de antemano las faltas que tienen la capacidad de fenecer justi cadamente el contrato. Sin duda que habrá casos en que se abuse de esta gura, pues hay empresas que cali can como grave ciertas conductas que difícilmente pueden cali carse así de

forma objetiva, pero aún en estos casos prima la cali cación que se haya dado entre las partes sobre lo que pueda opinar el juez. La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un o visual permanente con los trabajadores de la empresa. Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta el derecho fundamental del trabajador a la privacidad o a la intimidad, puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa. Como lo expuso el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo con ere al empleador al elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad. En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas de seguridad y vigilancia pertinentes. Entre estas guran los circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las grandes empresas. Además, esta práctica en muchos casos es recomendada o exigida, como en los bancos. Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben ser privados, como en los baños o los vestidores. Pero, por otra parte, sí es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto que son

espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar. En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video, es preciso que los empleados sean noti cados de ello. De hecho, es una obligación advertir a clientes y s que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado servicio, serán grabados. Lo importante es que el trabajador, el cliente o el sea consciente de que se le está lmando, puesto que no informarlo es equivalente a lmarlo sin su consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación legal que es preferible evitar. Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras para determinar si el trabajador está bajo los efectos del alcohol o de alguna droga o sustancia narcótica. ¿Es legal este tipo de pruebas? Si observamos las conductas que le están prohibidas al trabajador, encontramos que el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe al trabajador presendebe de alguna forma implementar los mecanismos que le permitan veri car tal situación, por lo que se entiende que este tipo de pruebas serían válidas, pues de otra forma sería imposible identi car y probar una causa que la misma ley considera justa para la terminación unilateral del contrato de trabajo, como se desprende del numeral 6 del artículo 62 el Código Sustantivo del Trabajo. El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto 202494 de julio 18 de 2008, manifestó que es posible y permisible que el empleador practique este tipo de pruebas: (…) Así las cosas y toda vez que la legislación laboral estableció como una causal justa para dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral por parte

del empleador, el estado de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia se ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse tales conductas o comportamientos, señalando: a “Terminación del contrato. Causal 6 . Consumo de estupefacientes por el trabajador. Prueba mediante testimonios.” En este aspecto también se equivocó el juzgador, pues el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo establece que en el proceso laboral son isibles todos los medios de prueba previstos en la ley, “pero (que) la prueba pericial solo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”. Incurrió por ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo alegada por la hoy recurrente debió probarse con un ” dictamen médico” sobre el consumo por parte del demandante de “sustancias heroicas” o con un ” dictamen de laboratorio” sobre las sustancias que le fueron encontradas en su camarote y que en ese momento consumía, pues tampoco existe dentro del Código Procesal del Trabajo disposición que imponga al patrono – en su condición de tal o como litigante- la carga de probar con una determinada prueba el hecho de que el trabajador se encontraba bajo la in uencia de narcóticos o de drogas enervantes”. [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, Sentencia Octubre 4 de 1995. Exp. 7202]. De la anterior jurisprudencia es posible inferir que sí dentro de la ritualidad que imponen los procedimientos judiciales se permite emplear cualquiera de los me-

dios de prueba establecidos en la ley con el n de veri car la existencia de las conductas que motivan su escrito, entendería esta O cina que iguales mecanismos pueden utilizar los empleadores, con el mismo n, por lo tanto, podrían pactarse en el reglamento interno de trabajo el procedimiento a seguir para la práctica de los exámenes médicos o pruebas que determinen el estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la in uencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes. No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir para practicarlas deberían estar contenidas en el reglamento de trabajo para revestirlas de mayor legalidad y así evitar posibles reclamaciones futuras del trabajador que eventualmente resulte despedido por esta situación. La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por las empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para probar la responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la empresa. Esta práctica ha sido objeto de fuertes controversias. En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones que tienen implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y en el proceso de investigación interna a un trabajador. En el primer caso, en los procesos de selección de personal, el uso del polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por parte de la persona. Si miramos el caso de las empresas de vigilancia, a pesar de estar expresamente autorizadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para realizar dichas pruebas, se exige que en todo caso se cuente con la expresa autorización de la persona quien se someterá a esta. Por ende, hay que suponer que las demás empresas, en

caso de aplicar dicho procedimiento, deben contar con autorización de la persona que se somete al proceso de selección en el cual se incluye la prueba de polígrafo. En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos irregulares y se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la responsabilidad de algún trabajador en esos hechos irregulares, posiblemente no sea legal, de modo que los hechos concluidos de la utilización del polígrafo no podrían ser utilizados en contra del trabajador, ni para sancionarlo ni mucho menos para despedirlo. La razón por la que creemos que es ilegal el uso del polígrafo en estos casos es que el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos penales: la prueba de polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte Suprema de Justicia, así que tampoco podría ser utilizada como prueba por parte del empleador para sancionar y despedir a un trabajador. En efecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o re ejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada si la persona presenta reacciones siológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se re ere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada. Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos empleados en el campo forense y que representan una ayuda inmejorable para la istración de justicia, pues mientras los experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o

documentales para mencionar solo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como nalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulan. Nótese que de llegar a itirse el polígrafo como un medio de prueba válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo, con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento que el funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico, pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para deducir si se aviene o no con su conclusión. En ese caso el juez o el scal antes que consultar las reglas de la sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para

extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales dispuestas para el efecto. De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto cali ca como “DI” (Decepción Indicada) si advierte reacciones siológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (No Decepción Indicada) si no las hay y como “NO” cuando no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la nalidad de todo medio de prueba. Desde otro margen, no es cierto, como algunos a rman, que en el derecho comparado y especí camente en los Estados Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura informa de lo excepcional de su isibilidad, hallándose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia poligrá ca cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo México donde se ha itido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes. Ahora bien, en Colombia habría di cultades para itirlo aún si fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004

, por

cuanto el parágrafo del ordinal 4º del artículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polígrafo no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado, respondió con la verdad o con la mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron. Para nalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se ite la utilización del polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre la nalidad del proceso penal como método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a a anzar más el n que los medios, debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la istración de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana. En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es isible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su con abilidad, que es de carácter técnico-cientí co, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal. [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 2647,

agosto 01 de 2008]. En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que difícilmente en un proceso judicial la empresa que utilice los resultados del polígrafo para sancionar o despedir a un empleado podrá hacerlo valer como prueba válida. Por lo tanto, no es prudente utilizarlo en estos casos, aún con la autorización del trabajador, puesto que, como ha quedado claro con la sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en los estrados judiciales. Distinto es el caso del uso del polígrafo en los procesos de isión, puesto que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le violan derechos fundamentales siempre y cuando se cuente con la autorización escrita por parte del trabajador. En aras de mantener algún control en la empresa consideramos que sí es posible implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no suponga afectar la intimidad del trabajador. La empresa dentro de la autonomía que tiene para de nir las herramientas, para mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de elementos y herramientas de propiedad de la empresa o de los demás trabajadores, o para impedir el ingreso de elementos que la empresa ha prohibido ingresar, pero siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la intimidad. La Corte Suprema de Justicia en muchas ocasiones ha avalado la práctica de requisas o registros por parte de la empresa. A continuación, se transcribe un extracto de una sentencia en la que se declara justi cado el despido de un trabajador que se resistió a ser requisado por personal de auditoría de la empresa. En la parte

pertinente dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001: Ello, por cuanto es irrebatible que la especí ca conducta endilgada a la trabajadora en el o cio en el que se le formularon los cargos ( . 188), y por la cual se adelantó el trámite disciplinario convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada por funcionarios de la demandada –no a la realizada por autoridades de la DIAN, lo cual carece de trascendencia en el caso–, acaeció en la realidad material, y la misma, contrario a lo que concluyó el Tribunal, implica una clara transgresión al numeral 1º del artículo 81 del reglamento interno de trabajo de la empleadora, como quiera que la negativa de la auxiliar de vuelo a someterse a la requisa que le fue inquirida por un miembro de la auditoría interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995, al nalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente desconocimiento de una orden e instrucción que de manera particular le impartió la empresa a través de uno de sus representantes, en ejercicio legítimo de su potestad de subordinación, emanada de la naturaleza del contrato laboral que entonces unía a las partes. Orden e instrucción concreta que válidamente podía impartir el empleador a la demandante para revisar su equipaje personal, no solo con el objeto de salvaguardar su disciplina interna, con referencia a sus normas reglamentarias propias, sino también en procura de velar porque la ley no se transgrediera en las instalaciones de la empresa por parte de sus trabajadores, pues independientemente de las atribuciones legales de la DIAN en materia aduanera, que le permitían realizar al ente

gubernamental su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El Dorado, es indiscutible que la empresa de aviación aquí concernida también podía realizar una diligencia tal, como cualquier otro empleador, en perspectiva de la obligación especial que le impone el artículo 57 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en “cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes.”, y que inclusive reproduce su propio reglamento interno laboral en el numeral 14 de su artículo 80 ( . 230 vto.). Se debe aclarar que el registro o requisa no puede afectar la privacidad del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus prendas de vestir o no se puede, por ejemplo, registrar su correo electrónico, que es un elemento privado, ni es correcto que la requisa implique leer los mensajes de texto del celular, etc. Se recomienda que, si la empresa implementa registros o requisas a sus trabajadores, incluya estas prácticas en el reglamento de trabajo para que tales prácticas tenga un sustento legal mucho más concreto. Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su ejecución el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién pertenece la propiedad intelectual de la misma. El artículo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, la cual fue modi cada por el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida también como Plan de Desarrollo 2010-2014. La norma ha quedado de la siguiente forma: En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el ti-

tular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones. En primer lugar, vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y morales, entendiendo los primeros como los derechos a los bene cios económicos que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a que siempre se reconozca la autoría de la obra. En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra. No obstante, la ley presume que, tratándose de los derechos patrimoniales, se entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito. Signi ca esto que, si el contrato guarda silencio sobre los derechos patrimoniales de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales derechos pertenecen al empleador. Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos no se pueden ceder, enajenar o transferir a ningún título. La empresa no le puede cobrar al trabajador los exámenes médicos que le realice

ya sea en el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos en el transcurso de la relación laboral. La razón de esa prohibición radica en que es una obligación del empleador realizar ese tipo de exámenes, por lo tanto, no la puede trasladar al trabajador. La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exámenes es el artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado con la higiene y seguridad en el trabajo, esta área también se conoce como salud ocupacional. Por su parte, el decreto 614 de 1984 en su artículo 30 literal a numeral 1 dice perentoriamente que las empresas deben: Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para isión, selección de personal, ubicación según aptitudes, cambios de ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas con los riesgos para la salud de los operarios. Adicionalmente, la resolución del Ministerio del Trabajo número 1016 de marzo 31 de 1989 que desarrolla precisamente el artículo 30 del decreto 614 de 1984 en su artículo 10 insiste en que la empresa, en el marco de su programa de salud ocupacional debe: Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para isión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores. Esta resolución incluye taxativamente la obligación de practicar exámenes médicos cuando el trabajador se retira, obligación no contemplada expresamente en las otras normas aquí referidas. Debido a que se trata de una obligación legal del empleador, es apenas lógico

entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato legal han de correr por su cuenta. La indexación laboral es una gura con la que se busca que el trabajador reciba el valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron pagados oportunamente. El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por los efectos que tiene la in ación sobre la capacidad adquisitiva del dinero. Esa disminución del poder adquisitivo es compensada con la indexación de las deudas laborales a favor del trabajador. Por ejemplo, si el empleador cuando despidió al trabajador en el 2013 le quedó debiendo la suma de $3.000.000, a 2018 esos $3.000.000 han perdido capacidad de compra, puesto que por efecto de la in ación son menos los productos y servicios que se pueden adquirir con ese dinero. De tal manera que si ese efecto no es corregido, el trabajador sufre un detrimento. La indexación debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza sancionatoria, por cuanto no es una sanción ni una multa, solo es simplemente el procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al momento de su pago. Es importante precisar que la indexación laboral es diferente a la sanción moratoria que contempla el artículo 65 del código sustantivo, y además de ser diferentes son incompatibles. Para la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia es incompatible la indexación con la sanción moratoria, y como esta última no siempre es aplicable, sino cuando se comprueba la mala fe del empleador, entonces se podría aplicar la segunda

como medida de compensación por la pérdida que sufre el trabajador como consecuencia al pago retardado de los dineros a que tiene derecho. Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que jó esta línea jurisprudencial (4645 del 20 de mayo de 1992), la sala laboral dijo que: Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida. Es evidente que si al trabajador no se le pagan oportunamente los valores a los que tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna forma, ya sea mediante una sanción moratoria o, por lo menos, mediante una actualización al valor real del dinero al momento del pago de nitivo. Existe cierta confusión respecto a lo que se debe hacer con las comisiones por venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el contrato de trabajo. Se a rma que la remuneración del trabajador, cualquiera que sea la forma en que se acordó, es la contraprestación directa del servicio que este presta al empleador. De tal manera, una vez el trabajador ha prestado el servicio para el cual fue contratado, tiene derecho a la remuneración que fue pactada, en este caso la comisión. Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace el derecho a la remuneración respectiva. Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por ventas

realizadas en vigencia del contrato de trabajo, pero recaudadas luego de la terminación del mismo, lo cual no es legal y cualquier cláusula que así lo considere será ine caz. Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que, si el recaudo se hizo luego de la terminación del contrato de trabajo, no hay lugar a la comisión por cuanto la labor del trabajador era recaudar y no lo hizo debido a su desvinculación de la empresa. Para clari car este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la sentencia de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha agosto 14 de 2012, radicación No. 37192 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas: Al contrario, en la referida providencia sobre la cual esta pretendió edi car las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por la Corte fue que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa eran las “comisiones por ventas” y otra las “comisiones por recaudo”, por manera que, cuando el trabajador recibía “comisiones por recaudo” y estos “no se efectúan personalmente por este como consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisión patronal o del trabajador no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, estas como elemento integrante del salario constituyen retribución del servicio personal” (Corte Suprema, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de junio de 1989, radicación 2962), pero, “muy distinto es el caso de las ventas que, realizadas en vigencia del contrato, su pago solo lo obtiene el patrono después de que este ha terminado porque en ese caso, como claramente lo tiene de nido la

Sala, el trabajador debe recibir la comisión correspondiente”. El problema surge cuando la remuneración pactada incluye vender y recaudar, es decir, cuando el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor de la venta y se pacta una sola comisión por los dos conceptos. En este caso, a nuestro criterio, se debe determinar una proporción de la comisión, porque el trabajo realizado para concretar la venta debe ser remunerado por cuanto fue un servicio prestado a favor del empleador. Lo justo sería entonces que se reconozca, por ejemplo, un 50% de la comisión. Ante esta realidad, el reconocimiento de la comisión luego de la terminación del contrato de trabajo implica que las prestaciones sociales se deben reliquidar de acuerdo con la nueva realidad salarial. Si el trabajador comete una falta o viola alguna norma o regla de comportamiento debidamente incluida en el reglamento de trabajo, se le puede imponer una sanción disciplinaria, pero antes se le debe dar la oportunidad de presentar descargos tal y como lo establece el artículo 2.2.1.1.7 del decreto 1072 de 2015: Sanción disciplinaria al trabajador. Antes de aplicarse una sanción disciplinaria, el empleador debe oír al trabajador inculpado, directamente, y si este es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2) representantes de la organización sindical a que pertenezca. No producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con violación de este trámite. La intención de la norma es que se le garantice el derecho a la defensa y el debido proceso al trabajador y tal observancia se debe llevar con absoluto arreglo a la ley so pena de invalidar o dejar sin efecto la sanción disciplinaria. Una vez se ha rmado el contrato de trabajo en el que se acordaron determinadas condiciones (como el salario y el horario de trabajo) es dable que el trabajador

acepte el desmejoramiento de esas condiciones siempre que no se afecten los derechos mínimos que la ley considera irrenunciables. Se puede dar el caso que por condiciones o situaciones particulares la empresa se vea en la obligación de hacer ajustes y recortes de personal y en ese proceso puede ser necesario recortar algunas condiciones laborales, lo que no es ilegal y será válido siempre que el trabajador no sea constreñido o engañado para que acepte. En ese sentido se pronunció la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia 1268 de octubre 22 de 2009 con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve: El trabajador puede válida y libremente acordar condiciones laborales temporales especiales, en lo que tiene que ver con sus derechos inciertos y discutibles, pudiendo renunciar a los mismos o aceptar unas condiciones inferiores a las pactadas convencional o contractualmente, puesto que conforme al artículo 53 de la Carta Política, solo los bene cios mínimos establecidos por normas laborales son irrenunciables, en armonía con lo previsto en los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo que propugnan por el efectivo desarrollo de los principios de la adecuada remuneración de los trabajadores y la no discriminación, entre otros. El trabajador siempre tiene la opción de no aceptar el desmejoramiento de las condiciones laborales y también puede optar por renunciar. En tal caso, la empresa debería despedir al trabajador y pagarle la respectiva indemnización por despido injusti cado. Sin embargo, hay que reconocer que por lo general el trabajador es la parte débil

de la relación laboral y este, ante la necesidad de un trabajo y unos ingresos, se ve obligado a acepar las nuevas condiciones laborales, situación que no basta para alegar la invalidez o ilegalidad de la aceptación por parte del trabajador de las condiciones laborales desmejoradas, sino que se debe probar coerción, presión u otro tipo de vicio que pueda afectar la libre y espontánea decisión del trabajador. Una boni cación que es otorgada al trabajar por mera liberalidad y además de forma ocasional se puede dejar de pagar unilateralmente por parte del empleador por cuanto no constituye un derecho adquirido en vista de que el empleador de forma libre y espontánea ha decidido otorgarla sin que se haya obligado a ello. Una boni cación otorgada por mera liberalidad supone que su pago no ha sido pactado por las partes, ni de forma escrita ni de forma verbal, ni gura en convenciones colectivas o cualquier otro acuerdo que obligue al empleador a pagarla. De tal manera, siendo un pago que depende exclusivamente de la voluntad del empleador, bien puede dejar de pagarles sin que se esté incumpliendo nada, pues nada se ha acordado en ese sentido. En esa misma línea se pronunció la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 42970 del 8 de mayo de 2014 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverry Bueno: Tampoco cuestiona el censor la regla jurídica por virtud de la cual los pagos realizados por mera liberalidad por el empleador, que no tienen una fuente normativa como el contrato de trabajo, la convención colectiva, laudo arbitral o pacto colectivo, no pueden ser tratados como derechos adquiridos y, por lo mismo, pueden

ser revocados o dejados de cancelar unilateralmente. El asunto es claro, pues se trata de un pago no considerado en el acuerdo al que llegaron trabajador y empleador, y si nada se le prometió al trabajador, cualquier pago adicional debe ser bienvenido y no ser objeto de controversia, aunque se reconoce que el trabajador se acostumbra y mantiene la expectativa a tener un ingreso adicional de vez en cuando. Pero, esa expectativa no puede convertirse en un derecho adquirido por cuanto el empleador no se obligó a ello. Cosas extrañas que pasan en derecho. Sucede que eventualmente un documento que no está rmado por las dos partes de la relación laboral puede tener valor probatorio, pero solo si lo presenta la parte que no la ha rmado, que por supuesto es la parte interesada. Es el caso de una empresa que fue demandada por su extrabajador, en su defensa, la empresa presentó un documento que solo estaba rmado por el trabajador. Tamaño despiste de la empresa o de los encargados de esas formalidades, pero el punto es que la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia del 14 de septiembre de 2010 con expediente 38757 y con ponencia del magistrado Francisco Ricaurte, consideró que era posible otorgarle valor probatorio a dicho documento: De otro lado, el verterse por escrito aquel acuerdo y ser suscrito por solo el trabajador, pero ser el empleador quien lo allegó al juicio, habilitaba, entonces, al sentenciador para otorgar validez al documento al ser implícitamente reconocida la autoría del pacto expreso sobre desafectación salarial del bono. Sin duda, si hubiera sido el trabajador quién hubiera presentado el documento rmado solo por él o la empresa hubiera presentado un documento rmado úni-

camente por su representante legal, el asunto sería otro, porque seguramente estaríamos hablando de una maniobra sospechosa y, por supuesto, en ese caso ese documento no tendría la capacidad de afectar los intereses de quién no lo rmó. Para evitar dudas y di cultades a la hora de probar hechos o acuerdos, la recomendación es que siempre todo debe ser por escrito y, por supuesto, debidamente rmado por las partes que pretenden darle valor al documento. Cuando se vende una empresa (o establecimiento de comercio) o cambia de dueño por alguna de las múltiples guras legales existentes, la pregunta obligada de sus trabajadores es: ¿qué pasará con nosotros? En términos legales no pasará nada, simplemente hay un cambio de empleador. Este fenómeno es conocido como sustitución de patronos, de modo que las condiciones del contrato no cambian: siguen vigentes con las mismas condiciones, ya que la ley no autoriza al nuevo dueño a que cambie unilateralmente las condiciones laborales y contractuales preexistentes y mucho menos a terminar el contrato de trabajo en ocasión al negocio jurídico que desembocó en la sustitución de empleador. Es posible que algún trabajador pueda ser despedido y, si no hay justa causa para ello, habrá lugar al pago de la indemnización. Pero eso no es una consecuencia inexorable del cambio de dueño, es solo una posibilidad ajena esa circunstancia. En la práctica, cuando hay cambio de dueños generalmente hay una reestructuración de personal. En muchos casos, los trabajadores son presionados para renegociar las condiciones laborales, pues, en la mayoría de los casos, buscan desmejorarlas en favor del nuevo empleador y de no aceptarlo suelen ser despedidos

con el pago de las indemnizaciones correspondientes, lo cual es legal, ya que la ley laboral contempla el despido sin justa causa en cualquier momento. Pero esto no es una consecuencia obligada del cambio de dueño. Simplemente se trata de una alternativa considerada por los nuevos dueños, pues antes de comprar la empresa han hecho un estudio que les dará las pautas respecto a cómo deben proceder frente al personal. Se insiste en que cualquier despido realizado por el nuevo dueño debe ser justi cado, de lo contrario se debe pagar la indemnización. Insistimos en esto porque en nuestra realidad, principalmente cuando se trata de empresas pequeñas, el empresario que vende o el que compra exige a los empleados renunciar voluntariamente (o directamente los despide), convenciéndoles de que la venta del negocio es una justa causa para terminarles el contrato, por lo que no les paga ninguna indemnización. Esto es absolutamente ilegal. El trabajador se puede despedir, pero hay que indemnizarlo. Contratar trabajadores con discapacidad o limitaciones físicas es un acto de solidaridad y humanidad, además, es una estrategia para acceder a ciertos bene cios scales de los que no corresponde hablar en este texto. No obstante, habrá casos en que el empleador no esté interesado en continuar con el contrato de un trabajador discapacitado y se preguntará qué puede hacer. El Ministerio del Trabajo en concepto 0003440 de 2011 plasmó las siguientes alternativas que podrán optar los empleadores que se vean ante esta situación: temporal por enfermedad común, o 720 días de incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad profesional y al trabajador solo le es cali cada una

incapacidad permanente parcial (5% a 49.9%), el empleador está en la obligación conforme al artículo 10° de la Resolución 1016 de 1989, a realizar la reubicación del trabajador o readaptación del puesto de trabajo acorde con sus capacidades residuales. Y en el evento que el empleador pueda documentar que de acuerdo con las funciones y condiciones de trabajo en todos los puestos existentes en la empresa, la condición de salud del trabajador puede empeorar, se debe solicitar al Inspector de Trabajo, la autorización para terminar el vínculo, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997. efectivo de la pensión o que el trabajador sea incluido en nómina de pensionados, conforme lo establece la sentencia de la Corte Suprema de Justicia radicado 7034 del 15 de abril de 1980, y no se aplica el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la norma es para la pensión de vejez, y la pensión de invalidez requiere un trato diferente, por estar el trabajador en un estado de indefensión, a quien se le debe garantizar el mínimo vital. incapacitado o limitado, al respecto se aplica el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 y la Sentencia T-519 de 2003, que da la posibilidad de reintegro del trabajador. de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, el permiso para que autorice con los soportes documentales que justi quen el despido argumentando que los puestos de trabajo existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales de este (aptitud física, sicológica y técnica), demostrando que se afecta el estado de salud del trabajador, y las nanzas de la empresa.

Aún cuando exista autorización del Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social para despedir a un trabajador por el hecho de tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe indemnizar al trabajador con el pago de ciento ochenta días de salario. La indemnización de los 180 días cuando existe permiso del Inspector de Trabajo, está consagrada en la sentencia T-519 de 2003, que señala, que todo despido por razón de la limitación de la persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la o cina del trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo, y estas dos cargas para el empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada. La empresa debe liquidar sus prestaciones sociales por todo el tiempo durante el cual el vínculo laboral del trabajador limitado o incapacitado se encontraba vigente, y el tiempo de incapacidad se le debe tener en cuenta para efectos de dicha liquidación de prestaciones sociales. Tenga claro que la discapacidad o limitación física no es causal de despido y en algunos casos será procedente el despido, pero con previa autorización del inspector de trabajo. Simular un contrato de servicios para camu ar un verdadero contrato de trabajo es una estrategia muy extendida en Colombia que permite evadir el pago de seguridad social y prestaciones sociales por parte del empleador o contratante, pero que eventualmente puede signi car elevados costos para quien recurre a esta práctica. Sucede que si el contratista demanda y el juez reconoce o declara la existencia de un contrato de trabajo, el contratista (en adelante empleador) tendrá que pagar

todos los conceptos propios de una relación laboral dejados de pagar. En el caso de las cotizaciones a pensión, quizás el derecho más importante que ha perdido el trabajador por cuenta el contrato de servicios, el empleador se verá en la obligación de pagar retroactivamente los aportes a pensión desde la fecha en que el juez reconoce la existencia de la relación laboral. En el momento en que la sentencia judicial reconoce el contrato realidad, el empleador debe proceder a la a liación del trabajador al sistema de pensiones desde la fecha en la que se reconoció el inicio del contrato de trabajo realidad, lo que implica que el empleador deba trasladar al fondo de pensiones el llamado cálculo actuarial, el cual supone un elevado costo. Y en algunos casos, esos periodos en efecto pueden ser muchos, puesto que la prescripción de los derechos laborales cuando se declara un contrato de trabajo realidad, no son los 3 años desde el periodo en cuestión sino desde cuando queda en rme la sentencia que ordena su reconocimiento y pago. Por ejemplo, si el trabajador fue vinculado en enero de 2010 y desde esa fecha el juez declara la existencia de la relación laboral, se deben pagar los aportes a pensión desde esa fecha. Esto ocurre puesto que la prescripción solo se cuenta desde la ejecución de la sentencia judicial, que puede ser de ayer mismo, de manera que el empleador tendrá que pagar cotizaciones con intereses de mora desde enero de 2010. Es importante anotar que el juez que declare la existencia de un contrato de trabajo realidad debe, en la misma sentencia, ordenar el reconocimiento de dichos aportes, como lo manifestó la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 45985 del 28 de mayo de 2015 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia

Dueñas Quevedo: Finalmente, estima pertinente la Sala recordar, que de conformidad con el Artículo 17 de la L. 100/1993, modi cado por el Artículo 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador a liar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el Artículo 22 de la L. 100/1993. Ello signi ca que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no solo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar, tal como lo precisa el Artículo 23 Lo anterior, también aplica a los eventos en los cuales el Juez declara la existencia de un contrato de trabajo, pues esa decisión judicial -salvo que el trabajador hubiese demandado algo diferente, por ejemplo, pago de una pensión sanción, indemnización de perjuicios por omitir la a liación, etc.indefectiblemente conlleva la obligación de realizar aportes al régimen pensional al cual pertenecía o estaba a liado el demandante -en el sub examine el de prima media con prestación de nida istrado por el I.S.S. hoy COLPENSIONES-, sin que sea dable pensar siquiera, que el trabajador se vea obligado a iniciar un nuevo proceso persiguiendo el pago de tales aportes, pues tal objetivo se cumple cuando la jurisdicción declara la existencia del contrato realidad. El juez tiene la obligación, incluso extrapetita, de condenar al empleador a realizar los aportes a pensión dejados de pagar en ocasión a su fraude al contrato de

trabajo. Así las cosas, es evidente que puede resultar excesivamente caro no pagar al trabajador lo que le corresponde en su debido momento y, como bien dice el adagio popular, lo barato puede salir caro. El trabajador que es reintegrado a su puesto por orden de un juez laboral o de tutela debe reintegrar los valores que recibió como consecuencia del despido, como la indemnización por despido injusti cado (si la hubo) o las cesantías que se le hubieren pagado directamente. Esto se debe a que al decretarse el reintegro se hace sin solución de continuidad, de manera que legalmente es como si el contrato de trabajo nunca se hubiera interrumpido, de suerte que el empleador debe pagar al trabajador todo lo dejado de pagar por el tiempo que estuvo desvinculado y el trabajador, a su vez, tendrá que reintegrar lo que hubiera recibido del empleador por cuenta del despido considerado ilegal. La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 23610 del 10 de noviembre de 2004 se pronunció en los siguientes términos al abordar este tema: Según las anteriores consideraciones, el contrato no terminó y ha estado vigente. Si ello es así, no puede el trabajador bene ciado por el reintegro retener el monto de la indemnización por despido que recibió en el momento de la ilegal terminación, ni de c ualquier otro que por su esencia y naturaleza sea contrario al restablecimiento del vínculo, como ocurre, por ejemplo, con la liquidación de nitiva del auxilio de cesantía que teniendo como causa el fenecimiento del contrato, recibió en ese momento. En este caso, cuando el trabajador ha recibido una indemnización

por despido y otros derechos laborales y judicialmente se ha decretado su reintegro sin solución de continuidad, es lógico y de sentido común pensar que esos pagos perdieron su causa y su razón de ser. Y si así sucede, en el que de otro lado, el empleador debe pagar los salarios y prestaciones correspondientes causados durante el período en que el asalariado estuvo cesante, surge incontrastablemente que las partes quedan obligadas a las restituciones mutuas, pues por fuerza de la decisión judicial, el contrato de trabajo recobró su vigencia y esa vigencia cubre también el tiempo durante el cual el trabajador estuvo desvinculado por la decisión ilegal de su empleador. Ciertamente, no se necesitan mayores consideraciones para llegar a ese aserto, ya que de lo contrario, con evidente menoscabo de los principios de la buena fe y del enriquecimiento sin causa, resultaría bene ciado doblemente el trabajador que se apropia de montos cuyas causas desaparecieron precisamente por la acción judicial que él instauró y que procura el restablecimiento de las cosas al estado anterior en que se encontraban cuando fue despedido por una determinación de su empleador que posteriormente es declarada inválida. Al producirse el reintegro, se hace en términos en que el despido desaparece, por lo tanto, debe desaparecer todo reconocimiento económico derivado del despido. Respecto a las cesantías, estas deben consignarse en el fondo de cesantías, de tal manera que el trabajador que las haya recibido al terminar el contrato de trabajo debe reintegrarlas a la empresa para que esta las consigne en el respectivo fondo, pues así debió ser si el contrato de trabajo no se hubiese terminado, como, en efecto, considera el juez cuando ordena un reintegro sin solución de continuidad.

La intermediación laboral es una gura distinta a la representación del empleador. Ambas guras están contenidas en los artículos 35 y 32 del Código Sustantivo del Trabajo. Cada una tiene una regulación particular y consecuencias distintas, aunque se suelen confundir. Por ello recurrimos a la jurisprudencia laboral para tratar de aclarar las diferencias entre una y otra gura. Comenzaremos con una sentencia de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia del año 1999 que sigue siendo referenciada una y otra vez por la misma Corte Suprema de Justicia en distintas sentencias recientes, lo que pone de relieve la vigencia del criterio plasmado en dicha sentencia. Se trata de la sentencia 12187 del 27 de octubre de 1999 con ponencia del magistrado José Roberto Herrera Vergara: El asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber cuándo se dan los elementos con gurantes del instituto de la intermediación dado que la parte recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipi ca en el sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en presencia de él o de guras cercanas o similares como la representación patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios temporales. Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos de estas guras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas sobre el particular. Así, la gura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del CST, que es del siguiente tenor: “Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para

ejecutar trabajos en bene cio y por cuenta exclusiva de un patrono. “Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para bene cio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.” “Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: “a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. “b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del bene ciario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1º del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario “representante” del empleador. “La segunda hipótesis es la más próxima a la gura del contratista independiente. Por regla general este dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios

o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el bene ciario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o bene ciario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria de nidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (Rad. 11843) y 13 de mayo de 1997 (Rad. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será este y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales. “Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia de una de las guras señaladas, sin que se pueda a rmar categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los locales del bene ciario, deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los factores esenciales con gurantes de él. Entonces, será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la subordinación, las que identi quen cualquiera de las instituciones laborales mencionadas. Para complementar consideramos pertinente transcribir un aparte de la senten-

cia 30653 del 17 de febrero de 2009 con ponencia del magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza: Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante del empleador, ello no signi ca que el representante a su vez sea intermediario, pues entre esas dos guras, según surge de la sentencia transcrita, existen diferencias sustanciales, que se re ejan en la responsabilidad que surge de ellas, en la medida en que la solidaridad respecto de las obligaciones laborales del empleador solo se predica del intermediario y no del representante, que podrá llegar a ser responsable laboralmente, pero solo en los eventos excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en todo caso, no se presentan en el asunto aquí debatido. Como se observa, el asunto incluso es más complejo que la mera intermediación o representación, sino que puede tocar también a los contratistas independientes a los que se re ere el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. En el derecho laboral se hace referencia continua a los grados de parentesco o a nidad, razón por la cual tratamos de explicar cómo se determinan. De niciones: • Parentesco por consanguinidad: surge por la relación de sangre entre las personas: hermanos, hijos, padres, etc. • Parentesco por a nidad: surge por la relación con la familia de sangre del cónyuge: suegro, cuñados, etc. • Parentesco civil: surge en ocasión a la adopción: padres adoptivos, hijos adoptivos, etc. Para determinar el parentesco o el grado de consanguinidad o a nidad entre determinadas personas es preciso seguir unas sencillas reglas. Los grados de consanguinidad y a nidad se determinan utilizando la línea directa, que puede ser ascendente o descendente, y la línea colateral.

La línea directa hace referencia al grado de relación que hay entre padreshijos (descendente) y de nietos-abuelos (ascendente), por ejemplo. La línea colateral hace referencia al parentesco con personas que no descienden directamente, sino que dependen de algún descendiente directo, como es el caso de los tíos, sobrinos, primos, etc. En este caso, el primo de A, por ejemplo, no es descendiente directo de A como si lo es el hijo de A. Es decir, el primo de A tiene parentesco directo con A, sino con el tío de A. En este caso se debe pasar por un intermediario, por llamarlo así. Supongamos como referencia un sujeto A. El primer grado ascendente es el padre, el segundo es el abuelo y el tercero es el bisabuelo. Ahora, el primer grado descendente es el hijo, el segundo es el nieto y el tercero es el bisnieto. Luego entre el nieto y el abuelo hay tres grados: uno hasta el padre, dos hasta el abuelo y tres hasta el bisabuelo. Hasta aquí el parentesco en línea directa. 3er. Grado Abuelo de A 2do Grado Padre de A 1er Grado Hijo de A 1er Grado A Veamos ahora el parentesco en línea colateral. Supongamos un sujeto A como referencia. El primer grado siempre será el padre o el hijo. El segundo grado será el hermano o hermana. Aquí vemos que en la línea colateral siempre inicia con una línea directa y luego continúa por una línea lateral, de modo que si deseo saber qué grado de consanguinidad hay entre el sujeto A y su tío, debo primero subir (línea directa ascendente) al padre y luego llegar al hermano del padre del sujeto A. El tío del sujeto A es el hermano del padre de A, luego el primer grado es el padre de A, el segundo grado es el abuelo de A y, como del abuelo de A desciende el

hermano de A, el tío de B estará en el tercer grado de consanguinidad, a la vez que el hijo del tío de A estará en el cuarto grado. 3er. Grado Abuelo de A Hermano del padre de A [tío de A] 3er. Grado Hijo del hermano del padre de A [primo de A] 4to. Grado1er. Grado Padre de A A El procedimiento para determinar los grados de consanguinidad y a nidad son los mismos. Recordemos que el grado de consanguinidad hace referencia al parentesco entre familiares de sangre, mientras que el grado de a nidad hace referencia al parentesco entre la persona y los familiares de sangre de su cónyuge. Así, el padre de A está en el primer grado de consanguinidad y el padre del cónyuge de A (suegro) está en el primer grado de a nidad. Determinar el grado de a nidad es más sencillo si primero se determina el grado de consanguinidad de esa persona respecto al cónyuge, pues será el mismo grado de a nidad de la persona referencia. De otra forma, si queremos saber qué grado de a nidad hay entre el sujeto A y su cuñado, es decir, el hermano de su esposa, lo más sencillo es determinar qué grado de consanguinidad hay entre la esposa y su hermano, que será segundo grado, luego entre el sujeto A y su cuñado habrá un segundo grado de a nidad. Por último, hay que precisar que el cónyuge no corresponde a ningún grado de parentesco, es simplemente el cónyuge, y que el parentesco civil hace referencia a los hijos adoptivos. El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone de acuerdo con otra persona natural o con una persona jurídica para ejecutar una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una remuneración o salario. Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:

Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario. En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar subordinado a su contratante y que exista para el empleador la obligación de pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo. El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos constitutivos existencia, por lo tanto, puede ser verbal o escrito. En cualquier caso tendrá la misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades especiales para que sea válido: basta un simple acuerdo de voluntades. CAPÍTULO 2 C O N T R A T O D E T R A B A J O El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entenderá que es a término ser por escrito. Nuestra legislación laboral se ha ocupado de de nir claramente cuáles son los elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de ellos signi cará inexorablemente que estaremos frente a un contrato de trabajo sin imAl respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del em-

pleador que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c) Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: actividad personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario. Respecto a la actividad personal del trabajador, esta no es otra cosa que la prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Si el contrato de trabajo se rmó con determinada persona, será esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato. El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador. La continuada subordinación a que se re ere la ley no es otra cosa que la facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados en el contrato de trabajo. La subordinación es la obligación que tiene el trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador. El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe el tra-

bajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como salario. Como ya se a rmó, de los tres elementos el más importante es la subordinación y, en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación laboral en caso de que no existiese un contrato de trabajo. Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratación por lación laboral, lo cual no está permitido por la ley. Por ello, la ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia de los tres elementos del contrato de trabajo será su ciente para considerar que existe una relación laboral sin importar la denominación que se le haya dado. En consecuencia, si lo que se ha rmado es un contrato de servicios, pero en su ejecución se con guran los tres elementos señalados, estaremos frente a un verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica. La subordinación laboral, que es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, se presume. Esto signi ca que no debe probarse por parte del trabajador que la alega, sino que debe ser desvirtuada por el empleador o contratante que la niega. Esto en razón a lo que de forma expresa dispone el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo cuando dice que “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, norma que también ha llevado a considerar que el elemento de la subordinación se encuentra presente en la prestación personal del servicio, por lo que también se presume” (la negrilla es del autor). Respecto al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005, expe-

diente 24476, manifestó: Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al bene ciario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación. Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe probar más que la prestación personal del trabajo y la remuneración, dos de los tres elementos del contrato de trabajo. El tercer elemento, la continuada subordinación, se presume derivada necesariamente de la existencia de la prestación personal del servicio. En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prestó personalmente un determinado servicio, la subordinación está presumida a su favor quedando la carga de la prueba en hombros del empleador quien deberá desvirtuar la existencia de tal subordinación. Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio espacio. Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las empresas contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no con un contrato de trabajo. Esto es un mecanismo para disminuir los costos de nómina que suponen un costo representativo, utilizando el contrato de servicios las empresas se evitan tener que pagar prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social

y aportes para scales, lo cual naturalmente va en detrimento de los intereses del trabajador. Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores es que este tipo de maniobras no se ajustan a la ley y, además, son completamente ine caces a la hora de una reclamación por parte del trabajador. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso: En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para los trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos. No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella, en los que sí es aplicable la legislación laboral vigente. Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, estimó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la

desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados 1 en sus condiciones por las simples formalidades” , por ende, sí de los hechos se demuestra que la actividad desempeñada por una persona se hizo bajo subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se con gura la “existencia de una evidente relación laboral”. 1 Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando obligaciones y derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garan2 tizar y proteger a la persona del trabajador". Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el elemento esencial, tipi cador y diferencial del contrato de trabajo es la subordinación, pues “No pueden darse relaciones de trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es decir sin aquél elemento de subordinación en el cual justamente los 3 juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo” . Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corporación manifestó con relación al citado principio, que su n es “determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del

patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible a rmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación 4 de servicios” . De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y c. Un salario como retribución 5 del servicio" . Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como este debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con 2 Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinión citada por Antonio Cerón del Hiero en El trabajo, el derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike Página 55

4 Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de 2003. 5 Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo. miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre este para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por 6 la dignidad y los derechos de aquél” . Así pues, la gura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores. Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras 7 condiciones o modalidades que se le agreguen” . De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”, con lo cual la ley le está otorgando primacía legal a la realidad de la prestación de un servicio personal sobre las formalidades. Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo

de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación “sin que para ese efecto probatorio sea su ciente la 8 sola exhibición del contrato correspondiente” . En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (Artículo 53 .), tendrá que examinar el “conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para veri car que ello es así y que, en consecuencia, queda 9 desvirtuada la presunción” . Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad en las relaciones laborales tiene como n garantizar los derechos de los trabajadores y determinar la situación real en que se encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades. Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que deje de serlo por razón del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le 6 Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 7 Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo. 8 Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 9 Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara. agreguen. Lo anterior es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador solo le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la

carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración, para lo cual no es su ciente la exhibición del respectivo 10 contrato . Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo como contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado que cualquier relación en la que se con guren los tres elementos del contrato de trabajo constituirá una relación laboral sin importar cómo se la llame o que gura se ha invocado al momento de formalizarla. De nada servirá rmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo que está haciendo es camu ar una relación laboral. Ese contrato de servicios carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier documento que intente demostrar lo contrario. De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24 contempla que se presume que toda relación de trabajo personal estará regida por un contrato de trabajo. El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como existente y, aunque no se haya de nido ni formalizado, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador. Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito y, en cua lquier caso, tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni verbal ni escrito, sino que se recurre a otro tipo de gura como el contrato de servicios. El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la gura que

se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes: de allí la denominación de contrato realidad. No importa cómo se ha llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. El contrato realidad nace de la misma Constitución Nacional cuando en su artículo 53 reza: 10 Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición reiterada en las sentencias T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime Araújo Rentería, T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los bene cios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente rati cados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,

no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (Negrilla del autor). La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad, más exactamente en el artículo 24 del Código Sustantivo que reza lo siguiente: Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. También el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando expresa: (…) 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las partes. De este modo, de poco sirve recurrir a maniobras, guras y arti cios para ocultar o disfrazar una relación laboral, puesto que la realidad será la que se impondrá en caso de una reclamación judicial por parte del empleado. Cuando un juez reconoce la existencia del contrato de trabajo realidad se debe determinar el salario que le corresponde, lo que no siempre es posible por las circunstancias propias del contrato de servicios que regulaba la relación contractual en el pasado. Si el contrato de servicios contiene claramente una remuneración mensual o unos honorarios mensuales, por ese monto se reconoce el salario y sobre ese monto se calculan todos los conceptos propios de la relación laboral como prestaciones sociales y seguridad social. Cuando no existe un valor claro se suele promediar lo que se reconozca en un

determinado periodo de tiempo. Pero hay casos en que resulta imposible determinar valor alguno por lo que no se puede utilizar el promedio para jar el salario. En tal caso corresponde jar un salario mínimo si es que se demuestra que se cumplió la jornada laboral completa. Así lo considera la Corte Suprema de Justicia (sala laboral) en sentencia con radicación 46704 del 26 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos: Sin embargo, al remitirse la Sala a las planillas de producción por días, aparecen algunas cifras que no re ejan lo que se cancelaba quincenalmente a la accionante, así mismo no todas las cuenta de cobro tiene señal de aceptación por parte de la sociedad demandada, y respecto de la cuenta de ahorros de CONAVI, cuyo titular es la actora, si bien allí guran varios depósitos, lo cierto es que no está demostrado que todos ellos correspondan a pagos por el trabajo desarrollado por dicha trabajadora, todo lo cual hace que no sea posible obtener el promedio de lo percibido por la remuneración variable durante todo el período trabajado. De suerte que, no hay otro camino que al estar probado que la demandante cumplía una jornada completa con un horario de 8 A.M. a 5 P.M. ( . 14), se tenga como retribución devengada el salario mínimo legal mensual de la época. Es un aspecto más a considerar cuando se demanda el reconocimiento de un contrato de trabajo realidad. Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observación de la realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio rmado entre las partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, de nirlo corresponde a un juez laboral.

Por ello, resulta muy difícil que en Colombia un trabajador con escasos recursos pueda resistirse a la práctica generalizada (aprobada socialmente y hasta patrocinada por el mismo Estado) de camu ar contratos de trabajo con contratos de servicios mal remunerados para bajar costos laborales. Un alegato con el empleador, por muy bien argumentado que sea, de poco sirve para cambiar el camino de la relación contractual que intencional y conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco servirá de mucho intentar dilucidar el asunto en una o cina del Ministerio del Trabajo, máxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas ocasiones ni la voluntad necesaria para intentar combatir tan populares prácticas. Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le con ere la ley, no tendrá otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que requiere tiempo y recursos, y que, para colmo de males, no es garantizada, ya sea por razones técnicas en el planteamiento de las demandas o por in uencias propias de un Estado corrupto, que por su estructura misma, en muchos casos, estas demandas terminan siendo desfavorables para el trabajador. Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y mañoso, con toda seguridad continúe con su política de contratación de personal que, aunque riesgosa por las estadísticas de gestión de nuestra justicia, no parece representar un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las probabilidades le favorecen y le estimulan. La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda rmar un contrato de trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le aplicarán

las normas que le son propias. Esto según el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo: Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código. De acuerdo con lo anterior, el contrato será considerado de forma individual y en todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los derechos derivados de los mismos. Esto signi ca que, si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, igualmente deberá hacer los respectivos aportes para scales cuando a ello hubiere lugar. En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar a seguridad social de forma independiente, pero a la misma EPS, fondo de pensión y fondo de cesantías, sin olvidar que, en el caso de seguridad social, el aporte no se puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo. La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se rme un contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto con fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo: Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo. En el caso en que un trabajador preste sus servicios a más empleadores es importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta situación, puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores le impedirá, por ejem-

plo, trabajar horas extras o suplementarias. El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal y, según el artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no requiere de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser presentado ante notario o rmado por testigos. Es su ciente con la voluntad y el acuerdo entre las partes. Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del Código Sustantivo del Trabajo: Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; 2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago; 3) La duración del contrato. Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo: El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identi cación y domicilio de las partes; el lugar y fecha de su celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y de alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación.

Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito debido a que, de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes en un futuro, es importante contar con elementos de prueba idóneos, que en ese caso es el contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una reclamación judicial cuando solo se tiene la palabra como prueba. Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo, en un contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración, el lugar de trabajo, la duración del contrato, etc. Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras cláusulas en el contrato de acuerdo con las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo a desarrollar, pero esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los derechos mínimos del trabajador consagrados por la legislación laboral, pues de incluirse una cláusula en ese sentido no tendrá validez alguna. En un contrato de trabajo se llaman cláusulas ine caces aquellas que desmejoran los bene cios del trabajador contemplados en la ley, en las convenciones o en los fallos arbitrales. Por ejemplo, será ine caz toda cláusula pactada en la que el trabajador renuncie al pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, etc. No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la seguridad social, a las prestaciones sociales, a bene cios pactados en una convención colectiva o en un fallo arbitral. Será ine caz cualquier acuerdo entre las partes que implique una remuneración inferior al salario mínimo.

No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un monto inferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%, práctica que es muy común en nuestro medio. Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo: Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo. Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla: Cláusulas ine caces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ine cacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ine cacia se haya reconocido o declarado judicialmente. De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la siguiente cláusula como ine caz: Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno. Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:

Cláusulas ine caces. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador. Obsérvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden incluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos del trabajador. Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre lo que se puede o no incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que afecte los derechos mínimos del trabajador. Esta cláusula será ine caz de pleno derecho, por tanto, no surtirá ningún efecto legal y no será más que una prueba en contra del empleador y a favor del trabajador que en un futuro le permitirá exigir retroactivamente un derecho que ha sido afectado por una cláusula ine caz. Algunas empresas deciden nanciar los estudios de sus trabajadores con el n de mejorar sus competencias y así proveerse de personal altamente cali cado que le permita mejorar su productividad. Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente espera recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula de permanencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice el retorno de la inversión. Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mínimo para recuperar el dinero invertido en el trabajador y, en ese sentido, es válida y justi cada la cláusula de permanencia.

Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las prohíbe. Lo que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas contempladas por la legislación laboral y es evidente que una cláusula de permanencia en la empresa en virtud de una elevada inversión realizada por esta en bene cio del trabajador no está desmejorando los derechos del trabajador, sino que por el contrario, los está potenciando. No obstante, el trabajador tiene el derecho de terminar el contrato de trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa para hacerlo, y es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso, se puede pactar también el pago de una indemnización a la empresa. Recordemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo actualmente no contempla que el trabajador deba pagar ninguna indemnización si termina el contrato sin justa causa, pero, según nuestra opinión, deja abierta la posibilidad de que tal indemnización se pacte contractualmente: En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia mínima del trabajador y que, de incumplirse tal cláusula, se pacte una indemnización. Esto apenas resulta lógico. Si el trabajador luego de conseguir su título académico en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por ejemplo) o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo invertido e incluso exija el pago de

alguna indemnización. No olvidemos que toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es susceptible de cuanti car y que la empresa asume al invertir en la formación del trabajador. En el contrato de trabajo se puede pactar un acuerdo de exclusividad que busque impedir que el trabajador desarrolle las mismas actividades para otras personas o empresas, o para sí mismo. El acuerdo de exclusividad o cláusula de exclusividad tiene sentido en los casos en que el trabajador desarrolla actividades especializadas o que dan al trabajador a información, experiencia o conocimiento sobre procesos y actividades que son diferenciadoras para el empleador, con el n de proteger los intereses de este. Por ejemplo, si la empresa produce un bien único en el mercado u ofrece un valor agregado muy superior al que ofrece la competencia, es natural que el empleador quiera impedir que sus trabajadores puedan laborar para otra empresa transmitiendo el conocimiento de la empresa a la competencia, lo cual por supuesto atenta contra los intereses del empleador. No tiene sentido la cláusula de exclusividad cuando la empresa no hace ni guarda nada distinto a lo de otras empresas. Por ejemplo: ¿qué sentido tiene prohibir al jardinero que pueda cuidar el jardín de otra empresa o el suyo propio? Esto nos lleva a concluir que es válido prohibir al trabajador que labore para alguien más siempre que con ello pueda perjudicar al empleador, de manera que caprichosamente no se debe imponer al trabajador la restricción de no laborar para nadie más, en especial cuando estamos en un país donde el trabajador suele recurrir a trabajos extras para completar los ingresos del mes. La exclusividad no se presume, por tanto, debe ser acordada expresamente y la

mejor forma de hacerlo es por escrito. La exclusividad, por no estar considerada por la ley laboral como norma general de la relación laboral, debe ser jada contractualmente de forma clara y precisa. Frente a esto las partes tienen libertad para jar las condiciones. La cláusula de exclusividad implica la existencia de una prohibición para el trabajador, de manera que, si el empleado hace algo que expresamente se le ha prohibido hacer, se puede con gurar una justa causa para la terminación del contrato de trabajo. Es natural que si el trabajador maneja una fórmula industrial secreta, por ejemplo, se le prohíba trabajar para otra empresa. Si llegará a hacerlo está cometiendo una grave falta con serios efectos negativos en el futuro económico de la empresa, pues facilita que la competencia pueda igualarle o superarle, e incluso pueda sacarle del mercado. Por ello, la consecuencia no puede ser otra que el despido. Se precisa que la exclusividad debe estar revestida de razonabilidad, puesto que no se debe afectar injusti cadamente el derecho a la libre empresa o a la libertad del trabajo del empleado. Por ejemplo: ¿es razonable prohibirle a un vendedor de un almacén de zapatos que coloque una boutique en su casa gestionada por su esposa? Seguramente no, a no ser que ese almacén tenga la exclusividad de una marca de zapatos y el trabajador pretenda vender la misma marca de zapatos en su casa. Esto para indicar que, si la cláusula de exclusividad no luce razonable y justi cada y el trabajador la incumple, es probable que de ser despedido un juez laboral pueda darle la razón al trabajador, máxime si no se prueba ningún perjuicio al empleador.

La cláusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar para otra empresa, pero dicha limitación o impedimento opera únicamente cuando el contrato está vigente, de modo que tal prohibición desaparece una vez se termina la relación laboral. El artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes pactar en el contrato de trabajo que el trabajador solo puede prestar sus servicios al contratante: Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo. Pero a su vez el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe pactar que tal restricción se extienda más allá de la vigencia del contrato de trabajo: Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno. Como se observa, una cláusula de este tipo será ine caz de pleno derecho, pues la ley de forma expresa contempla que no tendrá efecto alguno. Sin duda, esta norma de alguna forma puede comprometer cierta información privilegiada y con dencial que puede quedar en manos de la competencia cuando esta decida llevarse los empleados. Esta es una razón de peso para tratar de retener a ciertos empleados que han tenido a información o experiencia que no se quiere dejar en manos de la competencia. En las iglesias y comunidades religiosas (católicas, protestantes, evangélicas, etc.) existen personas que colaboran dentro de la comunidad. ¿Estás personas deben

estar vinculadas mediante un contrato de trabajo? ¿Se con gura una relación laboral en este tipo de servicios y colaboraciones? ¿Puede un pastor, cura, presbítero, acólito, sacristán, capellán o como se llame quien colabora o hace parte de una comunidad religiosa demandar la existencia de una relación laboral? A juzgar por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no puede existir un vínculo laboral entre la comunidad religiosa y quienes colaboran con ella por la naturaleza espiritual y de voluntariedad que caracteriza a estas organizaciones. Por ejemplo, dijo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 51272 del 21 de junio de 2017 con ponencia del magistrado Fernando Castillo Cadena, en cuanto a la naturaleza de estas organizaciones: Estima la Sala que, analizadas las pruebas denunciadas, no pudo existir trasgresión al ordenamiento jurídico en lo que a la cali cación de la relación hizo el Tribunal, a partir de su contenido, pues es claro que derivó del tipo de tarea pastoral con ada, las características propias de un fenómeno jurídico que se concreta en las que se han denominado organizaciones de tendencia, por virtud del cual algunos o cios o profesiones no pueden tener la identidad para regularse por el derecho laboral, y escapan a su contenido, atendiendo las nalidades que social y culturalmente se le han asignado. La Corte clasi ca a las iglesias como organizaciones de tendencia, lo que las sustrae de la gura jurídica que comúnmente conocemos como empleadores en el campo laboral. Continúa la Corte profundizando sobre la naturaleza de estas organizaciones:

En efecto, las organizaciones de tendencia, como son denominadas por la doctrina extranjera en la disciplina del derecho del trabajo y en la de la seguridad social, tienen como n esencial, o determinante, la difusión de su ideología, pensamientos o creencias, y se concretan, de forma determinante, entre otros en Partidos Políticos, Organizaciones Humanitarias reconocidas y en ordenaciones religiosas, como las Iglesias, en las que no puede hablarse jurídicamente de contrato de trabajo, pues la actividad realizada es en bene cio de un propósito común, como el de una congregación, están arraigadas en el impulso de la gratuidad o sujetas a un sentido espiritual, todo ello extraño a las relaciones jurídicamente reguladas, pero en todo caso no son ajenas al ámbito de protección de los derechos fundamentales, como se expondrá. En principio se descarta la existencia de una relación laboral, pero en todo caso advierte la Corte que se deben respetar los derechos fundamentales, por lo que en todo caso no son una rueda suelta que escapa a toda regulación humana. Más adelante la Corte se ocupa de precisar los requisitos para que en una relación de tendencia no se con gure un vínculo laboral: Así, las organizaciones de tendencia representan una excepción en el derecho del trabajo cuando (i) tengan como n esencial la difusión de su creencia e ideología; (ii) posean arraigo cultural y reconocimiento social; (iii) la subordinación se predique hacía la creencia o ideología y no respecto de determinado sujeto; (iv) se exprese a través del concepto de trabajo libre; (v) exista un impulso de gratuidad, de altruismo, soportado en la espiritualidad o en el convencimiento del propósito del trabajo voluntario; todo ello es lo que impide dotar de naturaleza contractual

laboral a este tipo de relaciones; en los demás eventos, aunque reconociendo sus particularidades, sí deberán responder laboralmente. Podemos resumir los requisitos de la siguiente forma: Si no se cumplen los anteriores requisitos, entonces sí existe la posibilidad de que se con gure un vínculo laboral, en tal caso la organización religiosa tendrá que responder por todos los derechos laborales del trabajador. Por ejemplo, es el caso de la secretaria que atiende en una parroquia. Ella no está allí para difundir la fe sino para cumplir unas actividades laborales relacionadas con las funciones propias de la parroquia (tramitar certi caciones, permisos, reuniones, brindar información, etc.) y además debe cumplir con un horario. Distinto es el monaguillo que ayuda al sacerdote con los o cios religiosos, donde es evidente que se cumplen los requisitos señalados por la Corte. Como se decía al principio, aún si no existe un vínculo laboral, la organización religiosa sí debe garantizar algunos derechos fundamentales de sus colaboradores y la Corte se re ere especí camente a la seguridad social, tema que abordaremos más adelante. El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un tiempo inde nido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo: Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo inde nido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término jo, a término inde nido, por labor u obra, y ocasional. Contrato de trabajo a término inde nido En cuanto al contrato de trabajo a término inde nido, está regulado por el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo:

Duración inde nida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a término jo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se re era a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término inde nido. 2. El contrato a término inde nido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de cumplirse solo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir. El contrato de trabajo a término inde nido por lo general se termina cuando el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o no. Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se tratará en detalle más adelante. El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador podrá dar por terminado un contrato a término inde nido mediante un aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de no cumplirse esta formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta formalidad con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la nueva redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos en que el empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el artículo 47 del

Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre la actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por retirarse del trabajo sin previo aviso. Con la modi cación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin vigencia. Recordemos que la normatividad anterior señalaba taxativamente la obligación por parte del trabajador de pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario en el caso de renunciar de forma intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fue eliminada por la ley 789 de 2002. Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la indemnización de 30 días, pero no por ello necesariamente se debe interpretar que el trabajador ha quedado de nitivamente eximido de pagar una indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso. La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la indemnización de 30 días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente texto: En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. [Negrilla del autor]. Resulta claro que, en la forma como quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se puede contem-

plar en un contrato de trabajo una cláusula en la que el trabajador se obligue a indemnizar al empleador en caso de que decida dar por terminado el contrato sin un previo aviso. Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera tal cláusula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador a pagar la indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal obligación en el contrato de trabajo producto de la consensualidad que le caracteriza, sí se puede incluir una cláusula en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una indemnización por no hacerlo en común acuerdo de las partes, puesto que como ya se ha expuesto, la forma en que quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo permite hacerlo. Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el pago de una indemnización a cargo de la parte responsable del incumplimiento y no especí ca cual, por lo que se debe interpretar que se re ere a las dos partes (empleado– empleador). Es decir, si el trabajador es el responsable del incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se haya pactado en el contrato. La indemnización que se llegare a pactar en el contrato no será la de 30 días, sino la que las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho, siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos del trabajador contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en este caso se entenderá como no escrita esa cláusula. Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede contener cláusulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos mínimos del

trabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser la indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la obligación del trabajador de pagar una indemnización si este da por terminado el contrato sin previo aviso y sin justa causa, el trabajador deberá pagar la indemnización. Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de un momento para otro debido a que causaría graves perjuicios económicos a la empresa. Existen funciones que requieren de personal altamente cali cado y entrenado que no se puede conseguir de la noche a la mañana y, por consiguiente, el trabajador a quien le han con ado esas delicadas tareas deberá garantizar al menos el tiempo necesario para que la empresa entrene a quien lo va a remplazar. Así lo han entendido muchos jueces al fallar procesos laborales. De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una cláusula que contemple el preaviso por parte del trabajador para poder terminar unilateralmente el contrato, es recomendable acatar lo pactado. Contrato de trabajo a término jo El contrato de trabajo a término jo está contemplado en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo: Contrato a término jo. El contrato de trabajo a término jo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable inde nidamente. 1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare

por escrito a la otra, su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, este se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término jo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. Parágrafo. En los contratos a término jo inferior a un (1) año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea. En primer lugar, se observa que el contrato de trabajo a término jo no puede ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término inde nido. En segundo lugar, se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar inde nidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término inde nido. Por ejemplo, se puede rmar un contrato a tres años y cada vez que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento que se puede repetir in nidad de veces sin que tal hecho sea una razón para considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto inde nido. Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden renovar por el mismo período hasta por tres veces. A la cuarta vez que se renueve, el período no puede ser inferior a un año. Por ejemplo, si se rma un contrato por seis meses, este se podrá renovar por tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente renovación no

podrá ser inferior a una duración de un año. Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término jo el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, sin importar que este sea de un mes o una semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. Un contrato de trabajo puede ser a término jo o a término inde nido, a la vez, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, pero tratándose del contrato a término jo, este siempre tendrá que ser por escrito conforme lo dispone el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. El pactar verbalmente un contrato de trabajo a término jo ya supone un problema a la hora de probar su duración, puesto que, al ser verbal, ninguna de las partes tendría una prueba sólida diferente a su propia palabra para probar la duración del contrato de trabajo. La principal diferencia entre un contrato de trabajo a término inde nido y un contrato a término jo es el tratamiento de la indemnización, puesto que, en principio, la indemnización en un contrato inde nido puede ser más elevada, algo que no es siempre cierto. La indemnización en contratos a término inde nido cuando se llevan pocos años es mínima y solo es representativa cuando se llevan varios años trabajando con la empresa. En cambio, la indemnización, en contratos a término jo cuando el tiempo faltante para terminar el contrato es elevado, puede ser alta. Puede suceder también que, en el contrato de trabajo a término inde nido, además de la indemnización el juez exija el reintegro del trabajador. La recomendación es que siempre que se contrate personal (sin importar si el tipo

de contrato es laboral, comercial o civil) debe hacerse por escrito. Todo contrato de trabajo a término jo es susceptible de ser renovado una vez haya expirado el tiempo de duración pactado. Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo a término jo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar inde nidamente por un término que en ningún caso supere los tres años. Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes informó a la otra con 30 días de anticipación a la nalización del contrato su intención de no renovarlo, se entenderá renovado automáticamente por un período igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento sucederá inde nidamente hasta tanto una de las partes expresamente mani este a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la nalización del contrato, como ya se anotó. Se recomienda que la noti cación de la intención de no renovar del contrato se haga siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial. El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve indenidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término inde nido, puesto que la ley solo contempla la renovación automática del contrato hasta por un período igual al que se terminó, mas no contempla que por tal circunstancia (la no noti cación con 30 días de anticipación) se convierta en inde nido. Para el caso de los contratos de trabajo a término jo inferiores a un año, solo es dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al inicialmente pactado hasta por tres períodos y a partir de allí la renovación no puede ser inferior a un año.

La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término jo es el hecho de no noti car la intención de no renovar el contrato a la otra parte dentro del término jado por la ley. Si tal intención no se noti ca con los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible de renovar el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera rmado el anterior contrato que causó tal hecho. La noti cación se debe hacer con mínimo 30 días de anticipación. Si se hace con 29 o menos días antes de la nalización del tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de renovar el contrato. No obstante, la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a término jo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, en algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, siempre es importante evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en cualquier sentido. Para que se pueda nalizar felizmente un contrato de trabajo a término jo se debe noti car a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días calendario antes de le fecha de expiración pactada, de lo contrario procederá la renovación automática que se supone será por el mismo tiempo y en las mismas condiciones. Esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr el riesgo de entregar la noti cación en forma extemporánea cuando ya ha surtido efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. En primer lugar, transcribiremos lo que dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:

Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, este se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. Como la ley no dice nada respecto a si son días hábiles o no, se entiende que son días calendario y como el plazo está dado en días, se debe contar día a día, no como un mes. Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se noti ca el preaviso hasta el día antes de la fecha de nalización del contrato que se haya pactado. Al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 1990, radicación número 3613: Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vínculo, simplemente habrá de veri carse la respectiva manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo subordinado, por consagración contractual, termina el primero de mayo, como aquí ocurre, para que no opere la tácita reconducción que consagra la norma citada, es menester que con exclusión de ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde aquel en que se cumpla el aviso. La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo: Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la comunicación de la no prórroga, y el día antes del vencimiento del plazo estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio con treinta días de antelación, lo que abre paso

a que se conceda la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el Tribunal cometió un yerro patente al contabilizar como de un mes, el plazo de 30 días de que trata el artículo el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se debe contabilizar en días, uno a uno. Y más adelante señaló: Así las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el día 13 de diciembre de 2000 cumplió dicha exigencia, pues hay que tenerse en cuenta que de esa fecha, esto es, del 13 de diciembre, al 11 de enero de 2000 (día previo al del vencimiento del plazo), se cuentan 30 días. Según lo anterior, la recomendación es tener claro que el plazo contenido por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo se debe contar por días, nunca por un mes, en especial si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días, que de ser tomados así, en algunos casos no serían los 30 días que de forma expresa contempla la ley. Otro punto a tener en cuenta es que el día en que se entrega al trabajador el preaviso se cuenta como el primer día y el día 30 será el día anterior al día en que naliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo naliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de suerte que, si la noticación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, al 19 de agosto habrán transcurrido solo 29 días, por lo que no se cumple el término jado por la norma para que no opere la renovación automática. La noti cación se tendría que haber hecho el 21 de agosto o antes pues con ello la antelación sería de 30 días o más. Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año se podrá renovar por un período igual o infe-

rior hasta por tres veces. Las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un año: (…) 2. No obstante, si el término jo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. (…). Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo de las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo. • Primer contrato. • Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga]. • Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga]. • Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga]. • Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por período de un año y así sucesivamente]. En el quinto contrato y los siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una duración inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año. Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ine caz de pleno derecho. El numeral 3 del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo señala que los contratos a término jo inferiores a un año solo se pueden prorrogar hasta por tres periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prórroga debe ser como mínimo de un año, luego, ¿qué pasa si la cuarta prórroga se hace por 6 meses cuando debió ser por un año? Tratándose de contratos de trabajo inferiores a un año, la cuarta prórroga debe ser de por lo menos un año, así lo establece la ley de forma clara y precisa, de tal ma-

nera que, si el empleador opta por hacer una prórroga por una duración inferior a la ordenada por la ley, dicha decisión se entenderá como no escrita y se aplicará lo que la ley dispuso para ese caso particular. En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes entre sí, de tal manera que para efectos legales la prórroga se considerará como si hubiera sido de un año. Esta situación tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una terminación anticipada del contrato de trabajo lo que supondría el pago de la respectiva indemnización. Por ejemplo, debiendo ser la prórroga por un año como lo ordena la ley y solo se realizó por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide prescindir del trabajador, se puede con gurar perfectamente una terminación anticipada del contrato sin justa casusa, porque, se repite, para la ley el contrato era de un año. En algunos casos la ley no concedió autonomía a las partes para que regulen a su antojo las condiciones de una relación laboral, si lo hicieren en inobservancia de la ley, esta prevalecerá sobre cualquier acuerdo particular, considerando por supuesto que la parte afectada ha de exigir el derecho transgredido. La Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias ha manifestado que el embarazo no afecta el contrato de trabajo a término jo. Esto signi ca que el estado de embarazo no es razón su ciente para obligar a la renovación del contrato a término jo. La Corte Constitucional opina lo contrario: que se le debe renovar el contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte Suprema de

Justicia la que por esencia resuelve los con ictos de este tipo, su posición jurisprudencial cobra relevancia. Ha dicho la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus sentencias: No obstante, para imponer las condenas por las indemnizaciones pretendidas, el a quo consideró que aun cuando se trataba de un contrato a término jo, y que la Corporación había comunicado, con la antelación legal su interés de no prorrogarlo, existía una presunción de que ello aconteció por causa de su estado y, en aplicación de una jurisprudencia constitucional, accedió a aquellas. La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía conocimiento de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era isible que el juez le otorgara una estabilidad con la que no contaba, máxime cuando la razón de la terminación del vínculo fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón. Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes, de antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de vencimiento y que, en el caso de la actora, cuando nalizó el 19 de diciembre de 2000, encontrándose en estado de embarazo, no realizó ningún reproche frente a tal situación y cuando lo suscribió, nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena conciencia de que su terminación sería el 30 de mayo de ese año, tampoco lo objetó. No podría entonces predicarse que existió un despido injusto, sino que, simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la demandada decidió no renovarlo, situación que en modo alguno podría desconocerse, ni menos reprocharse. Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en período de lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en muchas oportunidades los empleadores, motivados por su situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo

cierto es que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la gura del contrato a término jo, cuando, como en este caso, las partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que ello acarreaba. En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad. Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se absolverá a la demandada de la totalidad de las pretensiones. Costas en primera instancia a cargo de la demandante. No se imponen en segunda. [Sala laboral. Sentencia del 8 de febrero de 2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Calderón] Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a la terminación o renovación de un contrato de trabajo a término jo, permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término jo a una mujer en estado de embarazo siempre que noti que su decisión con los 30 días de antelación contemplados por la ley. Es importante anotar que, si el con icto desatado por la no renovación del contrato de trabajo a una mujer embarazada se resuelve vía acción de tutela, predomina la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sí protege a la mujer embarazada en este sentido, situación que debe evaluar el empleador que opta por acogerse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Supongamos la siguiente situación: El empleador noti ca al trabajador de que no le renovará su contrato de trabajo a término jo, el cual vence el día 31 de enero de

2017, pero nalmente el trabajador sigue laborando después de dicha fecha con la anuencia del empleador, es decir que el empleador dejó sin efecto o “inaplicó” su propia decisión de no renovar el contrato de trabajo. ¿Signi ca ello que a partir del 01 de febrero de 2017 nació un contrato de trabajo verbal a término inde nido? Esa curiosa interpretación ha sido dada por muchas personas, tanto que un caso similar llegó hasta la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde se concluyó que en un caso así el contrato de trabajo a término jo no se convierte en inde nido, sino que al no hacerse efectiva la terminación del contrato, este se reanuda en los mismos términos. A continuación, transcribimos algunos apartes de la sentencia 34106 del 19 de noviembre de 2008, con ponencia del magistrado Luis Javier Osorio López. Ahora, frente a la última prórroga de un año, debe advertirse que el 21 de marzo de 2002, la empleadora le comunicó a la demandante que el contrato no sería prorrogado y que por lo tanto vencería el 17 de mayo de dicho año, no obstante lo cual, la trabajadora, llegada la última fecha mencionada, siguió laborando hasta el 18 de mayo de 2004. Pues bien, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modi cado por el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, dispone que el contrato de trabajo a término jo debe constar siempre por escrito; que el término máximo que se puede pactar en cuanto a su duración es de tres años, pudiendo ser renovado inde nidamente; que si antes de la nalización del plazo pactado, ninguna de las partes avisa a la otra con antelación no inferior a 30 días la intención de no prorrogar el contrato, este se entiende renovado por un término igual al pactado inicialmente y así su-

cesivamente. Hasta aquí el procedimiento normal que se debe seguir para terminar un contrato de trabajo a término jo, pero, en el caso que nos ocupa, la noti cación de la intención o decisión de no prorrogar el contrato de trabajo se hizo, pero no se cumplió, no se materializó dicha intención. Continúa la sentencia: No obstante, si una de las partes hace uso de esa facultad legal, pero el trabajador, expirado el término, continua prestando sus servicios con anuencia de la otra, es lógico suponer que las partes decidieron dejar sin efecto la comunicación de no prórroga para que el contrato mantuviera su vigencia, pues no siempre que se comunique con la antelación debida la manifestación de no prorrogar el contrato a término jo, este debe inexorablemente nalizar el día en que se fenece el plazo, ya que si hay la voluntad de las partes de continuar la vinculación, como efectivamente puede suceder y sucedió en el asunto bajo examen, lo único que puede concluirse es que los sujetos contractuales decidieron seguir vinculados mediante la modalidad pactada. Y continúa la Corte más adelante precisando el caso particular de estudio: Jurídicamente nada hay de ilegal, cuando mediando un contrato a término jo el empleador comunica legalmente al asalariado su determinación de no prorrogar dicho vínculo, pero sin embargo le permite seguir normalmente con la prestación del servicio después de expirado el plazo pactado haciendo abstracción del preaviso, pues esa revocación de la manifestación de voluntad inicial es perfectamente ajustada a derecho y supone que el contrato no se terminó sino que fue

prorrogado en las mismas condiciones en que venía operando, naturalmente con sujeción a la ley. Luego, en situación como la que se estudia, no hay en esa actitud violación alguna de los principios protectores del trabajo humano. Luego, la Corte a rma que igual situación sucede cuando es el trabajador el que ha pasado la carta de renuncia o, mejor, ha noti cado la intención de no renovar el contrato de trabajo, pero expirada la fecha continúa laborando: Tan evidente es lo dicho que en el caso contrario, es decir cuando es el trabajador el que preavisa legalmente al empleador de no prorrogar el contrato, pero sigue laborando normalmente con la permisión de su empleador una vez nalizado el plazo pactado, la situación es exactamente la misma, ya que de manera que no ite dudas, las partes decidieron continuar con el contrato de trabajo que los ligaba. Es claro que si una de las partes noti ca la intención de no prorrogar el contrato a término fijo, pero luego, con la anuencia de la otra parte, decide o permite que el contrato se siga ejecutando, ello no implica la terminación de un contrato y el nacimiento de otro, sino la simple prorroga del que se venía ejecutando, puesto que la noti cación realizada y no ejecutada por la parte interesada tiene los mismos efectos que hubiera tenido el hecho de no realizar al noti cación con los 30 días de anticipación que exige el numeral 1 del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. Existe una extendida costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante un contrato a término jo, liquidarlo y rmarle nuevamente un contrato a los 15 días, con la creencia equivocada de que así evita que el contrato a término

jo se convierta en inde nido, entre otras razones. Veamos cuál puede ser la consecuencia de ello. Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre de 2000, M. P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el contrato a término jo, le compensaba en dinero las vacaciones no disfrutadas y le indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse nuevamente a la empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de vacaciones, y rmaba un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada vez. Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la Corte de la siguiente manera: El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a termino jo inferior a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de trabajo. Lo que desglosa la Corte Suprema más adelante: Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación y nalización de los contratos, con las fechas de iniciación y nalización de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad, que permite concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se trataba de una sola vinculación laboral. Además, estas últimas coinciden con la época normal de vacaciones en el país, y en consecuencia con una disminución en las actividades de las empresas e industrias. Es decir, que la real voluntad de las partes era la continuidad de los servicios.

Concluye la C orte: Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero, si como sucedió en el caso presente se le ja una fecha de regreso, debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en consecuencia el contrato mantiene su vigencia. Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo a término jo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral, como ya lo había expresado el mismo Ministerio de la Protección Social en concepto 204991 de julio 21 de 2008. Pero se advierte que esto no implica que el contrato a término jo se convierta en inde nido, aunque de la lectura desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la Corte, al nal concluye que los mentados contratos a término jo inferiores a un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no pudieron existir: De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no pudieron ser a término jo inferior a un año, y en consecuencia se convirtió en uno solo a término inde nido. Como se observa, la razón por la que la Corte consideró que lo que existió fue un contrato inde nido y no una sucesión de contratos a término jo fue porque los contratos a término jo rmados por las partes no se ajustaron a la ley, más no porque la sucesión de contratos a término jo tenga la virtud de convertir el

término jo en inde nido. Dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo que el contrato de trabajo a término jo debe constar siempre por escrito, lo que hace suponer que la única forma de probar la existencia de un contrato a término jo es allegando original o copia del documento físico contentivo del contrato. Esto según la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia no es correcto. En opinión de la Corte, la duración de nida del contrato de trabajo se puede probar por otros medios, de modo que no es indispensable allegar copia del contrato, puesto que el artículo 54 del Código Sustantivo del Trabajo dice que “La existencia y condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios probatorios ordinarios”. En sentencia 36035 del 5 de abril de 2011, con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó: En ese orden importa a la Corte revisar su posición frente a los efectos que venía sosteniendo se derivaban del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a la prueba del contrato de trabajo a término jo, pues, como es sabido, se a rmaba mayoritariamente que la duración de nida de la relación contractual no podía ser demostrada en el proceso más que con el escrito contentivo del convenio en tal sentido, muy a pesar de que el posterior artículo 54 del mismo estatuto sustantivo, de manera inequívoca preceptúa que la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse por los medios probatorios ordinarios. Es cierto que para el contrato de trabajo a término jo exige la ley, como una de

las excepciones que resulta a la regla universal de permanencia del contrato de trabajo en virtud de los principios de estabilidad y continuidad que lo informan, que dicha estipulación conste por escrito, esto es, que sea instrumentada o, en otros términos, vertida documentalmente. Tal exigencia, entiende la Corte, no desdice en modo alguno del carácter consensual que nutre y de ne la relación contractual laboral, inclusive la limitada en el tiempo por empleador y trabajador, pues, simplemente, tal formalidad para esta segunda se constituye en un mecanismo o instrumento de precisión de uno de los aspectos más trascendentes del acto jurídico como lo es su término de duración, habida cuenta de que de tal estipulación se derivan unas consecuencias particulares y propias previstas por el mismo legislador. Pero la formalidad de la constancia exigida por la ley, esto es, del carácter temporal del contrato de trabajo, no puede confundirse con la prueba de la existencia de la misma, por cuanto para tal efecto expresamente el legislador ha establecido una libertad probatoria que se acompasa plenamente con el estándar probatorio que permite al juez laboral adquirir certeza sobre la ocurrencia de los hechos del proceso precedido de su libre convencimiento, en conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que, si demandante y demandado están de acuerdo con la naturaleza temporal del contrato de trabajo -- como aquí ocurrió según se dijo en los antecedentes --, el juez laboral no puede echar de menos la prueba de la existencia de esa formalidad contractual, dado que, se repite, una es la exigencia formal del ca-

rácter temporal del contrato de trabajo, sin la cual no puede producir los efectos derivados de tal; y otra muy distinta, la prueba de su existencia. Ahora bien, para rematar, debe recordarse que es indiscutible que los hechos materia de prueba en el proceso laboral, como en la mayoría de los procedimientos judiciales, son única y exclusivamente aquellos objeto de controversia en el proceso, es decir, aquellos que siendo a rmados por el demandante no fueron cuestionados o controvertidos por el demandado al contestar la demanda. Salvo, cuando quiera que para probar tal hecho la ley exija una determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues, en tal caso, el juez no puede itir su prueba por otro medio, dado que tal hecho no puede ser válidamente itido o confesado. No es este último caso, entiende ahora la Corte, el que corresponde a la prueba de la temporalidad del contrato de trabajo, habida consideración de que la escrituración exigida por la ley bien puede probarse por otros medios de convicción distintos al documento en el que originalmente reposa o reposó la estipulación, empezando por la expresa aceptación de empleador y trabajador, lo cual constituye un eximente de su prueba; o por otros medios, como las certi caciones de trabajo y prestación de servicios en tal condición expedidas por el empleador, como aquí ocurrió. Como se puede observar, se da un cambio de criterio de la Corte en donde decide aceptar otros mecanismos de prueba para determinar la existencia de un contrato a término jo. Por supuesto, para el empleador es mejor disponer del documento físico en donde consten los extremos temporales del contrato, debido a que no siempre podrá

disponer de los otros medios de prueba que pueden ser aceptados en el proceso. Contrato por duración de obra o labor En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como puede ser la construcción de una carretera, un edi cio, el ensamblaje de alguna maquinaria, etc. Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones en vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral propia de algunas empresas. Así, el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo reglamenta la duración que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes términos: El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo inde nido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Esto implica que la relación laboral termina una vez nalice la obra para la cual se hizo el contrato. Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada este tipo de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar claro el tipo de obra que se va a desarrollar, para luego no tener inconvenientes por las razones o momento en que debe nalizar el contrato. Es oportuno recordar que, sin importar la duración del contrato, la empresa debe reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de trabajo como la seguridad social y las prestaciones sociales en proporción al tiempo trabajado. Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término jo, puesto

que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la normatividad que regula el contrato a término jo, como es el caso de la renovación. Por tanto, no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el contrato, puesto que al terminar la obra ha desaparecido el objeto, es decir, la causa que dio origen al contrato. Respecto a la indemnización por despido injusti cado, esa será equivalente a la remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar. Se ha dicho anteriormente que un contrato de trabajo a término jo debe ser siempre por escrito, entre otras cosas porque el periodo de prueba debe por ley ser escrito y no tiene mucho sentido pactar una parte del contrato de forma verbal y otra de forma escrita, pero tratándose de un contrato de obra o labor, este puede ser verbal. El contrato de obra o labor puede ser asimilado o entendido como un contrato a término jo, en cuanto que terminada la obra se sobreentiende que termina el contrato de trabajo, por lo tanto, no representa problema alguno pactarlo verbalmente y, en todo caso, el contrato de obra o labor es un caso particular diferente al contrato a término jo propiamente dicho. El contrato de obra o labor se caracteriza porque su objeto llega hasta donde llega la obra. En eso no hay discusión ni hay lugar a preavisos ni renovaciones por la naturaleza misma de este tipo de contrato. En consecuencia, es indiferente si el contrato de obra o labor es verbal o escrito, puesto que su terminación no es objeto de interpretaciones. Es tan claro como que la obra contratada ya se terminó y hasta ahí llegó el asunto. Un caso particular y distinto podría ser si la obra o labor es de ejecución perma-

nente o continuada, caso en el cual es difícil determinar cuándo se termina y seguramente para esos casos la gura jurídica más adecuada podría no ser un contrato de obra o labor sino un contrato a término jo o inde nido. Al n y al cabo un contrato supeditado a una obra sin n es eso: un contrato a término inde nido, pero aún en esos casos es irrelevante si el contrato es verbal o escrito, puesto que, si la obra es inde nida, la duración del contrato de obra o labor lo sería igual y para evitar esa “inde nición” se recomienda que se trabaje una gura distinta al contrato de obra o labor. El contrato por obra o labor solo opera cuando la obra o labor respecto de la cual se ha realizado el contrato se puede identi car claramente o por lo menos tenga cierta temporalidad que permita anticipar su terminación y jarla claramente. Por ejemplo, es razonable que exista el contrato de obra o labor cuando la obra a realizar es pintar un edi cio o incluso construirlo. Allí claramente se identi ca la actividad a realizar y su nalización. No habrá duda de su terminación. ¿Pero se puede hacer un contrato de obra o labor para desarrollar el cargo de secretaria o recepcionista? Seguro que no, puesto que se trata de una actividad inde nida, de la que no se puede anticipar su nalización con claridad. Se terminará cuando la empresa cierre o sufra alguna situación que haga innecesaria esa actividad y es difícil imaginar una empresa que no necesite de una secretaria o recepcionista. Firmar un contrato de obra para una actividad así implicaría que este nunca podría terminarse, puesto que el empleador luego no puede aducir que la actividad para la que se contrató el trabajador ya se acabó. Seguramente despedir al traba-

jador en esas circunstancias se tornaría en un despido sin justa causa, pues lo más seguro es que al día siguiente o al mes siguiente el empleador deba conseguir otra secretaria, lo cual dejaría sin piso su argumento para terminar el contrato con la anterior secretaria. Cada tipo de contrato debe utilizarse para lo que se creó. Tratar de forzar la naturaleza de un contrato para encajarlo en una actividad que por simple sentido común no le es propia es exponerse a situaciones que podrían suponerle algún problema que puede resultar oneroso de solucionar. No se trata de que el contrato de obra se torne ilegal o inválido, simplemente que por sus características hará que pierda su razón de ser y en términos reales se convierta en un contrato inde nido ante la imposibilidad de encontrarle un n razonable y justi cable. Una duda recurrente planteada en Gerencie.com es si el contrato de trabajo por obra o labor requiere de preaviso para que el empleador pueda darlo por terminado. Al contrato de trabajo por obra o labor, aunque es una modalidad de contrato a término jo o de nido, no necesariamente se le pueden aplicar todas las reglas de este, puesto que su naturaleza lo hace muy diferente y, en consecuencia, consideramos que no se requiere de preaviso alguno para su terminación por parte del empleador. En el contrato de trabajo por obra o labor se sabe de antemano que al terminar la obra se termina el contrato, pero generalmente no se conoce con precisión cuándo se acabará el contrato, lo que no sucede en el contrato de trabajo a término jo, pues se sabe que, si el contrato es a un año, en un año se termina. En el con-

trato de obra o labor no hay fecha exacta de terminación, puesto que su duración no depende de fecha alguna sino de la culminación de la obra, por lo que resulta complicado determinar cuándo habría que noti car al trabajador de la decisión de no renovarlo, ya que no hay fechas ciertas. De otra parte, al terminar la obra o labor desaparece el objeto del contrato, haciendo que en la mayoría de los casos sea imposible renovar el contrato de trabajo. Si el empleador ya no tiene más obras que desarrollar, no le resulta posible seguir contratando al trabajador. Estas circunstancias particulares hacen que no sea viable obligar al empleador a renovar el contrato por no haber noti cado al trabajador faltando 30 días para la terminación del mismo, máxime cuando la fecha de terminación es incierta, haciendo imposible predecir con exactitud cuándo inician esos últimos 30 días. El límite de los 30 días se conocerá únicamente al terminar el contrato, demasiado tarde ya para aplicar el límite temporal del preaviso. El trabajador vinculado mediante un contrato de obra o labor puede ser vinculado de nuevo una vez terminada la obra que dio nal al vínculo laboral, pero técnicamente no se puede hablar de renovación. Aunque el contrato de obra o labor se considere un contrato de trabajo a término jo por cuanto no irá más allá de la terminación de la obra contratada, no se le aplican las reglas que para la renovación del contrato de trabajo a término jo contempla el Código Laboral. En el contrato de trabajo a término jo, el término pactado naliza aunque el objeto que le dio origen persista; por otra parte, en el contrato de obra o labor, al

terminarse la obra o labor, la causa que le dio origen desaparece, razón por la cual no se pueden aplicar las reglas de renovación contempladas por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. Así, por ejemplo, en el contrato de obra si la empresa contrata a un trabajador para reparar un puente, al terminarse la reparación del puente termina el contrato de trabajo. Terminada la obra, si la empresa tiene otra obra diferente en la cual puede ocupar al trabajador, le puede rmar un nuevo contrato, el cual técnicamente no sería una renovación sino un nuevo contrato para una nueva obra. Este contrato puede o no mantener los mismos términos que el anterior. Esto quiere decir que por cada obra habrá un contrato, que pueden ser consecutivos con los mismos términos o con nuevas condiciones dependiendo de la naturaleza de la nueva obra contratada. En vista de que cada contrato de obra o labor corresponde necesariamente a una nueva obra, a un nuevo objeto, no existe ni el preaviso de 30 días ni la duración máxima de tres años contemplada por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto el contrato de obra o labor tiene unas características propias. Sobre este tema tenemos que decir que las vacaciones no están en función en la forma de pago o de ejecución del trabajo, sino en función del tiempo de trabajo olabor. En ese sentido, en el contrato de labor las vacaciones se causan una vez se cumpla el presupuesto temporal considerado por la ley. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 186 establece que aquellos trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tendrán derecho a 15 días hábiles de vacaciones remuneradas.

En ese orden de ideas, no importa la modalidad del contrato de trabajo, ni su forma de pago ni su forma de ejecución para tener derecho a las vacaciones en los términos del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo. Entonces, en el contrato de obra o labor se tendrá derecho a las vacaciones una vez se haya completado un año de vigencia del contrato y, por supuesto, en proporción al tiempo de vigencia cuando este es inferior a un año. La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido sin justa causa es similar a la indemnización en un contrato a término jo. La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término jo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta que este terminará cuando se termine la obra o labor contratada. Y es que así lo contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo: (…) En los contratos a término jo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días (…) ( Negrilla fuera de texto). En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por terminar la obra o labor. Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que pintara 100 casas de una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había pintado 60 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera ganado si hubiera pintado las 100 casas, es decir a 40 casas, para lo cual se tendrá que computar el tiempo necesario para ello. Aunque la norma habla de lapso faltante para terminar la obra o labor contratada,

ese lapso se tendrá que determinar en función del avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, pues un contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la obra. Esta puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas circunstancias y ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando como base lo realizado hasta el momento del despido. Por último, resaltar que la indemnización en el contrato de obra o labor no podrá ser inferior a 15 días. Contrato por trabajo accidental u ocasional Otra de las guras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional, que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato. En primer lugar, es preciso entrar a de nir qué es trabajo ocasional. Al respecto dice el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo: Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se re ere a labores distintas de las actividades normales del patrono. Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es accidental, que como lo dice la misma de nición, es ocasional, solo se da de vez en cuando. Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando un almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones eléctricas y, para ello, contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas. Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén solo la realiza cada cuantos años y no hace parte de su rutina diaria. En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de servicio

que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo general. Es una actividad regular (se hace cada mes) y es una actividad propia de una casa de familia, por tanto, en ningún caso será ocasional. Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto que el o cio que el empleado nuevo hará no es transitorio ni ocasional, es un o cio constante realizado por la empresa. Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un trabajo ocasional o transitorio. El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato a término jo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede documentado servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad. Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el preaviso para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un trabajo que es accidental, que no es permanente y por consiguiente se sobreentiende que no será posible continuar con el contrato puesto que, de ser así, dejaría de ser un trabajo ocasional o transitorio y se des guraría la naturaleza misma del contrato. Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores ocasionales fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente. La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer mediante

contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la empresa operadora del servicio de transporte, sin que exista un tratamiento especial respecto a otro tipo de contratos. Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15: El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del servicio público, se entenderá celebrados con las empresas respectivas, pero para efecto de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o a liados, serán solidariamente responsables. Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la empresa de transporte público es exactamente igual al contrato de trabajo de que trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no es necesario hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato. Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público y, más especí camente, sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante concepto 5280 de septiembre de 2005: El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con los conductores lo siguiente: El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o a liados, serán solidariamente responsables. El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte pú-

blico están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su a liación al sistema general de Seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia. En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores de equipos destinados al Servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transpone, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo. De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un Contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone al empleador. De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que para efectos de garantizar la a liación de los conductores de transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren a liados los vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren a liados a una entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes: cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia. Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modi ca el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte pú-

blico terrestre deberán suspenderse si (...) 10) se acredita la a liación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores. Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que los conductores de transporte público deben estar a liados al Sistema General de Seguridad Social integral (salud y riesgos profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los aportes a los sistemas ya mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo. Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehículo de transporte público y la empresa operadora de transporte debe existir una relación de carácter laboral, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 para salud, toda persona que reciba ingresos adicionales, bien sea por otra actividad como dependiente, independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que perciba. Lo anterior quiere decir frente a lo consultado, que el conductor independientemente de que esté aportando en salud por su mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto de los recursos que perciba en virtud de la relación laboral que se establezca con la Cooperativa Transportadora de Bogotá Kennedy Ltda., caso en el cual, esta

cooperativa debe como empleador efectuar e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde este a liado el conductor pensionado. En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por usted, debe señalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modi ca el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la obligación de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al momento en que el a liado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el a liado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo en cuenta que los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones. Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, debe señalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el Cooperativa Transportadora Bogotá - Kennedy Ltda., y los pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y istración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, debe asumir el pago de las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y además debe a liarlos a una a de Riesgos Profesionales-ARP. Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier contrato de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales. El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la legislación laboral. Este busca ofrecer a los estudiantes universitarios o del Sena la posibilidad de validar sus conocimientos teóricos. Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo y muchos de

los bene cios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los aprendices. El decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.1 de ne las características del contrato de aprendizaje en los siguientes términos: El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el o cio, actividad u ocupación dentro del manejo istrativo, operativo, comercial o nanciero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario. El contrato de aprendizaje debe cumplir las formalidades que dispone el artículo 2.2.6.3.2 del decreto 1072 de 2015 para que tenga plena validez y evite ser reclamado como otro tipo de contrato. ¿Quiénes están obligados a contratar aprendices? Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que: (…) las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los o cios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta

del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices. Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del Sena. Por su parte dice el artículo 2.2.6.3.24 del decreto 1072 de 2015: Empleadores obligados a vincular aprendices. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15). Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno nacional. Parágrafo. Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras subsista esta situación, continúan exentas de contratar aprendices. Monetización del contrato de aprendizaje Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la posibilidad de monetizar la cuota que le corresponde.

La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, se hace en función de una exigencia legal más no necesariamente por requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos operativamente no es viable esta opción. Así, la ley ofrece la posibilidad de pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices. Esta opción está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 que en su artículo 2.2.6.3.13 dice: Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, (Sena), determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, (Sena), del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto istrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto. En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, (Sena), del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota. Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, (Sena), del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, (Sena), con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje. En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización. Parágrafo. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones. Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más resultados pagar que contratar un aprendiz debido a que, en ciertas situaciones, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de alguien que está aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los que no se pueden hacer experimentos para aprender. El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una empresa pueda contratar a una persona para que, desde su casa y con el apoyo de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas. Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo del Trabajo. En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las materias primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su trabajo. Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:

Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para efectos del presente decreto cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del patrono materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expendidos por cuenta de esta último. Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente especi cados y valorados. Esta información deberá consignarse en una libreta o documento. En el contrato se debe especi car la forma y el monto del salario, teniendo en cuenta que, en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad de obra o destajo y, según la Corte Suprema de Justicia, a este tipo de trabajadores los cobija también el salario mínimo. El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador con todos los bene cios que son propios a la relación laboral, como prestaciones sociales y seguridad social, al igual que los aportes para scales. Una de las guras más polémicas en una empresa es la gura del empleado de con anza, dirección o manejo, puesto que esta gura conlleva un tratamiento especial con respecto a los demás trabajadores. Se entiende como trabajador de dirección, con anza o manejo, aquel trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una gran responsabilidad dentro de la estructura istrativa de la empresa. En cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados, debiendo estos obedecerle, actuando en este caso como si fuera el empleador respecto a la facultad de subordinación frente a los empleados.

Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento ligeramente diferente al de los trabajadores comunes. En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal, por tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos trabajadores. Es así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10 horas al día, en tanto que el trabajador de con anza o dirección deberá trabajar 15 o18 horas de ser necesario según las exigencias de su cargo. Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en caso de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, en nuestro criterio debería pagársele el respectivo recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los trabajadores de con anza del límite de la jornada máxima, mas no de la remuneración por el trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo exceptúa al trabajador de dirección y con anza de lo contemplado por el capítulo II del título IV del mismo Código y la remuneración por trabajo suplementario y nocturno está contemplada en el capítulo III del título IV. Por lo tanto, la excepción contemplada en el capítulo II no cobijaría a lo contemplado por el capítulo III del título IV del Código Sustantivo del Trabajo. Es de anotar que, en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los trabajadores de dirección y con anza no tienen derecho a que se le paguen horas extras y recargos nocturnos. Opinión que no compartimos por lo explicado anteriormente. Dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo): Concepto 159402 10-06-2008

Ministerio de Protección (…) Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto de trabajadores de con anza y manejo para la excepción de las horas extras, en los siguientes términos: A falta de disposición que de na que son trabajadores de dirección, con anza y manejo, transcribimos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, es y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o istración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”. Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está o cina que en términos generales, el trabajador de dirección y con anza es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran más directamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al

empleador. La cali cación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se noti ca al trabajador el nuevo cargo u o cio a desempeñar, y este expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de dirección y con anza, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita demostrar, que a la denominación dada por el empleador. Respecto a los trabajadores de dirección con anza y manejo, el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores: a) Los que desempeñen cargos de dirección, de con anza o de manejo. b) (…)” c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo…” En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, con anza y manejo por estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal, podrán trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin que haya Jugar al pago o reconocimiento de compensatorios o de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las siguientes disposiciones: El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177, modi cado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, dis-

pone que los empleadores están obligados a dar descanso dominical remunerado y descanso remunerado en los días de esta de carácter civil o religioso. Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código dispone que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es legalmente obligatorio y remunerado”. Por su parte, en el artículo 179 del CST., modi cado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas”. A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se de ne que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario. Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del CST, subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”. Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del CST, subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”. Con respaldo en las normas citadas, esta o cina es del siguiente criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y festivos que se laboran:

Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Artículo 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio remunerado (Artículo 181 del CST.). Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Artículo 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio remunerado (Artículo 180 del CST), que no excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (Artículo 174, num.2 del CST). En conclusión, los trabajadores de con anza y manejo puede trabajar jornadas superiores o inferiores a la máxima legal, sin que tengan derecho al pago o reconocimiento de horas extras, pero si laboran en días de descanso como los domingos y festivos tienen derecho a recibir la remuneración de este trabajo con los recargos antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST. El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso istrativo. En segundo lugar, los trabajadores de dirección y con anza actúan como repre11 sentantes del patrono o empleador y, en tales condiciones, las acciones de estos

trabajadores frente a los demás empleados obligan al empleador o patrono, tal 12 como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo . Los trabajadores de dirección y con anza pueden pertenecer a un sindicato, pero no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos. El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los trabajadores de dirección y con anza no tenían fuero sindical, pero fue declarado inexequible 13 por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de 1993 . La calidad de trabajador de dirección y con anza debe ser expresamente contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese, lo que prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las funciones que se cumplen; lo que signi ca que la condición de ser empleado de dirección y con anza no necesariamente está dado por el contrato en sí, sino por las funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto que, así no gure en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el asignarle ese tipo de funciones. Fue su voluntad que el empleado le representara frente a los demás trabajadores y, en consecuencia, la realidad será distinta a lo convenido en el contrato y, de presentarse esta situación, lo que debe primar es la realidad de los hechos. 11 Representantes del patrono. Son representantes del patrono, como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o istración, tales como directores, gerentes, es, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono. b) Los intermediarios.

12 Artículo 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores: a) Los que desempeñan cargos de dirección, de con anza o de manejo; (…). 13 Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, con anza o manejo también pueden, según la legislación colombiana, ingresar a los sindicatos; mal haría la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les otorga, aduciendo para justi car tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en su texto vigente, expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Los representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar válidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de asociación sindical y se bene cian de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato. Se entiende como servicio doméstico el desarrollo de actividades propias del hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y planchado de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada con el hogar del empleador. Solo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios y se entiende que solo se puede prestar a personas naturales, puesto que el servicio está directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y solo las personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación. Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio doméstico tiene las mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que cualquier otro

contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico puede ser verbal o escrito, a término jo o a término inde nido. Es importante recordar que cuando en el contrato expresamente no se mani esta que se trata de un contrato a término jo, se entenderá inde nido. El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de trabajo de los trabajadores del servicio doméstico, pero la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, a rmó que la jornada no puede exceder de 10 horas diarias. Igualmente, tiene derecho a descansos dominicales y festivos, lo que permite concluir que, en términos generales, los trabajadores del servicio doméstico se les aplica la norma general sobre la jornada de trabajo. Salario en el servicio doméstico El salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al mínimo legal vigente. Puede ser pagado en dinero o una parte en dinero y otra en especie. En el caso en que se pague en especie, esta no puede ser superior al 30% del total del salario. A los trabajadores del servicio doméstico se les aplica los mismos procedimientos y principios aplicables a todo trabajador. En consecuencia, tiene derecho a descansos remunerados, a recargos nocturnos, dominicales y festivos. ¿Cómo manejar la alimentación en las empleadas del servicio doméstico? Al contratar a una empleada para el servicio doméstico se le suele suministrar la alimentación; ¿cómo se debe manejar en el contrato de trabajo esa alimentación suministrada? Algunas personas manejan la alimentación como un pago en especie y, por ser

salario en especie, se deben aplicar las reglas de este, que es no superar el 30% del valor del salario. Así, por ejemplo, si el salario es $800.000, el valor de la alimentación no puede ser superior a $240.000 quedando el pago en efectivo en $560.000. En estos casos, tanto el pago en efectivo, como el pago en especie forman parte de la base para el cálculo y pago de prestaciones sociales y seguridad social. Otras personas más generosas y con más capacidad de pago suministran la alimentación a la empleada adicional al salario acordado, lo que lo favorece, pero puede perjudicar al empleador, por cuanto en todo caso la alimentación será considerada un pago en especie, de manera que ese pago en especie deberá sumarse al pago en efectivo para efectos de pagar prestaciones sociales y seguridad social. Supongamos que se le paga a la empleada un sueldo de $800.000 mensuales y adicional a ello se le suministra la alimentación, o dicho de otra forma, el empleador no le cobra alimentación. Este “regalo” del empleador hará que se con gure un pago en especie que formará parte del salario y que hará parte de la base para calcular las prestaciones sociales, y si el empleador no lo hiciere, la empleada podría exigirlo judicialmente, de manera que el empleador terminará pagando prestaciones sociales sobre un monto muy superior a los $800.0000 de sueldo acordado. Este monto dependerá del valor que se le je a la alimentación que el empleador le suministró al trabajador. Así, un empleador que desprevenidamente y de buena fe creyó que el sueldo de $800.000 pagado a la empleada era el correcto, se encontrará con que debe pagar prestaciones sociales sobre $1.000.000 o más. Si el empleador está dispuesto a pagarle un salario completo a la empleada y suministrarle la alimentación gratuitamente, es decir, no descontársela de su sueldo y

no considerarla como pago en especie, se debe acordar o pactar en el contrato de trabajo que la alimentación no constituirá salario, lo que servirá a las dos partes, pues el trabajador recibirá un sueldo completo y el empleador no tendrá que pagar prestaciones sobre un concepto que le suministra sin costo. Auxilio de transporte en el servicio doméstico Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, los trabajadores del servicio doméstico tienen derecho al pago del auxilio de transporte, siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del empleador, que es su lugar de trabajo. Prestaciones sociales en el servicio doméstico El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, prima de servicios, dotación, licencia de maternidad, cesantías e intereses sobre cesantías, además de seguridad social. El trabajador del servicio doméstico hasta el 7 de julio de 2016 no tenía derecho a la prima de servicios, pero en esa fecha se pro rió la ley 1788 de 2016 que reconoce el derecho a la prima de servicios en los trabajadores del servicio doméstico. Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido el salario en especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C130 de mayo de 2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo. Este contemplaba que para el caso del servicio doméstico las cesantías se calculaban sin incorporar el salario en especie, por lo que, a partir de esa fecha, las cesantías a los trabajadores del servicio doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, es decir, incluido el salario pagado en especie. Prima de servicios en trabajadores del servicio doméstico

Por n el legislativo ha reconocido la prima de servicios a los trabajadores de servicio doméstico, lo cual ha hecho por medio de la ley 1788 del 7 de julio de 2016. Esta ley modi ca el artículo 306 del decreto ley 2363 del 5 de agosto de 1950 o Código Sustantivo del Trabajo, en donde se agrega el siguiente parágrafo: Parágrafo. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por días o trabajadores de ncas y en general, a los trabajadores contemplados en el Título 111 del presente Código o quienes cumplan con las condiciones de empleado dependiente. En adelante los trabajadores del servicio doméstico, ncas de recreo y, en general, todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios. Ya no hay excepciones. La prima de servicio en trabajadores de servicio doméstico tiene el mismo tratamiento que se da a los demás trabajadores, esto es, que por cada año de servicios se le debe pagar un mes de salario por concepto de prima, y se pagará en dos cuotas iguales, una a más tardar el 30 de junio y la otra dentro de los primeros 20 días del mes de diciembre. Aportes para scales en el servicio doméstico Sobre los aportes para scales la ley señala que toda empresa o unidad productiva que tenga más de un trabajador contratado debe hacer un aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de los llamados aportes para scales. Estos se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no es una empresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en la obligación de realizar aportes para scales por los trabajadores del servicio

doméstico que tenga a su cargo. Sin embargo, mediante decreto 0721 de abril 15 de 2013 el Gobierno Nacional dispuso que los trabajadores del servicio doméstico deben a liarse a las cajas de compensación familiar, como a continuación se expone. Trabajadores del servicio doméstico se deben a liar a cajas de compensación familiar El Gobierno Nacional expidió el decreto 0721 del 15 de abril de 2013 en el que obliga a que los trabajadores del servicio doméstico sean a liados a una caja de compensación familiar. Artículo 1. A liación de empleadores de servicio doméstico. Las personas naturales que ostenten la condición de empleadores de trabajadores del servicio doméstico deberán a liarse a una Caja de Compensación Familiar, de acuerdo con el procedimiento consagrado en el artículo 57 de la Ley 21 de 1982 , modi cado por el artículo 139 del Decreto Ley 019 de 2012. Artículo 2. A liación de trabajadores del servicio doméstico. Los trabajadores del servicio doméstico deberán ser a liados por la persona natural para quien prestan sus servicios, a la Caja de Compensación Familiar que esta seleccione y que opere en el departamento dentro del cual se presten los servicios. Artículo 3. A liación cuando existen varios empleadores. Cuando un trabajador del servicio doméstico preste sus servicios a varios empleadores, será a liado en la Caja de Compensación Familiar escogida por el primer empleador que realice la a liación, siempre y cuando sus servicios sean prestados en el mismo departamento. Cuando los servicios se presten en varios departamentos, aplicará el mismo principio, teniendo en cuenta la primera a liación en la Caja de Compensación

Familiar que opere en cada uno de los respectivos departamentos. Queda atrás la teoría de que como la familia no es una unidad productiva no está obligada a realizar aportes para scales, que entre otras cosas no desaparecieron del todo y en adelante se deben hacer aportes a las cajas de compensación familiar por los trabajadores del servicio doméstico que son un aporte para scal. Jornada de trabajo en el servicio doméstico La jornada de trabajo en el servicio doméstico no es la misma que la jornada laboral de los demás trabajadores, por ello, ha tenido que ser jada o limitada por vía jurisprudencial. La jornada laboral máxima contemplada por el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a los trabajadores del servicio doméstico por expresa disposición del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo. La ley excluyó el servicio doméstico de la jornada laboral máxima, pero no de nió cual sería entonces la jornada de trabajo para los trabajadores del servicio doméstico, lo que en su momento permitió al empleador exigir extensas jornadas a sus empleadas sin pago de horas extras y, sobre todo, sobreexigiéndolas físicamente. Por ello, la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1998 jó un límite a la jornada considerando que no puede exceder de 10 horas diarias: Solo en las anteriores condiciones la norma acusada puede ser exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada máxima jada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral.

Así las cosas, el reconocimiento de horas extras solo operaría a partir de las 10 horas de trabajo. Es importante precisar que esto aplica únicamente para los trabajadores que residen en la misma casa del empleador. Para los demás, como lo indica la Corte en la sentencia arriba referida, aplican las normas generales: En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico que no viven con el patrono en forma permanente, la Corte estima que para ellos rigen las normas ordinarias en materia de garantías salariales y prestaciones sociales. Signi ca esto que para los trabajadores del servicio doméstico que no viven en la casa del empleador, la jornada de trabajo máxima legal será de 8 horas diarias y su exceso serán horas extras. Por último, es importante recordar que, si bien la jornada máxima semanalmente considerada por el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo no le es aplicable al servicio doméstico que vive en el lugar de trabajo, no por ello la empleada del servicio doméstico debe trabajar de lunes a domingo. El domingo es un día de descanso obligatorio para todos los trabajadores y, de trabajarse en ese día, habrá que pagar los recargos a que haya lugar. Empleadas del servicio doméstico tienen derecho a descansar domingos y festivos Aunque es la ley es muy clara en manifestar que todo empleado debe descansar los domingos y los festivos, por alguna razón que desconocemos muchos empleadores que contratan empleadas del servicio doméstico consideran que ellas no tienen derecho a descansar ni los domingos ni los festivos, si acaso un domingo cada 15 días o cada mes. Constantemente nos enteramos de situaciones en las que una empleada del ser-

vicio doméstico se ve obligada a trabajar de lunes a domingo, desde que amanece hasta que oscurece y con disposición de las 24 horas del día para lo que su patrón necesite. No importa si la empleada debe levantare a las 2 de la mañana para cumplir una orden o un capricho de quien la ha contratado o de toda la familia del empleador que en ese momento esté en la casa. La gente olvida que los derechos laborales aplican para todos los empleados del servicio doméstico, no hay excepciones. Es posible en la jornada laboral de los empleados del servicio doméstico, pero en cuanto a trabajo dominical y festivo, es un derecho de todos. El artículo 172 de Código Sustantivo del Trabajo claramente señala el derecho al descanso el domingo y el 177 el derecho a descansar los días festivos, y si por alguna razón el trabajador debe laborar esos días, se le tiene que pagar un recargo por trabajo dominical o festivo como lo dispone el artículo 179 u otorgarle un descanso compensatorio como lo dispone el artículo 181 del mismo código. Hay que tener presente que la empleada de servicio doméstico no es una criada, ni estamos viviendo en el siglo XIX. Estamos en un tiempo donde los trabajadores han reivindicado sus derechos y su dignidad, porque de hecho la empleada de servicio doméstico tiene dignidad. Por tanto, se le debe tratar como cualquier ser humano, con respecto, con dignidad y con consideración y, sobre todo, reconociéndole todos los derechos que un empleado del servicio doméstico tiene. El hecho de tener su ciente dinero para pagar a quien haga los trabajos que nosotros consideramos desagradables no da el derecho a maltratar a los trabajadores. Se depende de ellos, puesto que si no hacen el trabajo, nadie más lo hará.

Usted puede tener los bolsillos llenos de plata, pero si no hay quien barra su casa, tendrá que hacerlo usted mismo o vivir en medio de la suciedad. Si usted está muy enfermo y no hay quién esté dispuesto a atender sus necesidades, tendrá que hacer sus necesidades en su ropa, aunque nade en el dinero. Es la realidad de la vida y por ello no debemos perder de vista que necesitamos de las demás personas y, en consecuencia, debemos tratar a las demás personas con consideración, muy especialmente si trabajan para nosotros. Contratar a una empleada del servicio doméstico que esté a liada al Sisbén implica que el empleador deba pagar licencias e incapacidades Quienes contratan empleadas del servicio doméstico suelen omitir la a liación a una EPS y pre eren que estén a liadas al Sisbén, e igual sucede con las empleadas del servicio doméstico que pre eren quedarse en el Sisbén argumentando y creyendo que si aceptan la a liación a una EPS pierden el cupo en el Sisbén (lo que no es cierto), algo que consideran no se justi ca pues consideran el trabajo como algo temporal. Aunque las dos partes estén de acuerdo en que la empleada se mantenga en el Sisbén, el riesgo lo corre el empleador, puesto que, en caso de enfermedad o cualquier otra contingencia que le ocurra a la empleada, este tendrá que responder por los bene cios que la EPS cubre y el Sisbén no. Entre los bene cios que se tienen en el régimen contributivo y que no se tienen en el régimen subsidiado, tenemos las licencias de maternidad y las incapacidades laborales. Quiere decir esto que, si la empleada del servicio doméstico se enferma y el mé-

dico le otorga una incapacidad, el empleador tendrá que pagar esa incapacidad. Igual sucede si la empleada del servicio doméstico queda embarazada, caso en el cual el empleador debe pagar la licencia de maternidad. Y si a ello se suma que la empleada tampoco se a lia a una ARL o a un fondo de pensión, el riesgo para el empleador se incrementa, puesto que tendrá que asumir con su patrimonio cualquier accidente laboral y, de ser el caso, una probable pensión de invalidez. Liquidación de una empleada de servicio doméstico que labora por días Cómo se liquida una empleada de servicio doméstico que labora por días es una pregunta que constantemente que recibimos en Gerencie.com y que tratamos de responder en estas líneas. Para desarrollar el ejercicio supondremos el caso de una empleada que labora un día a la semana y se le pagan $40.000 diarios. Número de días a liquidar Por cuestiones de practicidad asumiremos que se liquida el año completo, es decir, con base a 360 días, pero teniendo en cuenta los días efectivamente laborados, por cuanto solo se labora un día a la semana. De acuerdo con la ley, para efectos laborales, el mes se entiende de 30 días y el año de 360 días, en esas condiciones 360 días equivalen a 51.43 semanas, como se labora un día a la semana, los días a liquidar son precisamente 51.43. Conceptos por liquidar Cuando hablamos de liquidar un contrato de trabajo estamos suponiendo que la vinculación termina y, por consiguiente, el empleador debe liquidar todos los conceptos que adeuda al empleado. Para el servicio doméstico serán los siguientes: • Cesantías. • Intereses sobre las cesantías. • Vacaciones. • Prima de servicios.

Esto respecto a los conceptos que se le deben pagar directamente a la empleada, pero adicionalmente hay que liquidar el último mes de aportes a seguridad social, algo que se ha debido hacer mensualmente. Aquí solo nos ocuparemos de la liquidación como tal. Base salarial de liquidación Para efecto de la liquidación debemos determinar el salario mensual que devenga la empleada del servicio doméstico, lo que haremos de la siguiente forma: • Valor del día: 40.000 • Número de días laborados al mes: 4.29 • Salario mensual: 171.600 (4.29 × 40.000) Pero además debemos incluir el auxilio de transporte, por cuanto se trata de una empleada que se desplaza un día a la semana a laborar. Entonces determinamos cuánto le corresponde proporcionalmente de auxilio de transporte mensual: • Auxilio de transporte 2018: 88.211 • Auxilio de transporte diario: 2.940 • Días laborados al mes: 4.29 • Total auxilio de transporte mensual: 12.614 • Base total de liquidación mensual: 184.214 (salario más auxilio de transporte). Liquidación de nitiva Tomamos el salario mensual efectivamente percibido por la empleada y multiplicarlo por 360 y luego dividir por 360. En cada uno de los casos las fórmulas que se deben aplicar serán las siguientes: Cesantías: (184.214 × 360)/360 = 184.214 (Como es un año de trabajo, le corresponde exactamente el salario mensual completo) Intereses sobre las cesantías: (184.214 x360 × 0.12)/360 = 22.106 Prima de servicios: (184.214 × 360)/360 = 184.214 (Igual que las cesantías) Vacaciones: (171.600*360)/720 = 85.800 (Exactamente el valor del salario de medio mes o 15 días)

Gran total: 475.534 Recordemos que para calcular las vacaciones no se tiene en cuenta el auxilio de transporte y, por ello, la diferencia de bases utilizadas. De otra parte, cuando hay salario en especie este se suma al salario en dinero para liquidar cada uno de los conceptos. Recuerde que, como lo señalamos anteriormente, existe un criterio según el cual para determinar el número de semanas que tiene el mes se dividen las 52 semanas que tiene el año y se divide entre los 12 meses del año. Esto arroja un resultado de 4.33, que es mucho más preciso que 4.29, de tal manera que corresponde al lector decidir cuál aplicar. Los contratos de trabajo con profesores o docentes de establecimientos de enseñanza particular o establecimientos privados de educación tienen una regulación especial contenida en los artículos 101 y 102 del Código Sustantivo del Trabajo. Los aspectos que diferencian a los contratos de trabajo con profesores o docentes de establecimientos privados de educación son tres: duración del contrato, vacaciones y cesantías. Duración del contrato de trabajo en los docentes del sector privado El artículo 101 de Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de trabajo con profesores del sector privado se entiende celebrado por el año escolar, salvo que las partes pacten un periodo diferente que puede ser mayor o menor al año escolar. Es decir, las partes pueden rmar un contrato de trabajo a término inde nido o un contrato de trabajo a término jo y, en tal caso, como hay un acuerdo conven-

cional no aplica lo dispuesto por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 101 se aplica solo si las partes no han acordado la duración del contrato, tal como lo señala la Corte constitucional en la sentencia C-483 de 1995: El artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo consagra una norma supletiva del acuerdo entre los contratantes en una relación laboral docente, ya que únicamente ante el silencio de las partes en el convenio el legislador concluye que el contrato de trabajo ha sido celebrado por término equivalente al del año escolar. El mutuo consentimiento del establecimiento educativo por una parte y del profesor por la otra tiene la virtualidad de regir en ese aspecto las relaciones propias del vínculo laboral que se contrae, ya que las dos partes están disponiendo de aquello que a ambas interesa. A falta de estipulación en contrario, rige la norma subsidiaria. Esta ha sido establecida por el legislador con el objeto de otorgar seguridad jurídica a la relación contractual, previendo la solución de eventuales controversias, dada la circunstancia de un contrato en el cual el término de duración no haya sido previsto de manera expresa. De manera que, si no se acordó la duración del contrato, esta será el año escolar que, por lo general, son 10 meses. Lo que se entiende por año escolar para efectos del contrato de trabajo con profesores o docentes La duración del contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza tiene una regulación especial en el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, permitiendo que esta sea igual al año escolar. El año escolar es inferior al año calendario, pues las clases se inician a nales de

enero hasta nales de noviembre o primeros días de diciembre. Por ello, durante más de un mes los establecimientos de enseñanza no requieren de los servicios del docente, lo que llevó al legislador a reconocer esa realidad. Pero sucede que no todas las instituciones de educación tienen un periodo académico de un año, sino que también tienen periodos académicos de un semestre, como las universidades y algunos institutos técnicos y, en tal caso, el contrato se entiende realizado por el semestre respectivo. Así lo reiteró la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 43764 del 24 de agosto de 2016 con ponencia del magistrado Jorge Luis Quiroz: Además, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 38182, que reiteró la identi cada con el radicado No. 15623, indicó, que por año escolar debía también comprender el semestre universitario. Así se dijo: Según el precitado artículo 101, la regla es la de que tales contratos se entienden celebrados por el año escolar ante el silencio de las partes contratantes sobre el término de duración de la relación. Ahora bien, por año escolar esta Sala, de antaño, ha entendido el “equivalente al periodo académico, de modo que no necesariamente se re ere a un año sino que puede comprender por ejemplo el semestre universitario”. (Rad. 15623 de 2001) En consecuencia, si las partes guardan silencio respecto a la duración del contrato, este se entiende realizado por el año escolar, que puede ser anual o semestral. Por supuesto que nada impide que las partes rmen un contrato de trabajo a término jo de uno, dos o tres años, o un contrato a término inde nido, pero de no hacerse ninguna mención al respecto, aplica la presunción contenida en el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo. Vacaciones y cesantías en los profesores del sector privado

Dice el artículo 102 del Código Sustantivo del Trabajo respecto a las vacaciones y cesantías: 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y cesantía, se entiende que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año del calendario. 2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquéllas excedan de quince (15) días. Este tratamiento especial implica que así el docente labore 10 meses al año, las vacaciones y las cesantías se liquidan como si hubiera laborado el año completo (12 meses). Si el docente no laboró todo el año escolar porque ingresó ya iniciadas las clases, por ejemplo, se determina la proporcionalidad en función del año completo. En el caso de la prima de servicios se aplica la regla general, de manera que si apenas laboró 10 meses, esta se determina sobre los 10 meses efectivamente laborados, pues el tratamiento diferenciado contenido en el artículo 102 del Código Laboral no cobija la prima de servicios. Vacaciones y cesantías cuando el año escolar es de un semestre académico La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que el año escolar aplica también cuando se trata de semestres académicos como en las universidades, de manera que el contrato puede tener una duración de un semestre, que en realidad son apenas 5 meses. En tal caso, ¿qué sucede con las vacaciones y las cesantías? Si se acepta que el año escolar puede ser de un semestre y, por tanto, el contrato de trabajo también, surgen algunas dudas: • ¿En tal caso las vacaciones y cesantías se liquidan como si fuera un año completo?

• ¿Y si se acepta tal teoría, en caso de que el docente labore los dos semestres del miso año se liquidan las cesantías y las vacaciones dobles? No conocemos doctrina ni jurisprudencia que aborde ese tema, pero por justicia lo correcto sería que, si se acepta el semestre como año escolar, entonces lo dispuesto en el artículo 102 del Código Laboral no se debería interpretar de forma literal, sino que se debería determinar la proporción respectiva. Así, si el semestre es de 5 meses, las vacaciones y las cesantías se calcularían como si se hubiera trabajado medio año (6 meses). Renovación del contrato de trabajo a docentes del sector privado ¿Se debe renovar un contrato con docentes de establecimientos de educación particular? ¿Se debe dar un preaviso para la terminación o la no renovación de estos contratos? La respuesta es no, por cuanto estos contratos tienen una regulación especí ca (artículo 102), en tanto que el preaviso y la renovación automática del contrato a término jo están regulados en otra norma (artículo 46 del Código Laboral). La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 12919 del 15 de marzo del 2000 con ponencia del magistrado Fernando Vásquez B otero dijo al respecto: En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período jo y el contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que lo regula, especi cidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier actividad lícita, en este el objeto

es esencial para la estructuración del tipo contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, es destacable cómo es de la esencia del contrato laboral a término jo que el acuerdo de voluntades de sus sujetos quede plasmada por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de educación no se exige formalidad semejante. También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral a término jo es menester avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de educación, dicha exigencia no existe. Así las cosas, el empleador no tienen la obligación de “preavisar” al docente respecto a la terminación del contrato o su decisión de no renovarlo. Esto parece lógico, puesto que si el contrato termina por ejemplo el 30 de noviembre y el establecimiento cierra y abre 2 meses después, durante ese lapso el docente no labora y, al haber terminado el contrato el 30 de noviembre, por los meses siguientes no existe ni puede existir ningún vínculo jurídico. Por ende, no puede existir continuación entre un contrato y otro haciéndose inaplicable el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. En nuestro criterio, esto aplica siempre y cuando el contrato se gobierne por el artículo 101 del Código Laboral, puesto que, si las partes han rmado un contrato a término jo por tres años, por ejemplo, o un contrato inde nido, el asunto escapa de las consideraciones del artículo 101. Pues, como bien lo dijo la Corte Constitucional, el artículo 101 es una norma supletiva que aplica de forma subsi-

diaria ante la ausencia de una acuerdo convencional entre las partes. Forma en que se debe celebrar el contrato de trabajo con docentes del sector privado Si bien este tipo de contrato es jo en cuanto tiene una duración igual al periodo escolar, al no aplicársele las reglas del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, este puede ser verbal o escrito. El artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo contiene una especie de presunción legal cuando dice que este contrato se entiende celebrado, por lo que no hace falta que se acuerde nada, pues la ley lo presupone. Con esto se hace innecesario cualquier pacto al respecto, a no ser que las partes quieran acordar algo distinto a lo presupuestado por la ley y, a decir verdad, para el empleador eventualmente puede ser mejor atenerse a lo que la ley dispone. ¿Se puede contratar a un profesor por hora cátedra mediante un contrato de servicios? Algunos establecimientos de educación privada suelen contratar a los docentes por hora cátedra y lo hacen utilizando el contrato de servicios en lugar de un contrato laboral. ¿Es legal esa práctica? En algunos casos puede que no sea ilegal dicha práctica, pero es riesgosa para el empleador puesto que este tipo de relación es eminentemente laboral como bien lo expresa la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, MP Jorge Mauricio Burgos Ruiz: De acuerdo con lo anterior, es de la esencia de la contratación de los servicios de enseñanza de docentes hora cátedra que su trabajo sea subordinado, por lo que mal se podía invocar tal modalidad de jornada para negar la naturaleza laboral de este vínculo como lo hace el demandado, máxime que, para la época de contrata-

ción de la actora, ya la Corte Constitucional se había pronunciado sobre el tema. A más de la anterior fundamentación, según el artículo 23 del CST, la existencia del contrato de trabajo no depende de la modalidad o duración de la jornada laboral pactada. De acuerdo con esta disposición, para que haya contrato de trabajo, se requiere que concurran la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución del servicio; una vez se dan estos tres elementos, existe el contrato de trabajo, independientemente de la denominación o de otras modalidades o condiciones que se le agreguen, lo que signi ca que la modalidad de la jornada de trabajo, si es por hora cátedra o jornada completa, en nada afecta la naturaleza de la relación laboral. En la cali cación del contrato de trabajo cobra relevancia la subordinación y en este tipo de actividad (docencia) la subordinación es evidente y permanente toda vez que el profesor debe cumplir un estricto horario y debe seguir las órdenes de sus superiores como puede ser el rector o el coordinador académico. Por ello, resultará difícil demostrar que no se dan los tres elementos que conllevan a la existencia de una relación laboral. Los pequeños comerciantes por su escasa capacidad económica y operativa suelen contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos los derechos y obligaciones en este tipo de contratación. Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo completo, excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser a término jo o inde nido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas y reglamentaciones propias de un contrato de trabajo.

Los trabajadores conservan los mismos derechos y los empleadores las mismas obligaciones. El salario se puede pactar de acuerdo con su jornada. Es decir, si se trabaja medio tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo, puesto que este aplica para la jornada completa y, al trabajarse medio tiempo, se tendrá derecho a la mitad. Las prestaciones sociales y los aportes para scales se pagan con base al salario devengado que, en este caso, perfectamente puede ser inferior al mínimo. Respecto al trabajo suplementario, será todo aquel que se realice por fuera de la jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por ejemplo, de 8 de la mañana a las 12 del mediodía, y el trabajador debe volver a trabajar por la tarde, esas horas serán extras, puesto que se ha superado la jornada laboral ordinaria pactada por las partes en el contrato. El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo tiene que ver con la seguridad social, ya que el salario base para la liquidación tanto en salud como en pensión no puede ser inferior al salario mínimo. En consecuencia, en los trabajos de medio tiempo donde el salario es la mitad del mínimo, tanto la empresa como el empleado deberán completar el aporte correspondiente. Es claro, entonces, que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza del contrato, las obligaciones o los derechos de las partes. Uno de los temas más polémicos y a la vez más desconocidos es la posibilidad o no de rmar un contrato de trabajo con un pensionado, situación muy regular en algunas empresas y sobre lo cual hay poca documentación. Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en concepto 170021 de 2007:

Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una norma que regule o que prohíba a los pensionados reintegrarse al servicio de una entidad particular o estatal. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos: ".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones. Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación. Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una

relación laboral con tal pensionado. En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones: De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar a liada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la losofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén a liados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación. No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que signi ca la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión, Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo v para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país. De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generarla la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por de nición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modi catorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el

haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria." Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta o cina los acoge en su integridad, lo que nos lleva a concluir que quien se haya pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de prestación de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud, aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la Empresa Promotora de Salud que haya elegido. Según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y del Consejo de Estado, no es viable rmar un contrato de trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad de a liarse nuevamente a pensión. El mismo Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) deja abierta la posibilidad de que los pensionados puedan ser vinculados mediante contrato de servicios. Esto no deja de ser una contradicción, puesto que se está avalando que una relación que por su propia naturaleza y características es laboral sea tratada como un contrato de servicios, lo cual todos sabemos que no es correcto. No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la imposibilidad de rmar un contrato de trabajo, se puede rmar un contrato de servicios, sin riesgos de que posteriormente se demande el reconocimiento de un contrato de trabajo, puesto que este no podrá existir con pensionados. Por ello, no hay ningún pro-

blema en rmar un contrato de servicios con un pensionado. El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) deja en claro que, de rmarse un contrato de servicios con un pensionado, este deberá hacer los respectivos aportes a salud, mas no a pensión, obviamente. Al tratarse de un contrato de servicios, no habrá lugar al pago de prestaciones sociales ni de aportes para scales, de suerte que la empresa saldrá bene ciada con esta inverosímil opinión de quienes tienen la última palabra. Las condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser revisadas en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo: Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor. [Negrilla del autor]. El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones o para desmejorarlas, como, por ejemplo, para aumentar o disminuir el sueldo o la jornada laboral. Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador no hay ningún problema en que las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata de desmejorar las condiciones del trabajador, sí que se debe observar plenamente lo dispuesto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo. Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sus trabajadores con el único objetivo de disminuir costos, práctica que puede ser riesgosa en la medida en que no exista una causa justi cada y contemplada por la ley que

permita revisar el contrato de trabajo para desmejorar las condiciones laborales de sus empleados. Un contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que contempla el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo: El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. 2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando este sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo. 3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores. 4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. 5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por (treinta (30) días) después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a itirlo tan pronto como este gestione su reincorporación. 6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no justi que la extinción del contrato. 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley. El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales expresamente señaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el contrato por situaciones como la incapacidad sufrida por el trabajador o por la licencia de maternidad.

Efectos de la suspensión del contrato de trabajo Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato dice el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo: Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones. Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato de trabajo solo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un salario al trabajador, pero no la obligación de pagar la seguridad social (salud y pensión). Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del decreto reglamentario 806 de 1998 establece que en los casos de suspensión del contrato no habrá lugar al pago de aportes por parte del a liado, pero sí lo correspondiente al empleador. Para ello, este deberá realizar el respectivo aporte con base al último salario reportado antes de la suspensión del contrato. En cuanto a los aportes para scales, cuando haya lugar a su pago se debe tener en cuenta que estos se pagan con base en la nómina mensual de la empresa y, al estar suspendido el contrato de trabajo no se pagan salarios. Entonces se debe interpretar que no existe la obligación de realizar aportes para scales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puesto que no habrá base para su cálculo.

La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del mismo, en que la terminación signi ca el rompimiento total y de nitivo de toda relación jurídica entre las partes, en tanto que la suspensión solo consiste en una pausa temporal en las obligaciones de las partes, pero el vínculo jurídico permanece intacto. Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de trabajo solo son aquellos taxativamente señalados en la ley y, considerando que la legislación laboral ofrece una protección especial de los derechos del trabajador, en el caso de la suspensión del contrato de trabajo no se puede afectar a un trabajador más de lo que expresamente permite la ley. Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo permite que el empleador pueda descontar el tiempo de suspensión, para efecto de las vacaciones y de las cesantías. Suspensión del contrato de trabajo como sanción Dentro de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a un trabajador, además de las amonestaciones y multas, está la suspensión del contrato de trabajo. La suspensión del contrato de trabajo como sanción disciplinaria por faltas que cometa el trabajador debe corresponder al tipo o gravedad de la falta (principio de proporcionalidad) y está limitada en su duración por la ley. El artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo establece el límite de la suspensión del contrato de trabajo en 8 días por primera vez y en 2 meses cuando hay reincidencia: Cuando la sanción consista en suspensión del trabajo, esta no puede exceder de ocho (8) días por la primera vez, ni de dos (2) meses en caso de reincidencia de cualquier grado.

Signi ca esto que la suspensión en los casos de las faltas más graves no puede ser superior a 8 días en la primera vez, si reincide una segunda, tercera o enésima vez, como máximo se podrá suspender al trabajador por dos meses. Por supuesto, si la falta cometida constituye una justa causa para que el trabajador sea despedido, la empresa no necesita suspender al trabajador por unos días, sino que directamente puede despedirlo previo traslado de cargos. Por ende, la suspensión aplica para las faltas que no alcanzan a constituirse en justa causa para el despido justi cado cuando estas han dado lugar a suspensiones reiterativas. Resulta pertinente aclarar que, si bien hay faltas que por sí solas (individualmente consideradas) no ameritan un despido justi cado sino una suspensión, la continua reincidencia en la misma sí puede dar lugar a la terminación del contrato por justa causa. Por ello, si después de varias suspensiones no se puede imponer una suspensión por más de 2 meses, sí es posible despedir al trabajador por justa causa con base a lo dispuesto por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en sus numerales 6 y 10, entre otros soportes normativos. Recordemos que antes de sancionar al trabajador, este debe ser oído para que presente sus descargos y, si perteneciera a un sindicato, debe estar acompañado por dos representantes del sindicato. Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del Ministerio del Trabajo deja sin efecto la suspensión del contrato de trabajo El artículo 466 del Código Sustantivo del Trabajo y el mismo artículo 51 en su numeral 3 señalan que la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa hasta por 120 días suspende el contrato de trabajo, pero ello solo es posible

si se cuenta con la autorización del Ministerio del Trabajo. El numeral 5 del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modi cado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990, dispone que: No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo. De tal manera que, sucedido ese hecho, el empleador deberá pagar a sus trabajadores el sueldo normal como si hubieran trabajado. Ya que a eso es a lo que se reere el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo cuando obliga al empleador a pagar el salario aun cuando el trabajador no haya prestado sus servicios, lo cual ha de suceder por disposición o culpa del empleador. Recordemos que la suspensión del contrato de trabajo tiene los efectos señalados por el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, además de mantener la obligación del empleador de seguir realizando los aportes a seguridad social, esto es: salud y pensión, más no riesgos laborales, pues al no haber trabajo no hay riesgo que asegurar. Por último, hay que manifestar que el cierre intempestivo de la empresa no es posible, por cuanto la autorización del Ministerio del Trabajo se puede tomar hasta dos meses según lo establece el parágrafo único del artículo 466 de del Código Sustantivo del Trabajo. Por ello, la empresa deberá presentar la solicitud de autorización con la su ciente antelación para no tener que pagar salarios por un tiempo no trabajado. La gura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es contem-

plada por el Código Laboral. La continuidad laboral es una gura que rige para los empleados públicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978, en su artículo 10: Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se re ere el artículo 2° de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad. Es tan cierto que el Código Laboral no dice nada de la continuidad laboral, que se ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona: Artículo 273. Noción de continuidad. La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se re ere al contrato de trabajo si no a la actividad o profesión de que se trate. Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo en ninguna parte menciona nada sobre la continuidad laboral. Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas situaciones el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad laboral, cuando se prueba que en la realidad ha existido una única relación jurídica, a pesar de que se hayan rmado varios contratos. ¿Qué signi ca entonces la continuidad laboral? La continuidad laboral hace referencia a que, en el caso de que se rmen varios contratos de trabajo sucesivos, se entenderá que ha existido una sola relación o vinculación jurídica. Esta será la que se tenga en cuenta para los efectos pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por despido injusti cado. Esta situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la costumbre

de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15 días rmarle un nuevo contrato, con el objetivo de que no exista continuidad laboral. No sobra repetir que el Código Sustantivo del Trabajo nada habla de la continuidad laboral y, por consiguiente, nada habla de los días que deben transcurrir para rmar un nuevo contrato de trabajo, por lo que los 15 días se han convertido en un mandato de la costumbre. Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único. “Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un solo día, por lo cual la relación laboral no se interrumpió”. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente un contrato distinto, para que pueda itirse que dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias. (CSJ, Cas. laboral, Sent. Jul. 19/77, Rati cada en las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de 2008 del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)]. De esta jurisprudencia se desprende que, si se rman dos contratos sucesivos, los dos contratos tienen el mismo objeto y en esencia son de la misma naturaleza, se considera que existe continuidad laboral.

Se interpreta también de esta jurisprudencia que, si se rman dos contratos sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos independientes y, por consiguiente, no tiene objeto esperar un día o quince para rmar el nuevo contrato. En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa debe garantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo 57 contempla de forma más especí ca las obligaciones del empleador para con sus trabajadores: Obligaciones especiales del patrono. Son obligaciones especiales del patrono: 1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores. 2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud. 3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de accidente o de enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según reglamentación de las autoridades sanitarias. 4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos. 5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos. 6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos o ciales transitorios de forzosa aceptación; en caso

de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al patrono o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del patrono. 7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certi cación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certi cación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, di culta o dilata el examen, cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente. 8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador pre ere radicarse en otro lugar el patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los

gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren. 9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respecto a las leyes. 10. [Adicionado ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de a nidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia. 11. Conceder en forma oportuna a la trabajadora en estado de embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera obligatoria una (1) semana antes o dos. (2) semanas antes de la fecha probable del parto, según decisión de la futura madre conforme al certi cado médico a que se re ere el numeral 3 del citado artículo 236. De las obligaciones contempladas por el artículo 57 es importante resaltar algunas: licencia por calamidad doméstica, certi cado laboral y pago de los viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio. Licencias por calamidad doméstica Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica, la empresa tiene la obligación de otorgarle una licencia para que el trabajador pueda apersonarse de

la situación que lo afecta. El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece que es obligación del empleador conceder las licencias necesarias a los empleados en caso de calamidad doméstica debidamente comprobada. Se entiende por calamidad doméstica las tragedias familiares que requieren de la presencia del trabajador, como la muerte o una enfermedad grave de un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc. La ley laboral, así como no especi ca de forma su ciente lo que es una calamidad doméstica, tampoco especí ca a cuántos días de licencia tiene derecho un trabajador que se acoge a la gura de la calamidad doméstica. Por ello, corresponderá al empleador jar el número de días basado en cada situación particular y con un sentido justo y razonable según las circunstancias del hecho. Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento de trabajo las condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad doméstica, lo que quiere decir que es el reglamento de trabajo el que establece los días de licencia según el tipo de calamidad. Por consiguiente, es posible que cada empresa tenga un tratamiento diferente, siempre que esté enmarcado dentro de la ley, la racionalidad y la lógica. El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo obliga al empleador a otorgar una licencia por calamidad doméstica grave sufrida por el trabajador, pero dicha licencia no se podrá descontar del sueldo del trabajador. El numeral 6 de artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo permitía que los días de licencia por calamidad doméstica fueran descontados del sueldo del trabajador o que el trabajador los debería compensar con trabajo en días no laborables

o fuera de su jornada ordinaria, pero dicha norma fue declarada inexequible en sentencia C-930 de 2009. En esta sentencia, uno de los razonamientos relativos a la calamidad doméstica expone que: En el caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada, median también claras razones de solidaridad que implican que el empleador esté obligado a responder de forma humanitaria “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo no de ne qué es la calamidad doméstica, pero para efectos de las licencias a que alude la norma acusada, ha de ser entendida como todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia signi cativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional

para suspender el contrato de trabajo. Al declararse inexequible dicha norma, no se puede descontar al trabajador los días de licencia ni se le puede obligar a “reponer” eso días concedidos. Recordemos que de la licencia por calamidad doméstica, que trata el numeral del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, se excluye la licencia por luto, puesto que ella tiene una regulación especial. Por último, la licencia por calamidad doméstica debe ser debidamente comprobada y debe enmarcarse en el concepto “grave”, pues así lo contempla textualmente la ley. Licencia por luto La licencia por luto es un bene cio laboral introducido por el artículo primero de la ley 1258 de 2009, este consiste en otorgar 5 días hábiles al trabajador en caso de muerte de su cónyuge o compañero permanente o de un familiar que se encuentre hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de a nidad y primero civil. Más exactamente dice la norma en mención: Artículo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: 10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de a nidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la licencia remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en relación con el empleado: • Esposo/a. • Hijo/a. • Padre/Madre. • Abuelo/a. • Nieto/a. • Suegro/a. • Hijo/a del cónyuge. • Hijo/a adoptivo. • Padre/madre adoptivo. • Hermano/hermana. Naturalmente, tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de parentesco deben ser demostrados por el trabajador, aun cuando sea posterior al hecho. La licencia remunerada por luto fue creada por el artículo 1 de la ley 1280 de 2009, ley que modi có o, mejor, adicionó el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo que contiene las obligaciones especiales del empleador para con el trabajador. Se entiende que las obligaciones contenidas en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo están a cargo del empleador, luego le corresponde a este asumir los costos correspondientes a cada una de las obligaciones allí contenidos. Veamos lo que dijo la norma arriba referida: 10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de a nidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia. Obsérvese que es una licencia remunerada que le corresponde pagar al empleador y esta obligación no ha sido trasladada a la EPS por la ley, de modo que será a la empresa quien le corresponde remunerarla. Lo que le corresponde a la EPS, como bien lo establece el parágrafo único, es la prestación de asesoría o apoyo sicológico al trabajador en el caso que el trabajador lo solicite. Certi cación laboral El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla la obligación del empleador de expedir una certi cación al trabajador, en la cual conste el tiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el salario devengado. De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir una carta de recomendación, pues su única obligación legal es la de certi car el trabajo desempeñado, su duración y su salario. Pero, la ley no lo obliga a que expida una recomendación, lo cual queda al libre albedrío del empresario. Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certi cado y recomendación. Certi cado es una a rmación en la que quien lo expide da fe de la ocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una labor durante un tiempo determinado, con una remuneración determinada. La recomendación, en cambio, es una carta donde se exponen y resaltan las habilidades, aptitudes y capacidades de un trabajador para desempeñar determinada labor.

Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo habla de certi car el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas no se re ere a la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere decir que es obligatorio certi car que x o y trabajador se desempeñó como almacenista, pero no es obligación del empleador referir o certi car su nivel de desempeño como almacenista. No es obligación incluir en el certi cado que se trata de un excelente trabajador, pero se puede incluir si así decide el empleador. Lo que el empleador no puede hacer en ninguna circunstancia es incluir en el certi cado observaciones negativas que afecten la imagen el trabajador. Puede incluir observaciones positivas, pero nunca negativas. Depende de la voluntad del empleador incluir o no en la certi cación el buen comportamiento y desempeño del trabajador o, en su defecto, adicional a la certi cación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño de un empleado en determinado trabajo. Adicionalmente, el empleado podrá también solicitar a la empresa las certi caciones sobre el estado de los aportes a seguridad social, prestaciones sociales e incluso a para scales, puesto que son derechos del trabajador. Si este lo requiere, la empresa tendrá la obligación de hacer constar que efectivamente ha cumplido con su obligación legal. El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha contraído obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una prueba de que no adeuda nada a la empresa. Aunque, se supone que la empresa tendrá que ex-

pedirle el soporte adecuado cada vez que el trabajador cumpla con alguna obligación pecuniaria adquirida, lo que haría innecesaria la expedición de tal paz y salvo, pero en todo caso es viable que el trabajador realice tal solicitud. El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la empresa como la hoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos o no. Dependerá ya de la política interna de cada empresa si devuelve o no ese tipo de documentos o expide una copia de ellos. Hay que tener en cuenta que la empresa requiere de ciertos documentos para sus archivos de modo que no podrá devolverlos todos. La certi cación laboral que debe expedir el empleador no tiene nada que ver con la carta de recomendación que el empleador puede expedir a favor del trabajador. La certi cación laboral tiene su origen en una obligación legal, más exactamente en el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto la carta de recomendación nace de la voluntad del empleador de extenderla. Igualmente son distintos los contenidos de una y otra. El contenido de la certi cación laboral se limita a cuatro aspectos: 1. Que laboró en la empresa. 2. El tiempo que laboró. 3. El cargo que ocupó. 4. El sal ario que devengó. El empleador no tiene que incluir nada más en dicha certi cación. La carta de recomendación, en cambio, puede incluir otros aspectos objetivos y subjetivos como el comportamiento del trabajador, su desempeño, sus competencias, honestidad, etc., aspectos que no es obligatorio incluir en la certi cación laboral y, de hecho, no deben incluirse. Si el empleador quiere resaltar el bueno desempeño del trabajador y quiere hacer presente su gratitud con este, puede expedir tanto la certi cación laboral como la carta de recomendación, cada uno con el contenido que corresponde, ni más ni

menos. Tenemos entonces que la certi cación laboral es de obligatoria expedición, en tanto la carta de recomendación es voluntaria. Por último, enfatizar en que el empleador no puede incluir la razón de la terminación del contrato en la certi cación laboral y menos si la terminación se ha producido por una justa causa, pues en la certi cación laboral no se puede incluir nada que afecte al trabajador. El empleador debe limitarse a plasmar los 4 elementos que ya mencionamos, que son los que contempla la norma. Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio Dado el caso de que para poder desarrollar sus actividades, el trabajador debió trasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para que el trabajador pueda regresar a su lugar de origen. Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su familia. Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado por la empresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del trabajador. Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben viajar constantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa. Programas de recreación en empresas con más de 50 trabajadores El artículo 21 de la ley 50 de 1991 estableció que toda empresa que tenga más de 50 trabajadores que laboren 48 horas a la semana debe dedicar dos horas a realizar actividades de recreación. Dice el artículo 21 referido: Dedicación exclusiva en determinadas actividades. En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, estos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del em-

pleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación. Las dos horas de esparcimiento deben ser dentro de la jornada laboral y no pueden ser descontadas al trabajador. Esta norma está reglamentada por el decreto 1072 de 2015 en sus artículos 2.2.1.2.3.1 y siguientes. El reglamento establece que es obligatorio para los trabajadores asistir a las actividades que organice la empresa en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 21 de la ley 50 de 1991. Son muchas las empresas grandes con más de 50 trabajadores que incumplen con esta obligación y, si se observa la razón de ello, en buena parte de los casos se debe a que por la redacción de la norma, interpretan que esta obligación solo aplica si además de tener más de 50 trabajadores, estos laboran las 48 horas a la semana. Hay empresas que solo laboran 44, 45 o 46 horas, puesto que trabajan los sábados únicamente hasta el mediodía, hasta la una de la tarde o máximo hasta las dos de la tarde. Por ello algunos empleadores concluyen que en lugar de dedicar esfuerzos y recursos en cumplir con esta ley, lo mejor es dejar que sus empleados se vayan a descansar antes de completar la jornada máxima legal semanal (48 horas). Facultad del empleador para trasladar al empleado Uno de los temas más controversiales y quizás con ictivos por los efectos que puede tener es el traslado del empleado a un lugar geográ co distinto. El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográ co de trabajo del empleado, es decir, puede trasladarlo a otra ciudad. Sin embargo, esa facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa. El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en función

de las necesidades operativas de la empresa se conoce como ius variandi. Este permite al empleador modi car unilateralmente algunas condiciones del contrato de trabajo, sin embargo, no pueden desmejorar la condición general actual del trabajador. Entre las condiciones que el empleador puede cambiar está el lugar de trabajo, por consiguiente, el empleador tiene la facultad de trasladar a un empleado si las necesidades de la empresa así lo exigen. Aunque se insiste, la decisión de la empresa no debe ser caprichosa y debe ser justi cada. Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: La gura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad. Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido re exionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográ ca), en el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o istrativas que lo hagan ineludible o al menos justi cable. Sentencia de julio 26 de 1999, expediente 10969.

En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre que tenga razones justi cadas para ello y siempre que no desmejore las condiciones del trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo del traslado del trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa debe considerar ese aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su ingreso real por cuenta del traslado. Esto entre otros aspectos, según las circunstancias particulares de cada trabajador o empresa. Para evitar problemas por el traslado de un trabajador es recomendable que la empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al momento de vincular a sus trabajadores. De manera que estos, de antemano, tengan claro que existe la posibilidad de ser trasladados. En consecuencia, podrán tomar decisiones personales y familiares acordes con esa realidad que le eviten traumas en caso de ser trasladados. No obstante, aun cuando se haya pactado en el contrato de trabajo la posibilidad de traslado, la empresa no puede afectar las condiciones del trabajador y debe justi car su traslado, puesto que caprichosamente no se puede afectar la estabilidad personal y familiar de un trabajador. ¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles médicos? Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas. La cuestión es: ¿está obligado el empleador a conceder este tipo de permisos? La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los primeros

auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los permisos para citas médicas. Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo. El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo 49 de nuestra Constitución Política. Esta garantiza el a la salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el a la salud un principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones que le permitan acceder al servicio de salud. Una forma de hacerlo es precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los tratamientos respectivos. No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y circunstancias en que otorgará dichos permisos y decidirá si dichos permisos son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que dentro de la autonomía que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda al médico, sino que se limita a jar las condiciones en que se le concederá el permiso al trabajador. Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará dichos permisos, siempre dentro del marco legal que con ere el reglamento de trabajo donde debe estar regulado este aspecto. Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar. Estos empleados aunque

pueden solicitar las citas para horas no laborables, no lo hacen bajo el supuesto que la empresa obligatoriamente debe darles permiso, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores. Así como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones más importantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara las prohibiciones. Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer. Al respecto dice el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo: Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos: 1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes: a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113, 150, 151, 152 y 400. b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice. c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001. 2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca el patrono. 3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como grati cación para que se le ita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se re era a las condiciones de este. 4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su

derecho de asociación. 5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, o di cultarles o impedirles el ejercicio del derecho del sufragio. 6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del trabajo. 7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios. 8. Emplear en las certi caciones de que trata el ordinal 7 del artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de “lista negra”, cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio. 9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad. Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas. Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del trabajador los dineros que este ha perdido o el valor de las herramientas dañadas por el trabajador. La ley es clara en a rmar que la empresa no puede descontar nada al trabajador sin la previa autorización de este o por orden judicial. Es costumbre de algunas empresas realizar proselitismo político dentro de las instalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley. Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa, algo que también está prohibido. Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las certi caciones laborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la solicite. Está expresamente prohibido que dentro de la certi cación se incluya algún elemento que perjudique al trabajador, como puede ser el cali carlo como mal trabajador o que presentó una determinada conducta negativa.

¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para contratar a una empleada? Una de las prácticas que se ha venido generalizando es la de exigir la prueba de embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria, práctica que no está avalada por la ley laboral. En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley y así lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia T-071 de 1997: En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista, parecería que en el caso de la accionante no se cumple con estos dos requisitos para que se considere que existió una vulneración de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se mira con detenimiento la justa causa alegada por el empleador (Artículo 62, lit. a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certi cados falsos para su isión o tendientes a obtener un provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de despido, están estrechamente relacionados con un acto previo de la empresa demandada, que resulta violatorio de los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus trabajadoras pruebas de embarazo como condición para el ingreso o para la estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido catalogado por la Corte Constitucional como reprocha-

ble y esta Corporación ha señalado que implica una grave vulneración de los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas. Al respecto ha señalado lo siguiente: “(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de de nir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente. “Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacri cado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad. “En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a “sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el , la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela”. “Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo(..)” Independientemente de las discusiones legales que pueda propiciar la supuesta manipulación de los resultados de la prueba de embarazo presentada por la ac-

cionante a su empleador, desde una perspectiva constitucional, resulta de tajo inaceptable la solicitud de este tipo de exámenes como requisito para ingresar a un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas. Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea inaceptable itir que la justa causa de terminación de los contratos laborales, a la que hace referencia el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certi cados falsos para su isión o tendientes a obtener un provecho indebido”), pueda comprender que los empleadores soliciten pruebas de embarazo a las trabajadoras que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el mismo. Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso concreto, la autorización expedida por la inspectora del trabajo para el despedido de la accionante, si se tiene en cuenta que (i) esta solo hizo referencia a la ocurrencia de la justa causa contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia solo en los hechos antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba avalando una violación grave a los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, cometida por la empresa demanda contra la accionante. En el caso que originó la sentencia, una empleada, a la que se le exigió prueba de embarazo para ser contratada, falsi có dicha prueba de modo que presentó un examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de embarazo. La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador es una causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto

sucedió en el caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo). Sin embargo, esto no bastó para que posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado un principio fundamental del ser humano. Por ello, la Corte Constitucional consideró que, si bien la empleada había engañado al empleador presentando un certi cado falso, ese certi cado correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había exigido. Por tanto, había violado varios derechos constitucionales de la empleada al exigir la prueba de embarazo, aun cuando la empleada haya consentido realizarla. Prácticas abusivas o inapropiadas en que incurren algunos empleadores Con la colaboración de los lectores de Gerencie.com elaboramos el siguiente listado de prácticas indebidas o abusivas en que incurren algunos empleadores y que esperamos sirvan de referencia para saber qué es lo que no está bien hacer: 1. Al terminar el contrato de trabajo, exigirle al trabajador que devuelva las dotaciones en uso. 2. Vincular al trabajador en una fecha y suscribir el contrato tiempo después con el n de pagarle prestaciones sociales a partir de la última fecha. 3. Hacerle rmar al trabajador la liquidación de prestaciones sociales anotando en ella una fecha anterior. 4. Despedir al trabajador en forma verbal y sin la presencia de otras personas y luego a rmar que fue el trabajador quien abandonó el cargo. 5. Hacerle rmar al trabajador documentos en blanco y luego llenarlos anotando en ellos pagos que nunca se le hicieron. 6. Descontarle al trabajador el salario del domingo cuando aquél ha faltado uno o dos días al trabajo por causa de incapacidad médica. 7. Sacar al trabajador a vacaciones sin cancelarle el salario de los días que aquél va a estar disfrutando de ellas.

8. Descontarle del salario el valor de las herramientas o de las materias primas que se han perdido o dañado durante la ejecución del contrato, sin que hubiese mediado culpa de operario. 9. Cancelarle el salario fraccionándolo en varios pagos. 10. Trasladar al trabajador a lugares que no son de su agrado o conveniencia con el n de que renuncie. 11. Exigirle al trabajador que se a lie al Sisbén para evitarse el pago de la seguridad social. 12. Entregarle al trabajador ropa usada a título de dotación. 13. Atiborrar la ropa del trabajador (las dotaciones, se entiende) con avisos publicitarios que los hacen parecer matachines o payasos. 14. Impedirle al trabajador su ingreso a la empresa como sanción por haber este llegado unos minutos tarde. 15. Hacer desvestir a los trabajadores(as) al momento de salir de la empresa, para veri car que no se están robando nada. Esto suele ocurrir con las trabajadoras de los peajes. 16. Obligar a las trabajadoras que laboran como vendedoras a permanecer de pie largas jornadas, con los naturales perjuicios para la salud de estas. 17. Imponerle al trabajador el cumplimiento de metas inalcanzables, con el n de que renuncie. 18. Acusar injustamente al trabajador de hurto y obligarlo a renunciar a cambio de no denunciarlo. 19. Obligar al trabajador a laborar más allá el límite legal y no pagarle las horas extras. 20. Condicionar la vinculación del trabajador a que este tenga moto o bicicleta, con el n que las utilice para las diligencias de la empresa. 21. Pagarle al trabajador salarios por debajo del mínimo legal. 22. Contratar al trabajador para que labore medio tiempo y luego obligarlo a laborar más allá de las 4 horas, sin pagarle extras.

23. Instalar micrófonos y/o cámaras en los vestieres, en los baños e incluso en los comedores, para espiar a los trabajadores. 24. No pagar el primer mes o quincena de sueldo argumentando que era un periodo de prueba 25. Exigirle al trabajador que aporte herramientas o implementos necesarios para el desarrollo de la actividad y no remunerar tal servicio. 26. Con promesas falsas y engaños cambiar el tipo de contrato de trabajo. Por ejemplo, pasar de inde nido a jo o de contrato de trabajo a prestación de servicios. 27. Presionar o engañar al trabajador para que pase la carta de renuncia y así evitar despedirlo y tener que pagar la indemnización. 28. Al vender el establecimiento de comercio exigirle al trabajador que presente carta de renuncia. 29. Obligar al empleado a que tome el almuerzo de pie mientras atiende a los clientes. 30. Exigir al trabajador a que termine un trabajo en su casa y no pagar por ello. 31. Negar al trabajador el pago de la liquidación hasta tanto este no rme paz y salvo que no se ajusta a la realidad. 32. No entregar al trabajador copia del contrato rmado y luego alegar que se extravió. 33. Negar al trabajador una certi cación laboral luego de terminar el contrato o si la expide, incluir en ella aspectos negativos. 34. Fraccionar los días de suspensión del contrato de trabajo con el n de que estos coincidan con los días en que más gana un trabajador, es decir, cuando este devenga comisiones por ventas. 35. Cobrar dinero por utilizar la cómoda de la empresa en la que se guardan las prendas y elementos personales del trabajador, bajo la promesa de reintegrar el dinero si al terminar el contrato de trabajo la cómoda está en buenas condiciones.

36. Obligar al trabajador a llevar sus pertenencias en bolsas plásticas en lugar de un maletín argumentando motivos de seguridad. Acoso laboral El acoso laboral es una de las guras más novedosas introducidas en nuestra legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral que afectaba al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de conductas de este tipo. En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes modalidades, algunas muy difíciles de percibir y de probar, pero que buscan hostigar al empleado con diferentes objetivos, como el conseguir que este se retire o que acceda a determinadas exigencias del empleador, en especial si se trata de una empleada. Pues bien, la ley 1010 de 2006 se ocupó de este tema: o Artículo 1 . Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley tiene por objeto de nir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública. Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa. Parágrafo: la presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación istrativa.

o Artículo 2 . De nición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral. 2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descali cación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral. 3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos. 5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador. 6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador. o Artículo 3 . Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes del acoso laboral: a) Haber observado buena conducta anterior. b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor. c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir o anular sus consecuencias. d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en forma total. e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan in uido en la realización de la conducta. f) Los vínculos familiares y afectivos. g) Cuando existe mani esta o velada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno. h) Cualquier circunstancia de análoga signi cación a las anteriores. Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.

o Artículo 4 . Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes: a) Reiteración de la conducta; b) Cuando exista concurrencia de causales; c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria, d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo, modo y lugar, que di culten la defensa del ofendido, o la identi cación del autor partícipe; e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico causado al sujeto pasivo; f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, o cio o dignidad; g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable; h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo. o Artículo 5 . Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, para la graduación de las faltas. o Artículo 6 . Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral: – La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo; – La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal; – La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;

– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado; – Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores o ciales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública; Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral: – La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral; – La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se pro eran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley. Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la presente ley son solo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral. o Artículo 7 . Conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas: a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias; b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social; c) Los comentarios hostiles y humillantes de descali cación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo; d) Las injusti cadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo; e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del

acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios; f) La descali cación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo; g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público; h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona; i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa; j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados; k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales; l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor; m) La negativa claramente injusti cada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos; n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciao das, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2 . Excepcionalmente un solo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales. Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil. o Artículo 8 . Conductas que no constituyen acoso laboral. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades: a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida; b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos; c) La formulación de exigencias razonables de delidad laboral o lealtad empresarial e institucional; d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la e ciencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento; e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución;

f) Las actuaciones istrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública. g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución. h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 a 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código. i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo. j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos. Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de e ciencia y las peticiones de colaboración a que se re ere este artículo deberán ser justi cados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios. o Artículo 9 . Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral. 1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, con dencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo. 2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores Municipales

de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos con denciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada. 3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de o las modalidades descritas en el artículo 2 de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a n de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral. o Parágrafo 1 . Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será sancionado istrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de subordinación laboral. o Parágrafo 2 . La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la

istración, se entenderá como tolerancia de la misma. o Parágrafo 3 . La denuncia a que se re ere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible. Algunas de las conductas son difíciles de tipi car como acoso laboral y en ciertos casos resulta complicado probar una situación de acoso. No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el acoso, de modo que el empleado que pretenda alegarlo deberá disponer de las pruebas su cientes. El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante que las directivas de la empresa se preocupen por implementar mecanismos para evitar que representantes suyos incurran en conductas de acoso laboral en contra del personal a su cargo. Estas conductas pueden causar problemas legales y económicos a la empresa, pues es esta quien generalmente responde por las infracciones del régimen laboral cometidos por los empleados encargados de la gestión del personal. Los empleadores que incurran en hechos o actos cali cados como acoso laboral y que hayan sido acreditados o probados se exponen a las sanciones que contempla la ley 1010 de 2006 en su artículo 10. Veamos: 1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público. 2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización

en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. 3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere. 4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades as frente a los empleadores. 5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo. 6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno. Se resalta el hecho de que si un trabajador renuncia como causa del acoso laboral al que fue sometido, esa renuncia se tratará como un despido injusto lo que obliga a pagar la respectiva indemnización por despido injusti cado. La multa no solo cobija a la empresa que incurre en acoso laboral, sino también a la persona, es decir, al jefe o al compañero que acosa laboralmente. Por ello, resulta una medida disuasoria frente a las personas que creen que cualquier responsabilidad por lo que hagan recae sobre la empresa y sobre ellos. Cuando el acosador es acusado generalmente opta por retaliaciones y esto lo tiene claro el legislador, por lo que se ocupó de regular esa posibilidad en el artículo 11 de la ley 1010 de 2006. De suerte que quien haya sido víctima de acoso laboral y

lo haya denunciado no puede ser despedido dentro de los seis meses siguientes. Dice la referida norma en la parte que nos interesa: La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se pro eran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad istrativa, judicial o de control competente veri que la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. Veri cados los hechos denunciados, es decir, probado el acoso laboral, el trabajador no puede ser despedido en los seis meses siguientes. Por supuesto que esa protección especial no es un cheque en blanco para que el trabajador luego haga lo que quiera, puesto que, si bien la ley de acoso laboral no lo considera, en nuestra opinión, si el trabajador incurre en justa causa para su despido, este procedería. Pero en tal caso lo ideal sería solicitar autorización al inspector de trabajo para el despido o, cuando menos, poner en conocimiento de este las situaciones irregulares o, en su defecto, esperar a que transcurra el tiempo de protección, y si el trabajador sigue incurriendo en justas causa para la terminación del contrato de trabajo, terminarlo, pero solo si ocurren hechos nuevos, puesto que no se recomienda despedir a un trabajador por hechos que ocurrieron hace meses y menos si durante el tiempo en que ocurrieron gozaba de esa protección especial. Cuando se habla de solución de continuidad en materia laboral, se ha de entender que existe una interrupción, un espacio, un vacío o, en otras palabras, que

entre una relación laboral y otra existió un lapso en que no hubo vinculación jurídica alguna. Cuando se habla de “solución de no continuidad” o “sin solución de continuidad”, estamos ante una cción legal en la que el juez o la ley considera que a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo laboral se considera como una única relación, ininterrumpida, como si no se hubiera presentado rompimiento alguno. Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero de 2012 y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013 y, además, el juez ha declarado la relación laboral sin solución de continuidad. Signi ca esto que, si bien el vínculo laboral entre la empresa y el trabajador se interrumpió, desapareció el 20 de enero de 2012 y se reanudó un año después, para la ley, el vínculo jurídico siempre estuvo vigente. Esto tendrá como consecuencia para la empresa tener que pagar los salarios, prestaciones sociales y la seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un año como consecuencia de despido ilegal. Es decir que, para la ley, el trabajador debe ser indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca se hubiere terminado. Se habla de una cción jurídica puesto que la realidad es que el trabajador fue desvinculado de la empresa, de modo que durante un año no prestó sus servicios a la empresa, y esa es la única realidad, pero luego la ley, para efectos indemnizatorios, supone que tal interrupción no existió. Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un contrato de trabajo Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de continuidad se generan algunas consecuencias para el empleador al que se le ha ordenado re-

integrar al trabajador luego de haberlo despedido ilegalmente. Cuando un juez declara que no existió solución de continuidad en el contrato de trabajo, signi ca que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se hubiera dado por terminado el contrato. Por tanto, aun cuando el trabajador hubiere dejado de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para efectos legales se considera que el contrato de trabajo siempre estuvo vigente, con las consecuencias que ello supone. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre de 1994, radicación 6854, expuso: La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito. (…) Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que permaneció cesante por la decisión ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente el servicio.

Ello signi ca que el empleador tendrá que pagar al trabajador los salarios que dejó de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a las prestaciones sociales y la seguridad social. Por tanto habrá que pagar, además del salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde más se ha perjudicado al trabajador por su despido injusti cado y/o ilegal. Así como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones. De su enumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo: Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales del trabajador: 1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido. 2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes. 3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes. 4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros. 5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento. 7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del patrono o por las autoridades del ramo; y 8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales. 8a. La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del parto. Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir con sus obligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se puede originar un despido justi cado, caso en el cual el trabajador será retirado de la empresa sin el pago de indemnizaciones. Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones, pues en la medida en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo en la empresa serán muy importantes, tanto que posteriormente pueden servir de sustento para el mejoramiento de las condiciones laborales. Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de sustento, por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible por hacer bien el trabajo para el que fue contratado. También los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que, así como el trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo, también le está prohibido realizar ciertas cosas. Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo: Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores:

1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados, sin permiso del patrono. 2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la in uencia de narcóticos o drogas enervantes. 3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores. 4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo. 5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas. 6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo. 7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para a liarse o no a un sindicato o permanecer en él o retirarse. 8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en objetos distintos del trabajo contratado. Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona sustraer los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación que suele repetirse con alguna frecuencia. Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo bajo el efecto del alcohol o de estupefacientes. Le está prohibido a un trabajador ser ine ciente a propósito. Algunos trabajadores hacen lo menos posible con el argumento de que la empresa tiene plata, olvidando que dependen de ella y que, además, le está prohibido legalmente disminuir su ritmo de trabajo intencionalmente.

No sobra recomendar la necesidad de evitar realizar actividades prohibidas, por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como en el ambiente de trabajo. Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como período de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo: Es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones del trabajo. El artículo 77 del Código Sustantivo establece que el período de prueba se debe estipular por escrito. El período de prueba, que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico, contrato que, aunque sea verbal, sí contempla la gura del período de prueba sin exigir que sea por escrito (numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo). Duración del período de prueba Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo el período de prueba no puede exceder de dos meses. En los contratos de trabajo a término jo cuya duración sea inferior a un año, el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses. Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato. Así, por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el período de prueba será

de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado. Si el contrato es a 11 meses, el período de prueba seguirá siendo de 2 meses puesto que el período de prueba no podrá exceder de los 2 meses. Prórroga del período de prueba Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código Sustantivo del Trabajo: Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites. El período de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo. De prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el período de prueba no tendrá ningún efecto jurídico. Efecto jurídico del período de prueba Al respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo: 1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso. 2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones. Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos jurídicos. En el período de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el contrato) al trabajador en cualquier momento y sin previo aviso, pero siempre que la causa del despido sea justi cada. Recordemos que el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el trabajador puede ser despedido en cualquier momento y sin previo aviso, pero no está diciendo que puede ser despedido sin justa causa.

El artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el periodo de prueba tiene por objetivo que el empleador pueda apreciar las aptitudes del trabajador, de manera que el contrato de trabajo se puede terminar solo si no se cumple con ese objetivo y, por supuesto, si el trabajador incurre en una justa causa para ser despedido, de las que considera el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Signi ca esto que si el empleador no encuentra en el trabajador las aptitudes o competencias que requiere, entonces queda habilitado para despedir al trabajador, pero, como es de suponerse, debe probar esa falta de competencia, pues recordemos que la carga de la prueba en el despido por justa causa le corresponde al empleador. De manera que si el trabajador demanda, el empleador debe demostrar que el despido obedeció a una justa causa. Se puede a rmar que en el periodo de prueba existe una justa causa adicional para el despido del trabajador y es la falta de aptitudes del trabajador para desempeñar el cargo para el que se ha contratado. Si esa justa causa no se con gura y no se puede probar, no se puede despedir al trabajador o se puede despedir, pero estamos ante un despido injusti cado. De antaño la Corte Constitucional ha sostenido que en el periodo de prueba el trabajador puede ser despedido solo si existe una justa causa objetiva, de manera que si el empleador no prueba que el despido obedeció a una de las justas causas que considera la ley, puede ser condenado a pagar la indemnización por despido injusti cado e incluso a reintegrar al empleado. Es preciso tener claro que el periodo de prueba no habilita al empleador para despedir a un trabajador sin justa causa y sin indemnización.

Período de prueba en ascensos Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que no es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de prueba, situación que podría tener una excepción si el empleado es ascendido, pero la naturaleza jurídica de dicho período será diferente a la que normalmente conocemos. El período de prueba tiene como nalidad que el empleador pueda evaluar las habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las actividades para las cuales ha sido contratado y, en ese sentido, no es viable pactar dos períodos de prueba distintos. Pero si el trabajador es ascendido y en ocasión a ello debe desarrollar o demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese trabajador para asumirlas, siendo válido el período de prueba en esas circunstancias. Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio del contrato de trabajo, el cual está expresamente regulado por los artículos 76 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempeña satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades que revocar el as-

censo, sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo podrá regresar al trabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo, al menos alegando una justa causa. Este tipo de períodos de pruebas deberían estar contemplados y regulados en el reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que le permita al empleador tomar decisiones correctas. Pero se insiste: en ningún caso el período de prueba en ascensos se puede asimilar al período de prueba pactado al inicio de un contrato de trabajo. Derechos del trabajador en período de prueba La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los derechos laborales para los trabajadores que estén en período de prueba. La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de prueba. Le debe a liar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales. Debe a liarlo a una caja de compensación, pagar al Sena y al ICBF si la empresa estuviera obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay. Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede ser despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede argumentar que el rendimiento del trabajador no es el adecuado o que no tiene las competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar. No obstante, a pesar de que la ley (artículo 80 del Código Laboral) permite que cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo sin previo aviso, la jurisprudencia en varias oportunidades ha considerado que el trabajador

en período de prueba puede ser despedido pero debe existir una causa justa objetiva, de modo que por mero capricho el trabajador no puede ser despedido. Estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba La Corte Constitucional en múltiples oportunidades ha avalado la estabilidad laboral reforzada en el periodo de prueba en un contrato de trabajo cuando la trabajadora se encuentra en estado de embarazo o incapacitada. Si bien la Corte Constitucional reconoce que el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo faculta al empleador para que dé por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral durante el periodo de prueba, exige que dicha terminación obedezca a causas objetivas y no a una decisión caprichosa que raye en la arbitrariedad. La posición de la Corte es mucho más garantista si se trata de una mujer en estado de embarazo y frente a este tema dijo en la sentencia T-1097 de 2012: Adicionalmente, en las situaciones de mujeres gestantes ello no basta cuando el empleador conoce o debió conocer del estado de gravidez de la peticionaria ya que en estos casos además de comprobar la inexistencia de las aptitudes de la trabajadora deberá obtener el permiso de la autoridad de trabajo correspondiente. Cabe acotar que el periodo de prueba es una excepción al principio de estabilidad laboral reforzada en el que se exige que la trabajadora noti que de alguna manera de su estado de embarazo al empleador. Lo expuesto tiene sustento en la estabilidad precaria que tienen las trabajadoras en esta etapa contractual que le concede grandes prerrogativas al patrono, como es la terminación del contrato. Lo anterior no signi ca que en el periodo de prueba no se pueda despedir a una mujer en estado de embarazo, signi ca que hay que cumplir con una ritualidad y

unos requisitos más exigentes, como la de contar con la autorización de la autoridad competente para proceder al despido y para que esa autorización se consiga hay que demostrar que existe una causa o causal objetiva. Por ello, la absoluta libertad para despedir con que se siente el empleador durante el periodo de prueba desaparece tratándose de una mujer en estado de embarazo. La Corte Suprema de Justicia no opina lo mismo, por lo que la suerte de un eventual proceso laboral por despedir a una empleada embarazada dependerá de la jurisdicción en la que se desarrolle, de manera que si es una acción de tutela, es probable que se imponga la tesis de la Corte Constitucional, y si es un proceso ordinario laboral, es probable que se imponga la tesis de la Corte Suprema de Justicia, y eso ya depende en buena parte de cada juez y del trabajo que hagan los abogados de las partes. En la prórroga del contrato de trabajo no se puede pactar periodo de prueba Cuando el contrato de trabajo es prorrogado por las partes no es procedente pactar un nuevo periodo de prueba. La ley laboral colombiana prohíbe pactar periodos de prueba en la prórroga del contrato de trabajo. Así se interpreta de la lectura del parte nal del artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo: Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer contrato. Algunos autores consideran que esta prohibición aplica exclusivamente cuando se rma un nuevo contrato, más no cuando el primer contrato es prorrogado me-

diante un otro. Pues, según esa interpretación, no hay contratos sucesivos, sino la simple prolongación en el tiempo de un mismo contrato. No obstante, el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo no se debe interpretar de forma aislada, sino que es preciso tener en cuenta también el artículo 76 que de ne el periodo de prueba como la “etapa inicial” del contrato. De modo que, si en la prórroga estamos hablando de un único contrato, el periodo de prueba solo se puede pactar al inicio y no a medio camino cuando se decide extender la duración temporal del mismo, puesto que en la práctica estaríamos hablando de dos periodos de prueba para un solo contrato. En consecuencia, consideramos que no se puede pactar periodo de prueba ni en la prorroga ni en la renovación del contrato de trabajo que implique la rma de un nuevo contrato. Periodo de prueba en el contrato de servicios Son varias las inquietudes que hemos recibido en Gerencie.com de parte de nuestros s con respecto a la posibilidad de pactar un periodo de prueba en un contrato de servicios. Sea lo primero aclarar que el periodo de prueba solo existe para el contrato de trabajo, de suerte que en el contrato de servicios, que es un contrato de naturaleza civil, no existe tal gura. El que no exista un periodo de prueba en el contrato de servicios inquieta a mucha gente, puesto que nadie quiere quedar en la obligación de contratar a alguien que por alguna razón no es competente para desarrollar una determinada actividad y, en muchos casos, solo después de un tiempo es que se puede determinar si una persona es o no la ideal para un determinado trabajo.

Pero el hecho de que en el contrato de servicios no exista la gura del periodo de prueba, no signi ca que no se pueda encontrar una alternativa que supla el llamado periodo de prueba existente en el contrato de trabajo. En realidad, la solución es simple y sencilla, puesto que basta con rmar un contrato de servicios por un periodo corto, al cabo del cual el contratante podrá evaluar el desempeño del trabajador. Esto le permitirá decidir si es conveniente o no la rma de un nuevo contrato de servicios por un tiempo mayor. Como en el contrato de servicios no existe la gura del periodo de prueba, ese primer contrato de servicios puede ser de una semana, un mes o el tiempo que se considere prudente, ya que no hay reglamentación sobre tiempos mínimos, sino que todo dependerá de la voluntad de las partes, lo cual da una gran exibilidad para contratar. Periodo de prueba en el contrato de trabajo verbal Por la redacción del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo se puede interpretar que el periodo de prueba solo es viable en el contrato escrito, lo que no es cierto, pues la norma lo que dice es que el periodo de prueba debe constar por escrito, dejando la posibilidad de que todo el contrato sea verbal, excepto la parte que versa sobre el periodo de prueba que debe ser por escrito. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo: Estipulación 1. El período de prueba debe ser estipulado por escrito y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo. 2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio. La ley no dice que en el contrato verbal no se pueda estipular un periodo de

prueba, lo que dice es que este debe constar por escrito, de manera que es perfectamente posible tener un contrato híbrido verbal y escrito, donde la parte escrita haga referencia al periodo de prueba, que, dicho sea de paso, no tiene mucho sentido, pero es posible