Manual De Derecho Civil. Parte General. Roitbarg. 2016..pdf 4q5z2c

MARCELO RICARDO ROITBARG

Manual

de derecho civil Parte general Conforme al Código Civil y Comercial

ASTñEA BUENOS AIRES - BOGOTA

- PORTO

ALEGRE

Roitbarg, Marcelo Ricardo Manual de áerecho civil: parte general / Marcelo Ricardo Roitbarg la ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2016. 320 p.; 23x 16 cm.

ISBN 978-987-706- 1 06-2 1. Derecho Civil. 1. Titulo CDD 346

O EDITORIAL ASTREASRL Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires (54-1 1) 4382- 1880 - 0800-345-ASTREA (278732) www.astrea.com.ar - [email protected] La edicidn de esta obra se realizd en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa en su taller, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de marzo de 2016. Queda hecho el dep6sito que previene la ley 1 1.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

Por ley 26.994, promulgada el 7 de octubre de 2014, se aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación, con vigencia a partir del l" de agosto de 201 5. Si bien la nueva norma deroga el Código Civil y el Código de Comercio, la dilatada vigencia de ambos cuerpos normativos, y especial, ha regido con muy pocas mente del Código de V ~ L E Zque modificaciones desde 187 1, hace inevitable que en muchos puntos se haga referencia a la forma en que en la antigua legislación se encontraba regulado un cierto instituto, un tema o un determinado aspecto. Es más, la jurisprudencia civil y gran parte de la comercial se han generado a partir de la interpretación de las normas del Código Civil y del Código de Comercio. Resulta impensable que, a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, todos los comentarios se sujeten estrictamente a la letra del nuevo cuerpo normativo. El Código Civil, el de Comercio y muchas de las leyes complementarias de uno y otro que, con el paso de los años, han ido actualizando la normativa en orden a las exigencias del progreso, de los nuevos problemas jurídicos surgidos, de los avances de la ciencia y de la tecnología, de la complejidad creciente de los negocios en un mundo globalizado, serán referencia necesaria y muchas veces imprescindible, para la enseñanza del derecho a que apuntamos como objetivo de esta obra. El Código Civil y Comercial de la Nación es un código abierto, porque así lo han querido sus redactores; esto es, una norma que si bien ha definido los grandes paradigmas del derecho privado por medio de principios que dan estructura al resto del ordenamiento jurídico (entre otros, se ha

dado jerarquía de principios informadores a la constitucionalización del derecho privado y a la defensa de los derechos individuales y colectivos), deja abierto el camino a su enriquecimiento y a la reformulación de tales principios por vía de la jurisprudencia y de la doctrina. Los institutos del derecho, en esencia, siguen siendo los mismos, con las adaptaciones lógicas marcadas por el paso del tiempo, por la evolución de la doctrina y la jurisprudencia, por las exigencias del tráfico jurídico y por la influencia de los nuevos derechos y garantías, introducidos en la Constitución nacional por la reforma de 1994. En lo que puntualmente nos interesa, debemos destacar que la parte general del derecho civil es una de las que más cambios ha tenido, lo que es lógico si se piensa que es en esta parte basica donde encuentran su correlato las modificaciones mas trascendentes, que se han dado en el plano de los derechos personalísimos, de los bienes con relación a las personas y a los derechos de incidencia colectiva, y de las relaciones de familia. La tarea que abordamos con esta obra es la de acercar a estudiantes y profesionales la explicación de los distintos temas en un lenguaje ágil y ameno, sin sobreabundancia de tecnicismos jurídicos, con obIigada referencia a la legislación anterior, cuando ello ayuda a la clarificación de los conceptos, y abundante y moderna ejemplificación. A partir de aqui, el esfuerzo ser6 compartido, porque el proceso de enseñanza-aprendizaje tiene dos vías, que necesariamente deben complementarse.

ÍNDICE GENERAL Prólogo .............................................................................

111

PARTE PRIMERA INTRODUCCI~NY NOCIONES GENERALES CAP^ TULO PRIMERO EL DERECHO

5 5

5 3 5

1 2. 3. 4.

Concepto ................... . . . . .................................... Derecho objetivo y derecho subjetivo .......................

Normas morales y normas jurídicas ........................ Derecho natural y derecho positivo ......................... 5 . Las ramas del derecho positivo ............................... 6. Concepto del derecho civil ....................... ..........

. .

1 1 2

3 4 5

FUENTES DEL DERECHO CIVIL 7 . Introduccidn ......................................................... 5 8. La ley ...................................................................... a) Caracteres ......................................................... b) Clasificación .................................................. c ) La legislación en nuestro país ............................ d) Códigos de fondo y códigos de forma ................

7 7 7 8 9

10

~NDICEGENERAL

9. La costumbre .................................... .................... a) Elementos ..................................... .................... b) La regulaci6n en el Código Civil y en el Código 0

5

11 .

Civil y Comercial ........................... . . . ............. La jurisprudencia ........................... . . . . .............. a) Modos de uniformar la jurisprudencia . Recurso de casaci6n .................................................. b) El recurso de casación en nuestro país ............ c ) Recurso extraordinario .................... ............... La doctrina ...........................................................

CAP~TULO 111 EL C ~ D I G OCIVIL Y COMERCIAL DE LA N A C I ~ N

5

1 2 Antecedentes . El Ciidigo Civil . La iniciativa . Designación de Vélez Sársfield .................................. a) Fuentes ............................................................. b) Metodología ................................................... c) Principales reformas introducidas al Código de Vélez Sársfield .................................................. 1 3 La reforma integral del Código. Proyectos previos a) El Anteproyecto Bibiloni ................................... b) El Proyecto de 1936 ......................................... c ) El Anteproyecto de 1954 ................................... d) Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial .......................................................... e) El Proyecto de Código Unificado de 1993 ......... f ) Proyecto de Reformas al Código Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 .............................. g) El Proyecto de Código Civil de 1998 ................ 1 4 El Código Civil y Comercial de la Nación ............. 1 5 Metodología del Codigo Civil y Comercial de la Nación ..................... ... ...................................

CAP~TULO IV LA INTERPRETACI~NDE LA LEY

5

. .

1 17

Concepto ........................ . . . ............................ 31 Especies de interpretacidn ........................ . . . ..... 31

18. Métodos de interpretación .....................................32 a) Interpretación gramatical .................................. 32 b) Escuela de la exégesis ....................................... 32 c) Escuela histórica ............................................ 32 d) Escuela científica .............................................. 33 e) Escuela del derecho libre .................................. 33 19. La interpretacion según nuestro C6digo Civil y Comercial .................................................................. 33

EFECTOS DE LA LEY CON R E L A C I ~ N AL TERRITORIO

5 20 .

del tema ........................ . ........................ l . Ley aplicable: distintos criterios a través de la historia ...................................................................... a) Sistema de la personalidad de la ley ................ b) Sistema de la territorialidad de la ley .............. Planteo

c) Sistema de los estatutos

....................... . . .....

d) Sistema de la comunidad jurídica ..................... e) Teoría de la nacionalidad .................................. 5 22 . Régimen del derogado Código Civil ....................... a) Principio de territorialidad ............................... b) Diversos supuestos de extraterritorialidad de las

normas ............................................................. 5 23 . Régimen del Código Civil y Comercial .................. 5 24 . La aplicación de la ley extranjera en el Código Civil y en el Código Civil y Comercial ...................

EFECTOS DE LA LEY CON R E L A C I ~ N AL TIEMPO

5 25 . La vigencia de la ley. Derogación y modificación .. 5 26 . Retroactividad de la ley ......................................... 5 27 . El efecto inmediato de la nueva ley ...................... 3 28 . El efecto prolongado en el tiempo .......................

3 29. El orden público ......................................... 51 3 30. Del modo de contar los intervalos del derecho ...... 53

CAPÍTULO VI1 LA PERSONA 3 Concepto de persona. Especies ............................ 59 3 32. Comienzo de la existencia de la persona humana. La concepción .................................................. 59 3 33. El nacimiento con vida como condición ................ 6 1 3 34. Los derechos y obligaciones de las personas por nacer .......................................................... 61

DERECHOS Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

5 3 3

35. Derechos de la personalidad: concepto y caracteres 65 36. Los derechos personalisimos en el Código Civil y Comercial ....................................................... 65 37. Atributos de la personalidad .........................--------73

CAPÍTULO IX

EL NOMBRE

5 38.

Concepto y caracteres

........................ . . ..........

. 75

~NDICEGENERAL

5 39. 5 40. 4

5

42 . 43. 44.

Naturaleza jurídica .................. . . . ........................ 75 El prenombre ........................................................ 76 El apellido ............................................................. 77 a) Casos de adquisición originaria (vinculada a la filiaci6n de la persona) .....................................78 b) Casos de adquisición derivada (vinculada al cambio de estado civil de la persona) ..................... 82 El sobrenombre y el seudónimo ............................83 Cambio de nombre .................... . ........................84 Protección del nombre .......................................... 86

CAP~TULO X EL ESTADO

9 45. Concepto 3 3

............................................................. 89 46. Caracteres ............................................................. 89 47 . Posesión de estado ................... . .......................... 89 48 . Prueba del estado .................... . . ........................90 a) Las partidas y su valor probatorio .................... 91 b) Nulidad de las partidas .................................... 92 c) Rectificación de las partidas ............................. 92 d) Prueba supletoria del nacimiento y muerte de las personas ................... . . . . .........................93

CAPITULO XI DOMICILIO

3 49. Concepto ............................................................... 95

50. Distintas especies .................... . . ........................95 51 . Domicilio real .................... . . . . ........................95 a) Elementos del domicilio real ............................96

3

b) Caracteres del domicilio real ............................ 96 52 . Domicilio legal ...................................................... 97 a) Caracteres del domicilio legal ........................... 97 b) Distintos supuestos ........................................... 97

~NDICEGENERAL

53. Domicilio especial ...............................................99 a) Caracteres .................... . .......................... 99 b) Efecto ........................ . . . . ......................... 99

CAP~TULO XII CAPACIDAD

5 54. Concepto y especies ............................................. 5 55 . Incapacidad de derecho ............................ . . ..... a) Caracteres ....................................................... b) Distintos casos ................................................

c) Incapacidades para contratar .......................... d) Incapacidades para recibir bienes por sucesión

..................................... . , ........... 5 56. Incapacidad de ejercicio ...................................... a) Caracteres .................... . .............................. b) Distintos casos: enunciación ........................... 3 57. Los menores: concepto y clases ......................... 5 58 . Emancipacibn por matrimonio .................... ...... testamentaria

5 59. Restricciones a la capacidad de ejercicio ............. 5 60. Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad ... 6

Actos realizados por la persona incapaz o con capacidad restringida .............................................. 9 62. Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad ............................................................ 5 63. Inhabilitación .................... . .............................. 5 64. Situación de los condenados a prisión por más de tres años ............................................................. 9 65. Representación y asistencia. Tutela y curatela ...

CAP^ TULO XIII FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS

3 66. La muerte y su prueba

............................. . . . .....

121

5 67. Conmoriencia ............................... . . . ........... 121 5 68. La muerte presunta ........................................... 122 a) Ausencia simple .................... . . . . ................. 122 b) Ausencia con presunción de fallecimiento ....... 125

CAPÍTULO XIV PERSONAS J U R DICAS ~ 49 . Concepto y cuesti6n terminol6gica ...................... 3 70. Naturaleza jurídica ......................... . ................. a) Teoría de la ficción ......................................... b) Teorías negatorias de la personalidad ............. C) Teoría de Kelsen ...................... . . . ................. d) Teorías de la realidad ..................................... 7 1. Clasificación ........................................................ a) Personas jurídicas públicas ............................. b) Personas jurídicas privadas ............................. 3 72. Comienzo de la existencia de las personas jurídicas privadas ......................................................... 5 73. Estatutos ............................................................. 74. Consecuencias derivadas de la personalidad juridica .................... . . . . ....................................... 3 75. Atributos de la personalidad ................................ a) Nombre ........................................................... b) Domicilio ........................................................ c) Patrimonio .............................. . . . ................. d) Objeto ........................................................... 74. Inoponibilidad de la personalidad jurídica ........... 77 . Responsabilidad ................................................... a) Responsabilidad civil de la persona jurídica ... b) Responsabilidad penal .....................................

5

CAPITULO XV PATRIMONIO

5 78.

Concepto

.......................................................157

~NDICEGENERAL

El patrimonio como atributo de la personalidad .. a) Teoria de Aubry y Rau ....................... ..... b) Doctrina alemana ............................................ c) La cuestión en nuestro derecho ...................... La situación del fondo de comercio ..................... El patrimonio como universalidad de derecho ..... Caracteres del patrimonio general ....................... Composici6n ................... .............................. a) Derechos personales o creditorios ................... b) Derechos reales ............................................... c) Derechos intelectuales ..................................... d) Deudas ............................................................ El patrimonio como prenda comdn de los acreedores ....................................................................... Ejecución individual y ejecución colectiva ........... Bienes excluidos de la garantía común ................ Medidas precautorias de orden procesal destinadas a proteger el crédito ..................................... a) Embargo ......................................................... b) Inhibición general de bienes ......................... c) Anotacidn de litis ............................................ d) Prohibición de innovar ........................ ..... e) Intervenci6n judicial ............................ .....

. . . .

. . .

. . . . . .

CAP~TULO XVI BIENES Y COSAS

3 88. Concepto ............................................................. 3 89. Clasificación de las cosas ......................... . . ...... a) Muebles e inmuebles ....................................... Divisibles e indivisibles ...................................

b) c) d) e)

9 90.

Principales y rias. Frutos y productos .. Consumibles y no consumibles ....................... Fungibles y no fungibles ................................. f) Bienes fuera del comercio .................... ..... Bienes con relación a las personas a que pertenecen ...................................................................... a) Bienes pertenecientes al dominio público ....... b) Bienes pertenecientes al dominio privado del . Estado ....................... ...............................

. . .

. . .

XIII

~NDICEGENERAL

c ) Bienes de los particulares ............................... 178 d) Aguas de los particulares ................................178 e) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva .............................. ..... . . . . . . 179

CAP~TULO XVII

Hechos jurídicos . Concepto . Simples hechos .. 18 1 182 Clasificación de los hechos jurídicos .................. a) Naturaleza y humanos .................................. 182 b) Lícitos o ilicitos .........................,................ 182 Teoría general del acto voluntario. Condiciones internas ................................................................ 182 a) Condiciones externas: diversas formas de manifestación de la voluntad ............................. 183 b) El silencio como manifestación de voluntad .. 183 c) Concepciones clásica y moderna acerca de la declaración de voluntad ................................ 184 Consecuencias del acto involuntario. Indemniza185 ción de equidad ................................,.............. Enriquecimiento sin causa del autor del hecho . . . ............................ 184 involuntario .................... 187 El acto ilícito ..................................................... Acto jurídico . Concepto .................................... 188 189 Elementos de los actos juridicos ........................ a) Elementos esenciales ..................................... 189 b) Elementos naturales ...................................... 194 c ) Elementos accidentales .................................195 Clasificación de los actos jurídicos .................... 197 a) Positivos y negativos .................... ............ 198 b) Unilaterales y bilaterales ............................... 198 198 c ) Entre vivos y de última voluntad .................. d) Onerosos y gratuitos ..................................... 199 e ) Formales y no formales ................................ 199 f) Patrimoniales y extrapatrimoniales ............... 199 g) De istración y de disposición .............. 199 La representación en los actos juridicos ............ 199 a) Representación voluntaria ............................. 200

. .

~NDICEGENERAL

b) Representación legal .......................... . . . ..... 200 c) Representación orgánica ..................... . ..... 201 d) Efectos y limites de la representación ........... 201

CAP~TULO XVIII FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

5 101. 5 102.

5 5

5

5

Concepto . Libertad de formas ......................... 205 Clasificación de las formas ...................... . ..... 205 a) Actos formales absolutos ............................... 206 b) Actos formales relativos ................... . . . ..... 206 C) Actos formales a los efectos probatorios ....... 206 103. Expresión escrita ............................................ 207 104. Instrumentos privados y particulares. La firma como único requisito formal de los instrumentos 207 privados ............................................................. a) La firma y la impresión digital ..................... 209 b) Reconocimiento de la firma ......................... 209 c) Eficacia probatoria y fecha cierta ................. 210 d) Documento firmado en blanco ...................... 211 e) Enmiendas y raspaduras ............................... 211 f) Correspondencia ........................................... 212 g) Valor probatorio de los instrumentos particulares ......................... . . . . ..........................213 105. Instrumento público . Concepto ........................ 213 a) Requisito ....................................................... 214 b) Prohibiciones ................................................ 216 c) Defectos de forma ............................ . . . .... 217 d) Testigos .................... . . . . ..........................218 e) Eficacia probatoria de los instrumentos públicos ............................................................ 219 106. Escrituras ptíblicas .........................................220 a) Protocolo .................... . .............................220

b) Requisitos que deben reunir las escrituras pú-

blicas ....................... . . . ........................... 222 C) Contenido de la escritura. Nulidad .............. 223 d) Copias o testimonios ..................................... 225 e) Actas ........................ . . . . .......................225 f) Valor probatorio de las actas ........................ 227

CAP~TULO XIX VICIOS DE LOS ACTOS JUR~DICOS

5 107. Concepto ............................................................ 5 108. Vicios de la voluntad o del consentimiento: error.

3

dolo y violencia ................................................. a) Error ............................................................ b) Dolo .............................................................. c) Violencia ....................................................... 109. Vicios propios de los actos jurídicos .................. a) Lesión ........................................................... b) Simulación ....................... . .......................... c ) Fraude ............................. . ,...........................

INEFICACIA DE LOS ACTOS JUR~DICOS

5 110.

Ineficacia .................... . . . . .

............................

111. Nulidad . Concepto .......................................... 5 112. Conversión del acto nulo ................................... 3 113. El acto jurídico indirecto ................................... 5 1 14. Clasificación de las nulidades ............................ 3 115. Nulidad absoluta y relativa .................. ...... .. a) Particularidades de la nulidad absoluta ........ b) Particularidades de la nulidad relativa .......... 5 116. Nulidad total y parcial ....................................... 5 117. Efectos de la nulidad ......................................... 9 118. Efectos de la nulidad respecto de terceros en bienes registrables ............................................. 5 119. Confirmación ..................................................... 5 120. Inoponi bilidad ...................................................

CAP~TULO XXI TRANSMISI~NDE LOS DERECHOS

5

121. Transmisibilidad de los derechos

....................... 261

XVI

~NDICEGENERAL

........................... 261 3 122. Excepciones .................... . . . 8 123. Sucesores ...........................................................263 CAP~TULO XXII EXTINCIÓN DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURIDICAS

. .

Introducción ................... ........................... 265 Prescripcion . Clases .......................... .... 266 Prescripción liberatoria . Concepto y regIa general ...................................................................... 266 Carácter imperativo de las normas regulatorias de la prescripción . Dispensa de la prescripción ........................... 267 por el juez .................... Disposiciones procesales relativas a la prescripción ................................................................. 269 Plazos de prescripcidn ............................ ..... 271 Modificacidn de los plazos de prescripción por ley posterior ............................................................ 273 Suspensión de la prescripción ............................ 275 Interrupción de la prescripcidn ......................... 279 ..... 282 Caducidad de los derechos ....................

. . . .

. . . .

. . .

. . .

CAP^ TULO PRIMERO EL DERECHO l . CONCEPTO. - El derecho es el conjunto de normas dictadas por el Estado, destinadas a reglar la conducta de sus habitantes. Es decir, es el orden normativo de carácter obligatorio que posibilita la vida en sociedad y tiende a la obtención de la justicia como sumo bien.

5

2. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO. - La palabra "derecho" no es unívoca, dado que es utilizada tanto para designar el ordenamiento jurídico general de un Estado, como para hacer mención a la facultad o poder que ese orden normativo concede a las personas individualmente consideradas para exigir una conducta determinada, tanto a otro sujeto, como a la sociedad toda (p.ej., el orden jurídico faculta a quien ha sufrido un daño a exigir una indemnización al responsable; por otro lado, el titular de una marca registrada o de una patente industrial concedida tienen la atribución de excluir a cualquier tercero del uso o explotaci6n que hagan de tales derechos intelectuales). Al primer concepto (ordenamiento jurídico general) se lo denomina "derecho objetivo" y al segundo, "derecho subjetivo". Se ha discutido largamente en doctrina acerca de puntos fundamentales, como la preexistencia o no de los dere-

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

chos subjetivos sobre el derecho objetivo, y la naturaleza juridica del derecho subjetivo. Analizaremos brevemente cada uno de dichos puntos. a) Se ha dicho que existen derechos de la personalidad (naturales al hombre, como el derecho a la vida, a la libertad, a la honra) que eran reconocidos aun con anterioridad a que se dictaran normas. Kelsen se ha levantado contra esta postura y ha afirmado que el derecho subjetivo nace s61o a partir de una norma jurídica que lo reconoce. b) En cuanto a la naturaleza juridica de los derechos subjetivos, existen las siguientes posturas. 1) Es un poder atribuido a una voluntad por el ordenamiento juridico (Windscheid, Savigny). 2) Es un interés jurídicamente protegido (Ihering). Ambas teorías fueron denominadas extremas o clásicas y contraponen los conceptos de derecho subjetivo y derecho objetivo. Las dos posturas han sido objeto de críticas. A la primera se le ha reprochado que, al apuntar exclusivamente a la voluntad o poder del titular del derecho, pasa por alto la finalidad esencial del derecho subjetivo, que es su ejercicio regular, es decir, sin transgredir la moral y el orden público y sin afectar los derechos de los demgs. A la teoria de Ihering se la ha criticado por incompleta, porque prescinde totalmente del concepto de voluntad. El interés que el orden juridico protege es inescindible de su titular, es decir, de la persona física o jurídica que lo detenta. El criterio adecuado pasa por relacionar ambas posturas, con lo cual el derecho subjetivo es la facultad que el ordenamiento juridico reconoce a la persona, para exigir a los demás el cumplimiento de una determinada conducta a su respecto, orientada a satisfacer un interés lícito.

5

3. NORMASMORALES Y

NOMS

JUR~DZCAS.-Tanto

la mo-

ral como el derecho son órdenes normativos. La moral propugna alcanzar el bien del individuo a través de la vida virtuosa, acatando los principios básicos que conducen a la perfección. La lealtad, la caridad, el respeto, la solidaridad, son principios morales básicos.

EL DERECHO

La finalidad del derecho, en cambio, no se centra en el bien del individuo, sino en el bien común; apunta al interés general de la comunidad. Pero así como el bien individual no puede separarse del bien común, porque el hombre es gregario por naturaleza y tiende a trasladar sus virtudes a la comunidad que habita, así tampoco pueden escindirse los conceptos de moral y derecho, en la medida en que el sustento ético del derecho está dado por la moral, como lo demuestra el hecho de que las legislaciones, en general, descalifican los actos jurídicos que están contra la moral y las buenas costumbres (p.ej., art. 10, C6d. Civil y Comercial y arts. 792, 953 y 2261, C6d. Civil). Ello no obstante, sí resultan perfectamente diferenciables las normas de uno y otro orden. Las normas morales establecen deberes de conducta que no son susceptibles de un cumplimiento forzado. Su violación traerá aparejada, en todo caso, la repulsa social y mediatamente el remordimiento del que no las cumple. Las normas juridicas, en cambio, son obligatorias, porque se establecen mecanismos judiciales o istrativos para forzar su cumpIimiento o imponer sanciones en caso de violacidn.

5 4. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITTVO. - Con origen en la voluntad divina o en la razón, según la concepción que exponga el concepto, el derecho natural es un orden normativo inmutable y con vigencia universal, justo en si mismo, que encuentra fundamento en principios superiores al hombre. Así pues, Tomas de Aquino lo entendía como una derivación de la voluntad de Dios, en tanto que Grocio lo juzgaba un producto de la razón. El derecho positivo, en cambio, es el orden normativo establecido por los órganos competentes del Estado, para regir la conducta de los integrantes de la sociedad. Es el derecho vigente; el que organiza los mecanismos para asegurar el cumplimiento de sus normas. Es al abordar el tema de la relación entre el derecho natural y el derecho positivo donde las posturas de las distintas escuelas se tornan intransigentes.

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

E1 iusnaturalismo entiende que el derecho natural se sitda por encima del positivo. Cuando las soluciones de ambos órdenes coinciden, esta escuela afirma que se ha cumplido la acción positiva (en el sentido de virtuosa) que el derecho natural ejerce sobre el positivo, esto es, le ha brindado el marco de expresión, su orientación. En cambio, cuando las soluciones difieren, el iusnaturalismo propugna que debe darse preeminencia al derecho natural, que es el orden justo (esta es la acción negativa del derecho natural sobre el derecho positivo). El positivismo jurídico, cuyo máximo exponente ha sido Kelsen, afirma la primacía del derecho positivo. Una norma es derecho si ha sido sancionada por el legislador y el Estado es capaz de hacerla cumplir coactivamente. Al separar al derecho de todo ingrediente extraño a la norma en sí, como la moral, a la que califica de concepto metajurídico, llega a afirmar como posibilidad el derecho injusto, exigiendo como única condición su vigencia.

9 5 . LAS RAMAS DEL DERECHO POSITIVO. - Aunque el derecho es uno solo, con fines científicos y didácticos se lo ha dividido en ramas. Una primera distinción se hace entre derecho público y derecho privado. Nos encontramos ante el derecho público cuando el régimen normativo prevé la intervención del Estado como poder público, es decir, actuando en la situación de supremacía que le confiere ese carácter. Se dice, en estos casos, que existe un interés estatal directamente comprometido. Son ramas, a su vez, del derecho público, el derecho penal, el derecho constitucional, el derecho istrativo, el derecho internacional público, el derecho procesal. El derecho privado, en cambio, comprende las normas en que las relaciones entre las partes son reguladas sin que exista una supremacía como la vista anteriormente. Rige las relaciones entre particulares, tratados en un pie de igualdad. La principal rama del derecho privado es el derecho civil, que funciona como el tronco común del cual, con el tiempo, se han desgajado las otras ramas que hoy inte-

EL DERECHO

gran el derecho privado, como el derecho comercial y sus múItiples desprendimientos (v.gr., derecho societario, derecho concursal, derecho cambiario). El derecho del trabajo, que en un primer momento fue parte del derecho privado, en la actualidad participa también de características propias del derecho público, en razón del intervencionismo estatal en materia de relaciones laborales (el Estado homologa las convenciones colectivas de trabajo y dicta las normas básicas a que se debe sujetar el trabajo remunerado). DE D E ~ C H OCIVIL. - ES la rama del dere6. CONCEPTO cho privado que rige a las personas (físicas o jurídicas) en cuanto tales, es decir, prescindiendo de particularidades referidas a la actividad que desarrollan, nacionalidad y situación patrimonial, que, en definitiva, determinan la aplicación de otras ramas del derecho (comercial, laboral, constitucional, impositivo). El contenido del derecho civil, luego de los desmembramientos de otras ramas que ya vimos, es de carácter residual, en la medida que su ámbito de aplicación se limita a las relaciones jurídicas que no queden alcanzadas por otra rama del derecho privado. Las instituciones básicas del derecho civil, como el estatus jurídico de las personas, las reglas de la capacidad, la teoría de los actos jurídicos y el régimen del patrimonio, son de aplicación a las otras ramas del derecho privado, en tanto no aparezcan modificadas especialmente.

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CAP~TULO 11 FUENTES DEL DERECHO CIVIL

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7. I N T R O D W ~ C-IHablar ~N. de fuentes del derecho es referirse al origen de las normas que integran el ordenamiento juridico. Se habla de fuentes del derecho en sentido material cuando se hace mención a los distintos factores, de orden moral, político, religioso, social, que inciden para que se sancione una norma jurídica con determinado contenido. Las fuentes del derecho en sentido formal se hallan referidas a las manifestaciones de voluntad, individuales o colectivas, orientadas a la creación de normas jurídicas. Son fuentes formales del derecho la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En este capitulo nos referiremos a las fuentes formales del derecho civil, que coinciden con las del derecho en general.

5 8. LA LEY. - ES una norma de carácter general y obligatoria, emanada de autoridad competente. a) CARACTERES. Del concepto dado se desprenden los caracteres de la ley. 1 ) Generalidad. Es dictada para regular un número indeterminado de casos y no respecto de una persona en particular. 2) ObZigatoriedad. Se prevén sanciones para quienes las violen o medios legales para forzar su cumplimiento.

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

3) Emanada de autoridad competente. Debe ser dictada por un órgano con facultad de dictar normas especialmente atribuida, sin exceder los límites de dicha facultad (p.ej., la Constitución nacional atribuye al Congreso la competencia para sancionar leyes y al Poder Ejecutivo para dictar decretos, en tanto que la ley de ministerios concede a cada cartera la facultad de dictar normas relativas a sus áreas de incumbencia temática). Es la principal fuente del derecho civil, a un punto tal que las otras fuentes están ligadas a ella en su vigencia. El concepto dado se corresponde con el de ley en sentido material, en la medida que abarca a cualquier norma dictada por autoridad competente, en oposición a la noción de ley en sentido formal, que se refiere a las normas emanadas del Congreso o legislaturas provinciales, sancionadas con base en el procedimiento previsto en la Constituci6n nacional o en las constituciones provinciales, respectivamente. Cuando hablamos de Iey como fuente del derecho civil, entonces, nos estamos refiriendo a la ley en sentido material.

b) CLASIFICACI~N. Desde el punto de vista de la fuerza que asignan a la voluntad de las personas, las leyes pueden ser imperativas o supletorias. Las primeras no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de partes; en general, se trata de normas de orden pdblico. A este respecto, el art. 12 del Cód. Civil y Comercial establece que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estd interesado el orden pdblico. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustalzcialmente apzdlogo al prohibido por upza norma imperativa, se considera otorgado en kaude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir". Las leyes supletorias son aquellas que rigen en el su-

puesto de que las partes de un acto jurídico no hayan dispuesto lo contrario (p.ej., en el contrato de compraventa, las partes pueden pactar que el vendedor no será responsable por los vicios ocultos que pudiera tener la cosa vendida; pero si nada dicen al respecto, la garantía que debe dar el vendedor por vicios redhibitorios es un efecto especialmen-

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te previsto en la ley -arts. 1034 y 1051 y SS., C6d. Civil y Comercial; en igual sentido, art. 2164 y SS., Cód. Civil-). Las n o m a s previstas en la ley, entonces, suplen la voluntad de los otorgantes del acto. Desde el punto de vista del margen de interpretación que ofrecen al juzgador, pueden ser rígidas o flexibles. Las rígidas son las que no ofrecen ese margen; esto es, comprobado un cierto antecedente, la aplicación de la ley es prácticamente automática (p.ej., el art. 1552, Cbd. Civil y Comercial, establece que deben ser hechas por escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias; en similar sentido se expresaba el art. 1810, C6d. Civil; comprobado el supuesto de hecho, s61o resta al juez declarar la nulidad). Las flexibles, en cambio, ohecen al juzgador la posibilidad de interpretar la norma y decidir si resulta aplicable o no (p.ej., el art. 10, C6d. Civil y Comercial, coincidente con el art. 1071, Cód. Civil, prevé el abuso del derecho como una situación anómala surgida del ejercicio irregular que alguien hace de la facultad que la ley le reconoce; corresponderá al juez determinar la existencia del ejercicio de un derecho en contra de los fines del ordenamiento jurídico o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, como paso previo a hacer responder al autor del daño por los perjuicios causados). c) LA LEGISUCION EN NUESTRO PAIS. Como consecuencia de nuestro régimen federal (forma de Estado), las provincias se han reservado todo el poder que no hayan delegado en el Gobierno federal (atribuciones del Congreso, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial). Es este sentido, podemos decir que coexisten en nuestro pais dos regímenes legales paralelos: nacional y provincial. La escala jerárquica normativa en el orden nacional

está compuesta por la Constitución nacional, los tratados internacionales con jerarquía constitucional previstos en el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, a partir de la reforma de 1994 (v.gr., la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, etc.),

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los demás tratados internacionales aprobados por el Congreso, las leyes nacionales, los decretos del Poder Ejecutivo, las decisiones istrativas del Jefe de Gabinete de Ministros, las resoluciones ministeriales, entre otros. En el orden provincial esa jerarquia está dada por la Constitución provincial, las leyes provinciales, los decretos de los gobernadores, las resoluciones de los ministerios provinciales y demás. La legislación nacional, en general, está referida a las materias en que se halla comprometido un interés federal (v.gr., ciudadanía y naturalización, navegación marítima e interjurisdiccional, defensa, relaciones exteriores). También comprende normas cuya vigencia en todo el país se ha juzgado trascendente en aras de la seguridad jurídica (legislación de fondo contenida en los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Mineria o referida a las relaciones del Trabajo y la Seguridad Social). La jerarquía expuesta exige que, dentro de cada orden (nacional o provincial), una norma inferior no se contraponga a lo establecido por una de gradacibn superior. A su vez, todas ellas deben adecuarse a la Constitución nacional. Las constituciones provinciales, conforme al art. 5 O de la Const. nacional, deben respetar los principios, derechos y garantías previstos en esta iiltima y adecuarse a ellos, no contemplando en sus textos soluciones que los anulen o limiten. DESFONDO Y C ~ D I G O SDE FORMA. En el convencid) C ~ D I G O miento de la necesidad de uniformar la legislación básica del país, nuestros constituyentes de 1853 delegaron en el Congreso nacional la facultad de dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería. La reforma de 1957 agregó al art. 67, inc. 11, de la Const. nacional (actual art. 75, inc. 22) la atribución de dictar también el Código de Trabajo y Seguridad Social. A éstos se los denomina códigos de fondo, en alusión a su contenido normativo básico para todo el país (si bien, hasta ahora, no se ha dictado el Código de Trabajo y Seguridad Social, debido a que el dinamismo de dicha normativa se contrapone a la estabilidad que denota toda materia codificada, no existen dudas del carácter de

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legislación de fondo de las normas referidas al trabajo en relación de dependencia). En contraposición, se llaman códigos de forma a los que establecen el procedimiento judicial para la aplicación de las normas a los casos concretos. La facultad de dictar estos códigos procesales es competencia de las provincias, conforme el art. 5 O de la Const. nacional, que exige a ellas la organización de la istración de justicia en sus territorios.

5 9. LA COS~UMBRE.- La costumbre como fuente del derecho es la reiteracibn de una conducta por una generalidad o número indeterminado de personas, en un cierto territorio, durante un lapso m8s o menos prolongado, con conciencia de su obligatoriedad. a) ELEMENTOS. Existen dos elementos que componen la costumbre jurídica: 1 ) material (corpus), es decir, una repetici6n de la conducta durante un lapso prolongado por una generalidad de personas que habitan en un cierto territorio, y 2) subjetivo (animus), que implica que la generalidad de personas que incurren en esa conducta esté convencida de que ese accionar es obligatorio (conciencia de obligatoriedad).

b) LA R E G U I A C I ~ N EN EL C ~ D I GCIVIL O Y EN EL C ~ D Z GCIVIL O Y COMERCIAL. El art. 17 del Cód. Civil (según ley 17.7 11) establecía que "los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". El artículo preveía situaciones diferentes. 1 ) La costumbre secundum legem; es decir, la que complementa a la ley. 2) La costumbre prater legem, que rige a falta de previsión legal.

El art. 17 del Código velezano (antes de la ley de reformas 17.711) disponía que "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes". En atención a la redacción dada por la ley de reforma, algunos habían interpretado que el Código, luego de su modificación por la mencionada ley, permitía la costumbre contra Eegem; es de-

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cir, derogatoria de una norma legal (porque ya no expresaba que una ley s610 puede ser derogada por otra ley). El C6digo Civil y Comercial ha resuelto definitivamente la cuesti6n. Así, el art. lo, referido a las fuentes, en lo pertinente dispone que "los usos, prácticas y costumbres son vincealantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". Muchas veces la propia legislación remite a las costumbres o usos del lugar para dar soluci6n a una cuesti6n determinada. gsta es la costumbre secundum legem, complementaria de la ley. U n claro ejemplo estaba previsto en el art. 458 del C6d. de Comercio, referido a la compraventa comercial, según el cual, "cuando se entrega la cosa vendida sin que por el instrumento de contrato conste el precio, se entiende que las partes se sujetaron al corriente, en el día y lugar de la entrega. En defecto de acuerdo, por haber habido diversidad de precio en el mismo día y lugar, prevalecerá el término medio". El art. 1143 del C6d. Civil y Comercial, tambien relativo al precio de la compraventa, contiene otro ejemplo de costumbre secundum Zegem. La disposición establece que "cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera, excepto indicacidn en contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en e2 momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate". U n ejemplo de costumbre prEter legem está contenido en un fallo relativo a la comisión del martillero público, donde se dijo que en el orden nacional no existe disposición alguna que fije los honorarios profesionales del martillero.. Reiteradamente se ha establecido, conforme a la costumbre (hente de1 derecho, en ausencia de ley), la comisión del rnartillero en subastas judiciales en el 3% sobre el valor obtenido del bien" (CNCiv, Sala J, 18/3/99, "Bco. Israelita de Córdoba SA clGuillén, Irene J."). La profesión de martillero pdblico en el ámbito nacional está regulada por la ley 20.266, complementaria del Código de Comercio y Id

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después del lo de agosto de 20 15, complementaria del Cddigo Civil y Comercial de la Nación; los arts. 11 a 13, referidos a la "comisi6n", no establecen porcentaje alguno a tomar en cuenta para su determinación. La costumbre, entonces, cubre el vacio legal. Un amplio marco de vigencia de la costumbre p m t e r legem se da con respecto al monto del jornal de los denominados "trabajadores golondrina", que son aquellos que migran de provincia en provincia para trabajar en la recolección de las distintas cosechas. Cada año, en cada lugar y respecto de cada cosecha, el valor del jornal a pagar por el productor varía, de acuerdo con la mayor o menor producción por kecthrea. Ante cualquier controversia que se presente al respecto, los jueces competentes recurren a los usos y costumbres del lugar y determinan el valor de los jornales adeudados y, sobre esa base, los intereses que correspondan por la mora en el pago. A falta de regulación legal, la costumbre jurídica llena el vacío.

O LA JURISPRUDENCIA. - ES la reiteración de fallos judiciales en un mismo sentido ante casos análogos llevados a decisión de los jueces. No existe un número de casos fijos que habiliten a hablar de una jurisprudencia sentada sobre tal o cual punto, Es preciso que exista uniformidad de criterio judicial en una generalidad de casos, de modo que se genere cierto convencimiento en el juez, en el sentido de que determinada situación debe ser resuelta en correspondencia con una serie de sentencias previas que le sirven de antecedente. A veces, sin embargo, una única sentencia dictada por un tribunal judicial en un caso tiene el mérito de oficiar como un verdadero punto de inflexión en la cuestión debatida en el pleito, A partir de allí, y sobre la base de los sólidos argumentos lógicos y jurídicos volcados en los considerando~,los jueces llamados a dirimir conflictos similares se ven intelectualmente obligados a adherir a la solución contenida en tal sentencia. En estos casos, parafraseando a la legislaciiin de los paises anglosajones (common law), suele hablarse de leading case (caso líder o destacado).

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La jurisprudencia es una fuente secundaria e indirecta del derecho, porque de ella no surgen normas generales, sino individuales, aplicables al caso que fue sometido a decisión de los tribunales. En muchos casos, la interpretación jurisprudencia1 de una ley es tomada en cuenta por los legisladores para fundar su reforma. U n caso paradigmático es el del reconocimiento del derecho a pensión de la concubina, que fue reconocido por jurisprudencia reiterada y pacifica antes de que el Congreso nacional reformara la ley de jubilaciones y pensiones para dar cabida a tal beneficio. a) MODOS DE UNIFORMAR LA JURISPRUDENCIA, RECURSO DE CASACION. Toda vez que en nuestro sistema legal, de origen continental romanista, los fallos judiciales (aun los dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación) tienen valor relativo, en la medida en que las sentencias son de aplicación exclusiva a las partes del pleito, resulta difícil la tarea de uniformar la jurisprudencia. Son los jueces, en definitiva, quienes, aplicando las reglas de la sana crítica para meritar la prueba y el derecho aplicable, determinan si resulta procedente dictar una sentencia en correspondencia con el criterio fijado con anterioridad por otro tribunal en un caso análogo. De todos modos, la idea de uniformar la jurisprudencia, en aras de la seguridad jurídica, es plausible y existen antecedentes positivos en distintos países. Con exitosa vigencia en Francia, el recurso de casación permite que un tribunal de instancia superior analice si en un determinado caso, fallado por un tribunal de jerarquia inferior, se ha aplicado la doctrina legal pertinente. Si no fue asi, el caso se remite a otro tribunal de la misma jerarquia que el que emitió el fallo, para que dicte una sentencia ajustada a derecho. Se denomina casacidn a la anulación que el tribunal superior declara respecto de la sentencia del inferior. Otros paises han receptado en sus legislaciones el instituto de la casación (España, Bélgica, Italia, Perú, Chile). Por lo general, la casación es atribución del Supremo Tribunal del país de que se trate.

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Si bien en la República Argentina existe desde el año 1992 la Cámara Federal de Casación Penal, tribunal de jerarquía inferior a la Corte Suprema de Justicia, y cuya competencia esta limitada a la materia penal y correccional, fue sblo con el dictado de la Iey 26.853, con vigencia a partir del 17 de mayo de 201 3, que se receptó de modo general, en nuestra legislacibn, el instituto de la casaci6n. La citada ley introdujo en el Código Procesal Civil y Comercial de la Naci6n el recurso de casación, aunque limitado a procesos en los que el Estado sea parte. El art. 288 de dicho Código establece que km sentencias definitivas, o equiparables, dictadas por la Cámara de

b) EL m c v ~ s oDE

C A S A C I ~ NEN NUESTRO P A ~ S .

1"

Apelacidn, serdn susceptibles de recurso de casacidn. El recurso de casacióut serd isible contra las resoluciones que decidan la suspensidn de los efectos de actos estatales u otra medida cautelar frente a alguna autoridad pdblica y contra las decisiones que declaren formalmente inisible a la pretensidn contencioso-istrativa". De acuerdo al art. 289 del CCN, el recurso de casación se podrá fundar en alguna de las siguientes causales. 1 ) Inobservancia o errónea aplicación o interpretación de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las formas procesales esenciales. 3) Unificación de la doctrina cuando en razón de los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes. 4) Arbitrariedad (conf. art. 2 89, CCN). Se trata de una casación limitada a ciertos temas, es decir, de un recurso que procede contra sentencias definitivas dictadas por las cámaras de apelaciones (son definitivas porque son decisiones finales, mediante las cuales se cierra y define el proceso en segunda instancia), que hayan decidi-

do suspender los efectos de un acto istrativo dictado por el Estado (decreto, resolución ministerial, resolución de la máxima autoridad de organismos autárquicos, etc.), que hayan hecho lugar a alguna medida cautelar contra una autoridad pública (p.ej., medida de no innovar respecto del desalojo de un espacio pdblico ordenado por un ministro) o

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que hayan declarado formalmente inisible una demanda iniciada contra el Estado. Si la sentencia o resolución de la cámara de apelación no hubiere observado la ley sustantiva (normas de fondo) o la hubiere aplicado o interpretado err6neamente o kubiere incurrido en arbitrariedad, el tribunal la casará (anulará) y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare. Si hubiera inobservancia de las formas procesales esenciales (normas de forma), la Cámara de Casación interviniente anulará lo actuado y remitirá las actuaciones al tribunal que corresponda para su sustanciación (conf. art. 294,

CCN). La ley 26.853 crea cámaras de casación en todos los fueros de la justicia federal y nacional (Cgmara Federal de Casación Penal, Cámara Federal de Casaci6n en lo Contencioso istrativo Federal, Cámara Federal y Nacional de Casaci6n del Trabajo y de la Seguridad Social, Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial y Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal).

c) RECURSO EXTRAORDINARIO. Regulado por el art. 14 de la ley 48, permite acceder a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos en que los superiores tribunales de las provincias resuelvan causas en sus respectivas jurisdicciones, en contra de normas previstas en la Constitución nacional, tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), tratados internacionales aprobados por el Congreso nacional o leyes nacionales. También puede interponerse recurso extraordinario cuando, en el ámbito nacional, los tribunales de primera y segunda instancia actuantes hubieren fallado en contra de una norma constitucionaI. Si bien el control constitucional es ejercido por el Poder Judicial en su conjunto, dado que cualquier juez puede interpretar y aplicar la Constitución y leyes de la Nación en las causas en que deba intervenir, es a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a quien cabe la interpretación final, por la vía del recurso extraordinario.

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Es un remedio excepcional orientado a sustentar la supremacía de la Constitución nacional y s61o secundariamente resulta un medio apto para uniformar la jurisprudencia. Su aplicaci6n debe hacerse restrictivamente, para no desnaturalizar su función y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan ante los tribunales del país. Su objeto es el mantenimiento de la supremacía constitucional y no el sometimiento a decisión de la Corte Suprema de cualquier causa en que pueda existir un perjuicio para quien recurre. El art. 15 de la ley 48 deja en claro que resulta improcedente el recurso extraordinario cuando el pleito verse sobre la interpretación o aplicaci6n que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Comercial, Penal o de Minería (tanto los códigos como las leyes que los complementan son leyes comunes de la Nación; es decir, normas que rigen de manera estable y general para todo el territorio nacional). Sólo procede el recurso extraordinario cuando se trate de leyes nacionales federales, que son las dictadas por el Congreso nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 67 -actual art. 75- en todos sus incis o ~ a, excepción del inc. 11 (actual inc. 12), que contiene la atribuci6n para el dictado de los c6digos antes mencionados.

5 11. LADOCTRINA, - Está constituida por las opiniones que los juristas y estudiosos del derecho exponen en sus obras, las que, al ser receptadas por los jueces en sus sentencias o por los legisladores en los proyectos de ley que impulsen, se transforman en fuente indirecta del derecho. Cuando distintos autores, de prestigio científico en el campo del derecho, coinciden en cuanto a la interpretación y alcances que cabe dar a cierta norma, se dice que la doctrina es pacífica con respecto a determinado tema, Es común en estos casos que los jueces recurran a esa doctrina para dar fundamento a sus sentencias, tal como si tuviera fuerza obligatoria. Un ejemplo palpable de la labor de la doctrina jurídica está dado por los distintos anteproyectos y proyectos de

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unificaci6n de la legislación civil y comercial que, desde 1987, se han sucedido hasta la sanción del actual C6digo Civil y Comercial. Cada anteproyecto y proyecto fue obra de destacados juristas que trabajaron durante varios años. Cada comisión redactora extrajo ideas de la anterior, mejoró, confrontó o desechó posturas, sobre bases de estudio y análisis. Luego llegó la discusión parlamentaria y la sanción de la ley. Es interesante ver en los Fundamentos del Anteproyecto del C6digo Civil y Comercial las explicaciones de la comisión redactora acerca de la fuente seguida en cada caso, los argumentos en virtud de los cuales se decidió el apartamiento de alguna solución contenida en el Código Civil o en uno de los proyectos anteriores, el mérito de alguna conclusión de un congreso jurídico, etcétera. La doctrina funciona como una usina de ideas, de la que se nutren tanto el legislador como el juez.

CAP~TULO 111 EL C ~ D I G OCIVIL Y COMERCIAL DE LA N A C I ~ N

1 2 ANTECEDENTES. EL C ~ D I GCIVIL. O LA INCIATWA. DES I G N A C I ~ NDE VELEZSARSFIELD. - El art. 67, inc, 11, de la Const. nacional declaraba atribución del Congreso el dictado de los códigos Penal, Civil, Comercial y de Minería. En 1862, la Nación ya habia adoptado el Ciidigo de Comercio del Estado de Buenos Aires, redactado por los doctores Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sársfield durante el tiempo en que Buenos Aires habia permanecido separada de la Confederación Argentina. Por la ley 36, en junio de 1863, el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo de la Nación, a cargo del presidente Bartolomé Mitre, a designar comisiones para la elaboración de los otros tres códigos. Mitre, por decreto del mes de octubre de 1864, encomendó la redacción del Código Civil a Dalmacio Vélez Sársfield, quien tiempo atrás se había desempeñado como su ministro de Hacienda. El proyecto de Vélez Sársfield fue aprobado a libro cerrado por ley 340 de septiembre de 1869, la que dispuso su entrada en vigencia a partir del lo de enero de 1871. a) FUENTES. En la elaboración del Código Civil, el codi-

ficador tuvo en cuenta las siguientes fuentes: el derecho romano, la legislación española y el derecho patrio, el derecho canónico, el Código Napoleón y la obra de sus comentaristas, y la obra de Freitas. El derecho romano fue estudiado por Vélez Sársfield mediante la obra de los principales romanistas; los más an-

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tiguos, como Vinnio, Heineccio, Cujas y Pothier, y los más contemporáneos a su época: Maynz, Mackeldey, Ortolan, Molitor y, principalmente, Savigny. El Código Napoleón h e , con el derecho romano, otra de las principales fuentes a la que accedió Vélez Sársfield a través de los comentaristas Aubry y Rau, Troplong, Demolombe, Zachariae y Marcadé, entre otros. La Consolidación de las Leyes Civiles, del brasileño Augusto Teixeira de Freitas (recopilación que le encomendó en 1855 el Imperio del Brasil) y el Esbozo (Anteproyecto de C6digo Civil que fue publicado entre 1860 y 1865 y quedó inconcluso), sirvieron de gran inspiración a nuestro codificador. Otras fuentes lo fueron el Código chileno, sancionado en 1855, que fue redactado por e1 jurista venezolano Andrés Bello; el Codigo del Estado de Luisiana, vigente desde 1825; el Código de Prusia de 1794; el Código de Austria de 1810; el Código del Cant6n suizo de Vaud, vigente desde 1824, entre otros.

b) METODOLOG~A. En esta materia Vélez Sársfield siguió las enseñanzas de Freitas, aunque al plasmarlas no respetó totalmente la idea central del brasileño de incluir una parte general, comprensiva de aquellas instituciones con vigencia para todo tipo de relaciones jurídicas. De ahí muchas de las criticas que ha recibido el método elegido. El Código se compone de dos títulos preliminares: "De las leyes" y "Del modo de contar los intervalos del derecho"; de cuatro libros: "De las personas", "De los derechos personales en las relaciones civiles", "De los derechos reales" y "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", y de un título complementario: "De la aplicaci6n de las leyes civiles". REFORMAS INTRODUCIDAS AL C ~ G DE O V&LEZ c) PRINCIPALES SARSFIHIJJ. Son las siguientes. 1) La ley 2393, de matrimonio civil, sancionada el 2 de noviembre de 1888, derogó los arts. 159 a 239 y modificó el texto de los arts. 80 y 339 a 344. La ley 23.5 15, sancionada el 6 de junio de 1987, derogó la ley de matrimonio civil y reform6 el texto de los antiguos arts. 159 a 239, con lo

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

que se incorpor6 el divorcio vincular en nuestro sistema jurídico. 2) La ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, sancionada el 14 de septiembre de 1926. 3) La ley 11.723, de propiedad intelectual, sancionada el 26 de septiembre de 1933. 4) La ley 13.512, de propiedad horizontal, sancionada el 13 de octubre de 1948. 5) La ley 14.394, sancionada el 30 de diciembre de 1954, modificó el régimen penal de los menores, el sistema de ausencia simple y con presunción de fallecimiento e introdujo en nuestro derecho el regimen de bien de familia. 6) La ley 17.7 11, que realiz6 importantes modificaciones en aproximadamente doscientos artículos del Código. Estableció la mayoría de edad a los veintiún años, equiparó a la mujer con el hombre en materia de capacidad, introdujo como novedad el instituto del abuso del derecho como fuente obligacional e incorporó la lesión como vicio propio de los actos jurídicos; consagr6 el pacto comisario tAcito en materia contractual, entre otros. Fue sancionada el 22 de abril de 1968; en la elaboración del proyecto se destacó el trabajo del doctor Guillermo Borda, a la saz6n Ministro del Interior del gobierno del presidente de facto Juan Carlos Onganía. 7) La ley 18.248, relativa al nombre de las personas físicas, sancionada el 10 de junio de 1969. 8) La ley 19.134, sobre adopción, sancionada el 29 de julio de 1971; luego derogada y sustituida por la ley 24.779 (B.O. 1/4/97). 9) La ley 23.264, de patria potestad y filiación, sancionada el 25 de septiembre de 1985. 10) La Iey 23.515, ya referida, que estableció el divorcio vincular. 1 1 ) La ley 24.540, que regula el régimen de identificaci6n para el recién nacido. 12) La ley 26.579, que estableció la mayoría de edad en los dieciocho años, derogó la emancipación dativa o por habilitación de edad y limitó los supuestos de emancipación por matrimonio. 13) La ley 26.61 8 de matrimonio igualitario.

INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES

VIOS.

13. LA REFORMA INTEGRAL DEL C ~ D I G OPROYECTOS . PRE- Reseñamos los siguientes.

a) EL ANTEPROYECTO BTBXLONX. En 1926 el Poder Ejecutivo encomendó a una comisibn de prestigiosos juristas la elaboración de un proyecto de reforma integral del Código Civil. Dicha comisión encargó a uno de sus , el doctor Juan Antonio Bibiloni, la elaboraci6n de un anteproyecto que sirviera de base al trabajo del cuerpo en pleno. Bibiloni, en aproximadamente seis años, llev6 a cabo la tarea, cuya fuente principal era el Código alemán y la obra de los juristas de esa nacionalidad que más habían gravitado en su formación. Muchos artículos del anteproyecto mantienen la redacci6n de Vélez Sársfield, y, al igual que el codificador, se han incluido notas explicativas al pie de las disposiciones. Comprende tres mil quinientos ochenta y seis artículos.

b) EL PROYECTO DE 1936. Tal cual lo habia expresado la Comisión Reformadora, debía tomarse el anteproyecto como base para el trabajo de la comisi6n en pleno. La realidad, sin embargo, fue que la comisión elaboró su propio proyecto, sin atender el brilIante trabajo previo de Bibiloni, quien habia fallecido poco tiempo despuks de entregar su obra. El mérito del Proyecto de 1936, en que se destaca la labor de los doctores Héctor Lafaille y Gastón Tobal, fue la reducción del Código a dos mil ciento cuarenta y cuatro artículos (cada disposición, sin embargo, es exhaustiva en el análisis de las cuestiones tratadas) y la inclusi6n de un titulo marginal al tema que cada artículo trata.

c ) EL ANTEPROYECTO DE 1954. En 1950 se encomend6 la redacción de un anteproyecto de Código Civil al entonces director del Instituto de Derecho Civil, dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, el doctor Jorge Joaquín

Llambias, quien trabajó secundado por otros integrantes del organismo. Basado principalmente en el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Código Italiano de 1942 y el Código Suizo de 1912, el nuevo anteproyecto h e finalizado durante 1954,

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Con $610 mil ochocientos treinta y nueve artículos, en su parte general consagra los principios que resultan comunes a las diversas instituciones abordadas, consignando, al darles tratamiento especial, s61o los aspectos que constituyen excepción a aquellas reglas generales.

d) PROYECTO DE

U N I F I C A C I ~ NDE LA LEGISLACI~N CIVIL Y COMER-

Con sanci6n de la Cgmara de Diputados, el 15 de julio de 1987, este proyecto mantuvo la estructura del Código Civil y la numeraci6n de sus articulas. Se independizó al C6digo de Comercio de la legislación que estaba incorporada con carActer de complementaria y se procedi6 a la derogacidn de aquél, previa inclusión en el Código Civil de las normas que permitieran suplir tal derogación. El proyecto de ley contó con dos anexos, de reformas al Código Civil y de reformas a la legislación complementaria (ley 19.550 de sociedades comerciales y ley 24.522 de concursos y quiebras). Las principales reformas que se introducen al C6digo Civil son las siguientes. 1 ) Si bien se mantiene la mayoría de edad a los veintiún años, se establece la emancipación automática a los dieciocho años, quedando vedado al menor, hasta alcanzar la mayoría de edad, la realización de actos de disposición de bienes recibidos a titulo gratuito. 2) Se impone la inscripción en el Registro Público a toda persona que realice una actividad económica organizada. Se establece la obligación de llevar contabilidad legal. 3) Se unifican los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual. 4) Son remozadas las reglas relativas a la formación de contratos, adecuandolas a las prácticas modernas en materia de compraventas internacionales. 5) Se da regulación, dentro de las normas de la compraventa, al contrato de suministro. 6) Se unifica el régimen de las sociedades. 7) Se incorporan normas relativas al contrato de transporte, a la cuenta corriente mercantil y a la cuenta corriente bancaria. CIAL.

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

8) Se establecen bases legales para la regulaci6n de formas modernas de propiedad como clubes de campo, centros de compra, tiempo compartido. 9) Se incorpora el derecho real de superficie. 10) Se unifican las normas sobre prescripción y privilegio. En 1991, el Senado aprobó sobre tablas el proyecto, pero el Poder Ejecutivo lo vet6, en razón de que algunas partes no se correspondían con la política económica vigente (especialmente, con la ley de convertibilidad). El destino de la obra fue el archivo. e ) EL PROYECTO DE C ~ D I GUNIFICADO O DE 1993. Fue elaborado por una comisión de juristas designada por la Comisión de Legislación General de la CAmara de Diputados en 1992 (Comisión Federal). El proyecto deroga el C6digo de Comercio y en el Anexo 1 encara la reforma de gran cantidad de artículos del Código Civil; sin embargo, respeta la metodología seguida por Vele2 Sársfield. Con vistas a la unificación de la legislación civil y comercial, introduce en el articulado del Anexo 1 instituciones propias del derecho comercial (básicamente, contratos comerciales y de empresa). En el Anexo 11 contiene reformas a las leyes complementarias del Codigo Civil y del Código de Comercio (ley de propiedad horizontal -1 3.5 12-, ley 14.394, en lo referente a los casos de indivisibn hereditaria, ley de seguros -1 7.4 18-, ley de sociedades comerciales -19.550-, ley de concursos -19.55 1-, ley de la navegación -20.094-, entre otras). El proyecto de ley fue sancionado por la CAmara de Diputados el 3 de noviembre de 1993 y remitido para su consideración a la Cámara de Senadores, la que no le dio tratamiento.

PROYECTO DE REFORMAS AL C ~ D I GCIVIL O DEL PODEREJECUTIVO NACIONAL DE 1993. Una comisión de juristas, designada f)

por decr. 468192, estuvo encargada de su redacción. En la nota de elevación dirigida al Ministro de Justicia, la Comisión expresó: Hemos procurado realizar el trabajo en los limites que el decreto fijara para esta etapa. Es decir, hemos circunscrito la labor al propósito de proyectar la puesta 1t

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

al dia y unificación del régimen de obligaciones y contratos civiles y comerciales, tal como el Poder Ejecutivo lo anunciara en los considerandos del decr. 2719191 por el cual se vetó la ley 23.042 que había dado sanción a otro proyecto en igual sentido, denominado Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación". Dentro de ese limitado marco, la comisi6n optó por encarar una reelaboración integral del Libro Segundo, titulado "De los derechos personales en las relaciones civiles", aunque también introdujo modificaciones en diversas partes del articulado, con vistas a sistematizar la reforma encarada. El proyecto también introdujo modificaciones a la ley 19.550 de sociedades comerciales. La obra no tuvo tratamiento en el Parlamento. g)

EL PROYECTO DE C ~ D I GCIVIL O DE 1998. La Comisión

de juristas a la que se le encomendó su elaboración fue creada por decr. 685195. La mayoría de ellos habían integrado alguna de las comisiones de reforma antes mencionadas. La obra, cuya denominación completa es Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el C6digo de Comercio, fue elevada al Congreso de la Nación en 1998. La iniciativa altera sustancialmente la metodología general del Código. Se divide en seis libros titulados, sucesivamente, "Del derecho", "De la parte general", "De las relaciones de familia", "De los derechos personales", "De los derechos reales" y "De la transmisión de derechos por causa de muerte". Como novedad importante, debe destacarse que el Proyecto estructura una parte general para todo el Código, donde se agrupan los elementos de cualquier relación jurídica. Así, por ejemplo, las reglas generales a todos los actos jurídicos rigen para la parte general de los contratos, y en la parte especial de cada uno, se regulan las normas que dan identidad al tipo de contrato en particular. Bajo el titulo "Legislaci6n complementaria" se propicia la derogación de algunas normas que pasaron a integrar el cuerpo del Código (leyes 11.357, de derechos civiles de la

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

mujer; 13.5 12, de propiedad horizontal; 14.394, de régimen de menores y de la familia; 17.80 1, de registro de la propiedad inmueble, etc.), se derogan algunas disposiciones de otras leyes, que se contraponen a las nuevas regulaciones introducidas por la reforma (partes de la ley de seguros 17.418, de la ley de sociedades comerciales 19.550, etcétera). No obstante sus bondades, el Proyecto no tuvo sanción legislativa.

14. EL C ~ D I GCOI Y ~ YL COMERCIAL DE LA N A C I ~ N - Por , ley 26.994, promulgada el 7 de octubre de 2014, se aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación, con vigencia desde el lo de agosto de 2015 (ley 27.077). El Anteproyecto h e elaborado por una Comisión de Juristas integrada por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el doctor Ricardo Luis Lorenzetti, la ministro de la Corte Suprema, la doctora Elena Highton de Nolasco, y la profesora Aida Kemelmajer de Carlucci (decr. 19 1111), aunque colaboraron también, mediante informes juridicos que la Comisión les requirió sobre temas puntuales, casi un centenar de juristas argentinos y tres extranjeros (ver Palabras Preliminares del presidente de la Comisión, el doctor Lorenzetti, que acompañan a la publicación del Código). La Comisión utilizó como antecedentes los diversos proyectos de reforma integral del Código a las que hicimos referencia en el punto precedente y las conclusiones de los diversos congresos de derecho civil que se pronunciaron acerca de la necesidad de la reforma integral y de la unificaci6n de los códigos Civil y de Comercio. Una vez elevado el Anteproyecto al Poder Ejecutivo nacional y recibido por el Congreso, se constituy6 una Comisión Bicameral. Se realizaron numerosas audiencias públicas en distintas partes del pais y se recibieron cerca de mil ponencias. Si bien el Congreso introdujo diversas modificaciones al Anteproyecto, los aspectos más controvertidos, que no fueron aceptados por la Cornisi6n, surgieron del Poder Ejecutivo y fueron el principal motivo de las discusiones parla-

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

rnentarias posteriores. Entre ellos, por ejemplo, el tema de la responsabilidad civil del Estado nacional, que fue retirado de la normativa del Código, para ser legislado más adelante por una ley especial. En las Palabras Preliminares, con relación a los parad i g m a ~y principios jurídicos seguidos por la Comisión, se expresa que "un Código del siglo x x ~se inserta en un sistema caracterizado por el dictado incesante de Ieyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. La relación entre un Código y los microsistemas jurídicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema. Lo importante es entonces que el Código defina los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento, y ésa es la proposición metodológica central de este proyecto". A medida que avancemos en el estudio de la materia, analizaremos las soluciones que prevé el Código Civil y Comercial para cada instituto, comparándolas con la regulacibn previa, señalando las carencias y destacando los aciertos y mejoras. 1 5 METODOLOGIA DEL C ~ D I GCIVIL O Y COMERCIAL DE LA N A C I ~N Para . Llambías cabe destacar la importancia del método en una obra de codificación, por el carácter sistemático de ésta y la amplitud de su objeto. Se comprende, entonces, la necesidad de contemplar y regir la conducta del hombre mediante fórmulas generales y particulares que encuentren su lugar apropiado en el conjunto del articulado. En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, la Comisión expresó que "el anteproyecto unifica los códigos civil y comercial, aspecto sobre el cual hay una amplia coincidencia en la doctrina jurídica argentina. Se ha ordenado un título preliminar y luego una parte general para todo el Código, así como partes generales para diversas instituciones que regula. En este aspecto se sigue la opinión de muchos autores, entre ellos, Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general. En esta tesis cabe computar todos los proyec-

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

tos de reforma integral realizados en el país: el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el de 1998... En la estructura interna del Código se ha respetado el orden de partes generales que se ha usado en el Proyecto de 1998, el que, a su vez, tiene su base en otras experiencias anteriores. Las partes generales permiten la utilización de conceptos normativos que luego se especifican, así como una lectura más sencilla de todo el sistema. El Código se reIaciona con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha demandado un esfuerzo importante a fin de lograr la mayor coherencia posible, sobre todo teniendo en cuenta que esas leyes contienen reglas, frases y vocablos disímiles". El Codigo Civil y Comercial se compone de un Título Preliminar y seis libros, divididos, a su vez, en títulos, capítulos y secciones. El Título Preliminar (arts. lo a 18) está referido a conceptos generales, que trata en cuatro capítulos: "Derecho", "Ley", "Ejercicio de los derechos" y "Derecho y bienes". Allí se hace referencia a las fuentes primarias del derecho, a los Arnbitos territorial y temporal de aplicación de la ley, al modo de contar los intervalos del derecho, a los principios básicos que rigen el ejercicio de los derechos y a la clase de bienes y cosas sobre las que pueden recaer los derechos de las personas. El Libro Primero se titula "Parte general" (arts. 19 al 400) y se divide en cinco títulos. El Título 1 se refiere a la persona humana, y en diez capitulo~trata del comienzo de la existencia, de la capacidad, de los derechos y actos personalísimos, del nombre, del domicilio, de la ausencia, de la presunción de fallecimiento, del fin de la existencia de las personas, de la prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad y de la representación y asistencia -tutela y curatela-. El Título 11 se ocupa de Ia persona jurídica, y en tres capítulos da tratamiento a la parte general (personalidad, clasificación, atributos de la personalidad, funcionamiento, disolución y liquidaci6n), a las asociaciones civiles y a las fundaciones.

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

El Titulo 111 está referido a los bienes y en tres capítulos trata de los bienes con relacibn a las personas y los derechos de incidencia colectiva, de la función de garantía que cumplen los bienes y de la vivienda como bien y su proteccibn. El Titulo IV alude a los hechos y actos jurídicos y en nueve capítulos da tratamiento a las disposiciones generales del instituto, al error, al dolo y a la violencia como vicios de la voluntad, a los actos jurídicos (objeto, causa, forma y prueba, instrumentos ptíblicos, escritura pdblica y acta, instrumentos privados y particulares, contabilidad y estados contables), a los vicios de los actos jurídicos (lesión, simulacidn, fraude), a las modalidades de los actos jurídicos (condición, plazo y cargo), a la representación (actos celebrados por medio de representantes) y a la ineficacia de los actos jurídicos (disposiciones generales, nulidad absoluta y relativa, nulidad total o parcial, efectos de la nulidad, confirmación, inoponibilidad). El Titulo V, por fíltimo, esta referido a la transmisión de los derechos (regla general en materia de transmisibilidad y concepto de sucesor universal y particular). El Libro Segundo se titula "Relaciones de familia" (arts. 401 a 723) y se divide en ocho títulos. El titulo 1 se refiere al matrimonio; el Titulo 11 al régimen patrimonial de matrimonio; el Titulo 111 a las uniones convivenciales; el Título IV al parentesco; el Título V a la filiación; el Titulo Vi a la adopción; el Titulo VI1 a la responsabilidad parental, y el Titulo VI11 a los procesos de familia. El Libro Tercero se titula derechos personales (arts. 724 a 1881) y se divide en cinco tltulos. El Titulo 1 se refiere a las obligaciones en general y en cinco capítulos da tratamiento a las disposiciones generales, a las acciones y garantía común de 10s acreedores, a las clases de obligaciones, al pago y a otros modos de extinción

de las obligaciones. El Título 11 está dedicado a los contratos en general y en trece capítulos trata de las disposiciones generales, de la clasificación de los contratos, de la formación del consentimiento, de la incapacidad e inhabilidad para contratar, del objeto, de la causa, de la forma y de la prueba, de los efec-

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

tos, de la interpretaci6n de los contratos, del subcontrato, de los contratos conexos y, por hltimo, de la extincibn, modificación y adecuación del contrato. El Titulo 111 considera a los contratos de consumo; el Titulo IV a los contratos en particular; el Titulo V a otras fuentes de las obligaciones (responsabilidad civil, gestión de negocios, empIeo útil, enriquecimiento sin causa, declaración unilateral de voluntad, títulos valores). El Libro Cuarto se titula "Derechos reales" (arts. 1882 a 2276) y en trece titulos trata de disposiciones generales, posesión y tenencia, dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, derechos reales de garantia y acciones posesorias y acciones reales. El Libro Quinto se titula "Transmisión de derechos por causa de muerte" (arts. 2277 a 2531) y en once títulos da tratamiento a Ias sucesiones, a la aceptación y renuncia de la herencia, a la cesión de herencia, a la petición de herencia, a la responsabilidad de los herederos y legatarios, al estado de indivisión, a la partición, a las sucesiones intestadas, a la porci6n legitima y a las sucesiones testamentarias. Por último, el Libro Sexto, titulado "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales" (arts. 2532 a 2671), en cuatro titulos trata de prescripción y caducidad, privilegios, derecho de retención y disposiciones de derecho internacional privado.

CAP~TULO IV LA INTERPRETACI~NDE LA LEY

1 6 CONCEPTO. -Interpretar la ley es dar sentido a sus normas, desentrañar su significado, con vistas a su aplicación al caso concreto. 17. ESPECIES DE I N T E R P R E T A C Z ~ N . Desde el punto de vista de quién lleva a cabo la interpretación, se distinguen distintas especies. a ) Legislativa. El legislador, mediante una nueva norma, determina cuál es el alcance que debe darse a las disposiciones contenidas en una ley anterior. Se la ha denominado "interpretación auténtica" por provenir del mismo órgano que dictó la norma que se interpreta. La realidad es que, aunque la interpretación que se deriva de la nueva norma dictada resulta obligatoria para los encargados de aplicarla, no existe labor interpretativa propiamente dicha (aplicación de métodos tradicionales), sino la atribucion de un determinado alcance y efecto a la ley, que responde a fines políticos o de conveniencia. b ) Judicial. Los jueces, con vistas a la aplicación de la ley al caso concreto a decidir, deben interpretar las normas. Así, por ejemplo, el art. 45 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación preve que, cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien resultare perdidoso, el juez podrá aplicar una multa a la parte vencida, a su letrado o a ambos. La norma no dice qué acciones serán consideradas como actuación temeraria o maliciosa, por

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

lo que corresponder6 al juez determinar si la conducta en el caso concreto merece esa calificación o no. Si bien la interpretación judicial lo es para el caso concreto sometido a decisión del magistrado, no es menos cierto que el precedente puede ser invocado en otro juicio para lograr que un juez diferente asigne igual interpretación a la norma. C) Doctrinal. LOS estudiosos del derecho ('jurisconsultos, juristas, científicos del derecho) exponen en sus obras la que, a su juicio, debiera ser la interpretación correcta de cierta norma. Los jueces al sentenciar muchas veces sostienen sus posturas en las opiniones de ciertos autores y, de ese modo, la interpretación hecha por la doctrina cobra sentido practico en un caso concreto. 18. METODOSDE

INTERPRETACZ~N.- Son

los siguientes.

a) INTERPRETACI~N GRAMATICAL. Atiende al significado de las palabras utilizadas en la redacción de la norma. Al prescindir del contexto en que la norma en cuesti6n se encuentra, puede arribar a soluciones equivocadas y contrarias a la intención del legislador. Es el método más antiguo.

b) ESCUELA DE LA E X ~ G E S I S . Esta palabra, derivada del griego, significa exponer, guiar, explicar, interpretar y estaba reservada a la labor a cumplir respecto de los libros de la Sagrada Escritura. La escuela de la exégesis, que reunió a los principales juristas ses de1 siglo XIX, pregonb que no podia existir incertidumbre para el intérprete, porque el propio derecho escrito ofrece las soluciones a toda posible duda. Producto de la codificación sa, esta corriente creyó ver en la ley un sistema autosuficiente. c ) ESCUELA H X S T ~ R T C A . SUmáximo exponente fue Savigny, quien afirmó que la ley es un producto de la época y de la sociedad que la recepta. El espíritu del pueblo es la fuente de la que emana la norma; por tanto, el intkrprete debe tomar en cuenta el momento en que la ley fue dictada y qué objetivos se alcanzaron con su vigencia.

LA INTERPRETACI~NDE LA LEY

d) ESCUELA CIENT~FICA. Distingue entre fuentes reales y fuentes formales del derecho. Las primeras, que dan la sustancia a las reglas jurídicas, son la experiencia y la raz6n. Las formales, que delimitan aquella sustancia o materia jurídica, son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Sin fuentes reales, las formales se diluyen, pierden significado. El máximo exponente de esta escuela fue Fran~oisGeny, para quien la ley debe ser aplicada tal como fue concebida originariamente. Si de ese modo no se alcanza la solución, debe recurrirse a la jurisprudencia y doctrinas antiguas y modernas, y si también kstas fallaran, debe acudirse a la libre investigación científica; esto es, aplicación al caso por el juez de la norma que él dictaría si h e r a legislador. Es aqui donde se realza el valor de las fuentes reales.

e) ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. Destaca la emancipación del juez respecto del derecho escrito, de modo tal que pueda apartarse de él cuando la solución que se derive de la norma resulte contraria a su concepto de justicia. Asi, por ejemplo, se itiría el apartamiento de la norma cuando ella haya sido derogada por una costumbre contraria, las circunstancias fácticas que determinaron, en su momento, el dictado de la ley hubieran cambiado fundamentalmente, o la regla derivada del derecho escrito repugnare a la moral imperante. Entre los precursores de esta escuela se encuentran Kohler y Dernburg.

LA INTERPRETACZ~NSECON NUESTRO C ~ D I GCIVIL O Y COMERCIAL, - El art. 16 del C6d. Civil disponía que "si una 1

cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". El Código Civil y Comercial, en su art. 2', establece que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de 20s tratados sobre derechos humanos, 20s principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamien to ".

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

En primer lugar debe señalarse una diferencia importante entre las dos regulaciones; mientras el Código velezano se refería a la interpretación de una "cuestión civil", el Código Civil y Comercial amplía el concepto a "la ley". Esto es asi, porque se trata de un código unificado entre la legislación civil y la comercial, que contiene previsiones y soluciones para cuestiones civiles y comerciales (societarias, empresariales, de negocios, concursales, de patentes y marcas, cambiarias, etcétera). Estas reglas interpretativas, entonces, resultan de aplicación para todo el derecho privado. En segundo orden, si bien el art. 2 O del C6d. Civil y Comercial mantiene las principales reglas de interpretación que estaban previstas en el mencionado art. 16, tales como las palabras de la ley, sus finalidades (Vélez Sársfield se refería al espíritu de la ley), las normas análogas y los principios juridicos, agrega además las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los valores jurídicos. Y -lo más importante- en la última parte del artículo resalta que la interpretacibn de la ley debe realizarse de un modo coherente con todo el ordenamiento, es decir, que no debe resultar una interpretación contradictoria o directamente contraria al contexto legal general. Si se sigue el orden fijado por el art. 2 O del Cód. Civil y Comercial, entonces, debe recurrirse a la interpretación gramatical. Si ésta fallare, corresponde acudir al mktodo de la investigación lógica, que permite recrear el pensamiento del legislador al tiempo del dictado de la norma (motivaciones, situación fáctica imperante) para asi arribar a las finalidades de la ley. El tercer paso indicado, la analogía, consiste en aplicar al caso no previsto una solución que se encuentra normada en otra rama del derecho. Ella cabría, por ejemplo, con otra norma del derecho privado. La analogía como método interpretativo está prohibida en materia penal, atento al principio de que no existe delito sin una norma especifica anterior que asi lo disponga. En cuarto lugar, debería recurrirse a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (revisten especial importancia cuando de lo que se trata es de interpretar una norma referida a los derechos de la personali-

LA INTERPRETACIbN DE LA LEY

dad y a los derivados del estado de familia); a los principios y valores juridicos, es decir, a las reglas básicas de justicia y equidad, ubicadas por encima del derecho positivo, a las que toda n o m a legal debe tender como fin último. Tratándose de principios no escritos, se ha puntualizado el gran inconveniente que puede suponer para el intérprete recurrir a ellos. Estimamos que la mención final del art. 2' del Cód. Civil y Comercial: "de modo coherente con todo el ordenamiento", suministra una importante regla al juzgador, orientada a desalentar la btísqueda de soluciones abstractas. Si se tiene en cuenta que las reglas de interpretación van dirigidas al juzgador, el Código Civil y Comercial, en su art. 3", completa la directiva: "El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su iurisdiccidn mediante una decisidn rasonablemente fundada". En este sentido, no son razonablemente fundadas las sentencias contradictorias, incongruentes, que prescinden de las pruebas rendidas en el expediente o que exhiben un exceso ritual manifiesto.

EFECTOS DE LA LEY CON R E L A C I ~ N AL TERRITORIO

5

20. PLANTEO DEL TEMA. - En el título se formula el problema de conocer cuál es la norma que habrá de regir u n caso determinado, cuando los elementos componentes de la relación jurídica en cuestión se hallan sometidos a regimenes jurídicos de distintos países. 2 1 LEY APLICABLE: DISTINTOS CRITERIOS HISTORIA. - Reconocemos los siguientes.

A T R A V ~ S DE LA

a) SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LA LEY* Rigió en la Edad Antigua. Las leyes seguían a los súbditos de un determinado reino al lugar en que estuvieran. Así, los ciudadanos romanos eran alcanzados por el ius civile, aun cuando se encontraren fuera de Roma, en los territorios anexados.

b) SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY. Durante la Edad Media, el contrato de vasallaje entre los señores feudales y sus súbditos exigía la aplicación territorial del derecho, sin atender a la nacionalidad de los destinatarios de las normas. c) SISTEMADE

LOS ESTATUTOS.

Para evitar los problemas

derivados del sometimiento de una persona a dos o más regímenes jurídicos distintos cuando se trasladaba a otro territorio, durante la Alta Edad Media, por obra de los denominados posglosadores, se creó la teoría de los estatutos. Si en una relaci6n jurídica determinada se intentaba dilucidar la norma que debía regir aspectos referidos a la persona

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

(p.ej., la capacidad para otorgar un cierto acto), se aplicaban los estatutos personales, dotando de vigencia al derecho del lugar del que era oriunda la persona, con independencia de que el acto fuera a llevarse a cabo en un territorio distinto. En cambio, se aplicaban los estatutos reales cuando el punto a regir estuviera vinculado con cosas; el lugar de localización de eIlas determinaba la legislación aplicable. En este sistema se decía que la isión de la legislación extranjera en un caso determinado respondia a un criterio de cortesia internacional. d) SISTEMA DE LA COMUNIDAD JUR~DICA. Savigny decía que las distintas naciones integran una comunidad de derecho, donde la aplicación de la legislación extranjera a un caso dado es consecuencia del análisis científico de 10s elementos componentes de la relación jurídica, que determina como única solución posible la regulación por una norma extranjera. En el sistema de los estatutos la regla general era la aplicación de la ley territorial, itiéndose, s61o como excepción, la posibilidad de dar vigencia al estatuto y por esa vía al derecho extranjero. En el sistema de la comunidad de derecho no existía esa regla, sino que los elementos del caso determinaban la legislación a aplicar, que podría ser nacional o extranjera. DE LA NACIONALIDAD. Nacida a mediados del siglo e) TEOR~A xrx, propugnaba la aplicación del derecho de la nacionalidad de las personas comprendidas en la relaci6n jurídica, itiéndose la aplicacibn territorial de la ley en cuestiones en que se hallara comprometido el orden público del Estado en que dicha relación jurídica se estableciera. No tuvo demasiada acogida, por cuanto presentaba problemas prácticos insolubles, como sería, por ejemplo, el de conocer la ley aplicable a un contrato suscripto entre personas de diversa nacionalidad para ser cumplido en el territorio de un tercer país.

5 22. R&GIMEN DEL DEROGADO C ~ D I GCIVIL, O - En este ordenamiento se legislaban las siguientes cuestiones en relaci6n con esta temática. DE TERRITORIALIDAD. El art. lo disponía que a) PRINCIPIO "las leyes son obligatorias para todos los que habitan el te-

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TERRITORIO

mitorio de la Republica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeiintes". La norma consagraba el principio de la territorialidad de las leyes, aunque, como veremos, itiendo en algunos casos la extraterritorialidad de las normas, posibilitando de ese modo la aplicación del derecho extranjero.

b) DIVERSOS SUPUESTOS

DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS MOR-

Señalamos los siguientes. 1) Capacidad de hecho. Se regía por la ley del dornicilio, con independencia de cuál fuera la nacionalidad de la persona o el lugar en que el acto se hubiere celebrado (p.ej., si una persona de diecisiete años se domicilia en un país extranjero, cuya legislacidn declaraba la plena capacidad civil a partir de esa edad, podía contratar validamente en la Argentina, aunque aqui la mayoria de edad recién se alcanzara a los dieciocho años). Este principio estaba consagrado en el art. 7O, resultando congruente con lo expuesto en el art. 6": "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repdblica, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República". 2) Bienes inmuebles. El art. 10 establecia que "los bienes raices situados en la Rephblica son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar a esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Republica". Este principio, que declaraba la territorialidad del derecho en materia inmobiliaria, a contrario sensu, itia la posibilidad de la aplicaci6n extraterritorial del derecho cuando la ubicación del inmueble fuera en territorio extranjero. 3) Cosas muebles. El art. 11 disponía que "los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intenci6n de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados". Se aplicaba el principio ya mencionado con relación a los bienes inmuebles (lex rei s i t ~ ) .Y continuaba la disposición diciendo que "los MAS.

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño". Entonces, el principio de la ley del domicilio itía la aplicación de la ley extranjera. 4) La forma del acto y'ebridico. En esta materia regia el principio locus regit actum, según e1 cual las formas y solemnidades de los actos jurídicos, incluso su validez o nulidad, se rigen por las leyes del lugar de otorgamiento de aquéllos (conf. arts. 12 y 950).

O Y COMERCIAL, - El art. 9 23. GIMEN DEL C ~ D Z GCIVIL mantiene el principio consagrado por Vélez Sarsfield en el art. lo, aunque mejora la redacción en lo referente a los sujetos alcanzados por la ley: "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repzíblica, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales". El principio general, entonces, continúa siendo el de la aplicaci6n de la ley territorial a todos los habitantes de la Nación, itiéndose la imposici6n de la ley extranjera en forma excepcional por los jueces cuando exista una norma que asi lo habilite.

9 24. LA A P L I C A C I ~ N DE LA LEY EXTRANJERA EN EL C ~ D I G O CIVILY E N EL C ~ D I GCIVIL O Y COMERCIAL. - El art. 13 del ordenamiento derogado establecía que "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes". La norma exigía dos condiciones para la aplicación de la ley extranjera: que fuera solicitada por alguna de las partes, y que quien invocara la ley extranjera probara su existencia (se itían, por regla general, todos los medios de prueba legales, p. ej., dictámenes periciales de juristas, informes de embajadores, cónsules, etcétera). Asimismo, el art. 14 prohibía la aplicación de la ley extranjera cuando ello vulnerara el orden público de nuestro país, ofendiera la moral y buenas costumbres o supusiera un avasallamiento a nuestras instituciones.

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TERRITORIO

El Código Civil y Comercial no contiene una disposición similar al art. 13 del Cód. Civil, sino que incorporb en el Libro Sexto, denominado "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales", el Titulo 111, "Disposiciones de derecho internacional privado", diversos articulas que prevén situaciones en las cuales podría resultar procedente la aplicaci6n por nuestros jueces de las leyes extranjeras (arts. 26 13 y SS., relativos a la persona humana; 262 1 y SS., referidos al matrimonio; 2643 y SS., relativos a sucesiones; 2649, relativo a la forma de los actos jurfdicos, y otros). En los Fundamentos del Anteproyecto con relación a esto último se expresa que "las normas de derecho internacional privado sobre ámbitos especiales, comprenden: las personas humanas, las obligaciones alimentarias, las relaciones de familia (matrimonio, uniones civiles, filiación, adopcibn, responsabilidad parental y problemática sobre protección de niños y niñas), la situación de los incapaces; el derecho internacional privado de las sucesiones; los actos jurídicos, contratos en general y contratos de consumo, temas de responsabilidad civil, títulos valores, derechos reales y el instituto de la prescripción". A efectos de clarificar el punto, expondremos un ejemplo. El art. 261 6 del C6d. Civil y Comercial establece que "la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta s u capacidad, una vez que ha sido adquirida". La disposición transcripta contiene conceptos que s61o se analizarán al estudiar el domicilio y la capacidad como atributos de la personalidad. El10 no obstante, podemos intentar un ejemplo de aplicación de la ley extranjera por los jueces de nuestro país. Un ciudadano peruano de diecisiete años (en Perú, la mayoría se alcanza a esa edad) se radica en la Argentina

para realizar estudios universitarios. Al tiempo, decide casarse. Cuando cumple con los trámites correspondientes ante el Registro Civil, se le deniega esa posibilidad porque, de acuerdo a nuestra legislación, no tiene capacidad para casarse por no haber alcanzado la mayoría de edad, que se obtiene a los dieciocho años. El ciudadano peruano recu-

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

rre ante la justicia la decisión del jefe del Registro Civil. El juez actuante verifica que, de acuerdo al derecho peruano, el reclamante, en su país, alcanzó la mayoría de edad. A partir de allí, dicta sentencia habilitando la celebración del matrimonio. En el ejemplo, el juez ha hecho aplicación del derecho extranjero merced a la clara norma del art. 26 16 del C6d. Civil y Comercial. Veamos otro ejemplo. El art. 2645 del Cód. Civil y Comercial dispone que el testamento otorgado en el extranjero es vdlido en la Republica segcin las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas". Un ciudadano argentino, sin ascendientes, descendientes ni cónyuge (herederos forzosos, que no pueden ser privados de sus derechos sucesorios) otorga testamento en un país extranjero en el que vive desde hace varios años. Elige una forma de testamento que prevé la legislación de esa Nación, pero que no esta reglada en nuestra ley. Deja todos sus bienes a un amigo que se domicilia en la Argentina. Ocurrido el fallecimiento, el heredero testamentario promueve en nuestro país -donde están situados todos los bienesel trámite sucesorio. Enterados de la sucesión, se presentan parientes colaterales del difunto (hermanos, sobrinos), que si bien no revisten la calidad de herederos forzosos, tendrian derecho a los bienes en caso de no existir el testamento, e impugnan el documento, argumentando que esa forma de testamento no se encuentra regulada en nuestro país, y que, por tanto, el instrumento debe declararse nulo. El juez revisa la forma del testamento de acuerdo a lo que dispone la ley del país extranjero en el cual éste fue otorgado y sobre esa base rechaza el planteo de nulidad efectuado por los parientes colaterales de1 fallecido. En resumen, las normas de derecho internacional privado sobre ámbitos especiales se han ampliado de modo considerable respecto de las contenidas en los arts. 6 O a 12 del Cód. Civil. Ello tiene que ver no sólo con el paso del tiempo, sino con la necesidad de favorecer la coordinación 11

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TERRITORIO

entre el ordenamiento jurídico argentino y los de los demas Estados con los cuales se vinculan las situaciones jurídicas, cada vez mAs complejas, en una realidad intensamente comunicada e interconectada (conf. Fundamentos del Anteproyecto).

EFECTOS DE LA LEY CON R E L A C I ~ N AL TIEMPO

5 2 5 . LA VIGENCIA DE LA LEY. DEROGACI~N Y MODIFICACZÓN. El art. 2" del Cód. Civil establecía que "las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial". El art. 5" del Cód. Civil y Comercial no innova al respecto y dispone que "las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen " . La norma prevé dos situaciones distintas: que la propia norma establezca el día de su entrada en vigencia, o que guarde silencio a ese respecto, supuesto en que cobra vigencia luego de transcurridos ocho días de su publicación oficial. Toda vez que, entre la publicaciiin y la vigencia deben transcurrir ocho días, la norma entra en vigencia recién al noveno día, a contar del de su publicaci6n. La publicación oficial es la que se lleva a cabo en el Boletín Oficial, aunque, a futuro y atento a los avances tecnológicos en materia de información y comunicación, pueden habilitarse legalmente otros medios de difusión y conocimiento. Es de hacer notar que la publicación de la ley no supone el efectivo conocimiento de las normas por todos los habitantes del país, sino una formalidad orientada a garantizar la posibilidad de que quien se interese, pueda conocerla.

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

La previsidn del art. 5 O del C6d. Civil y Comercial se aplica tambikn a los casos en que las leyes son modificadas o derogadas. Así, no entran en vigencia las modificaciones o derogaciones hasta pasados ocho días de su publicación oficial, si las nuevas leyes modificatorias o derogatorias no indican especialmente otro momento para su vigencia. Se entiende por derogación la acción del órgano competente para dictar leyes, por la cual deja sin efecto parcialmente una norma. Cuando deja sin efecto la totalidad de una ley el término que corresponde es "abrogaci6n". La modificación, por último, es la acción por la cual se deja sin efecto parcialmente una norma y se reemplaza esa parte por un nuevo texto.

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El art. 3" del CÓd. civil disponía que "las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". La reforma que introdujo la ley 17.711 sustituyo el antiguo texto por el siguiente: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias". La nueva fórmula ofrecía al legislador la posibilidad de dictar leyes que tuvieran efecto retroactivo, cosa que vedaba el texto anterior. El antiguo art. 3" proclamaba que las nuevas leyes no podían alterar derechos adquiridos. El texto reformado decía que en el supuesto de que el legislador se decidiera a dictar leyes con efecto retroactivo, las nuevas normas no 26.

~ ~ T R O A C T Z V I D ADE D LA LEY.

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podrían afectar derechos amparados por garantías consti tucionales. LOS límites se fueron haciendo cada vez más estrechos. Derechos adquiridos son aquellos que se encuentran incorporados de manera definitiva al patrimonio de las personas, porque se han cumplido a su respecto todas las forma-

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

lidades que la ley exige (otorgamiento de escritura pública e inscripci6n registra1 en el caso de compraventa de inmuebles, autoridad de cosa juzgada de la sentencia judicial que reconoce un derecho a una de las partes litigantes, etcétera). Los derechos amparados por garantías constitucionales no eran todos los derechos enumerados en los arts. 14 y 14 bis de la Const. nacional, sino el derecho de propiedad, al que el art. 17 declara inviolable, el de la libertad personal, el del debido proceso adjetivo, e1 de la defensa en juicio y demás derechos garantizados en el art. 18 de la carta magna. El principio de irretroactividad de la ley está estrechamente reIacionado con la seguridad jurídica, con el derecho que tienen las personas de conocer los efectos de sus actos al tiempo de otorgarlos, sin quedar en manos del arbitrio de un legislador que, so pretexto de altos intereses en juego nunca explicitados, decida dejar sin efecto derechos ya incorporados al patrimonio de aquéllas. El art. 7" del Cód. Civil y Comercial, en lo pertinente, dispone que "las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en colztrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales". La disposición transcripta, en el aspecto analizado, reproduce el texto del art . 3 O ordenado por la ley 17.7 11, aunque existen ciertas diferencias que debemos puntualizar. Cuando en 1968 se dictó la ley 17.711, los derechos amparados por garantías constitucionales eran exclusivamente los previstos en los arts. 17 y 18. Luego de la reforma constitucional de 1994, las garantías se han ampliado. Así, el art. 42 establece que "los consumidores y s de bienes y servicios tienen derecho, en la relacidn de consumo, a la protección de SU salud, seguridad e intereses económicos; a una inforrnacidn adecuada y veraz; a Ia libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno". Atento a ello, el texto del art. 7" del Cód. Civil y Comercial debe ser entendido en el sentido de que la aplicación retroactiva de la nueva ley no puede afectar los derechos previstos en los arts. 17, 18 y 42 de la Const. nacional. Si bien la reforma de 1994 agregó otras garantlas, las únicas que tienen estrecha relación con relaciones y situa-

INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES

ciones jurídicas de derecho privado son las contenidas en el art. 42.

9 27. EL EFECTO INMEDIATO DE LA NUEVA LEY. - En su primera parte, el art. 3" (según ley 17.71 1) establecía que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Este texto ha sido reproducido en el inicio del art. 7O del Cod. Civil y Comercial. Por relación jurídica se entiende el vínculo, voluntario o derivado de la ley, que genera obligaciones y derechos correlativos entre partes. Se trata de un concepto dinámico (p.ej., contrato). "Situación jurídica" (expresión tomada por el reformador de la ley 17.71 1 del jurista francés Paul Roubier) supone un concepto estático ligado a un cierto estatus en el que alguien se encuentra, que lo faculta a ejercitar ciertas prerrogativas (p.ej., los padres tienen el derecho de ejercitar respecto de sus hijos las atribuciones que se derivan de la responsabilidad parental; el titular de dominio de un bien tiene la facultad de exigir a toda la sociedad -erga omnesque se abstenga de ejercitar actos que se traduzcan en turbaciones a su derecho). La situación jurídica tiene mayor estabilidad en el tiempo que la relación jurídica, Según la norma, las consecuencias de las situaciones o relaciones jurídicas que se produzcan luego de la entrada en vigencia de la nueva ley, quedarhn regladas por ésta. Daremos un par de ejemplos para ilustrar la cuestión. Si pasado un cierto tiempo desde la recepción de la casa por el comprador, el inmueble presentara defectos atribuib l e ~a mala praxis de la empresa constructora (p.ej., rajaduras en las paredes), y ello diera lugar a un reclamo judicial por parte del comprador, para la solución del diferendo se aplicarían las nuevas leyes que se dictaron en el tiempo intermedio entre la entrega de la casa por parte de la empresa constructora y la aparición de los defectos. Así pues, tanto la celebración del contrato entre la empresa constructora y el comprador, como la entrega del inmueble a este último, se operaron bajo la vigencia de una ley; cuando aparecieron los defectos y se promovió el reclamo, es otra

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

la ley que rige. Se aplica la nueva ley porque de lo que se trata es de regir la consecuencia de una relación jurídica (contrato) ya existente. El contrato no se hallaba en curso de ejecución (construccihn de la casa por la empresa y pago de las cuotas por parte del comprador), porque las obligaciones asumidas por ambas partes se habían cumplido en su totalidad. El reclamo por defectos surge después, cuando el comprador ya habita el inmueble y al tiempo aparecen rajaduras en las paredes. Pasemos a otro ejemplo. Dos personas integraban como únicos socios una sociedad anónima constituida en el año 201 0, bajo la vigencia de la ley 19.550 de sociedades comerciales. A fines de abril de 2015, por fallecimiento de uno de ellos, el número de socios queda reducido a uno. El art. 94, inc. 8, de la ley de sociedades comerciales disponía que "la sociedad se disuelve:... por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses". Pasados los tres meses, no se incorporaron nuevos socios y la sociedad cayó en disoluci6n. El lo de agosto de 201 5 empezó a regir la ley 26.994 que, además de aprobar el Código Civil y Comercial, introdujo algunas modificaciones a la ley 19.550. Una de las más importantes es que recepta -en nuestro sistema legal- la figura de la sociedad an6nima unipersonal y, paralelamente, deja sin efecto el inc. 8 del art. 94, e incorpora al texto legal (la antigua ley de sociedades comerciales ahora se denomina ley general de sociedades) el art. 94 bis, que dispone que "la reducción a uno del número de socios no es causal de disoluci6n". En este ejemplo, la nueva ley pasa a regir las consecuencias de una situación juridica existente (el estatus de socio, nacido en el 2010, que es una situación dotada de permanencia en el tiempo y cierta estabilidad). Por aplicación de esta ley, la antigua sociedad podrá transformarse en una sociedad anónima unipersonal, cumpliendo -claro está- los recaudos legales exigidos.

5 28. EL EFECTO PROLONGADO EN EL T X E M ~-. El reformado art. 3", en su última parte, decía: "a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes suplet orias".

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

Ahora bien, el art. ' 7 del C6d. Civil y Comercial, en su último pArrafo, modificb el texto al expresar que "las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en cur-

so de ejectacidn, con excepcidn de las normas mds favorables al consumidor en las relaciones de consumo". Hemos dicho, al tratar de la clasificación de las leyes, que reciben el nombre de supletorias las que rigen a falta de previsión expresa en contrario por los otorgantes del acto. Así, por ejemplo, si en el contrato de compraventa las partes no efectúan ninguna previsión respecto de los vicios ocultos que pudiera tener la cosa vendida, regirá plenamente lo dispuesto en los arts. 1036, 1051 y SS. del C6d. Civil y Comercial, que impone al vendedor la garantía por vicios redhibitorios, como un efecto propio de los contratos onerosos. Si, en cambio, las partes pactaron una cláusula de eximición de responsabilidad por vicios (quien adquiere un automóvil chocado generalmente suscribe esta cláusula), el vendedor nada deberá. Entonces, las disposiciones que regulan la garantia por vicios redhibitorios son supletorias (a falta de previsión por las partes, rige lo que la ley establece). La previsión del art. ' 7 del C6d. Civil y Comercial deja intactas las normas supletorias que regían al contrato al tiempo de su celebración, porque han entendido los redactores que esa normativa, contemporánea a la firma del contrato, integra el contenido del convenio. Sin embargo, cuando las nuevas normas supletorias dictadas resulten en su apIicación más favorables al consumidor en las relaciones de consumo, podrán ser aplicadas a los contratos en curso de ejecución. U n ejemplo aclarará el punto. El art. 1219 del Cód. Civil y Comercial establece que el contrato de locación de cosa puede resolverse por culpa del locatario (la resolución es una forma de extinción de los contratos) y, por tanto, tratándose de un inmueble, promoverse acción de desalojo por falta de pago del precio del alquiler pactado durante dos períodos consecutivos. Una persona alquila un departamento. En el contrato, las partes no alteran las previsiones contenidas en la ley para habilitar la resolución contractual y promover el desalojo. Al tiempo, se modifica el mencionado art . 1219, ampliándose

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

el antedicho plazo a tres períodos consecutivos. Si m8s adelante el inquilino deja de pagar el alquiler, el locador no podrá promover el desalojo, sino una vez transcurridos tres períodos sin pago. Si bien el contrato se firmó durante la vigencia del anterior texto del articulo, la nueva norma supletoria resulta aplicable por cuanto es mas beneficiosa para

el consumidor en una relaci6n de consumo. Para comprender acabadamente el alcance del texto legal es importante conceptualizar la denominada "relación de consumo". El art. 1092 del Cód. Civil y Comercial dispone que la "relación de consumo es el vínculo jekrz'dico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a Za persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado a2 consumidor quien, si^ ser parte de una relacidn de coasurno como c ~ ~ ~ e c u e ~O ten c i ocasidn a de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".

3 29. EL ORDEN

Se trata del conjunto de principios básicos, comprometidos con la organización jurídica, política y social del Estado, que sirven de sustento a la paz y seguridad generales. El orden público no supone un concepto univoco, en cuanto a su contenido, para todas las sociedades ni en todos los tiempos. Esos principios básicos a que nos referimos reconocen como fuente, muchas veces, reglas éticas o religiosas y, en otras, altos intereses del Estado. El texto del art. del Cod. Civil, modificado por la ley 17.711, se refería al orden publico, cuando afirmaba que las leyes "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario". El art. 7" del Cód. Civil y Comercial, en esta cuestión, reiteró los términos del artículo reformado del Código velezano. P~BLICO.

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

Como se ve, la preocupación del legislador por las implicancia~de este concepto en la materia se ha mantenido intacta. Según el art. 7O del C6d. Civil y Comercial, el legislador podría excepcionalmente dictar leyes retroactivas, seguramente echando mano a un concepto de orden público que, por impreciso, se encuentra tanto al servicio de los altos intereses que protege, como de las meras conveniencias politicas coyunturales. De ahí que la grandeza del legislador resida en distinguir claramente, al tiempo de buscar sustento a las nuevas normas a sancionar, entre dichos altos intereses y las conveniencias del momento. Ahora bien, el orden público no s61o tiene relación con la eventual retroactividad de una ley, sino que, en la práctica, cobra virtualidad como limite a la autonomia de la voluntad (p.ej., la facultad que gozan los otorgantes de un contrato de discutir y establecer las cláusulas que más le convengan a sus intereses). Así, el art. 21 del Cód. Civil establecía que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden pdblico y las buenas costumbres". El art. 12 del C6d. Civil y Comercial, en su primer pBrrafo, con una pequeña modificación, reitera los términos de la disposición: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estd interesado el orden públicoJ'. Se elimina del texto a "las buenas cos-

tumbres". A esta altura de la exposición, se estima necesario determinar claramente qué son normas de orden público. Alguna doctrina ha proclamado que leyes imperativas y de orden público son conceptos equivalentes. No es así; cuando se habla de normas de orden público se hace mención a aquellas que son dictadas en atención a los principios básicos antes enunciados. Son imperativas las leyes cuando no pueden ser dejadas de lado por convención de partes. Las leyes de orden público apuntan a la defensa de los objetivos perseguidos con el dictado de la ley; las leyes imperativas, en cambio, centran la atención en los efectos que la norma produce. Trataremos de aclarar el punto.

EFECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

En materia contractual rige el principio de la autonomia de la voluntad, según el cual las partes deben sujetarse a lo que hubieren pactado, tal como si se tratare de la ley misma. Es así que pueden incluir en sus contratos todo tipo de previsiones, con la limitación de que sus convenciones no afecten el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 344, C6d. Civil y Comercial). Las normas de orden público son imperativas, pero no a la inversa. Una prohibicibn normativa puede sustentarse en principios morales y, por tanto, impedir que las partes pacten lo contrario en sus contratos. Así, por ejemplo, no pueden contratar los jueces respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido, y si lo hacen, el contrato estará viciado de nulidad (art. 1002, C6d. Civil y Comercial). Se trata de una norma que reconoce un sustento moral y es imperativa porque las partes no pueden dejar de lado la prohibición. Claramente, no es una norma de orden público, porque no se fundamenta en principios básicos, comprometidos con la organización jurídica, politica y social del Estado, que sirven de sustento a la paz y seguridad generales.

8 30. DELMODO

DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO. -

En el segundo Titulo Preliminar (arts. 23 a 29), el Código Civil consagraba una serie de reglas para el cómputo de los plazos y designaciones de tiempo contenidas en las leyes. El art. 29 declaraba el carhcter supletorio de dichas normas, y establecia que "las disposiciones de los articulas anteriores, serán aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo". Las reglas mencionadas eran las siguientes. a) Los días, meses y años se contarán, para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano. Este calendario, vigente desde 1582 y que supliera al calendario juliano (impuesto por Julio Cesar), se debe a la inspiración del papa Gregorio XIII. b) Dia es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche. Los plazos expresados en días no se cuentan

INTRODUCCIÚN Y NOCIONES GENERALES

de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el dia de su fecha. Asi, por ejemplo, el plazo de tres días que tiene el asegurado para denunciar el siniestro a la compañia aseguradora en el caso de seguro de daños, se cuenta a partir de la finalización (hora veinticuatro) del día de accidente. c) Los plazos de mes o meses, de año o años, terminaran el día en que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Si el dia 15 de junio se suscribe un documento en que se concede al deudor un plazo para pagar de tres meses, el vencimiento se operará a la finalización del día 15 de septiembre. d) Si el mes en que ha de tener principio el plazo de meses o años tuviere más dias que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese a partir de alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes. Si en un convenio de fecha 31 de julio se fija el plazo de pago de la deuda en dos meses, dado que el mes de septiembre tiene treinta días, el referido plazo vencerá a la finalización (hora veinticuatro) del último día del mes; es decir, del 30 de septiembre. e) En los plazos señalados por las leyes o los tribunales, o los decretos del gobierno, se comprenderh los dias feriados; a menos que el plazo señalado sea de días hábiles istrativos y así se exprese. El C6digo Civil y Comercial reitera identicas reglas; sin embargo mejora la redacci6n y previene también la posibilidad de que existan plazos fijados en horas. El art. 6 O establece que 'él modo de contar los intervalos de2 derecho es el siguiente: dzá es el intervalo que cowe de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en dias, a contar de uno determinado, queda &te excluido del cbmputo, e2 cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan

de ficha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no &ubiera día equivalente al inicial del cdmputo, se epztiende que el plazo expira el tiltimo día de ese mes. Los plazos vencen a Za hora veinticuatro del dia del vencimiento respectivo. El cdmp~ctocivil de los plazos es de déas compktos y confipzuos, y no se excluyen los días inhdbiles o no laborables. En los

EFECTOS DE LA LEY CON RELACI~NAL TIEMPO

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plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cbmputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. L,as leyes o las partes pueden disponer que el cbmputo se efecttie de otro modon. Con respecto a la última parte donde se prevén los plazos computados en horas y la posibilidad de que otras leyes puedan variar los criterios fijados en este articulo, es necesario hacer algunas aclaraciones. Las leyes no fijan plazos en horas, razón por la cual esa posibilidad quedará reservada a los acuerdos de partes, y por lo general concierne al marco de las relaciones comerciales (p.ej., préstamos entre bancos). En lo que concierne a la regulación que en materia de plazos pueden contener otras leyes, el ejemplo clásico son los códigos procesales, que prevén que las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en dias y horas hábiles (conf. art. 152, CCN). De igual modo, el art. lo, inc. d, de Ia ley de procedimientos istrativos (19.549) dispone que "los actos, actuaciones y diligencias se practicarán en dias y horas hAbiles istrativos".

PARTE SEGUNDA LA R E L A C I ~ NJUR~DICAY SUS ELEMENTOS Toda relación jurídica, entendida como el vínculo, voluntario o derivado de la ley, que genera obligaciones y derechos correlativos entre partes, reconoce tres elementos esenciales: sujeto (que se desdobla en sujeto activo y sujeto pasivo, según quién pueda exigir el cumplimiento de una obligación a su respecto o quién deba cumplir con dicha obligación, respectivamente), objeto y causa fuente. Por lo general, cuando se hace referencia a la relación juridica se habla de vínculo generador de derechos y obligaciones y es correcto, en la medida que se formule una aclaracion con respecto al alcance que debe darse al concepto "obligación". Haremos esa aclaración. En el lenguaje común utilizamos de modo indistinto las palabras obligación y deber como sinónimos. En materia juridica se impone alguna precisión al respecto. Las obligaciones tienen por objeto prestaciones de dar, de hacer o de no hacer. Esas prestaciones deben ser susceptibles de apreciación económica, de modo tal que, ante el incumplimiento, la cuestión pueda resolverse con el pago de una indemnización en dinero. Los deberes son distintos, porque su incumplimiento no ite indemnizacibn alguna. Para ilustrar la cuestión, tomemos los deberes nacidos del derecho de familia: los del matrimonio, los de la filiación y los del parentesco. Si alguno de los cónyuges no cumple con el deber de respeto, consideración y cuidado respecto del otro, podrá optarse por el divorcio (art. 43 1, Ciid. Civil y Comercial).

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

Si un padre no cumple su deber de dar educacibn, afecto o protección a su hijo, podrá ser sancionado con la privaci6n del ejercicio de la responsabilidad parental (anteriormente denominada patria potestad); ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 700 del Cód. Civil y Comercial. Si una persona no da sostén alimentario a su hijo menor de veintiún años o mayor si estuviere impedido, o a sus padres impedidos, podrh ser acusado criminalmente por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944, modificada por leyes 23.479 y 24.029). El incumplimiento de los deberes impuestos por las leyes a las personas, entonces, no ite como solución el pago de una indemnización, justamente porque tales deberes de conducta no tienen contenido económico, sino que son impuestos en preservación de otros valores. Asi entonces, cuando nos referimos a una relaci6n jurídica, debemos entender que sobre el sujeto pasivo puede recaer una obligación o un deber, según la naturaleza de la cuestión de que se trate. El sujeto activo, por tanto, podrá accionar judicialmente en procura de una indemnización, cuando se trate del incumplimiento de una obligacidn, o en procura de que se aplique al sujeto pasivo una sanci6n o se lo prive de algún derecho, cuando de lo que se trate sea del incumplimiento de algún deber legal. En los capítulos siguientes abordaremos el estudio de los tres elementos de la relación jurídica. Así, daremos tratamiento -en primer lugar- al sujeto, por medio de la exposición de la teoría general de las personas; luego, al objeto de la relación jurídica obligacional, mediante el análisis del patrimonio y su contenido; y por último, nos concentraremos en la causa-fuente de la relación jurídica, a cuyo fin analizaremos el tema de los hechos y actos jurídicos.

CAP~TULO VI1 LA PERSONA 3 1 CONCEPTO DE PERSONA. ESPECIES. - El art. 30 del Cód. Civil establecía que "son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones". El Código Civil y Comercial, en cambio, no ha dado un concepto de persona que incluya a las personas humanas (antes, denominadas personas físicas o de existencia visible) y a las personas jurídicas (también nominadas en el Código velezano como personas de existencia ideal), sino que ha optado por dar tratamiento a la persona humana y a su problemática (Título 1, Libro Primero) y hacer lo propio con respecto a las personas jurídicas (Título 11). Las especies que prevé el Código Civil y Comercial son personas humanas y personas jurídicas (instituciones u organizaciones públicas o privadas).

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32. COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA. LA C O N C E P C I ~ N . El art. 70 del Código de Vélez Sarsfield disponía que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas". Este texto no daba protección alguna a los embriones fecundados in vitro y aún no implantados en el cuerpo de la madre, en la medida que

la concepción de la persona y, por tanto, su protección legal empezaba desde la concepcidn en el seno materno. El art. 19 del Cod. Civil y Comercial, en correspondencia con el Proyecto de 1998, dice que "la existencia de la persona humana comienza con la concepción". De este modo, mediante el nuevo texto, se da amparo legal también al

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

óvulo que está siendo fecundado in vitro, antes de su implantación en la madre. El art. 20 del nuevo ordenamiento expresa que "la época de la concepcidn es el lapso entre el mdximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en co~ztrario,que el máximo de tiempo de2 embarazo es de trescientos dias y el mfnimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento". De este modo, se unifica el texto de los arts. 76 y 77 del C6d. Civil ("La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre e1 máximum y mínimum del embarazo" -art. 76-; "El máximo del tiempo del embarazo se presume que es de trescientos dias y el minimo de ciento ochenta dias; excluyendo el día de nacimiento. Esta presuncion ite prueba en contrario" -art. 77-). Asi, entonces, a partir de la fijación del tiempo máximo y mínimo del embarazo, se presume que la concepción se produjo dentro de los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al parto. Por ello adquiere importancia determinar el momento en que la concepción se produjo, porque permite establecer si un hijo es matrimonial o no (art. 566, C6d. Civil y Comercial); establecer a quikn corresponde la paternidad del hijo si, por ejemplo, la mujer viuda o divorciada, que contrajere nuevo matrimonio antes de los trescientos dias de la muerte de su primer esposo o de la disoluci6n del matrimonio, al tiempo diere a luz un hijo (art. 568, Cód. Civil y Comercial). A efectos de una completa comprensión del tema en análisis, haremos una breve referencia a las presunciones legales. Como vimos, el art. 20 del Cód. Civil y Comercial, al establecer el lapso máximo y mínimo del embarazo, refiere que tales plazos se presumen, excepto prueba en contrario. Las presunciones legales son afirmaciones contenidas en la ley, que dan certeza respecto de los hechos a que se refieren (en el caso, con relación a la duración del embarazo). Las presunciones se basan en la observacibn del orden regular de los acontecimientos y en el estado de avan-

LA PERSONA

ce del conocimiento acerca de la cuesti6n sobre la que recaigan. Existen dos tipos de presunciones legales: iuris tantekm, que iten prueba con contrario, como es el caso del lapso máximo y mínimo del embarazo (la ciencia médica ha comprobado que existen embarazos mayores a trescientos días y menores a ciento ochenta, aunque no es lo común); y iuris et de itkre, que para el orden legal son verdaderas y no iten prueba en contrario (el art. 74 del Cód. Civil y Comercial, cuando se refiere al domicilio legal, dispone que "es e2 lugar do~zdela ley presume, sin itir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones").

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33. EL NACIMIENTO CON VIDA COMO C O N D Z C I ~ N .- Conforme con el art. 70 del Cód. Civil, el nacimiento con vida funcionaba como condición para que los derechos recibidos por la persona durante su concepción quedaran irrevocablemente adquiridos. Bastaba que esa vida hubiera durado unos pocos instantes; aunque era exigencia que existiera separación del seno materno (que la criatura hubiera sido extraída completamente, aun por medios quirúrgicos, resultando indiferente que se hubiera cortado el cordón umbilical). No se exigía que la criatura estuviere dotada de viabilidad; esto es, que resultare clínicamente apta para continuar la vida (art. 72, Cód. Civil). El Código Civil y Comercial prevé la situación en el art. 21 al mencionar: "Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento c o n vida se presume". Si la criatura nace con vida y vive aunque sea unos instantes, los derechos recibidos durante la concepci6n quedan irrevocablemente adquiridos y pasan a sus padres por sucesión.

9 34. LOS DERECHOS NACER.

Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS POR

- El art. 64 del ordenamiento velezano preveía la posi-

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

bilidad de itir la representación de las personas por nacer cuando éstas hubieren de adquirir bienes por donaci6n o herencia. La doctrina, en general, ha entendido que &tos no eran los únicos casos de derechos que podían adquirir, ni tampoco los únicos supuestos en que resultaba isible la representación legal de las personas por nacer. Así, por ejemplo, puede darse el caso de que la persona por nacer resulte beneficiaria de una indemnización pagada por una compañia de seguros. Por ejemplo, una persona contrata un seguro de vida en el que nombra beneficiario al hijo de otra; ocurrido el fallecimiento del tomador del seguro, se da la situación de que el beneficiario atín no ha nacido, pero se encuentra en concepción. Es un caso para que se ita el ejercicio de la representación legal de quien aún no ha nacido, con vistas a la debida protección de sus intereses. Puede ocurrir también que la madre en estado de gravidez, beneficiaria de una cuota alimentaria, solicite, a raíz de su embarazo, un aumento de dicha cuota al obligado. En puridad, el titular del aumento de la cuota alimentaria es la persona por nacer, aunque será la madre quien ejercerá su representación legal para accionar judicialmente. También puede darse que la madre no reciba ninguna cuota alimentaria, pero que su embarazo la coloque en la necesidad de incurrir en mayores gastos de atención mkdica y de preparación del ajuar para el nacimiento, a los que no puede hacer frente con sus ingresos. En este caso, el reclamo alimentario a emprender lo será en representación de la persona por nacer. El citado art. 21 del C6d. Civil y Comercial, en su primer pgrrafo, establece que "los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida". En primer lugar, la disposición ya no se refiere a la herencia o donación como única

posibilidad de adquirir derechos, con lo cual las variables expuestas en los ejemplos precedentes también son posibles. En otro orden, el articulo refiere que durante la concepción la persona puede contraer obligaciones. El caso tipico es el de las donaciones con cargo, es decir, en las que

LA PERSONA

el donante impone una obligacion ria a cumplir por el beneficiario (p.ej., una persona dona una cierta cantidad de dinero al hijo en concepci6n de determinada mujer, pero le impone el cargo de que una parte de lo recibido sea donado, a su vez, a un determinado hospital. La madre, en ejercicio de la representación legal de su hijo en concepción, acepta la donación y, por tanto, también el cargo rio. De este modo, la persona por nacer contrae una obligación hacia un tercero). El art. 10 1 del C6d. Civil y Comercial, en su inc. a, referido a la representación de los incapaces, dispone que sus padres son los representantes de las personas por nacer.

DERECHOS Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

9 35. DERECHOS DE LA

PERSONALIDAD: CONCEPTO Y CAMCI-E-

Son aquellos vinculados de manera íntima a la condición de ser humano, y cuya negación determinaría la de su propia existencia como tal. Ellos son el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad física, a la honra y a la intimidad. Sus caracteres son los siguientes. a ) Absolutos. Resultan oponibles erga omnes, es decir, contra cualquiera que intente desconocerlos o avasallarlos. b ) Extrapatrimoniales. No tienen un valor pecuniario, aun cuando su lesión por acción de terceros pueda originar acciones de daños y perjuicios, que si tienen un objetivo económico. c ) Innatos. Son connaturales, es decir, nacidos con el sujeto mismo. Aunque el ejercicio de la mayoría de estos derechos se va a dar luego del nacimiento, su origen se liga al principio de la existencia del ser humano; esto es, al momento en que se origina la concepción. d ) Inalienables. No son susceptibles de ser enajenados (transferidos o cedidos a terceros). Están fuera del comercio. e ) No caducan por el transcurso del tiempo.

RES. -

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36. LOS DERECHOS P E R S O N A L ~ ~ M O EN S EL CÓDIGOCIVIL Y COMERCIAL. - El Código de Vélez Sársfield no contenía una regulación especifica de los derechos de la personalidad.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

Fueron distintas leyes modificatorias y complementarias las que paulatinamente incorporaron normas relativas a la intimidad (art. 1071 bis), al transplante de órganos (ley 24.139), a la protección de los datos personales (ley 25.326), a la muerte digna (ley 26.742). El Código Civil y Comercial siguió en este aspecto los lineamientos de los tratados internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional), e incluyó en el Libro Primero, "Parte general", Título 1, "Persona humana", el Capítulo 3 referido a los derechos y actos personalísimos. El art. 51 del ordenamiento en análisis establece que "la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". El art. 52, en enumeracibn no taxativa, dispone que "la persona humana Lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en s u dignidad personal, puede reclamar la prevencidn y reparación de los daños sufndos, co~zformea lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V Capítulo l" (normas relativas al deber genérico que pesa sobre todas las personas de evitar causar daño a otro, disminuir su magnitud o no agravarlo, según las circunstancias del caso; y de repararlo, en caso de haberse causado). El art. 53 refiere que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona resulta necesario el consentimiento previo de ésta, salvo que: a) la persona participe en actos públicos; b) exista un interés cientifico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario, y c) se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En el caso de personas fallecidas, pueden prestar el consentimiento sus herederos o aquel a quien hubiere designado el causante en su testamento. En caso de existir desacuerdo entre los herederos de un mismo grado (en una sucesión el grado determina la mayor o menor proximidad parental del heredero con el causante; así, los hijos del fallecido están en el primer grado con respecto a éste, los nietos en el segundo, los bisnietos en el tercero) es el juez

DERECHOS Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

quien debe resolver. Pasados veinte años desde la muerte de la persona de que se trate, la reproducción no ofensiva de su imagen o voz es libre. Es importante destacar que, no obstante la excepción que la disposición prevé, la reproducción de la imagen o la voz de una persona pública (funcionario gubernamental, artista, deportista, etc.) debe corresponderse con actos, reuniones o eventos en los que esa persona intervenga públicamente. La vida privada de una persona pública es privada; es ilegítima cualquier intromisión. El art. 54 establece que "no es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevencidn y seguridad adecuadas a las circunstancias". La disposici6n tiene estrecha relación con el tema del objeto de los contratos y no corresponde su análisis en este comentario. De todos modos, es de resaltar la preocupación del legislador por dar amplia protección a la persona humana, aun en situaciones en que pueda haber prestado su consentimiento para llevar a cabo una tarea o labor de riesgo. Por otro lado, el art. 56 prohibe los actos de disposicibn sobre el propio cuerpo, en la medida que "ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de Za persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislacidn especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibicidn establecida en el primer pdrrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable". Esta disposición complementa de algún modo a la pre-

visión contenida en el art. 17, según la cual "los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, cientffico, humanitario o social y s61o pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales".

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

La prohibición contenida en el art. 56 reconoce distintas excepciones. Tal el caso de las intervenciones quirúrgicas orientadas a preservar la salud de la persona, o la ablación consentida de un órgano para ser trasplantado. La misma situación de excepción se da en el supuesto de que una persona mayor de edad se someta voluntariamente a una intervención quirúrgica de esterilización (ligadura de las trompas de Falopio en la mujer o vasectomia en el hombre), especialmente regulada en la ley 26.130. También supone una excepción, como surge claro del texto del articulo en análisis, que la ablación de 6rganos para trasplantes se rige por la ley 24.193 y modificatorias. La ley 26.743, de establecimiento de la identidad de género de las personas, en su art. 11 dispone que todas las personas mayores de dieciocho años, a fin de garantizar el goce de su salud integral, podrán acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales o a tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o istrativa. Se trata también de una excepción al principio general contenido al inicio del art. 56, según el cual se prohiben los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad. El art. 57 prohi%e "toda práctica destinada a producir una alteración genktica del embridlz que se transmita a su descendencia". Lo escueto del texto legal hace difícil una comprensión acabada de los alcances de la norma, razón por la cual recurriremos a su fuente directa, que es el art. 111 del Proyecto de 1998. Esta última disposición declaraba la prohibición de toda practica eugenésica, tendiente a la seleccibn de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos, salvo que tales prácticas fueren requeridas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas. Asimismo, prohibía toda prác-

tica que afectare la integridad de la especie humana o que, de cualquier forma, tendiera a la selección de las personas o modificación de su descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Como excepción, habilitaba las investigaciones que procuraran la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas.

DERECHOS Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

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La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones -prevé el art . 58-, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, s61o puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la formacibn y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluaci6n de ética de la investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar Eundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f ) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigacibn, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigacion; h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigacibn y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan a la investigación médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida, y por último j) asegurar a los participantes de la investigacion la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos. Si bien la disposición se orienta a brindar a la persona

las máximas garantías en lo referente a su integridad psicofísica, durante intervenciones quirúrgicas y tratamientos de salud, la mayor preocupación surge frente a los riesgos de la denominada medicina predictiva, que se basa en investigaciones y pruebas sobre personas sanas que, por antecedentes, tienen una mayor posibilidad de desarrollar una cierta

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

enfermedad. Del mismo modo sucede cuando de lo que se trata es de medicina experimental. El art. 59 refiere a los recaudos que deben cumplirse para lograr el consentimiento para actos médicos e investigaciones en salud. La disposición exige que el paciente reciba informacidn clara, precisa y adecuada, respecto a las siguientes cuestiones: a ) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto y los objetivos que se persiguen; c) los beneficios esperados; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f ) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o del alternativo sugerido; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar los procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable, y h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. En su última parte, la norma expresa que ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consepltimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si Za persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de Za ateizci6n mkdica y no Za ha expresado anticipadamente, e2 consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cdnyuge, ef conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos II

DERECHOS Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

ellos, el mkdico puede prescindir del consentimiento si su acfuacidn es urgente y fie~zepor objeto evitar un mal grave al paciente". El articulo complementa el panorama de protección y seguridades que brindan a la persona humana la ley 26.529, relativa a los derechos del paciente, historia clinica y consentimiento informado y su modificatoria 26.742, que introdujo algunos cambios en la primera norma, con vistas a incluir previsiones en materia de "muerte digna". Un tema que se ha planteado en doctrina es el relativo a si corresponde requerir el consentimiento del paciente (o de sus padres, si &te fuera menor) en los casos donde el tratamiento tiene que ver más con la protección de la salud pública que con su situación personal (p.ej., campañas de vacunación). La ley 22.909, por la que se establece un régimen general de vacunación, en su art. 11 expresa que "las vacunaciones a que se refiere esta ley son obligatorias para todos los habitantes del país, los que deben someterse a las mismas de acuerdo a lo que determine la autoridad sanitaria nacional con respecto a cada una de ellas. Los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su cargo, del cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior". Si bien el derecho a aceptar o rechazar un tratamiento o intervención médica se da en el marco de libertad que se deriva del denominado "principio de reserva", contenido en el art. 19 de la Const. nacional -según el cual: "Ningzdn habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe"-, la realidad es que, en el caso de las campañas de vacunacidn, el derecho individual a aceptar o rechazar un tratamiento debe necesariamente ceder en aras de la proteccidn de la salud pública, que supone un bien mayor a preservar. Finalmente, el art. 60 dispone que "¡a persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede tarnbiin designar a Za persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos mkdicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desa-

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

vollar prácticas eutandsicas se tienen por no escritas. Esta declaraci6n de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento". La disposición está directamente relacionada con el derecho de toda persona de elegir su calidad de vida ante las adversidades de su salud y, básicamente, con la "muerte digna". En el articulo no existe exigencia alguna con respecto a la forma que deben asumir tales directivas. La mencionada ley 26.529, aplicable analógicamente al caso, en la iiltima parte del art. 11 contiene algunas precisiones acerca de las directivas anticipadas en materia de salud: "La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos. Dicha declaraci6n podrh ser revocada en todo momento por quien la manifestó". En su art. 61, el C6d. Civil y Comercial contiene previsiones relativas a la disposici6n del cadáver de la persona al mencionar que "la persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, e2 modo y circunstancias de sus exequias e inhumacidn, asf como la dacidn de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, cientéficos, pedagbgicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde a2 cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver tan destino diferente al que habrfa dado el difunto de haber podido expresar su v o l u n t a d . Nada establece el articulo con respecto a la forma en que debe manifestarse la decisión; en consecuencia, rige aquí la libertad de formas y la voluntad sobre la disposición del cadáver propio puede hacerse en forma escrita o verbal. Si se hace por escrito, no necesariamente debe constar en el testamento, resultando válido cualquier instrumento que deje en claro la decisi6n adoptada. Al fijar un orden relativo a quiénes pueden decidir sobre la disposición del cadáver a falta de previsión por parte de la persona, este articulo intentó evitar situaciones enojosas e incómodas que la realidad muchas veces demuestra.

DERECHOS Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

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37. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. - "Persona" es un concepto netamente jurídico, no obstante que en el lenguaje común la palabra sea tomada y entendida como sinónimo de ser humano. La persona es tal porque puede actuar, en el campo del derecho, como sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. La personalidad jurídica posibilita, tanto al ser humano (persona humana) como a las instituciones u organizaciones (personas juridicas) , adquirir derechos y contraer obligaciones. La personalidad jurídica otorga, a quienes la detentan, ciertas cualidades que favorecen su actuación en el plano juridico. A esas cualidades se las denomina atributos de la personalidad. Son atributos de la personalidad: el nombre, la capacidad, el domicilio y el patrimonio. Si se trata de personas humanas, se agrega un nuevo atributo: el estado, que es el lugar que éstas ocupan en la sociedad y, principalmente, en la familia (en la doctrina se lo ha referido como "estado civil" y con el paso del tiempo esa denominación ha cambiado por la de "estado de familia"). Los atributos de la personalidad presentan los siguientes caracteres: a) necesarios: no se concibe una persona que pueda carecer de ellos; b) iinicos: en el sentido de que nadie puede tener sino un solo atributo de igual especie; c) inalienables: no pueden ser enajenados, y d) no caducan por el transcurso del tiempo. En los siguientes capítulos abordaremos el estudio de cada uno de los atributos de la personalidad, con exclusiva referencia a las personas fisicas, dado que, al momento de dar tratamiento al tema de las personas jurídicas en especial, señalaremos las particularidades que dichos atributos presentan con relación a ellas.

CAP~TULO IX EL NOMBRE Y CARACTERES. - ES la denominacibn que 9 38. CONCEPTO

se da a una persona; permite identificarla y distinguirla de las demás. Este instituto no fue previsto en el régimen del Código Civil. Recién en 1969 se dictó la ley 18.248, que lo reguló en forma orgánica, receptando en gran medida el derecho consuetudinario entonces vigente. El Código Civil y Comercial actualizó el texto de dicha norma, para adecuarlo a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial). Sus caracteres son los siguientes: a ) necesario; b) único; C ) inalienable; d) inembargable: al estar fuera del comercio, no puede ser embargado por los acreedores de la persona, con vistas a su posterior venta y cobro con el producido de ella; e ) no caduca por el transcurso del tiempo, y f ) inmutable: ninguna persona puede cambiar su nombre a voluntad, sino que es la ley la que habilita al cambio en determinadas circunstancias.

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39. NATURALEZA J U R ~ D I C A .- Se trata de un atributo de

la personalidad, que asume características de derecho y de deber a la vez. Derecho, porque la persona tiene la facultad de hacer respetar su nombre y de acudir a las vías legales para impedir que se obstaculice o impida su uso; y deber, porque el orden social y jurídico exige un medio de individualizaciiin de las personas. En este sentido, el art.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

62 del C6d. Civil y Comercial establece que "la persona hecmana tiene e2 derecho y e2 deber de usar el prenombre y e2 apellido que le corresponden".

5 40.

EL PRENOMBRE. - El art. 63 del C6d. Civil y Comercial prevé las reglas básicas a las que deberá ajustarse el prenombre (anteriormente denominado nombre individual o nombre de pila) de las personas: "La eleccidn del prenombre está sujeta a las reglas siguientes: a ) Corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den SU autorizacidn para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, cowesponde la elección o dar Ea autor&

zacidn al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. b) No pueden inscribirse mds de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres iddnticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes. c ) Pueden inscribirse nombres aborigenes o derivados de voces aborigenes autóctonas y latinoamericanas". Respecto de la prohibici6n de inscribir a una persona con un primer prenombre idéntico al de hermanos vivos, cabe aclarar que esa restricción, que ya se hallaba prevista en la ley 18.248, itía una excepcidn, creada por el derecho consuetudinario, en lo referente a los prenombres María y José, en Ia medida que todos los hermanos que llevaran ese prenombre tuvieran un segundo prenombre que los diferenciara. Es el caso de hermanas llamadas, por ejemplo, María Eugenia y María Ernilia, o de hermanos llamados Jos6 Alberto y Jos6 Manuel. Se consideran "extravagantes" los prenombres raros, extraños o desacostumbrados. Con respecto a la inscripcibn de nombres aborígenes, la ley 18.248, modificada por la ley 23.162, preveía esa posibilidad en el art. 3 O bis. El Código Civil y Comercial elimina algunas prohibiciones que contenía el art. 3 O de la ley 18.248. Es el caso de la restricci6n que existía para inscribir nombres que expresaran o significaren tendencias políticas o ideológicas, o que

EL NOMBRE

suscitaren equivocos respecto del sexo de la persona a quien se le impusiere. Se estima que la eliminación de esta última prohibicibn ha tenido como fundamento los términos de la ley de identidad de género 26.743. Consideramos que la disposición del art. 63 del Cód. Civil y Comercial fija reglas para la elección del prenombre de niños y no resulta conveniente que los padres puedan, a su arbitrio, elegir un prenombre que deje dudas en cuanto al sexo del menor o del recién nacido. La ley de identidad de género garantiza a toda persona que haya alcanzado la mayoría de edad la posibilidad de solicitar la rectificación registra1 del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen; ello asi, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida. S610 por excepci6n se habilita a los representantes legales de los menores a obrar en dicho sentido (conf. arts. 3" a 5"). En resumen, en nuestra opinión, la prohibición contenida en el art. 3 O de la ley 18.248 de imponer nombres que susciten equivocos respecto del sexo de la persona de quien se trate, debió mantenerse. Otra prohibición del art. 3" de la ley 18.248 establecía que "no podrán inscribirse: ... 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscrito, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibicidn el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República". Esta prohibición ha sido eliminada del Código Civil y Comercial, con lo cual la imposición de nombres extranjeros es libre. Ello no obstante, si por vía de la imposición

de un prenombre extranjero, se arriba a la extravagancia que el art. 63 veda expresamente, llegaríamos, por esta vía indirecta, a la prohibición de un nombre extranjero.

4 1 EL APELLIDO. - ES la denominación que corresponde a los de una misma familia.

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

Segun que la adquisición del apellido sea originaria o derivada, se presentan varios supuestos a distinguir. a) CASOSDE

A D Q U I S I C I ~ N ORIGINARIA (VINCULADA A LA FILIACION

Son los siguientes. 1) Hijos matrimoniales. El art. 4 O de la ley 18.248, reformado por la ley 26.618, preveía que los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevaran el primer apellido del padre, aunque, a pedido de los progenitores, podia inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Así pues, si al tiempo de la inscripción del nacimiento no se hubiere ejercitado esta opción, cumplidos los dieciocho años, los hijos podían pedir al Registro del Estado Civil esas adiciones a su apellido. Una vez adicionado, el apellido no podía suprimirse. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo debian llevar el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de los cónyuges, podia inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no se alcanzaba un acuerdo a este respecto, los apellidos se ordenarían alfabéticamente. Si el hijo, una vez alcanzados los dieciocho años, quería llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podía solicitarlo ante el Registro Civil. Una vez adicionado el apellido, ya no podía suprimirse. En su última parte, el art. 4 O de la ley 18.248 establecía que todos los hijos debían llevar el apellido y la integración compuesta de éste que se hubiera decidido para el primero de los hijos. El art. 64 del Cód. Civil y Comercial, en consonancia con la ley de matrimonio igualitario, con la doctrina de la Corte Suprema orientada a eliminar de la legislación toda forma de discriminación por razones de sexo, y atendiendo al superior interes del niño, modifica sustancialmente el régimen anterior, y establece que "el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cdnyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido DE LA PERSONA).

EL NOMBRE

de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integracidn compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos". 2) Hijos extramatrimoniales. El art. 5 O de la ley 18.248 disponía que quien fuera reconocido por uno solo de sus progenitores, adquiriria su apellido. Si era reconocido por ambos padres, en forma simultánea o sucesiva, adquiriría el del padre. Si el reconocimiento efectuado por el padre había sido posterior al de la madre, con autorización judicial se podía mantener el apellido materno, en caso de que el hijo fuera públicamente conocido por ese apellido. Si al tiempo del reconocimiento del padre, con posterioridad al de la madre, aún no se habia requerido la mentada autorización judicial, la ley habilitaba al menor, dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de haberse emancipado, o del reconocimiento paterno, si hubiere posterior a los mencionados momentos, a hacer uso de la opción legal para mantener el apellido materno. Si la madre era viuda, el hijo llevaria su apellido de soltera. El art. 64 del C6d. Civil y Comercial, en su última parte, según los principios considerados para reglar el apellido de los hijos matrimoniales, prevé la situación de los hijos extramatrimoniales al expresar que "el hijo extmmatrimonial con un solo vénculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultúneamente, se aplica el primer párrafo de este articulo. Si la segunda filiación se determina despues, los padres acuerdan

el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niYio". El art. 65 del Cód. Civil y Comercial establece que "la persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial de2 Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con u n apellido común". Prácticamente, en los mismos términos, esta soluci6n estaba consagrada en el art. 6 O de la ley 18.248. Bajo el titulo "Casos especiales", el art. 66 del C6d. Civil y Comercial determina que la persona con edad y grado de

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando. La disposicibn repite la soluci6n que para este caso consagraba el dltimo párrafo del art. 6 O de la ley 18.248, pero, a diferencia del antecedente, no exige que la persona haya alcanzado la mayoría de edad, sino una "edad y grado de madurez suficiente". Esta mención se corresponde con la previsión contenida en el art. 26 del Cód. Civil y Comercial, segiin la cual "la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de s u s representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". Sin embargo, es plausible la posibilidad que el art. 66 del Cód. Civil y Comercial le acuerda a los menores de edad para actuar por sí en el pedido de inscripci6n del apellido que estén usando. La dificultad se le va a presentar al jefe del Registro Civil para evaluar en e1 peticionante tt el grado de madurez suficiente" que exige la disposición. 3) Hijos adoptivos. La ley 19.134, modificada por la ley 23.5 15, preveía dos tipos de adopción: plena, la que insertaba al menor en Ia familia adoptante, borrando la filiaci6n originaria; y simple, la que mantenia el parentesco de sangre del menor. El Cód. Civil y Comercial, en los arts. 619 y 620, regula los siguientes tipos de adopción. a) Plena: confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos juridicos con la familia de origen, con la excepci6n de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. b) Simple: confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vinculos juridicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante c) De integración: se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente (mantiene el vínculo filiatorio y sus efectos derivados entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante). En materia de nombre, y con alcance a las tres formas de adopción, el art. 623 establece que "el prenombre del

EL NOMBRE

adoptado debe ser respetado.

Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer Ea modificación del prenombre en el sentido que se le peticiopze". En la adopción plena, el apellido del hijo se rige por las siguientes reglas (art. 626, C6d. Civil y Comercial). a) Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido. b) Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, anteriormente vistas. c ) Excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopci6n es conjunta. En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión. En la adopción simple, el art. 627, inc. d, del Cód. Civil y Comercia1 prevé que el adoptado que cuente con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, en su caso, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos. A falta de petici6n expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena. Dado que la adopción simple, a diferencia de la plena, es revocable (causa de indignidad; petición justificada del adoptado mayor de edad; acuerdo del adoptante con el adop tado mayor de edad manifestado judicialmente), el art. 629 in fine dispone que, revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo. Por último, en la adopción de integración, el adoptado tiene un solo vinculo filial de origen y se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena. En

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

materia de nombre se aplican las reglas establecidas en el art. 626 del C6d. Civil y Comercial. En cambio, en el supuesto de que el adoptado tenga doble vínculo filial de origen, tanto él, cuando cuente con edad y grado de madurez suficiente, como los adoptantes, en su caso, podrán solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos. A falta de petici6n expresa en tal sentido, se aplican las reglas de la adopción plena en materia de apellido (conf. arts. 631, 621 y 627, inc. d, Cód. Civil y Comercial). La adopci6n de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple (art. 633). Si bien nada se establece en el Código Civil y Comercial respecto de los efectos que de tal revocación se derivan, parece lógico la aplicación analógica de la solución contenida al final del art. 629: "Revocada Za adopción, e2 adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en e2 derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo".

b) CASOSDE

ADQUISICION DERIVADA (VINCULADA AL CAMBIO DE

Con la sanción de la ley 26.618, que introdujo profundas modificaciones en el régimen del Código Civil en materia de matrimonio y receptó en nuestro sistema legal el instituto del matrimonio igualitario, las adaptaciones normativas que se realizaron en la ley del nombre 18.248, con vistas a dar respuesta a las nuevas situaciones generadas, resultaron escasas o insuficientes. Es por esta razón que, al dar tratamiento al nombre de los cónyuges, prescindiremos de las soluciones anteriores y nos concentraremos en el régimen del Código Civil y Comercial. En el art. 67 se establece que "cualquiem de los c6nyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición 'de' o sin ella. La persona divorciada o cuyo matriwonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a consewarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cdnyuge mientras no contraiga nuevas PELIEIcias, ni constituya unión convivencial". ESTADO CIVIL DE LA PERSONA).

EL NOMBRE

En el nuevo regimen cualquiera de los cdnyuges puede usar el apellido del otro, sea anteponikndole la preposición "de", o no. Luego de la isión legislativa del matrimonio igualitario, la ley 18.248 itía la situación que prevé el citado art. 67, pero solamente entre cónyuges del mismo sexo. En el matrimonio heterosexual, la posibilidad de utilizar el apellido del cónyuge precedido de la preposición "de" sólo cabía a la esposa. En el Código Civil y Comercial cada cónyuge puede usar el apellido del otro o no hacerlo, dado que el art. 67, en su inicio, deja en claro que se trata de una opción facultativa. En el art. 9 O de la ley 18.248, reformada por ley 26.618, en el caso de separados o divorciados, el principio que regía era el inverso al del art. 67 del Cód. Civil y Comercial. En efecto, la referida ley autorizaba a la mujer el uso del apellido del marido, salvo que judicialmente y por motivos graves, se prohibiera. El Código Civil y Comercial intervierte los términos: mediando divorcio o nulidad de matrimonio la persona no puede continuar utilizando el apellido del otro conyuge, salvo que medie autorización judicial fundada en motivos razonables (en el régimen del Código Civil y Comercial se suprime el instituto de la separación personal). Entre las razones fundadas puede mencionarse el caso de que la persona que pretende continuar con el uso del apellido de su ex cónyuge fuese conocida p~blicamentepor tal apellido en el ámbito profesional, artístico, industrial, empresarial, u otros. El último párrafo del art. 67 del Cód. Civil y Comercial, con mejor redacción, continúa con la solución que ya preveía la ley 18.248. El viudo o viuda puede seguir usando el apellido de su cónyuge, mientras no contraiga nuevas nupcias o constituya una unión convivencia1 (unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo).

9 42. EL SOBRENOMBRE Y EL S E U D ~ N I M O .- El sobrenombre es la denominación que se da a la persona física en el ám-

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

bit0 de su hogar o de sus relaciones íntimas o de amistad. No tiene regulación legal, aunque podrá adquirir importancia para identificar, por ejemplo, a la persona que fue instituido heredero o legatario en un testamento, con la mención del sobrenombre. En este caso, la previsibn puede resultar perfectamente válida si esa denominación meramente familiar es suficiente para la identificación de la persona. El seudónimo, en cambio, sí tiene una gran importancia desde el punto de vista jurídico, puesto que es la denominación no concordante con el nombre verdadero, elegida por la persona para desarrollar actividades de carácter artístico. El art. 21 de la ley 18.248 ponía a disposición de las personas los medios legales para la defensa de su nombre, haciéndolos extensivos al seudónimo cuando éste hubiera adquirido notoriedad (art. 23). La ley 11.723, de propiedad intelectual, en su art. 3 O prevé la posibilidad de registración del seudónimo, adquiriendo su propiedad, aunque -claro estA- en el marco en que él sea usado. El art. 72 del C6d. Civil y Comercial establece que el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, por lo que en su defensa cabe el ejercicio de las acciones previstas en el art. 71, que se analizan en el 5 44.

5 43. CAMBIODE NOMBRE.-E~ art. 15 de la ley 18.248 establecía que después de asentados en la partida de nacimiento, el nombre y apellido no podían ser cambiados ni modificados, sino por resoluci6n judicial. El director del Registro del Estado Civil s61o estaba habilitado para disponer, de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surgieran evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. La jurisprudencia de nuestros tribunales, que en esta materia tuvo una gran importancia, autorizó cambios de nombre en atención a causas graves que lo justificaban; por ejemplo, casos de apellidos extranjeros que en nuestra lengua tienen un sentido injurioso u ofensivo; nombres o apellidos extranjeros con gran cantidad de consonantes, que los tornaban imposibles de pronunciar; apellidos desacre-

EL NOMBRE

ditados públicamente, por caso, por delitos infamantes cometidos por el padre de quien pretende el cambio de nombre. El Código Civil y Comercial innova sustancialmente en el tema. El art. 69 dispone que "el cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a: a) El setkdónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad. b) La raigambre cultural, dtnica o religiosa. c) La afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acre-

ditada. Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de preptombre y apellido por haber sido vl'ctima de desaparición forzada, apropiacidn ilegal o alteraci6n o supresidn de2 estado civil o de la identidad". La razón del cambio en la materia debe buscarse en la necesidad de adecuar la legislación interna a los convenios internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional). Así, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica establece el derecho de toda persona a usar los apellidos de sus padres (art. 18); la Convención sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, establece la igualdad de derechos con los hombres, con relación a los hijos. También debe tenerse presente como fuente de la disposición la ley de identidad de género 26.743. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso

de dos meses. Puede formularse oposici6n dentro de los quince días hgbiles contados desde la última publicacidn. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios (art. 70, C6d. Civil y Comercial). En materia de proceso para el cambio de nombre se bas6 en lo establecido por el art. 17 de la ley 18.248. Con respecto a la última parte del art. 70 del Cód. Civil y Comercial, referida a la rectificación de partidas, la redacción del art. 19 de la ley 18.248 resultaba más explícita, pues aclaraba que "producida la modificación, cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de una persona, se rectificarán simultáneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonio, si correspondiere".

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44. PROTECCI~N DEL NOMBRE, - Establece el art. 7 1 del

C6d. Civil y Comercial que "puede ejercer acciones en defensa de s u nombre: a) Aquel a quien le es desconocido el uso de SU nombre, para que le sea reconocido y se prohiba toda futura impugnaci6n por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado. b) Aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso. c ) Aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasfa, si ello le causa pey'uicio material o moral, para que cese el USO. En todos los casos puede demandarse la reparacibn de los daños y el juez puede disponer la publicacidn de la sentencia. h s acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos". El Código Civil y Comercial prevé tres acciones distintas: de reconocimiento, de impugnación o usurpación y de supresión de nombre. Con respecto a la ultima de las acciones nombradas, es conveniente señalar que la ley 18.248, en su art. 2 1, segunda parte, exigia para la procedencia de la acción de supresión de nombre, que su utilización por un tercero para la designación de cosas o personajes de fantasía fuera malicio-

EL NOMBRE

sa, es decir, a sabiendas de estar causando un perjuicio al titular del nombre. Esta exigencia fue eliminada del texto del inc. c del art. 71, en correspondencia con la opinión de la doctrina, que afirmaba la dificultad que suponía, para quien ejercitara la acción, la demostración en juicio de la maliciosidad en el obrar del demandado.

CAP~TULO X EL ESTADO

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45. CONCEPTO. - E l estado como atributo es la posición jurídica que una persona ocupa en sociedad, de la cual se deriva un conjunto de derechos y obligaciones. En nuestro orden, por sus importantes consecuencias en el plano jurídico, sólo alcanza relevancia el estado de familia. Por ello -para nosotros-, no corresponde dar otra significación al estado como atributo de la personalidad. Así, entonces, se podrá tener el estado de hijo, de padre, de soltero, viudo, casado o divorciado, etcétera.

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47.

CARACTERES. - Son los siguientes. a ) De orden publico: en aras de la organización de la sociedad, el Estado dicta normas regulatorias del estado de familia que tienen carácter imperativo, es decir, que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. b) Inalienable. c ) Irrenunciable. d) N o caduca por el transcurso del tiempo.

P O S E S I ~REN ESTADO. - Se dice que hay posesión de estado de familia cuando una persona ocupa una deter-

minada posición en ella, disfruta de las prerrogativas y asume los deberes que de esa situación se derivan. A criterio de los glosadores (interpretes y comentadores del derecho romano que se destacaron en los siglos x x ~y XIII),tres eran los elementos integrantes de la posesión de estado: nomen, fractutus y fama.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

Nomert: suponia la utilización del apellido de la familia por quien reclamaba el titulo de estado. Tractatus: significaba que esa persona recibiera el tratamiento de la posición que reclamaba (hijo, esposa, padre, etcétera). Fama: que existiera un reconocimiento por la sociedad o la familia de la posición ocupada, que trascendiera el mero trato intimo, por lo general, desconocido. La jurisprudencia, en general, fue menos exigente e hizo lugar, por ejemplo, a acciones de reclarnaci6n de estado de hijo extramatrimonial, luego de la muerte del progenitor, basándose en el trato público de padre e hijo que ambos se dispensaban, en concordancia con lo que disponía el art. 325 del Código de Vélez Sársfield que disponia que "los hijos naturales tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre o la madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos suyos, itiéndoseles en la investigación de la paternidad o maternidad, todas las pruebas que se iten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación natural. No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres". Esta disposición luego derogada por la ley 23.264.

9 48. PRUEBADEL

ESTADO.

- Con anterioridad a la san-

ción del Código Civil, la prueba del estado de las personas estaba constituida por los asientos en los registros parroquiales. El C6digo Civil, en el art. 80, preveia la creación de registros ptíblicos en el ámbito de las municipalidades, aunque reconociendo validez a las constancias existentes en los libros parroquiales. La ley de matrimonio civil 2393, sancionada en 1888, en el art. 113 estableció que los registros públicos, que debían ser creados por las municipalidades según el art. 80 del Código, lo fueran por las legislaturas provinciales. En 1886 se había organizado el Registro Civil para la Capital y territorios nacionales y muchas provincias siguieron este modelo para organizarlos en sus respectivos ámbitos.

EL ESTADO

En 1943 se dictó el decr. ley 8204, creandose el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que sería organizado por los gobiernos locales, pero unificando a nivel nacional las normas relativas a asientos y forma de las inscripciones. Actualmente, la actividad de los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas (de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) está regida por la ley 26.413. a) LASPARTIDAS Y SU VALOR PROBATORIO.

Se denominan partidas a los asientos volcados en los libros del Registro Civil y a las copias de tales asientos, extraidas con las formalidades de ley que las doten de autenticidad. El art. 979 del C6d. Civil, en su inc. 10, calificaba de instrumentos pdblicos a "los asientos de los matrimonios en 10s libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros". Las demás partidas (nacimiento, defunción) también quedaban comprendidas en el concepto de instrumentos públicos, al ser extendidas por funcionarios públicos en la forma determinada por las leyes (art. 979, inc. 2 , Cód. Civil). El art. 289 del C6d. Civil y Comercial simplifica la redacción: "Son instumentos pziblicos: ... b) los instrumentos que extienden... los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes". El instrumento público hace plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial pdblico enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, C6d. Civil y Comercial). En similares términos se expresaba el art. 993 del Cód. Civil. Es importante destacar que las manifestaciones hechas por los interesados, que tambikn se consignan en el asiento (p.ej., que el padre que concurre a inscribir el nacimiento de su hijo refiera que éste tiene calidad de hijo matrimonial) pueden ser válidamente atacadas por simple prueba en contrario. El art. 23 de la ley 26.4 13 establece que los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

documentos expedidos por la dirección general del registro o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5" y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido.

b) NULIDAD DE ras PARTIDAS. Las partidas, como todo instrumento público, pueden ser declaradas nulas por tres causales bhsicas: 1 ) Ausencia de capacidad del oficial público otorgante del acto. 2) Carencia de competencia, por materia o territorio, del oficial interviniente (arts. 292 y 293, Cód. Civil y Comercial). 3) No observancia de las formalidades prescriptas por la ley para el otorgamiento del acto (art. 290, Cód. Civil y Comercial). Es criterio general en la materia que, cuando el vicio de forma que afecte el acto resulte subsanable, no procederá la nulidad; ello, con vistas a evitar el perjuicio que una medida de tal magnitud acarrearia a las partes interesadas, que a partir de ese momento quedarían imposibilitadas de probar los hechos o actos respecto de los cuales esas partidas hacian plena fe. c ) RECTIFICACION DE LAS PARTIDAS. El principio general en esta materia esta contenido en el art. 84 de la ley 26.413, según el cual las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial (salvo que la propia ley autorice específicamente alguna rectificacidn) . En todos los casos, antes de dictar resolucidn, los jueces deberán dar vista a la dirección general que corresponda. En las actuaciones respectivas será juez competente el que determine la jurisdicción local del domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la inscripción original. El procedimiento será sumario con intervención del Ministerio Público. La dirección general del registro, cuando compruebe la existencia de omisiones o errores materiales en las inscripciones de sus libros, que surjan evidentes del propio texto o

EL ESTADO

de su cotejo con otros instrumentos públicos, podrá, de oficio o a petición de parte interesada, ordenar la modificación de dichas inscripciones previo dictamen letrado y mediante resolución o disposición fundada (conf. art. 85, ley 26.4 13). En todos los casos en que sea necesaria la intervención judicial para registrar inscripciones o para modificar las existentes en los libros del registro, la dirección general del registro está facultada para promover las acciones correspondientes (art. 86, ley 26.413).

d) PRUEBASUPLETORIA

DEL NACIMIENTO Y MUERTE DE LAS PER-

La prueba legal del estado civil de las personas, tal como se ha expuesto, está dada por las partidas del Registro Civil. A falta de ella, el C6digo Civil, en los arts. 80 a 87 y 104 a 108, preveia medios supletorios, aunque limitados a la prueba del nacimiento y la muerte de las personas. El Código Civil y Comercial, en sus arts. 96 a 99, ordenó la cuestión en términos m8s sencillos y en concordancia con las previsiones contenidas en otras normas. Dispone el art. 96 del C6d. Civil y Comercial que el nacimiento ocurrido en la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la Repdblica. La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la legislación especial (en el caso, de conformidad con lo previsto en los arts. 84 a 86, ley 26.41 3, analizados en el apartado precedente). El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República. Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son suficientes para probar e1 nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la muerte de los conciudadanos (art. 97, Cód. Civil y Comercial). SONAS.

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

Tanto el nacimiento como la muerte de las personas son hechos juridicos. La nacionalidad de la persona que nace o muere, al igual que toda otra particularidad, son ajenas al hecho a probar. La solución que consagra el artículo se corresponde con el respeto y consideración que nuestro país acuerda a las legislaciones extranjeras y con la necesaria interaccidn que debe existir entre las naciones de un mundo globalizado. El art. 97 del C6d. Civil y Comercial, con la legalización consular que exige para la vigencia en la Argentina de los certificados expedidos conforme a legislaciones extranjeras, garantiza que las constancias de dichos instrumentos no afecten el orden público nacional (conf. art. 13, C6d. Civil y Comercial). Si no hay registro público, falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta (art. 98, Cód. Civil y Comercial). Los medios de prueba a los que se puede recurrir ante la falta de asiento en el registro o su nulidad son los establecidos en los códigos de procedimientos vigentes en el ámbito nacional y en las jurisdicciones provinciales. El art. 99 del Cód. Civil y Comercial, por dltimo, dispone que si no es posible establecer la edad de las personas por los medios indicados, se la debe determinar judicialmente previo dictamen de peritos.

CAP~TULO XI DOMICILIO - ES el Iugar que la ley establece como 9 49. CONCEPTO.

asiento de una persona, con vistas a la producción de efectos jurídicos.

9 50.

DISTINTA^

ESPECIES.

- En principio, se distingue en-

tre domicilio general y domicilio especial. El domicilio general es el que fija la ley para producir con amplitud efectos juridicos respecto de la persona (produce efectos cualesquiera sean las relaciones jurídicas implicadas). El domicilio especial, en cambio, está previsto para producir efectos juridicos determinados (respecto de algunas relaciones jurídicas específicas). El domicilio general, a su vez, reconoce dos subespecies: domicilio real y domicilio legal. El domicilio especial, que en el régimen del Código Civil, se subdividía, a su vez, en convencional, procesal, de sucursales, etc., en el Código Civil y Comercial ha sido previsto en su art. 75 como sinónimo de domicilio contractual. 5 1 DOMICILIO REAL. - El art. 7 3 del CÓd. Civil y COrnercial establece que "la persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual". La residencia es el elemento material del domicilio, el lugar en el que habita en forma permanente; es una situación de hecho. La ley, como vemos, le asigna el carácter de domicilio real al lugar de residencia habitual de la persona humana.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

La habitación, en cambio, es el lugar en el que accidentalmente se encuentra una persona. Se trata de un concepto sin implicancias jurídicas. En su segundo phrrafo, el art. 73 del C6d. Civil y Comercial dispone que "si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeuia para e2 cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha activi-

dad. De este modo, el C6digo Civil y Comercial mejora sustancialmente la redacción contenida en el art. 89 del C6digo de Vélez Sársfield, segiin la cual el domicilio real de las personas era el lugar en que tenían establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. En el nuevo régimen, una persona humana podrá tener un domicilio real, que es donde reside en forma habitual, y otro domicilio real en el lugar donde desempeña su actividad profesional o econ6mica. Es decir que en la normativa del Código Civil, el domicilio real era único; ahora, en cambio, puede existir una persona humana con más de un domicilio red. Entendemos que el domicilio real derivado de la actividad económica que allí se ejerce tiene efectos limitados a tal actividad. a) ELEMENTOS DEL DOMICILIO REAL. Son los siguientes. 1 ) Material o corpus: es la residencia efectiva de la persona humana en un lugar. 2) Subjetivo o animus: está dado por la intención de la persona humana de permanecer en dicho lugar y de convertirlo en asiento principal de su vida en relacion.

b) CARACTERES DEL DOMICILIO REAL. Son los siguientes. 1 ) Voluntario: su fijación depende exclusivamente de la voluntad de la persona humana. 2) Variable: la persona humana puede cambiarlo sin limitación alguna. A este respecto, el art. 77 del C6d. Civil y Comercial prevé que "el domicilio puede cambiarse de un Lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de

DOMICILIO

domicilio se verifica ilzstantdneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro coa dnimo de permanecer en ella".

5 52. DOMI~ILIO LEGAL. - ES el lugar donde la ley presume, sin itir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (conf. art. 74). El Código Civil y Comercial prácticamente reproduce el texto del encabezado del art. 90 del Código velezano. a) CARACTERES DEL DOMICILIO LEGAL. Son los siguientes. I ) Forzoso: la ley lo impone, con independencia de cuál sea la voluntad de la persona. 2) Excepcional: su vigencia lo es para los casos especialmente previstos por la ley, los que no podrán extenderse, por via de analogía, a otras situaciones no previstas. b) Dzs~ziv~os SUPUESTOS. El art. 74 del Cód. Civil y Comercial, en forma taxativa, prevé diversos casos de domicilio legal. 1) Los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas o de simple comisión. 2 ) Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando. 3 ) Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. Esta última solución se reitera en el art. 76 del Cód. Civil y Comercial: "La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar en que se encuentra; y si este también se ignora en el taltimo domicilio conocido". 4 ) Las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. El Código Civil y Comercial ha eliminado varios supuestos de domicilio legal que contenía el art. 90 del ordenamiento derogado; a saber: el domicilio de las corpora-

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ciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes (personas jurídicas de carácter privado) es el lugar donde esta situada su dirección o istracibn, salvo que en el estatuto o en la autorizaci6n tuvieren señalado otro domicilio (art. 90, inc. 3, C6d. Civil); las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, aunque solamente para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los representantes locales de la sociedad (art. 90, inc. 4, C6d. Civil); el domicilio que tenia el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión (art. 90, inc. 7), y los mayores de edad que sirvan, trabajen o que estén agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones rias (art. 90, inc. 8). En el caso de los incs. 3 y 4, referidos a personas juridicas privadas, los arts. 152, 169 y 170 del C6d. Civil y Comercial han previsto lo relativo a su domicilio y sede social. Por ello, corresponde su exclusión de la enumeracidn de los casos de domicilio legal. Por lo demás, cabe señalar que en materia de personas jurídicas regularmente constituidas es determinante la sede social que se encuentre inscripta ante la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas. Respecto del inc. 7, era un desacierto que se mencionara como un supuesto de domicilio legal al del difunto, justamente porque, al haber dejado de existir como persona, carecía de éste. La referencia que contenía el inc. 7 del art. 90 era una cuestión que apuntaba básicamente a determinar la competencia del juez que habria de entender en la sucesión. El nuevo rkgimen prevé esta situación en el art. 2336, entre las disposiciones generales del juicio sucesorio.

En lo que concierne al inc. 8 de1 art. 90, resuhaba sobreabundante y se eliminó de los supuestos de domicilio legal. Se trata de un caso perfectamente encuadrable en el concepto de domicilio real, tanto en el regimen del Código Civil (art. 89) como en el del Código Civil y Comercial (art. 73).

DOMICILIO

5 53.

DOMICILIO ESPECIAL. - El art. 75 del Cód. CiviI y Comercial, utilizando similares términos a los contenidos en el art. 101 del Cód. Civil, establece que "las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de Los derechos y obligaciones que de el emanan". Es el lugar particularmente previsto para producir efectos jurídicos determinados. La fijación de un domicilio especial a los fines del contrato es una práctica común que, ante el supuesto de incumplimiento, posibilita a las partes promover las acciones legales sin necesidad de recurrir a indagaciones para conocer el domicilio al que habrá de notificarse la demanda. Los domicilios especiales no pueden ser cambiados si no media consentimiento previo de las partes del contrato.

a) CARACTERES. ES voluntario y excepcional. Aunque, una vez establecido, se transforma en obligatorio para las partes del contrato (conf. art. 959, Cod. Civil y Comercial). b) EFECTO, El art. 78 del Cód. Civil y Comercial, que mejoró sensiblemente la redacción del art. 102 del Cód. Civil, establece que "el domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prbwoga de la competencia". La prorroga de la competencia es el principal efecto derivado de la fijación de un domicilio especial en un contrato. La cuestión a decidir (normalmente relativa a la interpretación o ejecución del contrato), en lugar de ser sometida, por ejemplo, al juez del domicilio del lugar en que deba cumplirse la obligación, como correspondería según el art. 5", inc. 3, del CCM, va a ser planteada al juez del domicilio constituido por el deudor. Es importante destacar que la prórroga de la competencia sólo resulta procedente cuando en la materia sobre la que habrá de resolver el juez del domicilio especial no se encuentre implicado el orden público. Así, por ejemplo, si el deudor (incumplidor del contrato) se encuentra concursado, el acreedor no puede promover una acción individual de cobro de lo adeudado por ante el juez del domicilio especial contractual, porque en los concursos (proceso uni-

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versal) opera el denominado "fuero de atracción", en virtud del cual todas las acciones judiciales de contenido patrimonial contra el deudor deben tramitar ante el juez del concurso. Esto es así, porque el "fuero de atracción" es de orden público.

CAP~TULO XII CAPACIDAD

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54. CONCEPTO Y ESPECIES. - Se denomina capacidad, en general, a la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se distinguen dos especies de capacidad: de derecho (también denominada de goce) y de ejercicio (de hecho). Capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, en tanto que capacidad de hecho es la posibilidad de la persona humana de ejercer por si los derechos y cumplir las correlativas obligaciones o deberes juridicos que esas relaciones jurídicas suponen. El Código Civil y Comercial se refiere a la capacidad de derecho en el art. 22 de la siguiente manera: "Toda persona humana goza de tu aptitud para ser titular de derechos y deberes j~kridicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos juri'dicos determinados". Por su parte, el art. 23 se ocupa de la capacidad de ejercicio y expresa: "Toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial". En correspondencia con los conceptos dados, existen, entonces, incapacidades de derecho e incapacidades de ejercicio; es decir, personas que, por determinadas características o calidades que poseen, no pueden ser titulares de determinadas relaciones juridicas y otras que, por su situación de falta de madurez o de salud mental, son incapaces de ejercitar por sí un determinado derecho, debiendo valerse de representante legal.

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5 5 . INCAPACIDAD DE DERECHO. - La ley establece las incapacidades de derecho sustentándose en razones de orden moral, que aconsejan, por ejemplo, impedir a ciertas personas celebrar contratos con otras o respecto de bienes determinados.

a) CARACTERES. Las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretacidn restrictiva, es decir, no pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por via de analogia. Siempre son relativas, es decir, para casos especialmente previstos, dado que itir incapaces de derecho absolutos supondría la muerte civil de la persona de que se trate. La regla es la capacidad de derecho y la excepción las incapacidades o inhabilidades.

b) DISTINTOS asos. Llevaremos a cabo una breve reseña de algunos supuestos que el Código Civil y Comercial expresamente prevé, con la advertencia de que no son los únicos casos de inhabilidades o incapacidades de derecho contenidos en la ley. Así, por ejemplo, el art. 689 establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está sometido a su responsabilidad parental (denominación más abarcativa que la antigua patria potestad); y el art. 120 del Cód. Civil y Comercial dispone que los tutores no pueden, ni con autorización judicial, celebrar con el tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.

c ) INCAPACIDADES PARA CONTRATAR. Bajo el título de "inhabilidades especiales", el art. 1002 del Cód. Civil y Comercial dispone que "no pueden contratar en interés propio: a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya istracid12 o enajenacidn estdn o han estado encargados. b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los drbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervie~eno han interve-

ptido. c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes fitigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. d) Los cónyuges, bajo el re'gimen de comunidad, entre sí.

CAPACIDAD

Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo".

d ) INCAPACIDADES PARA RECIBIR BIENES POR S U C E S I ~ N TESTAMENTARIA. Bajo el título de "inhabilidad para suceder por testamento", el art. 2482 del C6d. Civil y Comercial establece que "no pueden suceder por testamento: a) Los tutores y CUrador-es a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la istración. b) El escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado e2 testamento, por el acto en el cual han intervenido. c) Los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al cae~santeen su dC tima enfermedad.

5 56. INCAPACI~AD DE EJERCICIO,

- Las incapacidades de

ejercicio son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por su falta de madurez o de salud mental, no se encuentran en condiciones de ejercer por sí los derechos o de cumplir las obligaciones o deberes jurídicos a su cargo, derivadas de las relaciones jurídicas. Las incapacidades de ejercicio se sustena) CARACTERES. tan en la falta de aptitud psiquica de la persona, que le impide ejercitar por si sus derechos y cumplir las obligaciones o deberes jurídicos a su cargo. Esas incapacidades, de carácter protectorio o tuitivo, son susceptibles de ser suplidas mediante la representacibn de la persona de que se trate o de un sistema de apoyos que regula especialmente el Código Civil y Comercial. A diferencia de la incapacidad de derecho, que siempre es relativa, las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas o relativas.

b) DISTINTOS CASOS: E N U N C I A C I ~ N . El art. 54 del Cód. Civil disponía que tenían incapacidad de hecho absoluta las personas por nacer, los menores impúberes (que no tuvieren catorce años cumplidos), los dementes declarados tales en juicio y los sordomudos que no supieran darse a entender por escrito (debían ser sometidos a un juicio, similar al de insania, en el que se declaraba su incapacidad absoluta).

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Conforme al art. 55, tenían incapacidad de hecho relativa los menores adultos (con catorce años cumplidos, que aún no hubieren cumplido los dieciocho). También existían incapacidades de hecho relativas derivadas de la inhabilitación judicial de personas que, por embriaguez habitual o el uso de estupefacientes, estuvieran expuestas a otorgar actos perjudiciales para su persona o intereses. Tal inhabilitación podía darse también respecto de personas disminuidas en sus facultades mentales (sin llegar al estado de demencia), y de aquellas que por su prodigalidad en actos de istración y disposición de bienes (p.ej., jugadores o compradores compulsivos) expusieren a su familia a la zozobra patrimonial (art. 152 bis, Cód. Civil). El art. 24 del C6d. Civil y Comercial dispone que son incapaces de ejercicio: 1 ) las personas por nacer; 2) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, y 3) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

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57. Los MENORES: CONCEPTO Y CLASES. - El art. 25 del Cód. Civil y Comercial denomina menor de edad a la persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente al menor que cumplió trece años. De este modo, quedan sin efecto las denominaciones contenidas en los arts. 126 y 127 del Cód. Civil, de menores impúberes y de menores adultos. En su articulado, el Código Civil y Comercial se refiere a los menores como niños, niñas y adolescentes (arts. 109, 114, 583, 589, 590, 716, 2640, otros); por lo tanto, las denomina-

ciones que corresponden son la de niño o niña desde el nacimiento hasta los doce años inclusive y de adolescente desde los trece años hasta los diecisiete años, ambos inclusive. El art. 26 del Cód. Civil y Comercial dispone que "la persona menor de edad ejerce sus derechos a travks de sus re-

presentantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurzííico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

CAPACIDAD

La persona menor de edad tiene derecho a ser oida en todo proceso judicial que le concierne asi como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sé respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen SU estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fisica. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o estd en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta SU interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto rnidico. A partir de los diecisdis afíos el adolescente es considerado como u n adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". El fundamento de la disposición debe buscarse en la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes 26.061 (especialmente, arts. 19 y 27), que consagra el principio de capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos, en consonancia con el creciente grado de madurez de los adolescentes para decidir sobre cuestiones relativas a sus intereses y a sus propias personas. Ahora bien, de acuerdo con el segundo phrrafo del artículo transcripto, ¿cuáles son los actos que el ordenamiento jurídico posibilita a los menores a ejercer por sí, a condición de haber alcanzado cierta edad y el grado de madurez suficiente? Expondremos a continuación algunos de esos actos. I ) En el discernimiento de la tutela, el niño, niña o adolescente debe ser oído previamente por el juez y éste debe tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez (art. 113, Cód. Civil y Comercial). S) El hijo matrimonial que lleva el apellido de uno de sus padres, con edad y madurez suficiente se puede agregar el apellido del otro (art. 64).

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3) El hijo mayor de dieciseis años puede ejercer empleo, profesi611 o industria, dado que la autorizaci6n de sus progenitores se presume (art. 683). 4 ) El menor tiene la istración de los bienes que hubiere adquirido con su empIeo, profesión o industria (art. 686, inc. a). 5) El hijo con grado de madurez suficiente, con asistencia letrada, puede demandar al progenitor que falta a la prestación de alimentos (art. 661, inc. b). 6 ) El hijo adolescente, sin autorización de sus padres, puede estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, y tambien reconocer hijos (art. 680). 7) Los hijos menores pueden celebrar por si contratos de escasa cuantia de la vida cotidiana. La autorización de los padres se presume (art. 684). 8) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por si mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud (art. 644). 9) La persona menor de edad que ha obtenido tftulo habilitante para el ejercicio de una profesión, puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la istración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella (art. 30). 58. EMANCXPACI~N POR m~runaoiirro. - Para contraer matrimonio se exige ser mayor de edad, es decir, haber cumplido dieciocho años (art. 403, inc. f, Cód. Civil y Comercial). Ello no obstante, el art. 404 establece que el menor de edad que no hubiere cumplido los dieciséis años de edad, podrá contraerlo, con dispensa judicial previa, y el que tuviere dieciséis años cumplidos podrá hacerlo con autorización de sus representantes legales o, a falta de ésta, mediante dis-

pensa judicial. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio, con algunas limitaciones que el propio Código Civil y Comercial prevé (art. 27).

CAPACIDAD

La emancipaci6n es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe (quien conocía el vicio que afectaba el acto), para quien cesa a partir del día en que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada (la sentencia queda firme porque a su respecto no caben más recursos). Es importante destacar que la circunstancia de que el emancipado por matrimonio goce de plena capacidad de ejercicio no implica que por esa circunstancia haya alcanzado la mayoría de edad. Tanto es así que, en su último párrafo el art. 27 del C6d. Civil y Comercid deja en claro que "si algo es debido a la persona menor de edad con cldusekla de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad". El art. 28 del Cód. Civil y Comercial dispone que la persona emancipada no puede, ni con autorízaci6n judicial: a) Aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito. Si el menor emancipado hubiere estado sometido a tutela, no podrá, hasta aIcanzar la mayoría de edad, aprobar la rendici6n de cuentas que le efectúe su tutor. b ) Hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito. Esta prohibición es difícil de controlar respecto de los bienes comunes cuya transferencia sólo exige tradici6n manual. En cambio, es sencillo el control cuando se trate de bienes registrables (aquellos para cuya transferencia la ley exige su inscripci6n en un registro de la propiedad). c) Afianzar obligaciones (ser fiadores o garantes de obligaciones de terceros). Los actos otorgados en contravención a las prohibiciones contenidas en el art. 28 del C6d. Civil y Comercial se hallan afectados de nulidad relativa, es decir que esta sanción civil se impone en interés del emancipado (art. 386, C6d. Civil y Comercial). Ello así, el acto llevado a cabo en infracción a la prohibición es susceptible de ser confirmado por el emancipado luego de desaparecida la causal de nulidad (art. 393, C6d. Civil y Comercial). En el caso, podría ser confirmado cuando el emancipado alcanzare la mayoría de edad. El Código Civil y Comercial ha regulado la emancipación por matrimonio en similares términos que el Código

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de Vdez Sársfield y ha mantenido las mismas prohibiciones que se imponían a los emancipados en el art. 134, aunque se ha eliminado la previsión contenida en el art. 131, según la cual "si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la istración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el regimen legal vigente de los menores". El emancipado requiere autorizaci6n judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorizaci6n debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente (art. 29, C6d. Civil y Comercial). Cabe referir que ya no se trata de la donación de bienes recibidos a titulo gratuito que, como vimos, está prohibida. El caso se refiere a la disposici6n a titulo oneroso de un bien recibido a título gratuito. La solución legal es acertada por cuanto será el juez quien merituará la necesidad de venta alegada por el emancipado o la ventaja evidente de la operación.

5 59.

RESTRICCIONES A ~ sCAPACIDAD l DE EJERCICIO. - Se mencion6 que el Código Civil incluia entre los incapaces de hecho absolutos a los dementes declarados tales en juicio, y asimilaba a esa situación de discapacidad mental a los sordomudos que no sabian darse a entender por escrito (arts. 140 a 158). También preveía supuestos de incapacidad de hecho relativa en el art. 152 bis (embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades mentales y pródigos). El Código Civil y Comercial ha innovado en forma trascendente, siguiendo en la materia los lineamientos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378) y de la ley nacional de salud mental 26.657. El art, 31 del C6d. Civil y Comercial establece las reglas generales relativas a las restricciones a la capacidad de ejercicio, que son las siguientes. a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.

CAPACIDAD

b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona. c) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial. d) La persona tiene derecho a recibir informacidn brindada a travks de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión. e) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios. f ) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. El art. 32 del Cód. Civil y Comercial habilita al juez a restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios (personas de conocimiento directo o relacionadas afectivamente con aquel a quien se restringe la capacidad), especificando las funciones con los ajustes razonables en hnción de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. En el régimen del Cddigo Civil, la regulacidn del juicio de insania (arts. 141 a 152) y los procesos que se le asimilaban (inhabilitaciones del art. 152 bis) adherían al denominado modelo rehabilitador (las causas de la discapacidad eran científicas y las medidas que adoptaba el juez se sus-

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tentaban exclusivamente en la decisión de profesionales de la salud). Mediante el instituto de la curatela se sustituía al incapaz en la toma de decisiones. El Código Civil y Comercial asume que la mayoria de las discapacidades reconocen un origen social. Prevé un sistema de apoyos que, a diferencia de la representación legal que ejerce el curador, compIementan la voluntad de la persona restringida en su capacidad. No se trata de excluir la voluntad de la persona, sino de favorecerla. El último párrafo del art. 32 del C6d. Civil y Comercial deja en claro que sólo por excepción procede la declaración de la incapacidad de la persona y la designación de un curador. Según el art. 33 están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c ) los parientes por consanguinidad dentro del cuarto grado y los parientes por afinidad dentro del segundo grado, y d) el Ministerio Público (se trata de un órgano público, independiente, con autonomía funcional respecto de los tres poderes del Estado, cuya organizaci6n y atribuciones se encuentran previstas en la ley 24.946. Está compuesto por el Ministerio Público Fiscal -Procurador General de la Nación y fiscales dependientes- y el Ministerio Público de la Defensa -Defensor General de la Nación, defensores oficiales, curadores y tutores públicos-). Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas, según el caso (art. 34, Cód. Civil y Comercial). El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letra-

CAPACIDAD

do que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Del mismo modo, la persona que solicitó la declaracibn de incapacidad o la restricción a la capacidad puede aportar pruebas para acreditar los hechos en que fundó su denuncia (arts. 35 y 36, C6d. Civil y Comercial). La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos: a) diagndstico y pron6stico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoci6n de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario (art. 37, Cód. Civil y Comercial). Conforme al art. 5O de la Const. nacional, es facultad de las provincias organizar la istración de justicia en sus territorios. Paralelamente, también les cabe el dictado de los c6digos de procedimientos. Ahora bien, en su última parte, el art. 37 del Cód. Civil y Comercial destaca que para dictar sentencia en los procesos que nos ocupan resulta imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario; por esa razón, aunque los códigos procesales provinciales actualmente no prevean este recaudo en forma expresa en el trámite de los juicios orientados a restringir la capacidad de las personas, igualmente deberán cumplir el requerimiento legal. La ley 26.657 de salud mental, en su art. so, a modo orientativo, establece que "debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad cornpetente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes". La sentencia que se dicte debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que quedan limitados, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. A su vez, se deben designar una o más personas de apoyo o curadores,

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según la gravedad del caso (ver última parte, art. 32, C6d. Civil y Comercial), y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción contenida en la sentencia. Se deberá indicar, además, la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación (p.ej., si la sentencia se inclina por un régimen de apoyos, deberá especificar cud es la persona que debe intervenir para prestar conformidad a un determinado acto y la forma en que debe kacerlo -conf. art. 38, Cód. Civil y Comercial-). La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento de la persona restringida en su capacidad. Esta forma de publicidad apunta a salvaguardar el interés de los terceros que pudieran contratar con la persona objeto de la medida judicial. Los actos ceIebrados por la persona restringida en su capacidad producirán efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripci6n de la sentencia en el registro (conf. art. 39, Cód. Civil y Comercial). El interesado, en cualquier momento, puede pedir la revisión de la sentencia declarativa de su restricción. esta debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, a contar de la solicitud, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial del caso (conf. art. 40, Cód. Civil y Comercial). La internaci6n sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislaci6n especial (p.ej., la ley de salud mental 26.657 -arts. 14 a 29- establece el rB gimen a que deben sujetarse las internaciones) y las reglas generales siguientes: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b) s61o procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo mas breve posible; debe ser supervisada periódicamente;

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d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica, y e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión (conf. art. 4 1, Cbd. Civil y Comercial). Si bien quienes normalmente disponen las internaciones son los equipos de salud que evalúan los casos, de manera excepcional se ite que la autoridad pública (funcionarios públicos en cumplimiento de sus funciones, policia, entre otros) pueda disponer el traslado de una persona cuyo estado no ita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para si o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese itida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial (arts. 14 a 29, ley de salud mental 26.657 y su reglamentacidn). Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato (conf. art. 42, C6d. Civil y Comercial). Las disposiciones referidas a la internación, dado su carácter escueto, deben ser consideradas como un estándar mínimo a cumplirse. Luego, las distintas jurisdicciones, por aplicación de la ley de salud mental, de su decr. regl. 603113, o de las normas locales, podrán exigir mayores requisitos, siempre con vistas a la mayor protección de la persona en situación de internacidn.

6 60. S I S T E ~DES APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD. - El art. 43 del Cód. Civil y Comercial establece que "se entiende por apoyo cualquier medida de cardcter judicial o extrajudicial que facilite a Ea persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, istrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicaciólz, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio

de sus derechos. E2 interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de SU confialz~apara que le presten apoyo. El juez. debe evaluar los alcances de la designacidn y procurar la proteccidn de la persona respecto de eventuales

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conflictos de intereses o influencia indebida. La resolucidn debe establecer la co~zdicidny la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas". En el parágrafo precedente, al analizar el texto del art. 32, dijimos que el sistema de apoyos es una novedad legislativa que se orienta a complementar la voluntad de la persona restringida en su capacidad y no a sustituirla. En tal inteligencia, el apoyo brindado por personas de conocimiento de aquélla o vinculadas afectivamente a ella, se estima como una medida dignificante de la persona restringida en su capacidad. La intensidad de los apoyos variará con la gravedad o complejidad del caso (así, una persona restringida en su capacidad de ejercicio podrá necesitar como apoyo únicamente un acompañante terapéutico y otra persona que lo asista con su conformidad previa, en los actos de disposición de bienes). l . AcTUS REALZZ4DOS POR U PERSONA INCAPAZ O CON CAPAci~m RESTRINGIDA.- El art. 44 del Cód. Civil y Comercial dispone que "son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contradan lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas". En cambio, los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, $610 si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumplen alguno de los siguientes extremos: a ) que la enfermedad mental fuera ostensible a la época de la celebración del acto; b ) que quien hubiere contratado con la persona fuera de mala fe, y c) que el acto otorgado fuera a titulo gratuito (conf. art. 45, Cód. Civil y Comercial). Se trata, en ambos casos, de supuestos de nulidad relativa, en la medida que la sanci6n se impone en protecci6n del interés de la persona incapaz o restringida en su capacidad (art. 386, Cód. Civil y Comercial). Luego del fallecimiento de la persona incapaz o restringida en su capacidad, los actos entre vivos otorgados con anterioridad a la inscripción registra1 de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental que afec-

CAPACIDAD

tara a la persona resultare del acto mismo (p.ej., contener cláusulas irrazonables, otorgar excesivas ventajas a la contraparte o establecerse un precio irrisorio para la venta de la cosa que pertenecia al incapaz o restringido en su capacidad), que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe (conf. art. 46).

5

62. CESEDE LA INCAPACIDAD Y DE LAS RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. - El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que Ia declar6, previo examen de un equipo interdisciplinario, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo (conf. art. 47, Cód. Civil y Comercial). El trámite del cese debe desarrollarse en un juicio similar al que declaró la incapacidad o la restricción. Se encuentran legitimados para solicitar el cese las mismas personas que lo estaban para requerir la declaraci6n de incapacidad o la restricción de la capacidad: el interesado, el cónyuge no separado y el conviviente, los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado y los parientes por afinidad hasta el segundo grado y el Ministerio Público (art. 33, Cód. Civil y Comercial). Si la sentencia dispone el cese de las restricciones que pesaban sobre la persona, se procederá a la inmediata cancelaci6n de la inscripci6n registra1 (conf. art. 39 in fina, Cód. Civil y Comercial).

5 63. INHABILITADOS. - El Código Civil, en su art. 152 bis preveía algunos supuestos especiales de incapacidades de hecho relativas, derivadas de la inhabilitación judicial de personas que, por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, estuvieran expuestas a otorgar actos perjudiciales para su persona o intereses. Tal inhabilitación podía darse también respecto de personas disminuidas en sus facultades menta-

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les (sin llegar al estado de demencia), y de aquellas que por su prodigalidad en actos de istración y disposición de bienes (p.ej., jugadores o compradores compulsivos) expusieren a su familia a la zozobra patrimonial (art. 152 bis). El Código Civil y Comercial modificd sustancialmente el instituto de la inhabilitación. El art. 32 del C6d. Civil y Comercial, en su primer párrafo, dispone que las personas mayores de trece años que padecen una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad pueden ser objeto de una restricción judicial de su capacidad para determinados actos. De este modo se ha dado respuesta legal a los casos de adicciones al alcohol y a las drogas y a los supuestos de personas disminuidas en sus facultades mentales, que, como dijimos, eran supuestos de inhabilitaciones en el régimen del Código velezano. Entonces, ha quedado como iinico supuesto de inhabilitaci6n reglado en el Código Civil y Comercial el de los pr6digos. El art. 48 del Cbd. Civil y Comercial dispone que pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestion de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, fisica o mental, que con relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, al conviviente y a los ascendientes y descendientes. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si éste no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo (arts. 49 y 50).

CAPACIDAD

A diferencia del regimen anterior en el que siempre se le designaba un curador al inhabilitado, en el nuevo ordenamiento se prevé que un apoyo asista a aquél en los actos de disposici6n de bienes y en los que especialmente haya señalado la sentencia.

5 64. SZTUACI~N DE LOS CONDENADOS A P R I S Z ~ NPOR A& TRES AROS. - Tradicionalmente, en doctrina se incluía

DE

entre los inhabilitados a los condenados a pena de prisión por más de tres años. La razón de ello es la previsión contenida en el art. 12 del C6d. Penal, que establece que "la recfusidn y la prisidn por mds de tres afíos llevan como inherente la i~habifitacidnabsoluta, por el tiempo de la condena, la que podríí durar hasta tres años más, si asi lo resuelve el t r i b ~ n a l ,de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la parda potestad, de la istracidn de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedaríi sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces". Como surge del texto, la inhabilitación absoluta es una pena ria de la de prisión (art. 19, Cód. Penal), con consecuencias totalmente diversas de la inhabilitación que regula el Código Civil y Comercial respecto de los pródigos. El único punto de o que mantenia con la regulación de la inhabilitación contenida en el art. 152 bis del C6d. Civil consistía en que el inhabilitado era sometido a una curatela. Ésta, como vimos, resulta improcedente en casos de prodigalidad y ha sido sustituida por el sistema de apoyos. Por las razones expuestas, en nuestra opinión, la situación de los penados no puede encuadrarse en el instituto de la inhabilitación previsto en los arts. 48 a 50 del C6d. Civil y Comercial. § 65.

REPRESENTACI~N Y ASISTENCIA. TUTELA Y CURATELA. El principio general en materia de representación legal esta contenido en el art. 100 del Cod. Civil y Comercial: "Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí".

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

Son representantes, según el art. 101 del C6d. Civil y Comercial, los siguientes: a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe, y c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces o con capacidad restringida, mayores de trece años que padezcan una adicci6n o una alteración mental permanente o prolongada, el curador que se les nombre. Las situaciones de privaci6n o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, que prevé el inc. b del art. 101, se encuentran establecidas en los arts. 700 y 702 de este cuerpo normativo. Según el art. 700, cualquiera de los padres queda privado de la responsabilidad parental por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo; por abandonarlo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; por poner en peligro su seguridad o su salud psicofísica; por haberse declarado su estado de adoptabilidad. El ejercicio de la responsabilidad parental -dispone el art. 702- queda suspendido mientras dure la declaración de ausencia con presunci6n de fallecimiento; el plazo de la condena a reclusi6n y la prisión por más de tres años; la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves. Dispone el art. 103 del C6d. Civil y Comercial que la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos, puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de

CAPACIDAD

edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervencion causa la nulidad relativa del acto. Es principal cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes, y si carecen de representante legal y es necesario, proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales. La actuación complementaria del Ministerio Público, que en el régimen del Código Civil era denominada "representación promiscua", se orienta a velar por los intereses de menores o incapaces, de modo tal que, ante cualquier cuestión que surja en los procesos judiciales donde aquéllos toman parte, de la que pueda derivarse un perjuicio a su respecto, exista una intervención obligada del representante de dicho Ministerio que emita opinión al respecto y, en su caso, peticione al juez de la causa las medidas que estime procedentes. No se trata de menores o incapaces sin representacibn o sin asistencia (puede tratarse de una causa de divorcio en que los padres de un menor están acordando un régimen alimentario y de visitas); de ahí que la función del Ministerio Público tome características de supervisión del procedimiento, en lo que a los intereses de los menores e incapaces se refiere. A diferencia de lo señalado, los supuestos de procedencia de la actuación principal del Ministerio Público dan cuenta de una situación de verdadera indefensión de los menores o incapaces.

CAP~TULO XIII FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS

9 6 6 . LA MUERTE

existencia de la persona humana termina por su muerte (art. 93, Cod. Civil y Comercial). La muerte del ser humano es un hecho jurídico, esto es, un acontecimiento que, conforme al ordenamiento juridico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (conf.art. 257). Así, por ejemplo, si la persona fallecida es casada, la muerte disuelve el vínculo matrimonial; si había tomado un seguro de vida, la muerte (salvo el caso suicidio) genera a la aseguradora la obligación de indemnizar al beneficiario; entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el dia de la muerte del causante, aunque ignore esta circunstancia y también desconozca sus derechos a la herencia (conf. art. 2337), entre otras situaciones. El art. 94 del Cód. Civil y Comercial atribuye a la ciencia médica y a sus estándares, en evolución constante, la comprobación de la muerte de la persona. Y SU PRUEBA. - La

5 67. CONMORIENCIA. - El art. 109 del Cód. Civil preveía la figura de la conmoriencia en los siguientes términos: "Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas".

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El art. 95 del C6d. Civil y Comercial, de redacción muy parecida a la de la disposición transcripta, por su parte, establece que "se presume que mueren a2 mismo tiempo las personas que perecen en un desastre conztin o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario". La norma adquiere importancia en los casos en que en un desastre común fallecen personas con vocación hereditaria recíproca. De no existir esta norma, si en un accidente fallecieran, por ejemplo, el padre y su hijo, casado pero sin descendencia, y se determinara que el padre fue quien murió primero, entonces la viuda del hijo lo heredaría, porque los bienes habrían pasado por sucesión al hijo y por nueva sucesi6n a ella. No heredaría, en cambio, si se probara que el hijo h e quien falleció antes. La disposición del artículo en análisis (y antes la del art. 109) evita estas sucesiones y soluciona un punto realmente difícil en materia de prueba.

9 68. LA MUERTE PRESUNTA, - El art. 54, inc. 5")del C6digo de Vélez Sársfield establecía que "tienen incapacidad absoluta: ... los ausentes declarados tales en juicio"; sin embargo, en ninguna parte de su articulado daba tratamiento al tema de los ausentes. Recién en 1954, con el dictado de la ley 14.394 de reformas al Código Civil, se saneó el defecto. El instituto de la ausencia simple fue previsto en los arts. 15 a 21 de esta última norma, en similares términos a los que contienen los arts. 79 a 84 del Cód. Civil y Comercial. Con posterioridad, en 1968, la ley 17.711 derog6 el inc. 5 del art. 54, con lo cual se eliminó la incorrecta asimilación de la condición de ausente con la de un incapaz absoluto de hecho que hacia tal disposici6n. Aclarados estos aspectos, corresponde ahora dar tratamiento al instituto. SIMPLE. El art. 79 del Cód. Civil y Comercial a) AWSENCZA establece que "si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curadop. a sus bienes si el cuidado de 6stos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato".

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Tradicionalmente, se exigen tres requisitos para la procedencia de la declaracibn judicial de la ausencia simple: la desaparición de la persona, la existencia de bienes en peligro y la inexistencia de persona autorizada para actuar en nombre del ausente. Entre los legitimados para pedir la declaración de ausencia, el art. 80 refiere al Ministerio Público y toda persona que tenga interés legitimo respecto de los bienes del ausente. La ley orgánica del Ministerio Piiblico 24.946, en correspondencia con lo establecido en el art. 120 de la Const. nacional, prevé una dirección bifronte del Ministerio Público de la Nación: el Ministerio Público Fiscal, integrado por el Procurador General de la Nación y los fiscales que de él dependen, y el Ministerio Público de la Defensa, integrado por el Defensor General de la Nación y los defensores, tutores y curadores públicos, dependientes. Las alusiones que se hacen en el articulado del Código Civil y Comercial al Ministerio Phblico, tanto en la regulación de las incapacidades, como en materia de ausencia, se refieren al Ministerio Público de la Defensa. Es conveniente aclarar que si bien el Código Civil y Comercial es una ley de fondo que se aplica en todo el país, cada provincia, al igual que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen la facultad de organizar el Ministerio Ptíblico de manera diversa, atento a que la organización de la justicia es una facultad no delegada por las provincias en el Gobierno federal (arts. So y 129, Const. nacional). De acuerdo al art. 80 del Cód. Civil y Comercial, está también legitimada para solicitar la declaración de ausencia, "toda persona que tenga interés legitimo respecto de los bienes del ausente". El que, en definitiva, va a decidir quién tiene interks legitimo es el juez intewiniente, toda vez que las posibilidades pueden ser muy variadas. No hay dudas de que los herederos forzosos (descendientes, cónyuge y ascendientes) tienen interés legítimo, pero también puede tenerlo el heredero testamentario, cuando el ausente carece de herederos forzosos, o un pariente colateral, cuando no existan herederos forzosos y se desconozca si el ausente ha testado. El Código, al optar por una

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fórmula amplia y no casuista, dio una buena solución al punto. Para entender en los casos de ausencia simple es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; y si existen bienes en distintas jurisdicciones, el juez que haya prevenido (art. 8 1, C6d. Civil y Comercial). El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco dias. Si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio Público es parte necesaria en el juicio. Si antes de la declaracidn de ausencia se promueven acciones contra e1 ausente, debe representarlo el defensor. En caso de urgencia, el juez puede designar un provisionaI o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan (art. 82, Cód. Civil y Comercial). Cumplido el procedimiento mencionado y oído el defensor (el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio), el juez debe declarar la ausencia y nombrar curador al ausente (art. 83). Las personas que pueden ser designadas curadores del ausente están mencionadas en el art. 139 del C6d. Civil y Comercial (c6nyuge no separado de hecho, conviviente, hijos, padres o hermanos del ausente, según quien tenga mayor aptitud; se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica). El curador debe limitar su accionar a la realización de los actos de conservación y istración ordinaria de los bienes. Los actos extraordinarios de istración deben contar con la correspondiente autorización judicial, previa vista al defensor oficial. Si bien el dltimo párrafo del art. 83 refiere que los frutos de los bienes istrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente, la realidad es que en muchos casos esos f-rutos pueden ser insuficientes y el sostenimiento de aquéllos exigir la venta de un bien, que es un acto de disposición. En tal supuesto, también debe requerirse la

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correspondiente autorización judicial. El juez, antes de decidir, debe correr vista al defensor oficial. La curatela del ausente cesa por su presentación, personalmente o por apoderado, su muerte o su fallecimiento presunto (art. 84). La reaparición del ausente determina que, en forma inmediata, asuma plenamente la istración de sus bienes, lo que es lógico, en la medida que no se trata de un caso de incapacidad.

b) AUSENCIA CON P R E S U N C I ~ N DE FALLECIMIENTO. El art. 85 del Cód. Civil y Comercial prevé el caso ordinario, en los siguientes términos: "La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de Za EíZtirna noticia del ausente". Si bien Vklez Sársfield habia previsto en el Código la ausencia con presunción de fallecimiento, fue s61o con el dictado de la ley 14.394 cuando el instituto tuvo una regulación integral que previera las diversas circunstancias en que puede generarse la desaparición de una persona y los efectos que pueden derivarse. El Código Civil y Comercial, en esta materia, ha seguido los lineamientos de los arts. 22 a 32 de la ley 14.394.

1 ) Casos. Mientras, como dijimos, el art. 85 del Cód. Civil y Comercial prevé el "caso ordinario" de ausencia con presunción de fallecimiento, el art. 86 regula los casos extraordinarios de la siguiente manera: "Se presume también el faZlecimiento de un ausente: a) Si por tiltima vez se encontr6 en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro SUCESO semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el tkrmino de dos años, contados desde el diu en que el suceso ocurrid o pudo haber ocurrido. b) Si encontrdlzdose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocum-6 o pudo haber ocurrido".

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

Los arts. 85 y 86 del C6d. Civil y Comercial preven tres situaciones distintas, redactadas en términos genkricos, que posibilitan dar solución a todos los casos que puedan presentarse. Al referirnos a la ausencia simple hemos visto que, aun antes de que transcurran los plazos establecidos en los mencionados articulas, para el inicio de actuaciones orientadas a declarar la muerte presunta del ausente, existe la posibilidad de adoptar algunas medidas en protección de los bienes del ausente. La declaracion de muerte presunta, entonces, supone un estadio posterior. 2 ) Legitimados para accionar. Cualquiera que tenga algiín derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguacibn de la existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente (art. 87, Cód. Civil y Comercial). El Código Civil y Comercial ha adoptado una f6rmula amplia para determinar quiénes se encuentran legitimados para promover la declaracidn de muerte presunta. El ordenamiento explicita que tienen esa posibilidad quienes revestirían el carácter de herederos forzosos, quien haya sido incluido en un testamento como heredero (a falta de herederos forzosos), o los legatarios de cuota o de bienes particulares (existan o no herederos forzosos), en la medida que el testamento otorgado por el ausente puede estar referido a bienes que integran su porci6n disponible de la herencia. También puede promover la acción judicial, por ejemplo, el cónyuge del ausente, separado o divorciado, que no tuviere la tenencia del hijo o hijos menores del matrimonio. Las situaciones que pueden darse son distintas, atento a que el texto legal legitima el ejercicio de la acción a quien "tenga algún derecho subordinado a la muerte de la perso-

na de que se trate", y no solamente a aquellos cuyo interés esté limitado a los bienes. El articulo comentado no menciona al Ministerio Pdblico; sin embargo, también podría hallarse legitimado para pedir la declaracibn de muerte presunta, tanto porque el Estado tiene derechos sucesorios sobre las herencias vacan-

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tes (Ministerio Público Fiscal), como por la acción que p e drían intentar los defensores de menores e incapaces (Ministerio Público de la Defensa) en representación de los intereses que a estos últimos pudieren corresponder en su calidad de sucesores del ausente. Conforme al art. 88 del C6d. Civil y Comercial, el juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervenci6n al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobaci6n de las diligencias realizadas por conocer la existencia del ausente. Quienes promuevan la acción de declaración de muerte presunta deben acreditar las medidas llevadas a cabo para ubicar o encontrar al ausente. Dado que la declaracibn de ausencia simple no constituye un requisito previo, se deberá acreditar el pedido de paradero efectuado ante la autoridad policial, aportar testigos que depongan acerca de la última vez que estuvieron o vieron al ausente y las circunstancias, constancias expedidas por las empresas de transporte man'timo o aéreo acerca de la nómina de los tripulantes y pasajeros del buque o la aeronave siniestrada, artículos periodísticos relativos al desastre natural o al siniestro donde probablemente haya estado el ausente, datos sobre la adquisición por el ausente del pasaje a determinado lugar en el que se produjo o donde ocurrió accidente, etcétera. 3 ) Declaración del fullecimieplto. Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia (art. 89). Si bien la sentencia, luego de su inscripción, cumple efectos respecto de todos los interesados (los habilita a promover el juicio sucesorio del ausente presuntamente rnuerto, habilita al cónyuge a contraer nuevo matrimonio, etc.),

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no hace cosa juzgada en la medida que cualquier prueba posterior que acredite que el ausente se encuentra vivo o que con posterioridad a la fecha presuntiva del fallecimiento fijada se encontraba con vida, puede afectar o incluso dejar sin efecto la resoluci6n judicial. La cosa juzgada es el efecto final e irrevocable de los fallos judiciales, el elemento definitorio de la actividad que toca al Poder Judicial, que marca su lugar institucional y lo diferencia de las otras dos ramas del gobierno federal organizado por la Constitución nacional. La sentencia debe inscribirse ante el Registro Nacional de las Personas. El art. 90 del C6d. Civil y Comercial dispone que "debe fijarse como dia presuntivo del fallecimiento: a) En el caso ordinario, el hltimo dia del primer año y medio. b) En el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no esta determinado, el día de2 término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido. c ) En el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos. d) Si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a Ea expiración del dzá declarado como presuntivo del fallecimiento". Reviste especial importancia desde el punto de vista jurídico la fijación del día presuntivo de la muerte del ausente. El art. 2337 del Cód. Civil y Comercial brinda una idea clara a ese respecto argumentando que "si la sucesión tiene Eugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el dia de la muerte del causante, si~znittguna formalidad o i~~tervencidn de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y SU llamamiento a la herencia". Puede ocurrir que un hijo del ausente haya fallecido antes de la fecha fijada en la sentencia. En ese caso, no lo hereda, salvo que dicho hijo, a su vez, tuviere descendientes, caso en que concurrirán a la herencia del ausente por derecho de representación del padre premuerto.

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También puede darse el caso de que el hijo del ausente u otro heredero forzoso haya fallecido el mismo dia que la sentencia declaró como fecha presuntiva del fallecimiento del ausente. En ese caso, adquiere importancia la hora del deceso del ausente fijada en la sentencia. Son muchas las situaciones que pueden ocurrir, y los antes referidos son meros ejemplos orientados a ilustrar acerca de la importancia que reviste la fecha presuntiva del fallecimiento -y aun la hora- incluidas en la sentencia. 4 ) Efectos con refacidn a los bienes. Prenotacidn. Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procedikndose a la devoluci6n de aquéllos a petición del interesado (art. 91, Cód. Civil y Comercial). En el régimen del Código Civil se distinguían dos periodos con respecto a los bienes del ausente: de posesión provisoria y de posesi6n definitiva. La ley 14.394, cuyo texto ha seguido casi en forma exacta el Código Civil y Comercial, se refería al período de prenotación y a la entrega definitiva de los bienes. Ésta es la denominaci6n correcta, y debe dejarse de lado cualquier alusión a los períodos de posesión provisoria y definitiva. Es importante aclarar que los herederos y sucesores del ausente no son poseedores de los bienes, sino sus propietarios, aun cuando para efectuar actos de disposición se les impongan ciertas restricciones. La prenotacibn supone una medida orientada al resguardo de los intereses del ausente, en previsión de su posible reaparición. Aunque el art. 9 1 del C6d. Civil y Comercial establece que el dominio de los bienes "debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso", la realidad in-

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dica que dicha medida restrictiva impuesta a los herederos y sucesores s61o rige respecto de los bienes registrables. Los demás bienes recibidos: mobiliario, enseres, porcelanas, cuadros, alfombras, etc., aun cuando tengan un importante valor econ6mico (quiz8 mayor que el de un autombvil, que es un bien registrable), pueden disponerse libremente, porque su transferencia no está sujeta a la inscripción en un registro de la propiedad (Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad del Automotor, Registro Nacional de Buques, Registro Nacional de Aeronaves, u otros). La prenotaci6n implica una anotación en el legajo del bien registrable de que se trate, que impide venderlo, donarlo o gravarlo hasta que se cumpla un determinado plazo: cinco años contados desde la fecha presuntiva del fallecimiento establecida en la sentencia u ochenta años contados desde el nacimiento del ausente, el que sea menor. El art. 92 del Cód. Civil y Comercial dispone que "la prenotación queda sin efecto transcumidos cinco años desde

la fecha presuntim del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar: a) La entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran.

b) Los adquiridos con el valor de los que faltan. C ) El precio adeudado de 20s enajenados. d) Los fitbtos no consumidos". Es importante aclarar que, no obstante la prenotación, si fuere de toda necesidad la venta de un bien registrable para la manutención de descendientes, ascendientes o c6nyuge del presuntamente fallecido, el juez, previa vista al defensor del ausente, podra autorizar el acto de disposici6n. Si bien, cesada la prenotación, los herederos y sucesores tienen el pleno dominio de los bienes recibidos, la reaparición del ausente opera como una verdadera condición resolutoria para aquéllos, en la medida que deberán reintegrarle los bienes en el estado en que se encuentren, también los que se hubieren adquirido por venta de los que hubieren pertenecido al ausente, el precio adeudado por quienes

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS

hubieren comprado bienes del ausente y los h t o s de todos estos bienes que no se hubieran consumido. 5 ) LA desaparicidn forzada de personas. El denominado Proceso Militar, que tomó el poder mediante el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976 y extendió su accionar hasta la recuperación de la democracia, el 10 de diciembre de 1983, produjo terribles consecuencias a nuestro país. La desaparicibn forzada de personas, como obrar sistemático, constituye una de las páginas más oscuras de nuestra historia. La ley 14.394 se mostraba insuficiente para dar una respuesta adecuada a una situación que no habia tenido antecedentes. Por ello, entonces, se dictó la ley 24.321. Dicha norma, en su art. lo, establece que "podrá declararse la ausencia por desaparicidn forzada de toda aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983, hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero". Se entiende que existid desaparición forzada de personas cuando se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si ésta hubiere sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada, bajo cualquier otra forma, de derecho a la jurisdicción. La desaparición, dispone e1 art. 2 O , deberá ser justificada mediante denuncia ya presentada ante autoridad judicial competente, la ex Comisi6n Nacional sobre la Desaparición de Personas (decr. 158183), o la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior o la ex Direcci6n Nacional de Derechos Humanos. Para solicitar la declaración de ausencia por desaparición forzada, están habilitados todos aquellos que tuvieren algún interés legítimo subordinado a la persona del ausente. Dicho interés se presume en el caso del cbnyuge, ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto grado. Recibida la solicitud de ausencia por desaparición forzada o involuntaria, el juez requerirá al organismo oficial ante el cual se hubiere formulado la denuncia de desaparición, o, en su defecto, al juzgado donde se hubiere presen-

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tado la accion de hábeas corpus, información sobre la veracidad formal del acto y ordenará la publicación de edictos por tres días sucesivos en el periódico de la localidad respectiva o en el Boletín Oficial citando al desaparecido. En caso de urgencia, el juez podrá designar un provisorio o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen. La publicación en el Boletín Oficial será gratuita. Transcurridos sesenta días corridos desde la última publicación de edictos, y previa vista al defensor de ausentes, quien $610 verificara el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley, se procederá a declarar la ausencia por desaparición forzada, fijándose como fecha presuntiva el día que constaba en la denuncia originaria ante el organismo oficial competente o, en su caso, el de Ia última noticia fehaciente -si la hubiere- sobre el desaparecido (conf. art. 6'). Los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada serán análogos a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento (actualmente, los establecidos en el Código Civil y Comercial). En los casos declarados de ausencia con presunción de fallecimiento, con sentencia inscripta en el Registro Nacional de las Personas o sentencia firme aún pendiente de inscripción, a pedido de parte, podrán ser reconvertidos en ausencia por desaparición forzada, probándose solamente que se encuentran cumplidos los recaudos referidos anteriormente relativos a la denuncia de la desaparici6n (conf. art. 10).

CAP~TULO XIV PERSONAS JUR~DICAS 6 9 CONCEPTO Y C U E S T I ~ N T E R M I N O L ~ G I C A. El art. 14 1 del Cód. Civil y Comercial establece que "son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el ceamplimiento de su objeto y los fines de su creación". La fórmula utilizada mejora sustancialmente la redacción contenida en el art. 32 del Cód. Civil, según la cual eran personas jurídicas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no fueran personas de existencia visible.

9 70. NATURALEZA J U I Z ~ D I C A-. A través del tiempo, la doctrina ha elaborado diversas teorías acerca de la naturaleza juridica de la persona juridica. a) T E O R ~ DE A LA FICCION. Savigny sostuvo que el derecho

subjetivo es un poder atribuido a una voluntad; de allí que solamente los seres que la posean puedan ser considerados personas. Ello no obstante, a veces el derecho positivo, por razones sociales o económicas, atribuye capacidad a ciertos entes que carecen de voluntad. Siilo recurriendo a una ficción es que el derecho puede atribuir voluntad a esas entidades. A estos entes Savigny los denominaba personas jurídicas, porque la atribución de personalidad a su respecto (para actuar como sujeto de derecho) respondía a una nece-

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sidad estrictamente de derecho que se ubicaba en el ámbito de lo patrimonial. Como consecuencia de esta teoría, las personas jurídicas deben ser dotadas de representantes, tal como si se tratara de incapaces de hecho. Sobre la base de que la persona jurídica carece de voluntad se llega a la conclusión de que no puede ser responsabilizada por los actos ilícitos obrados por sus representantes, en la medida que la personalidad a la entidad de que se trate le fue otorgada para la consecución de fines útiles, de bien común o de interés general. A partir de que la persona juridica se halla vinculada con sus por una relación de representación, existe total independencia entre aquélla y sus . La principal crítica, formulada por Ihering, expresa que la teoría de la ficción no da explicación a una realidad tangible como es la existencia de personas ideales en el campo del derecho. Se trata, no de una ficcidn, sino de una existencia real que actúa en el campo jurídico como sujeto de derecho.

b) T E O R ~NEGATORIAS A~ DE u PERSONALIDAD. Atacan a la teoría de la ficción, rechazan toda idea que no se sustente en datos reales, y, paralelamente, afirman que la única persona con existencia en el campo del derecho es el ser humano. Mencionaremos sucintamente las diversas doctrinas. 1 ) Teorfa de los patrimonios de afectacidlz. Si bien no aceptan la existencia de otra persona distinta del ser humano, iten que existen dos clases de patrimonios, los que pertenecen a las personas y los afectados a la consecución de un fin; esta última es la naturaleza de las personas jurídicas. La afectación de un patrimonio a la consecución de un fin no implica que se cree un nuevo sujeto de derecho. Son las mismas personas ya existentes las que se benefician

con ese nuevo patrimonio afectado a una finalidad, 2 ) Teoría de los bienes sin sujeto. Las personas jurídicas no constituyen sujetos de derecho, porque el sujeto de derecho no existe. Tal ente, por el contrario, apunta a un fin acorde con la solidaridad social y sus actos; por ello reciben la protección del orden jurídico.

PERSONAS JURf DICAS

3 ) TeorZa de los derechos individuales pectiliares. La persona juridica no es un sujeto real, sino un sujeto aparente, que encubre a los seres humanos que son los beneficiarios de la utilidad que rinden los patrimonios de las denominadas personas morales. Se trata de "un instrumento tkcnico destinado a corregir la indeterminación de los sujetos" (Ihering). 4) TeorziL de la propiedad colectiva. La persona jurídica es, al decir de Planiol, "una concepci6n simple pero superficial, que esconde a los ojos la persistencia, hasta nuestros días, de la propiedad colectiva al lado de la propiedad individual". c) TEOR~A DE KELSEN.El derecho subjetivo no es más que el derecho objetivo que establece consecuencias juridicas respecto de un sujeto en particular. Los conceptos de

persona o de sujeto de derechos sólo constituyen recursos para el mejor conocimiento del derecho. La idea de persona adquiere significación si se la conceptúa como centro de imputación de normas jurídicas. Fuera de ello, carece de relevancia. Así, entonces, la persona jurídica no es más que un plexo normativo (derechos y obligaciones) destinado a regular la conducta de un conjunto de personas. De algún modo esta postura debe interpretarse como una mhs de las tesis negatorias de la personalidad.

d) TEOR~AS DE LA R E A L ~ A I I . Consideran falsa la afirrnaci6n de que $610 el hombre pueda ser considerado titular de derechos; sustentan la idea de que la persona jurídica posee una entidad distinta de la de sus componentes y rechazan todo concepto basado en la ficción. 1 ) Teoria organicista. Los es de la persona juridica no son sus representantes, sino sus hrganos, puesto que aquélla es una realidad viva. De esto se desprende que las personas jurídicas son responsables, tanto de los actos lícitos como de los ilícitos, cometidos por sus es, en ejercicio de sus funciones. 2 ) Teoría de la institucidn. La persona jurídica es una institución que persigue como objetivo la consecución de

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un interes general (colocado por encima de la suma de los intereses particulares de sus integrantes), que se ubica como una entidad intermedia entre el Estado y el hombre y que tiene vocación de permanencia en el tiempo, con independencia de la renovacibn de sus . En atención a ese interés general a que apunta, el Estado le da su protección y amparo (Hariou y Renard). 7 C u s r ~ ~ ~ c x d-nEl r . art. 145 del C6d. Civil y Comercial clasifica a las personas juridicas en públicas y privadas. El ordenamiento se aparta de la denominación que se utilizaba en la clasificaci6n contenida en el art. 33 del Cód. Civil, que las mencionaba como de carácter público o privado.

a) PERSONAS JUR~LUCASPOBLICAS. Conforme al art. 146 del C6d. Civil y Comercial, son personas jurídicas públicas las que mencionamos. 1 ) El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter. 2) Los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad juridica y toda otra persona juridica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable. 3) La Iglesia Católica. Se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de existencia, por las leyes y ordenamientos de su Constitución (art. 147). Esta clasificación de las personas jurídicas públicas mejora la contenida en la primera parte del art. 33 y en el art. 34 del C6d. Civil, en tanto incluye a la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, da lugar también a las personas juridicas públicas no estatales, como los partidos políticos, los sindicatos, las obras sociales, los colegios profesionales, etc., y a las organizaciones internacionales, tales como la Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, UNESCO, FAO, entre otras.

PERSONAS JURf DICAS

Dispone el art. 148 del C6d. Civil y Comercial que "son personas jurídicas privadas: a) Las sociedades. b) Las asociaciones civiles. c ) Las simples asociaciones. d) Las fundaciones. e ) Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas. f) Las mutuales. g ) Las cooperativas. h) El consorcio de propiedad horizontal. i) Toda otra co~ltemphda en las disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo cardcter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento'). La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución, es decir, desde el otorgamiento del instrumento que le da origen. No es necesaria la autorización legal para hncionar, salvo que una disposici6n expresamente así lo exija. En este último caso, la persona juridica no puede comenzar a funcionar antes de obtenerla (conf. art. 142, C6d. Civil y Comercial).

b) PERSONAS JUR~ICAS

Son las siguientes. 1 ) Sociedades. El art. 33 del Cód. Civil incluía a las sociedades civiles y comerciales. El Cód. Civil y Comercial ha eliminado el instituto de las sociedades civiles, de escasa o nula utilización, y todas las sociedades quedan reguladas por la ley general de sociedades (LGS), que es la denominación que adopta, a partir de las modificaciones introducidas por la ley 26.994, la antigua ley de sociedades comerciales 19.550. De acuerdo con la LGS, los únicos tipos de sociedades regulares que pueden constituirse son las colectivas, de capital e industria, en comandita simple, de responsabilidad limitada, an6nima (la ley 26.994 introdujo como novedad, en nuestro sistema legal, la figura de la sociedad anónima unipersonal) y en comandita por acciones. La sociedad s61o se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Pdblico que lleva la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas de la jurisdicción del domicilio (conf. arts. 5" y 7", LGS). Brindaremos a continuaci6n un breve panorama sobre los distintos tipos societarios previstos en la ley y haremos una somera referencia a las sociedades que no se hallan constituidas regularmente. PRIVADAS.

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Las sociedades colectivas son aquellas en que los socios contraen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Esto quiere decir que, en caso de ejecuci6n de una deuda por los acreedores de la saciedad, si los bienes de 6sta no alcanzaren a cubrir el total del crédito, por el saldo deberán pagar los socios con sus bienes personales. La solidaridad supone que la deuda impaga, una vez ejecutados los bienes sociales, le es exigible a cualquiera de los socios (el socio que realiza el pago, posteriormente tiene accidn para recuperar de sus consocios la parte de la deuda abonada, en proporción a la participación que cada uno de ellos tenga en el capital social). La sociedad en comandita simple tiene dos tipos de socios: el comanditado, que responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, y el comanditario que responde s610 hasta el límite de la parte de capital que se obligue a aportar. De cada tipo de socio puede haber uno o más. La sociedad de capital e industria también tiene dos tipos de socios: el capitalista, que responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, y el industrial, que aporta su industria (obligaciones de hacer) y responde hasta el límite de las ganancias que él aún no hubiere percibido. Como en el caso anterior, de cada tipo de socio puede haber uno o mas. En la sociedad de responsabilidad limitada (SRL),el capital se divide en cuotas (porciones ideales o alicuotas), los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales a la parte de capital que se hubieren comprometido a aportar. Es el único tipo social que tiene límite máximo de socios: no puede exceder de cincuenta. Como los socios limitan su responsabilidad, la LGS, en defensa de los eventuales acreedores, exige que los aportes sean de bienes susceptibles de ejecución forzada (en dinero o en especie); esto es, que puedan ser embargados y ejecutados judicialmente, En la sociedad anónima, el capital se representa en acciones y los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales a la parte de capital que se hubieren comprometido a aportar. Las acciones son partes de capital, que pueden estar incorporadas a títulos representativos o

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no. Al igual que en las SRL y por idénticas razones, los socios s61o pueden aportar obligaciones de dar, susceptibles de ejecuci6n forzada. La ley 26.994, entre las modificaciones incorporadas a la LGS, ha receptado la figura de la sociedad anónima unipersonal (SAU) originaria y sobreviniente (se puede constituir una sociedad anónima unipersonal, tanto por una persona humana como por una persona jurídica). Finalmente, la sociedad en comandita por acciones tiene dos tipos de socios: el comanditado, que responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, y el comanditario, que limita su responsabilidad a la parte de capital que se obligue a aportar. Solamente los aportes de los comanditarios se representan en acciones. De las sociedades tipicas referidas, las de mayor difusión son las sociedades de responsabilidad limitada, que se adaptan a las exigencias de la pequeña y mediana empresa y las sociedades anónimas que sirven de marco jurídico apto a la gran empresa (esta afirmación no implica que pequeñas empresas no asuman la forma de SA y que otras, de mayor envergadura e importancia de capital, decidan funcionar como SRL). Los otros tipos sociales han caído en desuso a raíz de la responsabilidad pIena (subsidiaria, solidaria e ilimitada) que imponen a todos o a algunos de sus socios. Ambos tipos de sociedades (SRL y SA) presentan la ventaja de posibilitar la limitacidn de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. Ahora bien, las sociedades que no se adecuen a ninguno de los tipos mencionados (sociedades que omitan requisitos esenciales tipificantes y las antiguas sociedades irregulares y de hecho) tienen un rkgimen especial, establecido en los arts. 21 a 26 de la ley general de sociedades, que prevé la responsabilidad mancomunada de los socios por las obligaciones asumidas por la sociedad; esto es, la deuda se divide por la cantidad de socios y cada uno de ellos sólo se verá obligado a hacerse cargo del pago de su parte. La modificación legal en esta materia es importante, porque en el anterior régimen la responsabilidad de los socios en las sociedades irregulares o de hecho era solidaria (la deuda podía serle reclamada a cualquiera de ellos por el total).

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2) Asociaciones civiles. Las asociaciones civiles son entidades creadas con un objeto altruista o de bien común, de carácter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se sostienen con las cuotas, ordinarias y extraordinarias, que aportan periódicamente sus asociados y las donaciones de personas que colaboran con la institución. En cada jurisdicción, deben inscribirse ante la entidad pública de contralor en materia de personas jurídicas, que es quien les otorga la autorización estatal para funcionar y las dota de personería jurídica, previo control de cumplimiento de los requisitos legales de constitución y del contenido del estatuto. Las asociaciones civiles, por exigencia legal, deben organizar la istracibn y representación de la entidad, el gobierno y la labor de fiscalización. Tales funciones necesarias para la vida institucional son desarrolladas por distintos órganos. La istración está a cargo de la comisión directiva, cuyos principales cargos son el de presidente, secretario y tesorero. Según a la importancia de la entidad, el drgano de istracibn puede ser más amplio, agregándose a su integración vicepresidente, prosecretario, protesorero y vocales. La representación legal de la asociaci6n está a cargo del presidente de la comisión directiva. Como en toda organizaci6n asociativa, el órgano de gobierno se conforma por la asamblea de asociados (cuando la entidad, como por ejemplo algunos clubes deportivos, tiene una gran masa de socios, el órgano de gobierno está compuesto por la Asamblea de Representantes o de delegados). Finalmente, el órgano de fiscalización, que no tiene una denominaci6n establecida por la ley (a veces recibe el nombre de consejo de gastos y recursos, de sindicatura, de junta revisora de cuentas), esta a cargo de asociados y su hnción básica es la de controlar la istración institucional. El Código Civil y Comercial las regula en los arts. 168 a 186. 3) Simples asociaciones. En el régimen del Código Civil, las simples asociaciones carecían de personería jurídica, aunque en el art. 46 se les reconocía el carácter de sujetos de derecho, lo que originó no pocas discusiones en doctrina

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acerca de que era lo que podían hacer y qué era lo que les estaba vedado; tanto más cuando los conceptos de "personalidad jurídica" y "sujeto de derecho" expresan exactamente lo mismo, es decir, aptitud para crear, modificar, transferir y extinguir derechos u obligaciones. El Código Civil y Comercial puso fin a las discusiones, en la medida que las incluyb entre las entidades con personalidad jurídica. Las simples asociaciones deben apreciarse como una manifestación del ejercicio del derecho constitucional, contenido en el art. 14 de la Const. nacional, de asociarse con fines útiles. Así, son simples asociaciones los clubes barriales, las sociedades de fomento, peñas, ateneos, y otros. No se les exige registración ante la autoridad de control en materia de personas jurídicas de la jurisdicción en que funcionen, pero si deben cumplir un requisito de forma, orientado a probar la existencia de la entidad: el instrumento constitutivo debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado con firmas certificadas por escribano público. El nombre elegido debe llevar el aditamento simple asociación" o "asociación simple" (art. 187, Cód. Civil y Comercial). La simple asociación comienza su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitutivo. dt

4) Fundaciones. Son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir de un patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien comhn. En muchos casos,

una persona como disposición de dltima voluntad incluida en su testamento, destina parte de su patrimonio a la creación de una fundación. Otras veces, una empresa o personas particulares deciden destinar parte de sus bienes para crear la entidad. Lo destacable, en todo caso, es que coetáneamente con

dicha decisi6n de asignación de un patrimonio a la creación de la entidad, se fija su objeto (el fin de bien común). La fundación no tiene asociados; necesita autorización estatal para funcionar; debe inscribirse ante la Inspección General de Justicia, u organismo equivalente de cada jurisdicción, para obtener personería jurídica.

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Debe organizar su representación legal, istración y gobierno. Como no se trata de un ente asociativo, las funciones mencionadas son desempeñadas por un único órgano: el consejo de istraci6n (el estatuto establece cómo se eligen y remueven los de este órgano y cuánto duran en sus cargos). La fiscalizacibn de las fundaciones es externa y está a cargo de la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas de la jurisdicción que corresponda. La ley 26.994, aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación, derog6 la ley de fundaciones 19.836 y regula el instituto en los arts. 193 a 224.

5) Iglesias, confesiones, cornixnidades o entidades religioSi bien, según el art. 2' de la Const. nacional, la Nación Argentina sostiene el culto catblico apostólico romano, y por esa razón se incluye a la Iglesia Católica entre las personas jurídicas ptíblicas previstas en el art. 146 del C6d. Civil y Comercial, la realidad es que en nuestro país rige la libertad de cultos. Las otras iglesias o confesiones, entonces, tendrán el carácter de personas jurídicas privadas y podrán actuar para la consecución de sus objetos y fines, previa inscripción ante la Secretaria de Culto, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores.

sas.

6) MuruaZes. Constituyen un tipo especifico de asociaciones civiles que por la importancia y trascendencia que han adquirido con el tiempo, merecieron el dictado de una ley especial. La ley 20.321, en su art. ZO, establece que "son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una

contribución periódica". Son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tiene por objeto la satisfacción de necesidades de los socios ya sea mediante asistencia rnbdica, farmacéutica, otorgamiento de subsidios, préstamos, seguros, cons-

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tmcción y compraventa de viviendas, promoción cultural, educativa, deportiva y turística, prestación de servicios finebres, así como cualquier otra que tenga por objeto alcanzarles bienestar material y espiritual (conf. art. 3 O , ley 20.321). El origen de estas entidades se reconoce en la voluntad asociacionista orientada a mejorar las condiciones de vida del grupo o comunidad. Ante determinadas contingencias de la vida, los sectores sociales más desprotegidos aúnan esfuerzos para ayudarse entre sí. Como antecedentes se registran las sociedades de socorros mutuos constituidas por las colectividades extranjeras que inmigraron a la Argentina en la segunda mitad del siglo xur y principios del siglo xx. El organismo de contralor es el Instituto Nacional de la Economía Social (INAES). Su organización es muy similar a la de Ias asociaciones civiles, a punto tal que, en doctrina, se las considera como asociaciones civiles en sentido amplio. 7) Cooperativas. Son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios, que reúnen los siguientes caracteres: a) Tienen capital variable y duración ilimitada. b) No ponen límite estatutario al número de asociados. C) Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales, y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital (a diferencia de las sociedades, el capital está al servicio del trabajo). d) Cuentan con un número mínimo de diez asociados y no tienen un número máximo. e) Distribuyen los excedentes (diferencia entre el costo del servicio o producto y el precio a que se venden) en proporción al uso de los servicios sociales (el socio que mas trabajó, el que más produjo). f ) No tienen como fin principal ni rio la propaganda de ideas políticas, religiosas, de nacionalidad, religión o raza, ni imponen condiciones de isión vinculadas con ellas.

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g) Fomentan la educación cooperativa. h) Prestan servicios a sus asociados y a no asociados. i) Limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas sociales suscriptas. j ) Establecen la irrepartibilidad de las reservas sociales y el destino desinteresado del sobrante patrimonial en casos de liquidación (conf. art. 2", ley de cooperativas 20.337). Existen cooperativas de producción, de trabajo, de servicios, de consumo, entre otras. También en muchas provincias de nuestro país, prestan los servicios domiciliarios de electricidad o de gas. En muchas ocasiones sirvieron de vehículo legal apto para que empresas en situación de quiebra continuaran trabajando nucleados bajo la dirección de sus propios trabajadores. Al igual que las mutuales, están sometidas al contralor del INAES. 8 ) Consorcio de propiedad horizontal. En los arts. 2037 a 2072 el Cód. Civil y Comercial regula el derecho real de propiedad horizontal. En concordancia con la inclusi6n del consorcio de propietarios en la clasificación de las personas jurídicas privadas, el art. 2044 del Cód. Civil y Comercial dispone que "el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene s u domicilio en el inmueble. Stas órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el . LA personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo un&nime de los propietarios instrumentado en escritura pdblica o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario". En los hechos, y desde hace años, los consorcios de propiedad horizontal funcionaban como si tuvieran personeria jurídica. La istración Federal de Ingresos Pii-

blicos (AFIP) les otorgaba un número de Código Único de Identificación Tributaria (CUIT), se inscribían como empleadores de los encargados de los edificios, podían estar en juicio, como actores y demandados. Por todas estas circunstancias, la doctrina se dividía entre quienes afirmaban que tenía la calidad de persona jurídica y quienes se la nega-

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ban. El Código Civil y Comercial, al incluirlos en la clasificaci6n de las personas juridicas privadas, ha resuelto la cuestión en forma definitiva. Al final del art. 148, luego de la enumeración de las distintas personas jurídicas privadas, se prevé: "i) Toda otra contemplada en disposiciones de este Cddigo o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento". La previsión de este último inciso da idea de que la enumeraci6n contenida en la disposición no es taxativa, sino meramente ejemplificativa. En los Fundamentos del Anteproyecto se expresa la preferencia de la Comisión por una enumeraci6n de las personas juridicas privadas basada en la legislación especial, pero que debe dejarse abierta, dado que Ia personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso tkcnico seghn circunstancias variables de necesidad o conveniencia que inspiran la política legislativa; por tanto, otras normas legales pueden crear figuras que amplien el catálogo de las existentes.

5 72. COMIENZO DE LA EXISTENC~ADE LAS

PERSONAS JUR~DDXCAS

- E1 art. 142 del C6d. Civil y Comercial dispone que "la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitucibn. No necesita atctorizacidn legal para funcionar, excepto disposicibn legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede fulzcionar antes de obtenerla". U n problema que puede presentarse, y que la disposici6n no soluciona, es el de la actuación de representantes y es de la persona jurídica que necesita autorización estatal, en el interregno que va entre el otorgamiento del acto constitutivo y la emisi6n del acto istrativo de autorización. Entendemos que la solución está dada por aplicación de las reglas de interpretacidn que brinda el propio Código Civil y Comercial. El art. 2 O , según ya vimos, establece que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y tos valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". PRIVADAS,

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En el caso, la cuestión puede ser solucionada por aplicación de los arts. 183 y 184 de la ley general de sociedades que se refieren a los actos cumplidos durante el periodo fundacional de la sociedad anónima y a Ias responsabilidades derivadas. Por la aplicacibn anal6gica de tales articulos, los representantes y es de la persona jurídica, durante el referido interregno, sólo tienen facultades para obligar a la entidad respecto de los actos necesarios para obtener la autorización para funcionar y son solidaria e ilimitadamente responsables por esos actos mientras la sociedad no esté formalmente autorizada. Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción (los no orientados a la obtención de la inscripcibn registral), serán responsables ilimitada y solidariamente las personas que los hubieran realizado y los que los hubieren consentido. Una vez obtenida la inscripcion en el caso de las saciedades, o la autorizaci6n estatal, en el supuesto de las asociaciones civiles y fundaciones, los actos necesarios para la obtención de la inscripción registral o de la autorización estatal, se tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad, quedando los representantes y es liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de esos actos.

5 73. ESTATUTOS. - ES el conjunto de

reglas de carácter interno sobre la base del cual se organiza el funcionamiento de las personas jurídicas. En ellos estan contenidos el objeto social, los derechos y deberes de los , la formación del capital o el patrimonio de la entidad, la composición de los órganos de istración, fiscalización y gobierno, y las causales de disolución. Los estatutos deben contar con la aprobaci6n de la Inspección General de Justicia o de la autoridad de contralor de personas jurídicas de cada jurisdicción (no consideramos a las mutuales y cooperativas, debido a que están regidas por leyes especiales y tienen un organismo de contralor particular). La reforma de los estatutos debe decidirla el órgano de gobierno de las entidades, que es la asamblea de asocia-

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dos o la reunión de socios. Las decisiones se adoptan conforme a las mayorías previstas en el estatuto o exigidas por la ley de modo supletorio. En las fundaciones, tal como hemos visto, no existe un 6rgano deliberativo de esas características. Atento a ello, el estatuto debe prever el procedimiento a seguir por el Consejo de istración para realizar su reforma. El art. 157 del Cód. Civil y Comercial dispone que "el estatuto de las personas jurfdicas puede ser modificado en la forma que el mismo o Za ley establezcan. La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripcibn es oponible a terceros a partir de &a, excepto que el tercero la conozca".

5

CONSECVENC~AS DERIVADAS DE LA PERSONALIDAD J U R ~ DICA. - La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus . Éstos no responden por las obligaciones de Ia persona jurídica, excepto en los supuestos expresamente previstos y lo que disponga la ley especial (conf. art. 143, Cód. Civil y Comercial). En similar sentido se expresaba el art. 39 del C6d. Civil: "Las corporaciones, asociaciones, etc., s e r h consideradas como personas enteramente distintas de sus . Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus ; y ninguno de sus , ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella". La separación del patrimonio de la persona jurídica de los patrimonios de los socios es la principal consecuencia derivada del reconocimiento de la personalidad juridica. Y, salvo excepción, ni los acreedores personales de sus asociados o integrantes podrán cobrar sus créditos de los bienes de la entidad, ni los acreedores de la persona jurídica ir contra los bienes de los asociados o integrantes de ésta. 74.

5 75. ATRIBUTOSDE LA PERSONALIDAD. - En los fundamentos que acompañaron en su momento al Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la Comisión Redactora refiere como novedad en el texto normativo: "La regulación de los atributos y efectos de la personalidad juridica, entre ellos el

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nombre -cuya importancia ante la complejidad de las relaciones sociales amerita algún grado de detalle en la regulación-, el domicilio y la sede social, el objeto como determinante de la capacidad de derecho de la persona, y el patrimonio y su función no sólo de garantia de los derechos de terceros, sino de aptitud para el cumplimiento del objeto de la persona juridica". Los veremos sucintamente a continuación. a) NOMBRE.El art. 15 1 del C6d. Civil y Comercial establece que "la persoPta jurídica debe tener un ~zombreque la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurz'dica adoptada. La persona juridica en liquidacidn debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre. E2 nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona juridica. No puede contener términos O expresiones contrarios a la ley, el orden pdblico o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en e2 nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere Za conformidad de éstas, que se presume si son . Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o mora les". El nombre, según hemos visto al referirnos a este atributo en las personas humanas, es la denominación que se da a una persona, que permite identificarla y distinguirla de las demás. En materia de personas jurídicas, en general, los registros locales no autorizan la denominacibn cuando sea igual o similar a otras ya existentes, pueda inducir a error sobre

la naturaleza o características de la entidad, o confundirse con la denominación de otras entidades, especialmente, de bien público. Tampoco se ite la utilizaci6n de los términos "nacional", <<provincial", "estatal" [arts. 59, apdo. 11, ptos. 1 y 2, y 6 2 , res. 7/15 de la Inspecci6n General de Justicia (IGJ)].

PERSONAS JURf DICAS

En lo que hace a las asociaciones civiles y fundaciones, la denominacidn deberá contener en su núcleo la indicaci6n precisa del principal o principales objetivos de la entidad (art. 362, res. gral. IGJ 7115). Puede registrarse preventivamente la denominación que se utilizará mediante la correspondiente solicitud de reserva suscripta por quien habrá de participar en el trámite de inscripción (art. 65, res. gral. IGJ 7115). b) DOMICILIO.Establece el art. 152 del C6d. Civil y Comercial que "el domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurédica que posee muchos establecimientos o stkcursaks tiene su darnicilio especial m el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones alZi contraidas. El cambio de domicilio requiere

modificaciblz del estatuto. El cambio de sede, si pzo forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el drgano de istración".

Se tienen por vaidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta (ar t. 153, C6d. Civil y Comercial). El domicilio es la jurisdicción territorial en que la persona juridica se inscribe o recibe la autorización estatal para funcionar (Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Ciudad de La Plata -provincia de Buenos Aires-; ciudad de Resistencia -provincia de Chaco-; Concepción del Uruguay -provincia de Entre Ríos-), la sede social es la indicación de calle y numero. En el estatuto debe figurar el domicilio, en tanto que la sede social puede comunicarse a la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas mediante una nota del brgano de istración. También es práctica común fijar la sede social al final del instrumento constitutivo, una vez finalizada la transcripcibn del estatuto (p.ej., "en este acto los socios deciden ... Fijar la sede social en la

calle..."). PATRIMONIO. La persona juridica debe tener un patrimonio. En su etapa de formación, puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables (conf. art. 154, Cód. Civil y Comercial). c)

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El patrimonio es el conjunto de bienes de que la persona juridica es titular. En el caso de las asociaciones civiles, el patrimonio inicial estará representado por una suma de aporte mínimo exigido por cada jurisdicción local, tomando en consideración que será a partir del ingreso de asociados y el pago de las cuotas peri6dicas el modo en que aquel se acrecentará, y el que posibilitará cumplir las finalidades de la entidad. El art. 170 del Cód. Civil y Comercial, referido al contenido del instrumento constitutivo de las asociaciones civiles, en el inc. g se ocupa del patrimonio al expresar que "las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil y el valor que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su aporte de uso y goce". Las fundaciones son, por naturaleza, un patrimonio de afectación a la consecución de un fin de bien común. El art. 194 del C6d. Civil y Comercial establece al respecto que "un patrimonio inicial que posibilite razofiablernente el ce~mplimientode los fines propuestos estatutariamente es requisito indispensable pura obtener la autorizacidn estatal. A estos efectos, además de los bienes donados efectivamente en el acto constitutivo, se tienen en cuenta los que provengan de compromisos de aportes de integración futura, contraídos por los fundadores o terceros. Sin perjuicio de ello, la autoridad de co~ltralorpuede resolver favorablemente los pedidos de autorización si de los antecedentes de los fundadores o de los servidores de la voluntad fundacional comprometidos por ¿a entidad a crearse, y ademds de las características del programa a desarrollar, resulta la aptitud potencial para el cumplimiento de los objetivos previstos en los estatutos". El patrimonio de las sociedades surge a partir de los aportes de los socios que conforman el capital de la sociedad. Ese capital en giro, para el desarrollo y cumplimiento del objeto social, se convierte en el patrimonio de la empresa.

d) OBJETO. El art. 156 del C6d. Civil y Comercial dispone que "el objeto de la persona jurz'dica debe ser preciso y

determinado".

PERSONAS JURf DICAS

Referimos al inicio del páragrafo que la Comisión Redactora juzga al objeto como determinante de la capacidad de derecho de la persona jurídica. Hace aplicación del "principio de especialidad", según el cual las personas jurídicas pueden realizar solamente aquellos actos vinculados al objeto de la entidad y, aunque no se encuentren previstos especialmente en el estatuto, llevar a cabo aquellos otros que hagan a la mejor consecucibn de los fines de la entidad. Si bien la intenci6n de la Comisión Redactora ha sido la de incluir en el C6digo una parte general en materia de personas juridicas, es necesario reconocer que en lo relativo al objeto existen importantes diferencias entre las asociaciones civiles y las fundaciones (reguladas especialmente en el C6digo Civil y Comercial), por una parte, y las sociedades, dotadas de una ley especial, por la otra. El art. 168 determina que "la asociación civil debe tener un objeto que no sea contrario al interks general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, arifsticas, literarias, sociaks, politicas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales. No puede perseguir e2 lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro pam sus o terceros". El art. 193, relativo a las fundaciones, dispone que éstas son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común y sin propósito de lucro. En ambos casos (asociaciones civiles y fundaciones) requieren autorización del Estado para funcionar y la aplicación del referido "principio de especialidad, derivación 16gica de la postura de Ia Comisión, segtín la cual el objeto es la medida de la capacidad, no encuentra mayores obstáculos. Distinta es la situación en la ley general de sociedades 19.550, donde la doctrina comercialista mayoritaria no ve en el objeto un límite a la capacidad de la- sociedad sino

un criterio apto para el juzgamiento de la responsabilidad de representantes y es de la entidad (conf. art. 58, LGS).

9 76. INOPONIBILIDAD DE LA

PERSONALIDAD J U R ~ D I C A .- La

actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos

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a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden pdblico o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados (art. 144, C6d. Civil y Comercial). Es importante aclarar que la inoponibilidad de la personalidad jurídica no supone, de ahi en más, privar de personalidad a la entidad. Puede tratarse de un acto determinado en que los es hayan actuado en la forma descripta en el artículo. En defensa de los terceros, entonces, la ley determina que esos actos no les resultan oponibles y que sus consecuencias recaigan sobre los representantes y es en forma personal. La inoponibilidad de la personalidad jurídica es una especie de sanción prevista para el caso de que la entidad se constituya en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para la frustración de derechos de terceros. La situación que describe el art. 144 del Cód. Civil y Comercial no supone una persona juridica constituida para violar la ley. Puede tratarse de una entidad regularmente constituida, con fines auténticos, que en su actividad comete algunos actos ilegales sancionados por la ley, como es el supuesto del empleo no registrado o la falta de dep6sito de los aportes previsionales del personal. En estos casos no se utilizó a la sociedad como instrumento para la comisi6n de tales irregularidades, aunque sus es, por ejemplo, deban responder plenamente y de manera personal por los perjuicios causados.

3 77. RESPONSABILIDAD. - Se apoya en los siguientes aspectos. a) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JUR~DICA. El art. 36 del Cód. Civil establecía que "se reputan actos de las perso-

PERSONAS JURf DICAS

nas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los limites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios". Así, cuando quien actuaba en representación de la sociedad se excedía de los límites de su función, resultaba responsable en forma personal ante los terceros. Si no se excedia, esto es, si el integrante del 6rgano de istración o representacidn actuaba dentro de los límites de su funcidn, la entidad quedaba obligada hacia terceros. Por su parte, el art. 43 del Código veIezano disponia que "no se puede ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnizaci6n de daños, aunque sus en común, o sus es individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Se consagraba así el principio de la irresponsabilidad total de la persona jurídica en esta materia. Esta norma se correspondia perfectamente con la idea que brindaba el referido art. 34, según la cual los es obligaban a la sociedad cuando actuaban dentro de los límites de su función (establecidos en el estatuto y también derivados del objeto de la entidad). Si se extralimitaban, resultaban responsables en forma personal. Como conclusi6n, la comisi6n de un hecho ilicito por los es siempre suponía una extralimitaci6n de su función, dado que ninguna persona jurídica podía prever en su objeto la comisión de ilícitos. Ergo, la entidad jamás podía ser responsabilizada. La jurisprudencia, no obstante el texto terminante, en algunos casos habia declarado la responsabilidad civil de la persona jurídica por hechos ilícitos cometidos por sus representantes o dependientes, condenándola a indemnizar los daños y perjuicios. Las disposiciones de los articulos mencionados resultaban perfectamente 16gicas si se juzgaba a la persona jurídica y a sus es vinculados bajo las normas de la representación, dado que era impensable que una persona jurídica confiriera mandato a sus es para causar daños.

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La ley 1 7.7 11, siguiendo los avances de la doctrina y jurisprudencia mundiales, van6 sustancialmente el criterio con una nueva redacci6n del art. 43 que decía que "las personas juridicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o istren, en ejercicio o con ocasi6n de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". El texto modificado partió de una concepción distinta acerca de la vinculación existente entre la persona jurídica y sus es. Estos Cdtimos no se ubican por fuera de la entidad (representación), sino que actúan dentro de ella (teoría organicista), como los 6rganos indispensables para cumplir las funciones que la ley les impone: representación y istracibn (vincularse con terceros y gestionar internamente la consecución del objeto de la persona jurídica). Lamentablemente, esta reforma no se ocupó de hacer lo propio con el art. 36, que continuó vigente con el mismo texto, que juzgaba a los es como representantes externos de la persona juridica. El Código Civil y Comercial ha innovado en la materia. En primer lugar, el art. 1763, repitiendo la fórmula contenida en el art. 43 reformado, dispone que "la persona juridica responde por los dafios que causen quienes las dirigen o istran en ejercicio o con ocasión de SUS funciones". En cuanto a la actuación de representantes y es, siguiendo los lineamientos establecidos en los arts. 59 y 274 la ley de sociedades comerciales 19.550 (ahora denominada ley general de sociedades), el art. 159 del C6d. Civil y Comercial expresa que "los es de la persona jtkridica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contmrios a los de la persona juddica. Si en determinada operación los tuvieran por si o por interpósitu persona, deben hacerlo saber a los demús del órgano de istración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operacidn. k s corresponde Emplemeíztar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica".

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Los es responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión (art. 160).

b) RESPONSABILIDAD PENAL. Vélez Sársfield, en la nota al originario art. 43, exponía su criterio contrario a la responsabilidad penal: el derecho penal atiende a la voluntad del sujeto para penalizarlo; la persona jurídica carece de voluntad propia y se vale de la de sus representantes para actuar en el plano del derecho, en consecuencia, la persona juridica no puede ser responsabilizada penalmente. No obstante la clara idea de nuestro codificador al respecto, la realidad demuestra muchas veces que una persona jurídica es utilizada como medio para la comisión de delitos (p.ej., el art. 19, ley de sociedades declara nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto lícito, pero de actividad ilícita) o que, en el desarrollo de su actividad, viola el orden jurídico. Siempre podr5 decirse -claro está- que son sus socios o sus es los que en iiltima instancia toman la decisión y se sirven de la entidad. Sin embargo, razones de orden práctico han llevado a algunas leyes a declarar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a imponerles penas acordes a su estructura (p.ej., multas, inhabilitaciones para operar). Se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, en que se prescinde de la atribución subjetiva del hecho, a titulo de culpa o dolo, para poner el acento en la magnitud del daño y, especialmente, en el interés colectivo afectado. Asi, por ejemplo, se sanciona con multa, suspensión o cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, a las empresas transportistas de residuos peligrosos que por acción u omisión contaminen el medio ambiente (arts. 23, 29 y 49,

ley 24.05 1); también se sanciona con inhabilitación para o p e rar a las empresas pesqueras que operen sin autorización o en zonas prohibidas (arts. 2 1 y 64, ley 24.922). Si bien en estos casos (transporte de residuos peligrosos y pesca) se trata de la sanci6n de contravenciones istrativas, la realidad es que el sistema contravencional

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reconoce sustancia penal y responde a muchos de los principios sobre los que se estructura el derecho penal. Por ello el tema se trata como responsabilidad penal de las personas juridicas. Pero también existen casos de aplicación directa de tipos penales a personas jurídicas. Las leyes 26.683 y 26.733 modifican el Código Penal en materia de lavado de dinero y de delitos bursátiles, respectivamente, y en los arts. 304 y 312 de dicho cuerpo normativo incorporan sanciones especificas para las personas juridicas intervinientes.

CAP~TULO XV PATRIMONIO

5 78. CONCEPTO. - El art. 23 12 del Cód. Civil establecía que "el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". El patrimonio debe ser concebido como una masa de bienes que constituye una entidad abstracta, es decir, independiente de los elementos que la componen. Tales elementos (derechos reales, títulos públicos, acciones, patentes industriales, mobiliario, etc.) pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal. Ahora bien, el concepto de patrimonio sólo es completo si se consideran a las deudas que lo gravan como parte integrantes de él. Cuando el Código, en su definición, hacía referencia únicamente a los bienes, no lo hacia con el objeto de excluir del concepto de patrimonio a las deudas que pesaban sobre la persona. Saliendo al cruce de las críticas que había merecido la definición de patrimonio incluida en el art. 2312, Salvat explicaba que la palabra "bienes" tenía en el artículo un alcance limitado a los bienes que quedan una vez deducidas las cargas que pesan sobre el patrimonio. Además, circunstancialmente, el patrimonio puede ser negativo, lo que se da en el supuesto de que las deudas que lo graven superen a los bienes del titular; aun en este caso extremo, el concepto de patrimonio no se diluye ni extingue. Resulta ocioso discutir si el patrimonio está integrado únicamente con bienes y si existen deudas por fuera de él

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que lo gravan o si, por el contrario, bienes y deudas son parte del patrimonio, cuando la realidad de la vida diaria nos demuestra que las cargas, deudas y gravámenes están cada vez más indisolublemente ligadas a la existencia y mantenimiento de los bienes. Compramos con tarjeta de crédito en varias cuotas, hipotecamos el inmueble que adquirimos o decidimos refaccionar, prendamos el automóvil nuevo, somos deudores de servicios públicos, tasas municipales y de servicio de agua corriente domiciliaria, expensas comunes si habitamos en un departamento bajo el régimen de propiedad horizontal, impuestos por las ganancias obtenidas en el año y por el incremento de bienes personales, etcétera. En fin, resulta una tarea ímproba imaginamos un patrimonio esencialmente puro y despojado de deudas, justamente porque las deudas están ahí, integrándolo. Para culminar, y siempre con referencia a la discusibn de si las deudas son o no parte integrante del patrimonio de las personas, cabe resaltar que lo que puede generar algún tipo de duda con respecto a las personas físicas, surge con claridad cuando la situación se analiza desde el punto de vista de las personas jurídicas. Allí no caben dudas de que el patrimonio, como atributo de la personalidad, está integrado tanto por bienes como por deudas. El Código Civil y Comercial no contiene una norma equivalente al art. 23 12; por tal razón, hemos desarrollado el concepto de patrimonio a partir de la doctrina que se ha formado en torno a dicha disposición.

9 79. EL PATRIMONIO COMO

ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. -

Con relación a la naturaleza jurídica del patrimonio existen dos concepciones doctrinales. La clásica, del patrimoniopersona, iniciada por Zacharice y seguida luego por Aubry y Rau, fuente de nuestro codificador, y la del patrimonio-fin, que se debe principalmente al trabajo de la teoria alemana. a) T E O R ~DE A AUBRYY RAU. El patrimonio es uno e indivisible como la persona. Toda persona, entonces, posee necesariamente uno, aunque carezca de bienes en un determinado momento, porque conserva la facultad de adquirirlos

a futuro.

PATRIMONIO

La misma persona no puede tener más de un patrimonio; éste es intransmisible en vida porque nadie puede despojarse de su personalidad; sólo se transmite en caso de muerte y ello en razón de que la persona del difunto y la del heredero se confunden en una sola y esta confusión provoca la de los patrimonios que les están adheridos. Como el patrimonio es un todo ideal, no es susceptible de dividirse en partes materiales ni puede ser objeto de otros derechos que el de propiedad. Como vimos, para los autores de la teoria clAsica, la idea de patrimonio es la lógica consecuencia del concepto de personalidad. En la postura de la teon'a clásica el patrimonio era indivisible, tal como lo era la personalidad misma. En tal perspectiva, el patrimonio era necesario, único e intransmisible. La persona podia transferir cosas o derechos determinados, pero no todos ellos. No obstante tales transferencias parciales, la unidad del patrimonio permanecía intacta. La teoria clásica del patrimonio ha recibido críticas de diversa indole. En nuestra opini6n -siguiendo a Llambias-, el rechazo de la teoria clásica debe centrarse en la rigurosidad que asigna al carácter de "unidad del patrimonio. No resulta isible que si los bienes de la persona son los medios para la consecución de los fines que ella se proponga, no se acepte que puedan escindirse algunos de tales bienes del patrimonio genera1 para afectados a un fin especial.

b) DOCTRINA ALEMANA. ES a partir de las críticas que ha merecido la teoría clásica que se ha construido la concepción moderna que, si bien ite que existe un único patrimonio general, afirma que, junto a él, pueden existir varios patrimonios especiales. A diferencia de la teoria clásica, que centraba su estudio en la persona del titular, esta concepci6n hace hincapié en el contenido del patrimonio, es decir, en los bienes y, a partir de allí, en los fines que pueden obtenerse con ellos. Los patrimonios especiales son bienes afectados a un

fin determinado,

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

Es importante destacar que el patrimonio especial, por definición, requiere de un estatuto legal tambikn especial. No es el titular del patrimonio quien puede separar a voluntad ciertos bienes y constituir un patrimonio separado, sino que debe existir una norma particular que lo permita.

c ) LA C U E S T I ~ N EN

Si bien Vélez Sárfield siguió a Aubry y Rau en esta materia, la realidad indicaba que no existía norma alguna en el Código que impusiera la adopción de la teoría clásica; en consecuencia, nada obstaba a que se adoptara la postura que era practicamente unánime en la doctrina y que mejor satisfacía los intereses del hombre. De tal forma, es perfectamente compatible, en nuestro sistema legal, el reconocimiento de un único patrimonio general con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto. En ambos casos podemos hablar de universalidades jurídicas, porque tanto el patrimonio general corno los patrimonios especiales provienen de la ley, que trata como unidad a un conjunto de bienes. Existen diversos ejemplos de patrimonios especiales; los clásicos, brindados por la mayoría de nuestros autores, y algunos otros, dispersos en la legislación. 1 ) El patrimonio transmitido por herencia aceptada con beneficio de inventario (patrimonio especial), pertenece al heredero, pero se mantiene separado de su patrimonio general. 2) El patrimonio transmitido por herencia aceptada pura y simplemente, donde los acreedores del causante ejercen la acción de separación de patrimonios, en salvaguarda del derecho al cobro de sus crkditos, amenazado por una situacion economica comprometida del heredero. Al igual que en el caso anterior, el patrimonio que perteneciera al causante (patrimonio especial) y el del propio heredero (patrimonio general) se mantienen separados. 3) El aporte patrimonial que realiza una persona para su afectación a la creación de una fundación. Una vez materializada la escisi6n patrimonial y autorizada a funcionar la entidad, los acreedores del fundador no podrán ejecutar aquel patrimonio para el cobro de sus créditos (conf. art. 193, C6d. Civil y Comercial). NUESTRO DERECHO.

PATRIMONIO

4) La masa de bienes de que ha sido desapoderado el deudor a raíz de la sentencia de quiebra, posibilita la coexistencia de tal patrimonio especial con el patrimonio general del fallido, integrado por los bienes necesarios para su subsistencia y de su grupo familiar más lo que obtenga como retribución por su trabajo en relación de dependencia. Luego de lo expuesto cabe un interrogante, ¿el patrimonio general es un atributo de la personalidad?, y de ser así, ¿puede seguir afirmándose que es único e indivisible? Entendemos que el patrimonio general es un atributo de la personalidad, porque no resulta concebible una persona carente de patrimonio, más a6n cuando -como dijimoslas deudas son parte integrante de aquél. En lo que hace a los caracteres del patrimonio, consideramos que, mientras el patrimonio general es único y nadie puede tener más de uno, pueden coexistir con él uno o varios patrimonios especiales, entendidos como masas de bienes escindidas del patrimonio general, no por voluntad de su titular, sino en virtud de un régimen legal especiaI. El patrimonio general es indivisible por voluntad de su titular, pero divisible si una ley especial habilita a separar de aquél una masa de bienes para afectarla a una cierta finalidad. Los patrimonios de afectación, entonces, deben ser conceptualizados como masas de bienes escindidas del patrimonio general de la persona, sometidas a un régimen de responsabilidad especial y destinadas a la consecución de una finalidad especifica, creados al amparo de un estatuto legal que los habilite. En otros términos, sin ley que posibilite la afectación de una parte del patrimonio general a un fin especifico, no resulta posible la existencia de patrimonios de afectación. El Código Civil y Comercial, en la última parte del art.

242, referido al patrimonio como garantía común de los acreedores, deja en claro su postura en el sentido de aceptar que, a la par del patrimonio general, pueden existir patrimonios especiales de la persona y declara: "Los patrimo-

nios especiales sdlo tienen por garantia los bienes que los integran".

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

En general, la doctrina civil menciona como un ejemplo de patrimonio especial al fondo de comercio. Discrepamos con tal criterio. En todos los ejemplos de patrimonios especiales precedentemente dados, la escisibn de una masa de bienes del patrimonio general reconoce su origen en un régimen legal especial, que permite someter a cada masa de bienes a una normativa diferenciada en materia de responsabilidad del titular. Si bien el titular de ambos patrimonios es el mismo, los acreedores de una masa de bienes no pueden ejercer sus acciones de cobro contra la otra. Creemos que éste es el punto crucial de la cuestión. En todos los ejemplos brindados nos encontramos con universalidades jurídicas: masas de bienes sometidas a un régimen legal especial. En el caso del fondo de comercio, la opinión prevaleciente en la doctrina comercialista de nuestro país lo concibe como una universalidad de hecho. La ley 11.867, de transferencia de fondos de comercio, en su art. lo establece que se declaran "elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fgbrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística". Se trata, sin duda, de una universalidad de bienes, pero de hecho, porque es la voluntad del propietario, y no la ley, la que dispone cuáles habran de ser los elementos que integren el conjunto. Coherente con esto, la ley no fija un régimen especial de responsabilidad por las deudas que graven al fondo de comercio, sino que hace responsable al titular, con su patrimonio general, por el pago de las obligaciones originadas en la explotación de la hacienda mercantil.

80. LA S I T U A C I ~ NDEL

FONDO DE COMERCIO. -

8 1 EL PATRIMONIO COMO UNIVERSALIDAD DE DERECHO. - El patrimonio es una universalidad de bienes, o sea, una plu-

PATRIMONIO

ralidad de bienes a los que es posible tratar unitariamente, como un todo. Cuando la conformación de esa universalidad depende de la voluntad del propietario de los bienes, que es quien ha dispuesto los elementos integrantes (una biblioteca, un rebaño de ovejas, las mercaderías guardadas en un depósito, etc.), la universalidad es de hecho. Si, en cambio, la conexión de los elementos particulares no depende de la voluntad del propietario, sino de la determinacibn de la ley, la universalidad es de derecho o jurídica. El patrimonio como atributo de la personalidad, entonces, constituye una universalidad de derecho.

5 82. CARACTERES DEL PATRIMONIO GENERAL. - Son los siguientes. a) Es una universalidad jurídica. b) Es necesario, porque a toda persona le corresponde un patrimonio general. c) Es único, porque ninguna persona puede tener más de un patrimonio general. Como hemos explicado, pueden coexistir con el patrimonio general uno o varios patrimonios especiales, entendidos como masas de bienes escindidas del patrimonio general, no por voluntad de su titular, sino en virtud de un régimen legal especial. d) Es inalienable, porque no puede transferirse como unidad. Sólo pueden venderse sus elementos integrantes. 5 83. COMPOSICI~N, - Es la siguiente. a) DERECHOS PERSONALES O CREDITORIOS. Están referidos a la facultad que le cabe a una persona (acreedor) de exigir a otra (deudor) el cumplimiento a su respecto de una determinada prestación (p.ej., el comprador que ha pagado el precio tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa adquirida).

b) DERECHOS REALES. Son aquellos que confieren a su titular un poder o señorio inmediato sobre una cosa, de modo tal de poder usarla, servirse de ella, beneficiarse con sus frutos, etcétera. Tales atribuciones son plenas en el de-

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

recho de dominio y más limitadas en los otros derechos reales: servidumbre, usufructo, uso, y otros. Los derechos reales s61o pueden ser creados por ley (art. 1884, C6d. Civil y Comercial), por tanto, la enumeración que de ellos hace el art. 1887 tiene carácter taxativo (se sigue en esta materia el principio de niímero cerrado contenido en el art. 2503, Cód. Civil). Cabe decir, como particularidad destacable, que los derechos reales atribuyen a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y de hacer valer su preferencia con respecto a todo otro derecho real que pueda haberse constituido con posterioridad sobre la misma cosa (conf. art. 1886, Cód. CiviI y Comercial). c ) DERECHOS INTELECTUALES. Se denominan así a los que tiene el autor de una determinada obra, de carácter artísti-

co, literario, musical, científico, para explotarla comercialmente y, en su caso, disponer de ella, autorizando su publicacion, su usufructo o transfirikndola a terceros. También son derechos intelectuales los que les corresponden a los inventores sobre sus creaciones. En nuestro país, es la Dirección Nacional del Derecho de Autor donde se registran obras literarias, científicas, musicales, etcétera. En tanto, el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial lleva los registros de marcas, patentes, modelos y diseños industriales. d) DEUDAS. Segiin ya lo hemos señalado, las deudas de la persona integran su patrimonio, pudiendo darse el caso de un patrimonio de signo negativo cuando las deudas sean superiores a los activos.

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84.

EL PATRIMONIO

COMO PRENDA C O M ~ NDE LOS ACREEDO-

- Se dice que el patrimonio es prenda común de los acreedores, para significar que los bienes que lo integran se hallan afectados al cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la persona. Si bien en el Cbdigo Civil no existia disposici6n alguna que consagrara este principio, la regla se derivaba en forma clara de distintos artículos. El art. 505, en su inc. 3, por ejemplo, establecía como un efecto de las obligaciones res-

RES.

PATRIMONIO

pecto del acreedor la posibilidad de obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. El art. 3474, referido a la herencia, disponía que en la partición de los bienes debían separarse los que resultaran necesarios para hacer frente a las deudas del difunto; ello demostraba la vigencia plena de la regla de la afectación del patrimonio al pago de las obligaciones. El C6digo Civil y Comercial, en cambio, ha consagrado expresamente el principio. El art. 242 establece que "todos los bienes del deudor están afectados al cekmplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejeclrtables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran".

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85. E J E ~ U C INDIVIDUAL I~N Y

E J E C U C Z ~ NCOLECTWA.

- Por

lo común, el modo de hacer efectiva la garantia de que hablamos es mediante la ejecuci6n judicial del crédito, que permite al acreedor individual obtener el embargo de los bienes del deudor y cobrarse con el producido de su venta en pública subasta. Sin embargo, cuando el deudor se encuentra en cesaci6n de pagos (estado de insuficiencia patrimonial proyectado en el tiempo), la ley prevé un procedimiento de ejecución colectiva denominado concurso, que posibilita, bien la recuperación patrimonial del deudor mediante un acuerdo con los acreedores que brinde facilidades de pago (concurso preventivo), o bien la venta de los activos y la cancelación de las deudas abonando a prorrata (proporcionalmente) a los distintos acreedores que hubieren presentado sus créditos a verificar en el procedimiento concursa1 (quiebra). La ejecución colectiva está regulada por la ley de concursos y quiebras 24.522, modificada por ley 26.684. El art. 243 del C6d. Civil y Comercial determina que "si se trata de tos bienes de los particulares afectados directamente a la prestacidn de un servicio pdblico, el poder de agresidn de los acreedores no puede perjudicar La prestación del

servicio".

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

La limitaci6n contenida en el Código Civil y Comercial tiene que ver con la necesidad de privilegiar el interés general por sobre el de los particulares. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse, declarando su inembargabilidad, en diversos casos en que aparecían en riesgo bienes de las municipalidades afectados a servicios públicos.

5 86. BIENES~ x c ~ v m oDEs M G A R A N ~ ~ CA O M ~ N-. Existen diferentes normas que declaran la inembargabilidad de ciertos bienes. a) El art. 219 del CCN dispone que "no se trabarb nunca embargo: lo) Ept el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de s u indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. 2") Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda

precio de venta, constrtdccidn o suministro de materiales. 3") En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedar& exceptuado". b) El art. 539 del C6d. Civil y Comercial dispone que el derecho a reclamar o percibir alimentos no puede ser objeto de gravamen o embargo alguno. c ) Las prestaciones que se acuerden por el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones son inembargables, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas (art. 14, ley 24.241). d) El salario mínimo vital (que se actualiza peri6dicamente por el Consejo del Salario) es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias (art. 120, ley de contrato de trabajo 20.744). Las remuneraciones inferiores al doble del salario mínimo vital mensual son embargables hasta el 10% del importe que excediere a dicho salario base; las remuneraciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual son embargables hasta el 20% que excediere del salario base (conf. decr. 484187).

a

SU

PATRIMONIO

e) El inmueble sometido al régimen de bien de familia es inembargable, a no ser por deudas anteriores a su constituci6n. También puede ser embargado por deudas posteriores correspondientes a impuestos, tasas y contribuciones y expensas comunes (art. 249, Cbd. Civil y Comercial). f ) Las indemnizaciones por accidentes de trabajo también son inembargables (art. 13, inc. 2, ley 24.028). § 87. M E D ~ APRECAUTORIAS S A PROTEGER EL C R ~ D I T O .

DE ORDEN PROCESAL DESTINARAS

Destacarnos las siguientes.

a) EMBARGO.Supone la imposibilidad de disponer del bien, aunque no de usarlo. Tratándose de inmuebles y muebles regist rables (automotores, buques, aeronaves), la traba del embargo se efectiviza por medio de un oficio que el juez que lo dispone dirige al registro respectivo. En caso de muebles comunes, el embargo se lleva a cabo a travks de un mandamiento judicial, que el oficial de justicia de la zona del domicilio del deudor cumplimenta, generalmente con la presencia del deudor, donde hace constar en un acta los bienes objeto de embargo (es común que en la misma diligencia se designe depositario de los bienes embargados al propio deudor, quien, en caso de que disponga de ellos, incurre en delito). En caso de que, a juicio del oficial de justicia, no existiere persona apta para nombrarla depositaria, sin serio riesgo de los bienes, se podrá disponer el secuestro de aquéllos y su depósito a la orden del juzgado.

b) I N H I B I C I ~GENERAL N DE BIENES. Cuando no se conocieren bienes al deudor, el juez dispondrá su inhibición para disponer de ellos. Esta medida se inscribirá mediante oficio ante los distintos registros de la propiedad que el acreedor solicitare (de la propiedad inmueble, de la propiedad del automotor, registro nacional de buques, etcétera). De este modo, cuando el deudor quiera disponer de un bien inscripto en esos registros, la inhibici6n cobrara virtualidad y no podrá vender sin presentarse en el proceso judicial en que se decretó la medida y hacer frente al pago de la deuda, como paso previo al levantamiento de la inhibición.

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

c ) ANOTACI~N DE LITIS.

Cuando exista un pleito judicial relacionado con bienes registrables (muebles o inmuebles), se puede solicitar que se inscriba en el registro respectivo la existencia de ese juicio, de modo tal que los terceros que pudieran tener interés en esos bienes tomen conocimiento de que, como consecuencia del pleito, puede llegar a existir un cambio en la titularidad del bien o reconocerse derechos sobre él a quien no consta aiin como propietario registrado. d) PROHIBICI~N DE INNOVAR. Cuando existiere la posibilidad de que la alteraci6n de una situación de hecho o de derecho pudiere influir en la sentencia a dictarse en un pleito o tornar en meramente ilusorio el fallo, el juez podrá decretar una medida de no innovar, con distintos alcances, según las particularidades del pleito (p.ej., disponer que ciertos bienes deban permanecer en cierto lugar; que no se otorgue acto juridico alguno que implique a cierto bien; que no se extienda una certificación hasta que no se devele en el pleito una situación de duda, etcétera). e ) I ~ R V E N C JUDICIAL. I~N E1 juez podrá designar un interventor judicial en distintas situaciones: para desplazar al órgano de istración de una sociedad o entidad hasta que se designe otra; para recaudar periódicamente fondos que deban ser pagados por terceros al deudor demandado (p.ej., se designa un interventor recaudador para que los sábados y domingos retire los ingresos de caja de un restaurante); etcétera. Las referidas son las principales medidas precautorias o cautelares reguladas en los arts. 195 a 233 del CCN.

CAP~TULO XVI BIENES Y COSAS

5 88. CONCEPTO. - El art. 23 1 1 del Cód. Civil disponía que "se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener un valorJ'. La reforma introducida por la ley 17.711 sustituyó el término "corporales", contenido en el artículo, por el de "materiales", que permitió considerar a la energía y a los fluidos como cosas. Ello antes no era posible, teniendo en cuenta que tales elementos carecen de corporalidad. Coherente con lo expuesto, la citada reforma agregó a la norma que nos ocupa el siguiente párrafo: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energia y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación". El Código Civil y Comercial, en consonancia con lo señalado en los Fundamentos del Anteproyecto por la Comisión Redactora, en el sentido de incluir en el texto legal sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo, no contiene disposición alguna referida a los conceptos de "bienes" y "cosas". Por esa razón, seguiremos la rica elaboración doctrinal formada durante la vigencia del Código Civil. Entre bienes y cosas existe una relaciiin de género a especie. Bienes son tanto los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (cosas en el concepto del art. 231 l ) , como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor económico (derechos personales, reales e intelectuales). En el capítulo anterior, cuando tratamos el contenido del patrimonio, no mencionamos a las cosas en forma inde-

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

pendiente y como un concepto más. Procedimos asi porque las cosas quedan comprendidas como objeto de los derechos reales.

5 89.

CLASIFZCACI~N DE LAS COSAS. - Es la siguiente.

a ) MUEBLESE INMUEBLES, Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a el de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario (arts. 225 y 226, Cód. Civil y Comercial). Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa (art. 227). Las cosas se clasifican en muebles e inmuebles según puedan trasladarse o se hallen fijas en un lugar determinado, respectivamente. Los inmuebles pueden serlo por naturaleza (las cosas que se encuentran inmovilizadas por si mismas; p.ej., el suelo y todas las cosas incorporadas a él) o por accesión física (las cosas muebles adheridas físicamente al suelo con carácter perdurable; p.ej., una piscina). El Código Civil y Comercial ha eliminado de la clasificación una categoría de difícil interpretación, como lo era la de los denominados inmuebles por accesión moral, contenida en el art. 2316 del Cód. Civil, que establecía: "Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como rias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente". Un ejemplo de inmuebles por accesion moral estaba dado por el mobiliario de un departamento, ubicado en una ciudad balnearia, cuyo propietario destina a alquiler durante la temporada de verano. Dado que esos muebles habían sido destinados por el propietario al confort del inquilino, se transformaban en inmuebles por accesión moral.

BIENES Y COSAS

El art. 226 del C6d. Civil y Comercial, en su última parte dispone que no se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario, tal como sen'an, por ejemplo, un tractor que se utiliza para las tareas agrícolas que se desarrollan en el campo de que se trate, o los equipos instalados en una habitación de la casa que el propietario utiliza como consultorio odontológico. Las cosas muebles que se mueven por si mismas se denominan sernovientes (p.ej., ganado); en tanto que se denominan locom6viles las que exigen de una fuerza externa para su traslado o que tienen incorporados mecanismos de propulsión. b) DIVISIBLES E INDIVISIBLES. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales (art. 228, C6d. Civil y Comercial). Para determinar si una cosa es divisible, la norma exige que, luego de materializada la división, cada una de las partes resulte homogénea y análoga con las otras y con la cosa misma. La disposición veda la división de la cosa cuando su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. Cabe preguntarse cuándo se da esta situación. Un antiguo caso resuelto en 1969, por la Sala A de la Cámara Civil de la Capital Federal, determinó que "si la unidad de explotaci6n de equilibrio económico oscila en la zona de ubicación del bien alrededor de las 454 hectáreas, y el proyecto de subdivisi611 da tres fracciones de 537, 581 y 617 hectáreas, no se afecta el aprovechamiento y uso de la tierra, debiendo considerarse a cada una de esas tres parcelas como 'unidades econ6micas"'. En lo que hace a la división de inmuebles, el articulo, en su última parte, coloca en cabeza de las autoridades locales dictar las normas relativas a su fraccionamiento.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

Los inmuebles son divisibles, salvo casos excepcionales en que su fraccionamiento resulta materialmente imposible o económicamente inconveniente (vetustez del edificio, precariedad de alguna de sus construcciones, no tener cada una de las partes las medidas mínimas exigidas por la Municipalidad del lugar de ubicación). Y RIAS. FRUTOSY PRODUCTOS. El art. c) PRINCIPALES 229 del Cód. Civil y Comercial establece que son cosas principales las que pueden existir por si mismas". Son cosas rias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposici6n legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre si para formar un todo sin que sea posible distinguir la ria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor, no hay cosa principal ni ria (art. 230, C6d. Civil y Comercial). A continuación, ejemplificaremos los casos. Entre un camión y el acoplado, éste es rio del primero. Del mismo modo, las autopartes consideradas individualmente son rias del automóvil. Si a un automóvil se le instala un nuevo motor, pasan a formar un todo. ¿Cuál es la cosa principal? Parecería serlo el automóvil, porque es el de mayor valor. Pero si se tratara de un autom6vil viejo y de un motor nuevo, donde no se pudiera determinar cuál es la cosa más valiosa, no habría cosa principal ni ria. A su vez, el art. 233 del nuevo ordenamiento indica: "Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las 11

rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los prod~kctosforman un todo con la cosa, si no son separados".

BIENES Y COSAS

Los frutos son cosas que periódicamente proceden de otra y cuya sustancia no alteran. Los productos, en cambio, si bien proceden de otra cosa, una vez extraídos no vuelven a generarse, por lo que sí alteran la sustancia de esta última (p.ej., el mineral metalífero que se extrae de un yacimiento). Unos y otros, mientras permanecen en la cosa principal, le son rios. d) CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. El art. 231 del Código en análisis expresa: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina C O P ~e2 pmmet- U S O . Son cosas P ~ Oconsumibles las que pzo dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo". Son cosas consumibles los artículos de pirotecnia, el agua con que se riegan las plantas, los alimentos, los medicamentos. Son no consumibles, por ejemplo, la ropa, los muebles y enseres de una casa, los libros, los cuadros. e ) FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 232). Son cosas fungibles el trigo, el aceite, el vino, la sal, etcétera. Son no fungibles aquellas cosas que tienen individualidad propia, lo que obsta a que puedan sustituirse o reemplazarse de una forma perfecta (v.gr., una escultura, una pintura, un lote de tierra, una joya famosa, u otras). Así lo aclara la Comisión Redactora en los Fundamentos del Anteproyecto, la fungibilidad involucra poder de sustitución (ver Titulo 111, Capitulo 1). En materia de obligaciones de dar, si la cosa a entregar por el deudor es fungible, éste queda libre si entrega otra de las mismas características, calidad y cantidad; en cambio, si lo debido es una cosa no fungible, debe entregar exactamente la misma cosa a que se comprometib.

f) BIENESFUERA DEL COMERCIO. Por su parte, el art. 234 sostiene que "están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida:

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

1) Por la ley. 2 ) Por actos juddicos, en cuanto este Cddigo permite ta-

les prohibiciones". El art. 2336 del Cód. Civil disponía que "están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública". El Código Civil y Comercial amplía el concepto, dado que se refiere a "bienes"y no a "cosas". Recordemos que, tal como adelantamos en el capitulo precedente, entre bienes y cosas existe una relación de género a especie. Asimismo, están expresamente prohibidas la transmisi6n del derecho a reclamar o percibir alimentos (art. 539), del derecho real de habitación (art. 2160), y de los bienes públicos del Estado (art. 237). También está prohibida la enajenación de inmuebles respecto de los cuales el testador hubiere dispuesto mantener el estado de indivisión por un período que, según el art. 2330, no puede exceder de diez años.

8

90. BIENES CON

CEN. - ite

R E L A C I ~ NA LAS PERSONAS A QUE PERTENE-

la siguiente clasificación.

a) BIENES PERTENECIENTES AL DOMINIO P ~ B L I C O . El art. 235 del Cód. Civil y Comercial establece que "son bienes pertene-

cientes al dominio público, excepto Lo dispuesto por leyes especiales: a ) El mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica excíusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo. b ) Las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas maritimas la porcion de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso.

BIENES Y COSAS

c) Los dos, estuarios, arroyos y demds aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interds general, comprendiéndose las aguas subtewáneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer &S aguas subtehneas en la medida de su interks y con sujecidn a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las mdxirnas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos. d ) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona econdmica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de rfos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertelzecen a particulares. e ) El espacio akreo suprayacente al tem'torio y a h aguas j~crisdiccionales de la Nacidn Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislacidn especial. f) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad comUn. g ) Los documentos oficiales del Estado. h) Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontol6gicos . La enumeración sigue los lineamientos del art. 2340 del Código de Vélez Sársfield, aunque se innova en la ubicación que se le da al tema. Anteriormente, el Titulo 1, "De las cosas consideradas e n si mismas o en relación a los derechos", daba inicio al Libro 111, "De los derechos reales". Esto era así porque se tomaba a las cosas como elemento de los derechos reales. Actualmente, el Título 111, "Bienes", está ubicado e n el Libro Primero, "Parte general", del Código Civil y Comercial, que es donde se legisla sobre los elementos de la relación juridica: sujeto, objeto y causa. Los bienes (que comprenden a las cosas) se toman con un sentido más amplio, como elemento de todos los derechos (conf. Fundamentos del Anteproyecto). "

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En lo que a la n6mina de bienes del dominio público se refiere, se trata de muebles e inmuebles afectados al uso y goce de la población. Conforme al art. 237 del C6d. Civil y Comercial son bienes inenajenables, inembargables e imprescriptibles (que no pueden ser adquiridos por prescripción adquisitiva). Por principio, el uso debe ser gratuito, sin perjuicio de que pueda percibirse alguna entrada o pase, de escaso valor econ6mic0, orientado al mantenimiento del bien de que se trate. Estos bienes pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, según su ubicación o la jurisdicción que hayan declarado las leyes a su respecto (conf. art. 237, C6d. Civil y Comercial). Como novedad importante debe resaltarse que se han incluido en el inc. c del art. 235, "los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interks general", en correspondencia con la toma de conciencia que en la población se ha operado acerca de la importancia de ese recurso natural, de los riesgos a que esta sometido y de la necesidad de su preservacibn. Como se desprende de la mera lectura del artículo transcripto, la mayoría de los bienes mencionados son naturales y el dominio público y su afectaci6n al uso de la comunidad en general surgen como lógica consecuencia. En el caso de las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común, a que se refiere el inc. f, su afectación al dominio público exigirá el dictado de una ley nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La desafectación de un bien del dominio público también exige el dictado de una ley (p.ej., por la construcci6n de una nueva ruta, que pasa a integrar el dominio público, el antiguo camino deja de usarse, se desafecta y pasa a ser una vía vecinal, que se integra al dominio privado del municipio respectivo).

b ) BIENESPERTENECIENTES AL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO. Dispone el art. 236 del Cód. Civil y Comercial que "pertene-

BIENES Y COSAS

cen al Estado nacional, provincial o murticipal, sin perjuicio de lo dispuesto e# leyes especiales: a) Los inmuebles que carecen de dueño. b) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interds similar,segtin lo normado por el Código de Minería. c) Los lagos no navegables que carecen de derefio. d) Las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros. e ) Los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título". Respecto de los inmuebles que carecen de dueño, mencionados en el inc. a, es difícil decir cuáles son estos bienes. Pueden ser inmuebles que, como en el ejemplo dado, hayan pertenecido al dominio público y hubieren sido desafectados. Tambikn pueden ser inmuebles integrantes de una herencia vacante. En lo que hace a los lagos no navegables que carecen de dueño, pareciera ser que también se hallarían comprendidos en el inc. a, en su calidad de "inmuebles que carecen de dueño". Ocurre que si los lagos navegables pertenecen al dominio público y los no navegables que se encuentren dentro de una heredad privada pertenecen a su dueño, no quedan más opciones. La previsión del inc. c resulta ociosa. Es difícil determinar, con referencia al inc. d, cu8les son las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas. Pareciera que la disposición se refiere a cosas que hayan sido perdidas por su dueño, que fueren encontradas por alguna persona y entregadas a las autoridades (fuerzas policiales, municipios, juzgados). En cuanto a los tesoros, que la disposiciiin excluye de su régimen, están regulados en los arts. 1951 a 1954 del Cód. Civil y Comercial. Por tesoro se entiende toda cosa mueble de valor, sin clueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble. Por último, el inc. e alude a los bienes adquiridos por el Estado. Se trata de las compras de materiales, suministros, mobiliario, maquinaria, inmuebles que el Estado nacional, provincial o municipal adquiere para ser afectados

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

al uso de la Adrninistraci6n pública. También aquí podrían considerarse los bienes integrantes de herencias vacantes que pasan al Estado. La Constituci6n nacional, la legislaci6n federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes del dominio público y del dominio privado del Estado (art. 237, C6d. Civil y Comercial). c ) BIENES DE LOS PARTKULARES. LOS bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales (art. 238, Cód. Civil y Comercial). Una de estas leyes especiales es el Código de Minería de la Nación que, en su art. 2" y con relaci6n a los derechos que dicho cuerpo normativo reconoce y acuerda, divide a las minas en tres categorías: aquellas de las que el suelo es un rio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y que s610 pueden explotarse en virtud de concesión legal otorgada por autoridad competente (minería metalífera); las que por las condiciones de su yacimiento se destinan al aprovechamiento común (arenas metalíferas y piedras preciosas que se encuentran en el lecho de los ríos, salinas, turberas), y por último, las que pertenecen únicamente al propietario, y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública (producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras).

d) AGUASDE LOS PARTICULARES. En atención a la concientización pública que se ha producido en los últimos años acerca de la importancia del agua como recurso natural indispensable para la vida y el desarrollo, el Código Civil y Comercial ha incluido en su art. 239 una disposición novedosa que tiene estrecha relaci6n con el derecho fundamental de al agua potable (Fundamentos del Anteproyecto), a saber: "Las aguas que surgen en los temenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las res-

BIENES Y COSAS

tricciones que en ilzterds ptiblico establezca ¿a autoridad de aplicacibn. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni e n mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier titulo de aguas pbbiicas, u obras construidas para utilidad o comodidad comldn, no les hace perder el cardcter de bienes pzlblicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los tewenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno". e ) BIENES CON RELACIdN A LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLEC-

El art. 240 del C6d. Civil y Comercial menciona los limites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes pertenecientes al dominio público, al dominio privado del Estado, a los particulares (incluidas las aguas), declarando que debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Tal ejercicio debe hacerse de conformidad con las normas del derecho istrativo nacional y local dictadas en interés público, no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. A partir de la reforma de 1994, se receptan en los arts. 36 a 43 de la Const. nacional los denominados "Nuevos derechos y garantías". El art. 43, que contiene las normas procesales orientadas a la defensa de tales derechos y a la activación de las garantías, y en lo especifico trata de la acción de amparo, en su segundo párrafo expresa: rl Podrún interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en to relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al y al consumidor, asi como a los derechos de inciTIVA.

dencia colectiva en general". Vale decir que los derechos de incidencia colectiva no se agotan en la enumeración contenida en la primera parte del párrafo, sino que hay más. Son también derechos de incidencia colectiva los que surgen de los tratados internacionales sobre derechos hu-

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

manos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22); el derecho a la competencia y al control de los monopolios (arts. 42 y 43); los derechos de los s a la protección de sus intereses económicos (art. 42); el derecho a la no discriminación (art.75, inc. 22); el derecho a un ambiente sano (art. 41). Con relación a los derechos de incidencia colectiva el máximo tribunal de la Nación sostuvo que son aquellos que tienen por objeto bienes colectivos. El bien colectivo -agrega el fallo- es el que pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no itiendo exclusión alguna (p.ej., el ambiente). Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, sino que pertenecen a la esfera social (CSJN, 2412109, "Halabi, Ernesto c/PEN slamparo ley 16.986").

CAPITULO XVII HECHOS Y ACTOS JUR~DICOS

9 1 HECHOS JUR~DICOS. CONCEPTO. SIMPLES HECHOS. El art. 257 del Cód. Civil y Comercial menciona que "el hecho juridico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". A efectos de facilitar la comprensión del concepto, debemos hacer una breve recapitulación, para destacar las diferencias que existen entre relación y situación jurídica. En el 27, relativo a la aplicación de la ley con relación al tiempo, dijimos que por relación jurídica se entiende el vinculo, voluntario o derivado de la ley, que genera obligaciones y derechos correlativos entre partes. Se trata de un concepto dinámico que se aprecia claramente en los contratos. La situación juridica, en cambio, supone un concepto estático ligado a un cierto estatus en que alguien se encuentra, que lo faculta a ejercitar ciertas prerrogativas; así, por ejemplo, los padres tienen el derecho de ejercer la responsabilidad parental (antes denominada patria potestad) respecto de sus hijos menores; el titular de dominio de una cosa (derecho real) tiene la facultad de exigir a toda la sociedad que se abstenga de ejercitar actos que se traduzcan en turbaciones a su derecho. La situación jurídica tiene mayor estabilidad en el tiempo que la relación jurídica. El vinculo jurídico que se establece entre comprador y vendedor, a partir del contrato de compraventa, es un caso típico de relación juridica. El estado de filiación que se

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genera a partir del reconocimiento de hijo que hace una persona es una situación juridica. Los acaecimientos carentes de trascendencia en el plano juridico, conforme al art. 258, última parte, se denominan simples hechos.

3 92. CLASZFZCACI~N DE LOS

HECHOS J U R ~ D I C O S .-

ES la si-

guiente. a) NATURALES Y HUMANOS. LOSprimeros son acontecimientos que ocurren sin que tenga participación voluntaria el hombre; así, por ejemplo, la caída de un rayo origina un incendio en una casa que, como estaba asegurada, genera la obligación de la compañía de seguros de pagar la indemnización; la muerte de una persona produce la apertura de su sucesi6n. Son hechos jurídicos humanos (actos) aquellos en los que si tiene intervención el hombre, actuando con voluntad, como es la celebración de un contrato, el otorgamiento de un testamento, el reconocimiento de una

deuda. b) Lfcr~oso I L ~ C I T O S . ES ilícito el acto contrario a la ley del que se deriva un daño, que resulte imputable al agente (quien llev6 a cabo el acto) a titulo de culpa o dolo. Por el contrario, son actos lícitos aquellos respecto de los cuales no existe prohibición legal alguna. En este sentido, el art. 19 de la Const. nacional consagra el denominado "principio de reserva", según el cual "las acciones privadas de los hombres que de ningEan modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, esfdn sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".

9 93. T E O R ~GENERAL A

DEL ACTO VOLUNTARIO. CONDICIONES art. 260 del, Cód, Civil, y Comercial. dispone que "el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por ~ a p zhecho exterior".

INTERNAS, - El.

Discernimiento supone la capacidad de la persona de comprender la significación y efectos de la acción que emprende.

HECHOS Y ACTOS JURfDICOS

Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la ra2611; b) el acto ilicito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto licito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales (art. 26 1) . A diferencia de lo que sucede con los otros dos elementos de la voluntad jurídica que menciona el artículo (intención y libertad), que se ven excluidos cuando son afectados por un vicio, el discernimiento tiene estrecha relaci6n con la capacidad del otorgante del acto. La intención significa que el sujeto efectivamente ha querido llevar a cabo ese acto. Afectan a la intención el error y el dolo como vicios del consentimiento. Finalmente, la libertad implica que el sujeto ha decidido practicar el acto por propia iniciativa, sin coacciones. No existe libertad si la voluntad del otorgante del acto ha sido objeto de violencia física o moral. EXTERNAS: DIVERSAS FORMAS DE MANIFESTACI~N a) CONDICIONES u VOLUNTAD. En correspondencia con el art. 260 iíz fine del C6d. Civil y Comercial, que exige que el acto voluntario se manifieste por un hecho exterior, el art. 262 prevé las distintas formas que esa manifestacibn puede asumir, a saber: "Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequfvocos o por la ejecucidn de un hecho maDE

terial". En la última parte del artículo se hace mención al supuesto de manifestacion tácita de la voluntad, que es la que resulta de la ejecución por el agente de determinada conducta que permite extraer con certidumbre la existencia de la voluntad con el acto de que se trate. Esta manifestación tácita carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestacidn expresa respecto de determinado acto (conf. art 264). b) EL SILENCIO COMO M A N Z F E S T A C I ~ NDE VOLUNTAD. El art. 263 del C6d. Civil y Comercial dispone que "el silencio opuesto a actos o a una interrogacidn no es considerado como una manifestacidn de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto e n los casos en que haya un deber de expedirse

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de

los usos y prdcticas, o de una relacidn entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". La ley asigna al silencio el carácter de una manifestación de voluntad, en algunos casos como los siguientes. 1) En el supuesto en que haya una obligaci6n de explicarse establecida por la ley (quien fuere citado a juicio a reconocer la firma que se le atribuye, inserta en un documento, y guardare silencio, provocará con su actitud que el instrumento se tenga por reconocido -conf. art. 526, Cód. Procesal-). 2) En el caso en que haya una obligaci6n de explicarse por las relaciones de familia (si el marido que pretendiere que el hijo nacido durante el matrimonio no le pertenece, guardare silencio durante un año a contar de la inscripción del nacimiento, no podrá en lo sucesivo promover la acción de impugnación de la paternidad. La ley presume que el hijo es suyo -conf. art. 591, C6d. Civil y Comercial-). 3) En el caso en que haya una obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (una persona confiere poder a otra para que, en su nombre, adquiera un bien en una determinada suma de dinero. El mandatario, por un medio fehaciente, notifica a su mandante que el precio de plaza del bien es mayor, y que, no obstante ello, igualmente realizará la compra. El mandante nada dice. En tal caso el silencio tiene valor de conformidad con la nueva situación).

c ) CONCEPCIONES C ~ S I C AY MODERNA

ACERCA DE LA DECLARACI~N

La denominada teoria de la voluntad es elaboración de la doctrina clásica, representada por Savigny. Destaca la prevalencia de la voluntad real del sujeto por sobre la manifestación exterior. La llamada doctrina moderna, nacida también en Alemania (von Thur), elaboró la teoría de la declaración. Esta postura afirma que los actos voluntarios deben interpretarse a la luz de lo que surge de su declaracibn, con independencia de que ésta coincida o no con la voluntad real de la persona. Cuando la voluntad real coincide con la voluntad declarada no existen problemas. Los inconvenientes surgen

DE VOLUNTAD.

HECHOS Y ACTOS JURfDICOS

cuando esto no es así. A partir de aquí ambas teorías, Ilevadas al extremo, pueden arribar a situaciones irrazonables. La teon'a de Ia voluntad protege al autor de la declaración de voluntad, pero deja expuesto al destinatario a que el primero, alegando -sin demasiado sustento- haber incurrido en un error, pueda lograr la anulación del acto. En cambio, la teoría de la declaración, en aras de la protección del principio de seguridad y el tráfico jurídico, afirma que la voluntad real solamente puede ser conocida a traves de la manifestación exterior y, por tanto, da prevalencia a lo declarado. Así, pues, debería cumplirse con lo manifestado, aunque ello lleve a plasmar en realidad lo que no ha sido más que un error excusable del agente o una manifestacibn en broma y sin intención de obligarse. Tanto el Código de Vélez Sársfield como el Código Civil y Comercial adhieren a la teoría clásica y, coherentemente con ello, niegan eficacia a los actos en que la voluntad aparece viciada por error, dolo o violencia. Paralelamente, atenuando la rigurosidad de la adhesión al sistema de la voluntad real, ambos ordenamientos realizan importantes concesiones a la doctrina de la voluntad declarada, en aras de la seguridad jurídica, salvaguardando el interés de los terceros que hubieren contratado convencidos de la apariencia del acto.

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CONSECWEN~JAS DEL ACTO INVOLUNTARIO. INDEMNIZACI~N - El art. 900 del Cód. Civil y Comercial establecía que los hechos que fueren ejecutados sin discernirniento, intención y libertad, no producirían por si obligación alguna. El Código Civil y Comercial no contiene una disposici6n similar, aunque refrenda los términos del mencionado principio en el art. 1750 que dice: "El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica 10 dispuesto en el art. 1742". Esta última disposición expresa que "el juez, al fijar la indemnizacion, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la vz'ctima y las circunstancias del hecho". 94.

DE EQUIDAD.

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A veces el método de resolver cuestiones particulares mediante el reenvío a normas generales no resulta apropiado. Éste es uno de los casos. El art. 1750 trata de las consecuencias del acto involuntario y refiere que el autor responde por razones de equidad (no responde por la atribución subjetiva del daño causado, a titulo de dolo o culpa, justamente porque se trata del obrar de alguien que carece de voluntad). Ahora bien, el Código Civil y Comercial, en lugar de solucionar el punto en forma completa en ese mismo artículo, efectúa una remisión al art. 1742. Ese articulo está referido a la atenuación de las indemnizaciones en general, con sustento en razones de equidad y, por tanto, si se aplica sin más a las consecuencias del acto involuntario, se arriba a la conclusión de que la equidad se refiere exclusivamente a la "atenuación de la indemnización" a pagar y nunca a la "agravación o aumento de la indemnización". El art. 907, párr. 2", del Cód. Civil preveía la situación en los siguientes términos: "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la victima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacibn personal de la víctima". Con dicho marco legal, si una persona privada de razón, con una solida posición economica, causaba un daño a otro, no era responsable por los daños y perjuicios derivados de su acto pero, con fundamento en razones de equidad, el juez podía fijar un resarcimiento en favor de la victima que se encontraba en mala situación econ6mica. En cambio, ahora, por aplicacion del art. 1742 del C6d. Civil y Comercial, dado que el juez sólo esta autorizado a atenuar la indemnización, en el ejemplo referido la equidad no existiría.

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95. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

DEL AUTOR DEL HECHO IN-

El art. 907 del Cód. Civil, en su primer párrafo, disponía que "cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el VOLUNTARIO. -

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daño se enriqueció el autor del hecho y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido". El C6digo Civil y Comercial no contiene una disposici6n similar, aunque se llega a idénticos efectos por aplicación de las normas que regulan al enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones. En ese contexto, el art. 1794 dispone que "toda persona que sin una causa licita se enriquezca a expensas de otro, estd obligada, en la medida de ser beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporaciún a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda". Si alguien privado de razón se hubiere apropiado ilegítimamente de una cosa ajena, no será responsabilizado civil ni penalmente, pero la cosa hurtada habrá ingresado a su patrimonio generándole un enriquecimiento; es en la medida del enriquecimiento experimentado que deberá indemnizar a la víctima del hurto.

5 96. EL ACTO Z L ~ C I T O-. E n el 5 92 clasificamos a los hechos jurídicos en naturales y humanos. A los hechos jurídicos humanos, que reciben el nombre de actos, los clasificamos, a su vez, en lícitos e ilicitos. Nos referiremos brevemente a estos últimos. El ilícito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del que se deriva un daño a terceros. Se reconocen como requisitos del acto ilícito los siguientes: a) es voluntario; b) es contrario al orden jurídico (debe existir una norma que lo prohíba); c ) debe provocar un daño (perjuicio susceptible de apreciación económica), y d) debe serle imputable al autor del acto, a título de dolo o culpa. El dolo supone la intención del agente de causar el daño. La culpa, en cambio, implica un accionar negligente del autor, al no adoptar las medidas necesarias que las circunstancias exigian para evitar el daño (p.ej., accidentes de tránsito). Los actos ilícitos civiles obrados con culpa se denominan cuasidelitos y en los que el agente actúa con dolo se llaman delitos. La utilización de la palabra delito para referirnos a los actos ilícitos civiles en que el agente actúa con dolo, puede

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generar algún tipo de confusión con los delitos que prevé y sanciona el derecho penal. En materia penal rige el principio de tipicidad, según el cual resulta punible quien con su conducta encuadre perfectamente en la figura delictiva prevista y penada, de manera taxativa, por el Código Penal. En cambio, en materia civil el delito surge de la mera oposición de la conducta al orden jurídico, pudiendo existir enorme cantidad de ilícitos de este tipo. En el delito civil la existencia de daño a terceros es ineludible; en el delito criminal puede no haber daño, dado que muchas veces se sancionan situaciones de riesgo o actos preparatorios del delito (tentativa). La sanción del delito civil es la condena al autor a resarcir el daño; en materia de delitos del derecho criminal, existen penas aplicables a los responsables (reclusión, prisión, inhabilitación, multa).

9 97. ACTOJUR~DICO. CONCEPTO. - Dispone el art. 259 del Cód. Civil y Comercial que "el acto juridico es el acto voluntario licito que tiene por fin inmediato la adquisici6n, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". Esta disposición, en líneas generales, sigue los lineamientos del art. 944 del ordenamiento de Vklez SArsfield, aunque, como novedad, prevé la posibilidad de que el acto jurídico también cree, modifique o extinga "situaciones jurídicas". Con relación a las diferencias conceptuales existentes entre relación y situación jurídica, nos remitimos a lo expuesto en el capitulo VI, al tratar los efectos de la ley con relación al tiempo (derecho transitorio). El fin inmediato de establecer relaciones jurídicas es el carácter que permite distinguir a los actos jurídicos de los simples actos lícitos. Estos últimos pueden tener ciertas consecuencias en el plano juridico, pero no han sido buscadas especificamente por el autor al realizar el acto. Se trata de la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta la adquisici6nJ modificación o extinci6n de relaciones o situaciones jurídicas (conf. art. 258, Cód. Civil y Comercial).

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U n ejemplo aclarará el punto; una persona decide levantar un cerco perimetral en un terreno lindante con su casa. Desconoce quikn es el dueño del terreno abandonado y s61o desea evitar que alguien efectde un asiento precario de vivienda en el lugar, lo que, seguramente, haria perder valor a su inmueble. Esa accibn, sin embargo, constituye un acto posesorio, que podrá beneficiarlo con el transcurso de los años. La falta de presentación de reclamo de derechos por parte del titular de dominio del terreno baldío por cierta cantidad de años, sumado a los actos posesorios desarrollados por el primero, podran sustentar su adquisición por prescripción adquisitiva (conf. art. 1899, C6d. Civil y Comercial). Queda claro que al tiempo de levantar el terco perimetral no tuvo en mira transformarse en dueño del inmueble lindero. Los actos posesorios, entonces, fueron simples actos lícitos. En cambio, un contrato de compraventa que genera obligaciones y derechos para ambas partes otorgantes es un acto juridico, porque kse es el fin inmediato que ellas persiguieron.

5 98. ELEMENTOS DE LOS

Se distinguen elementos esenciales, naturales y accidentales. ACTOS JUR~DICOS.-

a) ELEMENTOS ESENCIALES. Son aquellos de cuya existencia depende la del acto juridico como tal; ellos son el sujeto, el objeto y la causa. 1) El sujeto. Es el autor del acto jurídico, quien debe estar dotado de capacidad para su otorgamiento. El art. 1040 del C6d. Civil establecía al respecto que "el acto jurídico para ser vAlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". En este punto remitimos a lo expresado en el capitulo XII, relativo a las reglas de la capacidad. 2) El objeto. El art. 279 del Cód. Civil y Comercial dispone que "e2 objeto de2 acto juddico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden ptiblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea".

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No se ha alterado mayormente el principio que al respecto estaba contenido en el art. 953 del Código velezano, según el cual "el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero". Lo que implica una innovación acertada es haber cambiado la palabra "cosas" por "bienes", que es más amplia, y comprende tanto derechos como cosas. El objeto de los actos jurídicos, de acuerdo con el nuevo texto, deben ser bienes o hechos. Estos últimos tienen que ser material y jurídicamente posibles (p.ej., no seria aceptable incIuir como objeto de un acto jurídico trasladarse al planeta Venus, ni la compra del mar territorial argentino), no deben estar prohibidos por la ley (p.ej., tr8fico de personas), no deben resultar contrarios a la moral y buenas costumbres (p.ej., incluir como objeto la prestación de tareas de en una casa de juegos de azar clandestina o el ejercicio de la prostitución bajo la apariencia de una casa de masajes), no ser lesivos de los derechos ajenos (p.ej., alquilar un inmueble a una persona, con total desconocimiento del propietario, mientras este último se encuentra de vacaciones) o lesivos de la dignidad humana (emplear a alguna persona en un taller textil clandestino bajo el sistema de trabajo esclavo). Por último, no puede ser objeto del acto juridico un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea (p.ej., restos arqueológicos o paleontológicos encontrados al tiempo de demolerse un edificio antiguo y que resultan de interés para el patrimonio cultural de la Ciudad de Buenos Aires). Si un acto jurídico, afectado en su validez desde el inicio por imposibilidad del objeto, hubiere estado sometido a plazo o a condición suspensiva (caso en que el nacimiento del derecho de que se trate está sometido a la ocurrencia de un acontecimiento futuro e incierto), y en el interregno (antes de que se cumpla el plazo o la condición) el objeto se torna posible, el acto se torna en válido (conf. art. 280). Un ejemplo servirá para la comprensión del caso.

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A1 tiempo de otorgarse el acto, se pactó la venta de un automóvil, por entonces perteneciente al Estado nacional y afectado a1 servicio en un ministerio. La venta se sometió a plazo, es decir, que se materializaría la transferencia del bien al año de la celebración del contrato. Según el art. 236, inc. e, del nuevo ordenamiento, por tratarse del dominio privado del Estado, el objeto del acto resultaba jurídicamente imposible. Sin embargo, antes del año el ministerio en cuestión desafecta el bien de su servicio y lo saca a remate. Quien se comprometí6 a la venta, compra el automóvil en remate. De ese modo, aunque al tiempo de celebrarse el acto el objeto era jurídicamente imposible, luego, antes del cumplimiento del plazo fijado, el objeto se torn6 posible, con lo que quedó saneada la invalidez inicial. 3) La causa. El art. 28 1 del C6d. Civil y Comercial establece que "la causa es el fin inmediato automzado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de Za volun-

tad. Tambikn integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes". El nuevo régimen innova en esta materia con respecto al Código de Vélez Sársfield, y se postula abiertamente en favor de la causa como elemento autónomo de los actos jurídicos. El régimen anterior se refería a la causa en los arts. 500 a 502, bajo el titulo "De la naturaleza y origen de las obligaciones". La doctrina discutí6 por años si esos articulos estaban referidos a la causa-fuente de las obligaciones o si algunos de ellos también hacia alusión a la causa-fin del acto jurídico. De todos modos, la metodología seguida por el Código no arrojaba demasiada luz sobre el tema, en la medida que, por la ubicación en la que se le daba tratamiento, parecía ser que el codificador siempre había tenido en mira a la fuente de las obligaciones y no a la causa final de los actos juridicos. El Cbdigo Civil y Comercial, como dijimos, aclaró convenientemente la cuestión, al dar tratamiento autónomo a la causa como elemento esencial del acto jurídico. La doctrina ha distinguido dos significados: la causa objetiva, identificada con la finalidad que normalmente per-

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sigue el acto jurídico de que se trate (p.ej., en el contrato de compraventa esa finalidad debera buscarse en la promesa de la transferencia del dominio de una cosa, a cambio de un precio en dinero; en la donacidn, la causa objetiva estará dada por la intención de beneficiar a alguien sin obtener nada a cambio; en la transacción, dicha finalidad estará representada por la intención de poner fin a obligaciones litigiosas cruzadas mediante concesiones recíprocas); y la causa subjetiva, que es el móvil individual que llevó a cada una de las partes a otorgar el acto y que es tan variable como actos jurídicos se otorguen (en la compraventa, la finalidad de quien compra un departamento más amplio que el que tiene es lograr mayor confort, y la del vendedor, obtener fondos para costear un viaje familiar a Europa; en la donacibn, la finalidad del donante será ayudar a su sobrino a que pueda realizar un posgrado; en la transaccibn, la finalidad de uno será salvar una amistad que se veía acechada por cuestiones litigiosas y la de la otra parte, dar por finiquitado un problema que le impedia encarar otros negocios). En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, se expresa que "así, la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Cuando se trata de los motivos, se elevan a la categoria de causa aquellos que se hayan incorporado expresa o thcitamente, si son esenciales para ambas partes". El art. 281 del C6d. Civil y Comercial comprende los dos significados antes referidos. Aunque la causa no esté expresada, en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera (art. 282). Por filtimo, el art. 283 contiene previsiones relativas a la causa en los denominados "actos abstractos". Antes de ver la solución legal, se impone una explicación. Existen algunos actos jurídicos que, por exigencia de la celeridad de las operaciones económicas, se documentan exclusivamente en un título circulatorio. Asi, por ejemplo, una persona presta una cierta cantidad de dinero a otra, para que se la reintegre a los noventa días, más sus inte-

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reses. Se trata, como se ve, de un contrato de mutuo (prestamo de consumo) dinerario; sin embargo, no se instrumenta como contrato, sino que el deudor firma un pagaré (titulo circulatorio) mediante el cual se obliga a pagar a quien le prestó el dinero una determinada suma (capital e interés) al vencimiento de cierto plazo. El pagaré, que esth regulado por normas relativas a los títulos de crédito, circula con independencia de la causa que le dio origen. Por esa razón, es un título abstracto. En el caso dado, la finalidad que el librador del pagaré persigue es reintegrar al vencimiento del plazo pactado la suma de dinero que le fue prestada, m8s sus acreencias. Esa causa (el negocio juridico subyacente), sin embargo, no consta en el pagaré. Con esta explicación previa, podremos referirnos a la disposici6n del art. 283, que refiere: "La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto

mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice". Una característica de los títulos de crédito, según ya dijimos, es que circulan con independencia de la causa que les dio origen. Son títulos ejecutivos, es decir, con un trámite judicial muy rápido puede llegarse al embargo y ejecución de los bienes del deudor, sin que éste pueda oponer excepciones nacidas del negocio jurídico subyacente (en el ejemplo dado, el préstamo). Podría ser que quien hubiera efectuado el préstamo hubiese acordado que la totalidad de la suma a entregar la completaría en el término de una semana. El deudor, en confianza, firmó el pagaré por el total, más los intereses, pero el saldo nunca le fue entregado. En el juicio ejecutivo que le promueva el tenedor del pagaré, no podrá argumentar que nunca se le completó el monto total del préstamo, justamente porque el pagar6 circula con independencia de la causa que le dio origen y, quizá, quien lo esté ejecutando sea alguien que recibió tal pagare por via de endoso y que ni siquiera conoce al prestamista. El artículo que comentamos expresa que, una vez cumplida la obligaci6n nacida de ese acto, que se instrumentó en un titulo de crédito, el perjudicado (el librador del pagaré que tuvo que pagarlo) podrá promover un juicio contra

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

el prestamista y allí discutir, por ejemplo, la falsedad de la causa del acto juridico. En puridad, el acto jurídico no es abstracto. El que es abstracto es el titulo de crédito en el que se instrumentb el citado acto.

b ) ELEMENTOS NATURALES. Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurídico para ciertos actos, en forma supletoria de la voluntad de las partes. Normalmente estos elementos existen en tales actos, pero nada obsta a que las partes los dejen de lado por convenci6n en contrario. Asi, por ejemplo, el transrnitente de bienes a titulo oneroso (vendedor en el contrato de compraventa; suministrante en el contrato de suministro; cedente en el contrato de cesión, etc.) está obligado a garantizar al adquirente por los vicios ocultos que pudiera tener el bien transmitido. Esta previsi6n se denomina garantia por vicios ocultos o redhibitorios y, junto a la garantia por evicción (el transrnitente garantiza al adquirente que no existe ninguna persona con mejor derecho sobre el bien transmitido), conforman la denominada obligación de saneamiento que se encuentra prevista en el art. 1033 y SS. del C6d. Civil y Comercial. El art. 1036 del C6d. Civil y Comercial establece que la responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o aun suprimirla. Lo normal es que las partes otorgantes del acto nada establezcan a este respecto, con lo cual la obligación de saneamiento cobra virtualidad en caso de que exista un vicio en la cosa transmitida. Pero muchas veces, por las circunstancias del caso, las partes deciden dejar sin efecto o suprimir tal obligación, como en los casos en que una persona compra un automóvil chocado en el estado en que se encuentra. Seguramente el vehículo tendrá vicios que no hayan sido detectados por el comprador al tiempo de la operación, pero ese posible perjuicio queda salvado con el bajo precio que pagó por el bien. En estos casos puntuales, el comprador manifestará por escrito que exime al vendedor de la obligación de saneamiento (garantia por vicios ocultos, en el ejemplo dado).

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En resumen, si las partes en el instrumento escrito en que plasman el acto (p.ej., contrato) nada dicen sobre la obligación de saneamiento, ésta tiene plena vigencia, porque se trata de un elemento natural de los contratos onerosos, que rige en forma supletoria de la voluntad de las partes. Si, en cambio, las partes dejan de lado expresamente tal obligaci6n de saneamiento, no regirá para ese caso.

c) ELEMENTOS ACCIDENTALES. Forman parte del acto jurídico s61o si las partes deciden incluirlos. Ellos son: condición, plazo y cargo. 1 ) Condición. Tradicionalmente, la modalidad de los actos jurídicos denominada "condición" supone la subordinación de la adquisición o extinción de un derecho a la ocurrencia de un acontecimiento futuro e incierto. El art. 343 establece que "se denomina condición a la cldusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan SU plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto". En su segunda parte, la disposici6n introduce un aspecto que resulta novedoso: "Las disposiciones de este capitulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan Za adquisición o extincibn de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados". Con esta composición, expresan los redactores en los Fundamentos del Anteproyecto, se procura diferenciar la "condición" como modalidad del acto jurídico, del acontecimiento o hecho condicional, y se da cabida a la clausula reconocida por la doctrina como "condici6n impropia". Lo importante es que las partes desconozcan la ocurrencia o no del hecho condicional. Si es así, es perfectamente posible que el nacimiento o extinción de un derecho se subordine a una condición que se sustenta en un acontecimiento que puede haber ocurrido ya. De todos modos, en la mayoría de los casos la condición está sujeta a la ocurrencia de un acontecimiento futuro. a) Clasificacidn. La condición será suspensiva cuando se subordina la adquisición de un derecho a tal evento incierto. Por ejemplo, una persona pacta que donará un bien a otra cuando esta última tenga un hijo. Es resolutoria, en

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cambio, cuando la ocurrencia del suceso determine la perdida o extincidn de un derecho; así pues, una persona da a un tercero en comodato (prestarno de uso) un departamento de su propiedad, hasta que su hijo se case. Otra clasificación distingue en condiciones casuales (el suceso es independiente de la voluntad de las partes en forma total -p.ej., si en tal momento cae granizo-), potestativas (dependen en gran medida de la voluntad de las partes -p.ej., si se decide ingresar a una orden religiosa-) y mixtas (el suceso depende en parte de la voluntad y en parte de circunstancias extrañas a ella -p.ej., si en el futuro tienen hijos-). b) Condiciones prohibidas. El art. 344 del C6d. Civil y Comercial prevé las condiciones prohibidas en los siguientes términos: "Es nulo e2 acto sujeto a tan hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de ¿a voluntad de2 obligado... se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civi2". 2 ) Plazo. Clasificación. Supone postergar en el tiempo la exigibilidad o la extinción de un derecho hasta la ocurrencia de un acontecimiento futuro y cierto. El art. 350 dispone que "la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico puedin quedar diferidas al vencimiento de un

plazo". El plazo se presume estabIecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes (art. 35 1, C6d. Civil y Comercial). El plazo puede ser cierto (se conoce desde la celebración del acto el momento en que resultará exigible un derecho; p.ej., el 31 de diciembre de 2018 vencerá el plazo acorda-

do para pagar la deuda) o incierto (se sabe que fatalmente ha de ocurrir, pero se carece de precisión acerca del momento del suceso; p.ej., se establece que se deber6 reintegrar el bien dado en préstamo a la muerte de tal o cual persona). Otra clasificación distingue en plazo suspensivo (el derecho se hace exigible a partir de ese momento; p.ej., se

HECHOS Y ACTOS JURfDICOS

pacta el pago de una suma de dinero a determinada fecha) y extintivo (al cabo de un tiempo se produce la extincibn de un derecho; p.ej., conforme el art. 1606, la muerte de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato de renta vitalicia produce la extinción de la obligación de quien debia pagar dicha renta y consecuentemente del derecho al cobro, que no se transmite a los sucesores del beneficiario). 3) Cargo. Es una obligación de caracter rio que es impuesta a quien adquiere un derecho (conf. art. 354, Cód. Civil y Comercial). Así, por ejemplo, una persona hace donación de su biblioteca, imponiendo al donatario, como cargo, que los libros de medicina sean, a su vez, donados a la biblioteca especializada de una determinada entidad. La existencia de un cargo pactado no impide los efectos del acto juridico (en el ejemplo, que se d6 cumplimiento a la donación), excepto que el cumplimiento del cargo se haya previsto como condición suspensiva (el cumplimiento recién da derecho al donatano a recibir los bienes donados a su favor). Tampoco extingue los efectos del acto jurídico, excepto que el cumplimiento del cargo se haya estipulado como condición resolutoria (el no cumplimiento hace perder al donatario los bienes recibidos). En caso de duda, se entiende que tal condici6n no existe (conf. art. 354, C6d. Civil y Comercial). El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que $610 pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo (supuesto de una obligación intuitu p e r s o n ~ ) . Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona (intuitu persona) y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a sus herederos (conf. art. 356, Cód. Civil y Comercial). La estipulaci6n como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto (art. 357).

5 99. CLASJFICACI~N DE LOS

Sársfield incluyó en los arts. 945 a 948 del Cód. Civil una clasificación básica de los actos jurídicos. El Código Civil y ACTOS JUR~DJCOS.- Vélez

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

Comercial la ha eliminado, adhiriendo así al criterio predominante entre los autores, en el sentido de que las clasificaciones son propias de la doctrina y no de las leyes. a) Posz~zvosY NEGATIVOS. LOSactos jurídicos son positivos o negativos segiin sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe. Así, es un acto jurídico positivo la realización del pago por el deudor. El acto es negativo, por ejemplo, si quien vendió su fondo de comercio a otra persona, debe abstenerse en lo sucesivo de instaIarse con otro negocio del mismo ramo en un cierto radio territorial. El cumplimiento de la obligación a su cargo es una abstención, un no hacer.

b) UNILATERALES Y BILATERALES.

LOSactos serán unilaterales o bilaterales si para su formación es necesaria una sola manifestación de voluntad, o el consentimiento unánime de dos o más personas (ejemplos de uno y otro acto son el testamento y el contrato, respectivamente). En este punto es importante aclarar que cuando se efectúa la clasificación de los contratos, existe una categoría idéntica en denominación a la que aquí nos ocupa, pero que hace referencia a una situación bien distinta. La clasificación de los actos jurídicos apunta al número de voluntades necesarias para su formación. La de los contratos, en cambio, está referida a la cantidad de partes que asumen obligaciones. Es bilateral el contrato cuando genera obligaciones para ambas partes (p.ej., el locador se obliga a otorgar a la otra parte el uso y goce de una cosa, y ésta a pagar por ello un precio en dinero). Es unilateral, en cambio, cuando s61o una de las partes asume obligaciones (p.ej., la donación).

c) ENTREVIVOS O DE OLTZMA VOLUNTAD. LOSprimeros son aquellos cuya eficacia no depende del fallecimiento de ninguno de los intervinientes. Los actos de última voluntad, en cambio, no producen efectos sino después del fallecimiento de sus otorgantes (p.ej., el testamento). La existencia de los actos entre vivos comienza desde su otorgamiento, aunque las obligaciones que asumen las partes estén sujetas a plazo o condici6n (p.ej., el contrato de seguro existe desde su celebración, aunque la compañia

HECHOS Y ACTOS JURfDICOS

aseguradora s61o deba pagar la indemnización en el supuesto de que ocurriere el siniestro). El testamento, en cambio, no tendrá eficacia hasta que no se produzca el fallecimiento del testador.

d) ONEROSOS Y GRATUITOS. LOSactos son onerosos cuando de ellos se derivan ventajas o beneficios para todas las partes intervinientes (p-ej., contratos de compraventa, de sociedad, de locación, etcétera). Son gratuitos, en cambio, cuando del acto se derivan ventajas s61o para una de las partes (p.ej., contrato de donación, la instituci6n de heredero que se hace en un testamento).

e) FORMALES Y NO

LOS actos serán formales o no formales, según que su validez dependa o no de la sujeción al cumplimiento de ciertas solemnidades. En el capitulo XVIII, "Forma de los actos juridicos" (5 101 y SS.), trataremos el tema en extenso, por ello remitimos a lo que allí se expone. FORMALES.

f) PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES~ LO serán según tengan o no un contenido económico, respectivamente. Los contratos tienen siempre contenido patrimonial; en cambio, ciertos actos vinculados a las relaciones familiares o parentales carecen de contenido patrimonial, como el matrimonio, el reconocimiento de hijo, un acuerdo celebrado entre padres separados por el cual se fija un régimen de visitas de los hijos.

g ) DE A D M I N I S T R A C I ~ N Y DE D I S P O S I C I ~ N . Acto de istración es el que tiende a la conservación y explotación del patrimonio y a la asignaci6n de las rentas que los distintos bienes generan. En cambio, el acto de disposición es el que provoca un egreso de bienes, modifica el patrimonio en forma sustancial o limita la libre disponibilidad de bienes mediante gravámenes (hipoteca y prenda).

5 100. LA REPRESENTACI~N EN

LOS ACTOS JUR~DICOS,- En

el

Código Civil, si bien existían distintas normas referidas a la representación de los incapaces, de las personas jurídicas y a la derivada del contrato de mandato, no habia una teoría general de la representación. Ésta es la gran innovación del C6digo Civil y Comercial, que en la materia ha

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

seguido las tendencias legislativas modernas, que se orientaron en este sentido. Tambikn, como antecedente nacional, deben citarse los Proyectos de 1987 y 1998 (ver 3 13). El art. 358 del C6d. Civil y Comercial establece que "los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgdnica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. En las relaciones de familia la representacion se rige, en subsidio, por las disposiciones de este Capítlalo" . a) REPRESENTACI~N VOLUNTARIA. Según surge del articulo, la representación voluntaria resulta de un acto jurídico. Ese acto puede ser un contrato de mandato, en el que una parte -mandatario- se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra -mandante-, mediante el pago de una remuneración (conf. art. 1322, C6d. Civil y Comercial; el mandato se presume oneroso y quien, en un caso determinado, pretenda que fue gratuito, deber6 demostrarlo). El art. 1320 del Cbd. Civil y Comercial dispone que si el mandante confiere poder para ser representado (existen supuestos de mandato en que no se otorga poder alguno en favor del mandatario), le son aplicables las disposiciones del art. 362 y S S . , referidos a la representación voluntaria. Ahora bien, el contrato de mandato en que se confiere poder al mandatario no es el único acto jurídico del que resulta una representación voluntaria. Si una persona contrata los servicios de un abogado para que lo represente en juicio, otorgará un poder y lo propio hará alguien que se habrá de ausentar del país temporariamente y otorga un poder a un pariente para el supuesto de que en el interregno surja la necesidad de prestar conformidad para la realización de algún acto. El otorgamiento de poder constituye en si mismo un acto jurídico.

b) REPRESENTACZ~N LEGAL. La representación legal de los incapaces se rige por el art. 100 y SS. del Cód. Civil y Comercial (ver 9 65).

HECHOS Y ACTOS JURfDICOS

c) R E P ~ S E N T A ORGANICA. C X ~ N La representación de la persona juridica se halla prevista en el estatuto (art. 158, C6d. Civil y Comercial), y éste es la norma particular que rige el funcionamiento de aquélla. Debe contener previsiones relativas a la representación, istración, fiscalizacibn, gobierno, disolución y liquidación de la entidad de que se trate. Entre sus cláusulas debe constar, además, el domicilio, el objeto y el capital o patrimonio. Tratándose de una persona jurídica asociativa, el estatuto debe contener disposiciones relativas a los derechos y obligaciones de los socios, entre ellos y para con la entidad. En las sociedades anónimas, el representante es el presidente del directorio o quien lo sustituya estatutariamente. En la sociedad de responsabilidad limitada la representación la ejerce la gerencia (6rgano de istración y representación). En una asociaci6n civil, el presidente de la comisión directiva; en una fundación, el presidente del consejo de istración. d) EFECTOSY LIMITES DE LA R E P R E S E N T A C I ~ N . El art. 359 del Cód. Civil y Comercial se refiere a los efectos de la representación en estos términos: "Los actos celebrados por el representante en nombre de2 representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por e2 acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado". Para que los actos cumplidos por el representante puedan serle atribuidos al representado, el primero debe haber actuado dentro de los limites fijados por la ley, el estatuto o el acto de apoderamiento. Explicaremos brevemente las distintas situaciones que se presentan en cada una de las formas de representación antes vistas. En materia de representación voluntaria, el art. 375 del C6d. Civil y Comercial establece que las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. Y expresa que "el poder conferido en tkrrninos generales sólo incluye

los actos propios de istracidn ordinaria y los necesarios para su ejecución". A continuación efectúa una enumeracidn de aquellos actos que requieren facultades expresas (poder especial). Entre ellos: peticionar el divorcio o la nulidad de matrimonio; reconocer hijos, en caso de que deba individualizarse

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a la persona que se reconoce; aceptar herencias; hacer pagos que no sean los ordinarios de la istración; realizar donaciones u o tras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales, etcétera. Los límites de la representación, su extinción y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsi6n (art. 362). En el plano de la representación legal, cabe destacar que los padres, como representantes legales de sus hijos menores, entre otros actos, no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para aprender algdn oficio sin su consentimiento (art. 682, Cód. Civil y Comercial). Tampoco pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad (art. 689)) ni aceptar, sin autorización judicial, donaciones con cargo efectuadas a favor del hijo (art. 1549). Los tutores, por su parte, entre otros actos, no pueden prestar dinero de su tutelado, ni adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado, ni hacer gastos extraordinarios que no sean de reparaci6n o conservación de los bienes (art. 121). Por dltimo, para hablar de la representacibn orgAnica, debemos puntualizar que no existen disposiciones en el C6digo Civil y Comercial relativas a los limites de la representación de las personas jurídicas. Ello no obstante, el art. 58 de la ley 19.550 (a partir de la ley 26.994, denominada ley general de sociedades) contiene un principio que se ha transformado en regla general en la materia; a saber: "El o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social". Si bien, por mandato del art. 11, inc. 3, de la ley general de sociedades, el objeto de la sociedad debe ser preciso y determinado, y ello, en principio, supondria un limite estricto a la capacidad de la persona jurídica y, por extensión, al obrar de sus representantes, la realidad enseña que el interés de los terceros (quienes contratan con la sociedad

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como proveedores o clientes) y la seguridad del tráfico mercantil, exigen que la interpretacidn de las facultades de representación de la persona jurídica sean juzgadas con mayor amplitud y no con sujeción estricta a lo que surge del objeto previsto en el estatuto. El tercero que contrata con la sociedad por intermedio de los representantes de ésta, si bien puede conocer el objeto social (actividad agropecuaria; elaboracibn y venta de productos de panificación; entidad financiera; fabricación y venta de juguetes, etc.), también sabe que quien ha llevado a cabo las tratativas es quien ejerce la representacidn o istración de dicha persona jurídica y nada autorizaría a pensar que está actuando mAs allá de sus facultades. La jurisprudencia que se ha elaborado a partir de la fórmula contenida en el art. 58 de la ley 19.550 ha entendido que si bien, en principio, el objeto social funciona como un primario límite a la capacidad de la sociedad, en la medida que la entidad sólo responderá por los actos llevados a cabo por sus es cuando no sean notoriamente extraños a dicho objeto, la realidad marca que muchas veces resulta tarea ardua determinar qué actos son notoriamente extraños al objeto social". Ante la duda, deber&considerarse que la sociedad queda obligada por el acto llevado a cabo por su representante, porque así lo requiere el interés de los terceros, la seguridad de los negocios y la buena fe, que es el principio rector en materia de ejercicio de los derechos (art. 9", Cód. Civil y Comercial). Para culminar, es importante aclarar que si los terceros conocían o pudieron conocer, actuando con la debida diligencia, que el representante de la sociedad carecía de facultades para llevar a cabo el acto o contrato en cuesti6n, la sociedad no quedará obligada y podrá oponerles tal extralirnitacion a cualquier reclamo que intenten (conf. art. 361, C6d. Civil y Comercial). 11

CAPITULO XVIII FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

5 101.

CONCEPTO.LIBERTAD DE FORMAS. - La forma es el modo de exteriorizacidn de la voluntad por el sujeto respecto de la naturaleza del acto, de su objeto y de la finalidad que con su otorgamiento se persigue. El art. 973 del Cód. Civil establecía que "la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar". El art. 284 del Cod. Civil y Comercial, siguiendo en este aspecto los lineamientos marcados por el art. 974 del ordenamiento derogado, consagra la libertad de formas, en los siguientes términos: "Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorizaciovz de la voluntad, las partes pued e n utilizar la que estimen convenien te". Además, reforzando el principio de autonomía de la voluntad, en su última parte expresa que "las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley".

5 102.

CLASIFICACI~N DE us FORMAS. - Durante la vigencia del Código de Velez Sársfield, las formas de los actos jurídicos fueron clasificadas en ad solew~zitatemo ad probationem, según que su incumplimiento trajera aparejada la nulidad del acto o que la exigencia se orientara solamente a probar el acto, respectivamente. En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, con relaci6n al punto se expresa: "En cuanto a

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la f o m a impuesta, se clasifican las formas distinguiendo entre formas absolutas, las relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probatiolzern, que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de los diversos negocios con forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez sino sólo a la producción de sus efectos propios". En orden a lo expuesto, los actos juridicos se clasifican en los siguientes. a) ACTOS FORMALES ABSOLUTOS. Aquellos en que una determinada forma es exigida bajo pena de nulidad (p.ej., las donaciones de bienes inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias -art. 1552, C6d. Civil y Comercial-).

b) Acxos FORMALES RELATIVOS. E s t b contenidos en el art. 285 del Cód. Civil y Comercial, y son aquellos casos en que si el acto no se otorga en la forma exigida por la ley, no quedan concluidos como tales hasta que no se instrumenten conforme la exigencia. Vale como acto en que las partes se han obligado a cumplir con la formalidad requerida (p.ej., el art. 1618 del C6d. Civil y Comercial refiere que deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos; la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura piiblica). El art. 1185 del Cód. Civil preveía esta categoría, aunque s61o respecto de los contratos, y decía que "los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". C) ACTOS FORMALES A LOS EFECTOS PROBATOkUOS. Son aquellos en que la formalidad se exige por la ley al sólo efecto de su prueba, pero que a falta del instrumento requerido se acepta que se recurra a cualquier medio probatorio de los regulados en los códigos procesales (prueba confesional, pericial, documental, informativa). El siguiente ejemplo nos ayudará a aclarar el punto.

FORMA DE LOS ACTOS JURfDICOS

El documento probatorio del contrato de seguro es la póliza; pero a falta de tal instrumento se acepta que se recurra a cualquier medio de prueba, aunque, tratándose de contratos, no se ite la prueba de testigos en tanto no exista un principio de prueba por escrito, es decir, un instrumento que emane de la contraparte que haga verosimil la existencia del contrato (art. 1020, C6d. Civil y Comercial). Un principio de prueba por escrito (o principio de prueba instrumental) en el ejemplo dado podría ser el recibo entregado por el productor de la compañía aseguradora que documenta el pago de la prima (precio del seguro), o bien un certificado de cobertura emitido por la aseguradora.

9 103. EXPRESI~N ESCRITA. - Antes de dar tratamiento a los instrumentos púbIicos y particulares, el Código Civil y Comercial se refiere a la forma escrita, ampliando el criterio que estaba vigente en el Código Civil, a fin de incluir toda clase de soportes, aunque su lectura exija medios tkcnicos, como un modo de dar acogida en el derecho común al impacto producido por las nuevas tecnologías (Fundamentos del Anteproyecto). El art. 286 del Cód. Civil y Comercial dispone que "la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos phblicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos". 9 104. INSTRUMENTOS PRiKADOS

Y PARTICULARES.

LA

FIRMA

COMO ~ N z C OREQUISITO F O M L DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.

-

Durante la vigencia del Código Civil, cuando la manifestaci6n de voluntad se plasmaba por escrito, se distinguía entre instrumentos phblicos, que eran los otorgados ante un oficial piiblico y probaban por sí mismos la autenticidad de su contenido, e instrumentos privados, en los que imperaba la libertad de formas, pero que debían cumplir con dos requisitos: estar firmados y otorgarse en tantos ejemplares como partes con intereses distintos otorgaran el acto jurídico de que se tratare.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

El Código Civil y Comercial ha avanzado al respecto. El art. 287 establece que "los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si 20 están, se llaman instrumentos privados. Si no lo estdn, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoná comprende todo escrito PZO firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empbado, los registros de la palabra y de informacibn". Si bien la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales ya distinguía entre instrumentos privados e instrumentos particulares carentes de firma (p.ej., los correos electrónicos), es el Código Civil y Comercial el que ha ampliado la clasificación y dado cabida en este último concepto aun a los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, dejando abierto el camino a su ampliación futura en correspondencia con el avance tecnológico. El único requisito de forma de los instrumentos privados es la firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento (art. 288, C6d. Civil y Comercial). La ley de firma digital 25.506 de 2001, en su art. 2' establece que "se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificacibn simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma". Además, el art. 3 O de la norma dispone que "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia tambien queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia".

FORMA DE LOS ACTOS JURfDICOS

LA

El art. 3 13 del C6d. Civil y Comercial considera que "si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede a)

FIRMA Y LA I M P E S I ~ N DIGITAL.

dejarse constancia de la impresidn digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir tambie'n el instrumento". Si bien el texto del articulo parecia poner fin a algunas discusiones que se habían presentado en doctrina, relativas a si un documento que llevaba la impresión digital en lugar de la firma podía ser itido como instrumento privado, la realidad es que, lejos de poner fin a la discordia, la ha reavivado. Ocurre que el art. 314, referido al reconocimiento que debe hacer todo aquel a quien se le atribuye la firma inserta en un instrumento, en su ultima parte expresa que "el documento signado con la impresi6n digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su con-

tenido". En el afhn de congeniar ambos textos, nos parece que si en un instrumento privado uno de los otorgantes no puede o no sabe firmar, su impresi6n digital bastará para tener por cumplida la formalidad de la firma. También sería suficiente que dos testigos concurrieran al acto y dejaran constancia de la imposibilidad de firmar de uno de los otorgantes, sea por no poder, o por no saber hacerlo. Ello así porque un mismo documento no puede revestir el carácter de instrumento privado para una de las partes y la calidad de instrumento particular para la otra. El problema surge en la etapa de la discordia, es decir, cuando las partes no cumplen sus obligaciones o deberes y la cuestión debe ser llevada a juicio. En este caso es que el documento signado con la impresi6n digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido.

b) RECONOCIMIENTO DE u FIRMA. El art. 3 14 regula que "todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. E2 reconocimiento de la

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

f i m a importa el reconocimiento del cueqpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresidn digitul vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en SU contenido". La disposición trata un tema lindante con cuestiones procesales. En efecto, el art. 356 del CCN,al regular el contenido y requisitos de la contestación de demanda, en lo que nos interesa, dispone que en la contestación el demandado opondra todas las excepciones o defensas de que intente valerse. Deberá, además, reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren. Su silencio, respuestas evasivas o negativa meramente general en cuanto a los documentos, podrá determinar que el juez los tenga por reconocidos. Más adelante la disposici6n agrega que no estarh sujeto a dicha carga el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a titulo universal de quien suscribió los documentos. c ) EFICACIA PROBATORIA Y FECHA CIERTA. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado despuks. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez (art. 317, C6d. Civil y Comercial). El mayor problema que presentan los instrumentos privados es el de la acreditación de la fecha de su otorgamiento. Y esto es así porque, aunque se inserte una fecha en el documento, ksta carece de fehaciencia. El Código Civil, en su art. 1035, preveía algunos supuestos de conferimiento de fecha cierta al documento: "Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será: 1 ) la de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si alli quedase archivado. 2 ) La de su reconocimiento ante un escribano y

FORMA DE LOS ACTOS JURfDICOS

dos testigos que lo firmaren. 3) La de su transcripción en cualquier registro público. 4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firm6 como testigo". El mencionado art. 317, en lugar de dar ejemplos de cómo adquiere fecha cierta un instrumento privado, ha optado por utilizar la f6rmula según la cual "adquieren fecha cierta el dia en que acontece urt hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después". d) DOCUMENTO FIRMADO EN BLANCO. Una práctica bastante común es que una persona, en confianza, suscriba un documento en blanco, con la idea de impartir más tarde las directivas respecto del contenido. En el supuesto de que el firmante fuere engañado en su buena fe y el instrumento tuviere un contenido diverso del que él determinó, podrá impugnarlo judicialmente. La prueba de que intente valerse para acreditar que él firmó en blanco y que el contenido del documento difiere de las instrucciones por él impartidas no puede ser exclusivamente la de testigos; en este caso, deberá existir también un principio de prueba por escrito (p.ej., algún instrumento particular, en poder de otra persona, que hubiere servido de borrador de las reales instrucciones impartidas). El desconocimiento que el firmante pueda hacer del contenido en ningún caso podrá afectar derechos de terceros de buena fe (en el instrumento cuyo contenido se ataca, se prestaba conformidad para que fuera vendido un bien mueble de propiedad del firmante; el tercero comprador de buena fe de dicho bien no podrh ser desposeído). Distinta es la situaci6n cuando el documento firmado en blanco ha sido sustraído contra la voluntad de la persona que lo guardaba. En este caso, el firmante en blanco podrá recurrir a cualquier medio de prueba para impugnar el documento. En tal caso -refiere el art. 3 15, Cód. Civil y Comercial en su última parte-, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante, excepto por los terceros que acrediten su buena fe si, a la par, han adquirido derechos a titulo oneroso sobre la base del contenido del instrumento.

e ) ENMIENDAS Y RASPADURAS. Las raspaduras, enmiendas o entrelineas que afecten partes esenciales del acto instru-

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

mentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse asi, el juez debe determinar en quk medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del instrumento (art. 3 16, C6d. Civil y Comercial). El Código Civil no trataba el punto, por lo cual su inclusión ha sido un acierto, porque posibilita al juez resolver cuestiones susceptibles de generar serias controversias. Imaginemos una sucesión testamentaria, abierta sobre la base de un testamento ol6grafo (escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador), redactado bajo la vigencia del nuevo ordenamiento, en el que la cláusula de institución de heredero aparezca borroneada, enmendada o interlineada, sin salvar y firmar. Merced a la disposición del art. 316 el juez del sucesorio podrA evaluar en quk medida tal defecto quita fuerza probatoria al instrumento y decidir en consecuencia.

f) CORRESPONDENCIA. Ésta, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente y los terceros no pueden valerse de ella sin asentimiento tanto del destinatario, como del remitente (art. 3 18, C6d. Civil y Comercial). La correspondencia a que se refiere la disposición pueden ser cartas, tarjetas de salutación, postales, telegramas, cartas documento, correos electrónicos (el articulo destaca cualquiera sea el modo empleado para crearla o transmitirla"), y puede ser presentada como prueba por el destinatario, que es su dueño; ello, más allá de los derechos de autor que pudiere reclamar quien la redactó. El único límite que la ley impone para que la correspondencia sea utilizada como prueba es su carácter confidencial. En tal caso, con carácter previo, el destinatario deberá contar con la conformidad del remitente. En la última parte, el articulo veda a los terceros la posibilidad de valerse de correspondencia, sin el consentimiento del destinatario, y del remitente, si el contenido fuere confidencial. Con relación a esto último, es importante recordar que, por mandato constitucional, es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados (art. 18, Const. nacional). 11

FORMA DE LOS ACTOS JURfDICOS

El art. 3 19 dispone que "el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por e2 juez ponderando, entre otras pautas, La congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen". Recordemos que la categoría de instrumentos particulares, segiin lo establece el art. 287, comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. La diversidad de naturaleza y origen de tales instrumentos da idea de la difícil tarea que le cabe al juez al tener que ponderar su valor probatorio. g) VALORPROBATORIO

5

DE LOS INSTRUMENTOS PARTIC LILARES.

105. INSTRUMENTOP ~ ~ B L I C O . CONCEPTO. - Se trata del que, cumpliendo determinadas formalidades prescriptas por la ley, es otorgado por ante un oficial publico a quien el ordenamiento juridico le confiere la calidad de fedatario publico. La ley reconoce a estos instrumentos autenticidad per se, sin necesidad de recurrir a otro medio de prueba. Establece el art. 289 del Cód. Civil y Comercial que "son instrumentos públicos: a ) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios. b) Los instruvnentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes. c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. La enumeración contenida en la disposición mejora sensiblemente la que incluía el art. 979 del Cód. Civil, en la medida en que se han eliminado algunos supuestos de documentos que claramente carecían de autenticidad per se; tal era el caso de la mención contenida en el inc. 3 a "los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio". En cuanto a la enumeración contenida en el art. 289 ella no es taxativa, en la medida en que pueden existir otros casos que no estén incluidos en la enunciacidn.

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

a) REQUZSITO~. Dispone el art. 290 del C6d. Civil y Comercial: "Son requisitos de validez del instrumento público: a) La actuacidn del oficial pldblico en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella. b) Las firmas de2 oficia2 público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por s í mismo o a mego, el instrumento carece de validez para todos". La denominacibn "oficial ptíblico" está referida tanto a los funcionarios públicos que integran los distintos poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) del Estado nacional, provincial, del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, y sus entes autárquicos, como a los escribanos ptíblicos. El funcionario público debe actuar dentro del marco de competencia funcional (atribuciones) que le asigna una norma, es decir, en cumplimiento de las funciones específicas del cargo que ocupa. Así, por ejemplo, la ley de ministerios asigna funciones a los titulares de las distintas carteras de Estado, a secretarios y a subsecretarios dependientes del ministerio de que se trate. Leyes especiales (generalmente, las de creacibn) asignan funciones a las entidades autárquicas, que son parte del Estado descentralizado. Lo mismo ocurre en las provincias, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y municipalidades. Será instrumento público, por ejemplo, una resolución que dicte un ministro resolviendo un recurso jerárquico interpuesto contra un acto istrativo dictado por una secretaria dependiente de ese ministerio. También lo será, por ejemplo, un subsidio que una secretaria con competencia funcional (atribuciones) en acción social otorgue a una entidad sin fines de lucro, que lleva a cabo una obra de bien comiín. Asimismo, una resolucidn de la istración Nacional de Aduanas en que se deniega un permiso para introducir determinadas mercaderias al pais. En cam-

bio, no lo será una resolución dictada por el Presidente de la Comisión Nacional de Energía Atómica en el que se deniegue un beneficio jubilatorio. Y esto es asi porque, aunque el acto en cuestión fue dictado por un funcionario público, éste carecia de atribuciones para decidir sobre jubilaciones y pensiones.

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El oficial público también debe actuar en los límites de su competencia territorial. Asi, aunque ha sido dictada por un funcionario público, no tendrá la calidad de instrumento público la sentencia dictada por un juez de La Pampa, en que se decreta el divorcio de un matrimonio cuyo domicilio conyugal efectivo se encuentra en la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. So, inc. 8, CCN). Las mismas exigencias rigen respecto de los escribanos públicos, quienes deben actuar conforme a las atribuciones que les confiere la ley de ejercicio de esa profesidn en el lugar de su registro (en la Ciudad de Buenos Aires, rige la ley orgánica 404, en cuyo capítulo 111 se prevé la competencia material -atribuciones- y territorial de los escribanos). En lo que hace al requisito de las firmas, el inc. b del art. 290 del Cod. Civil y Comercial ha sido redactado como si se tratara de una escritura pública de transferencia de dominio de un inmueble, o de una audiencia judicial a la que comparecieren las partes del juicio. Por esa razón exige firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por si mismo O a ruego, el instrumento carece de validez para todos". Como vimos, el instrumento público puede ser un decreto presidencial, una resolución ministerial, una disposición del titular de una entidad autárquica, que decida una cuestión. En ellos no obra la firma del interesado (generalmente, el istrado), y sin embargo son plenamente válidos con la sola firma del oficial público actuante (la notificación al interesado no hace a la validez del acto istrativo de alcance particular, sino a su eficacia -art. 11, ley 19.549 de procedimientos istrativos-). Aclarado esto, retornamos a la cuestión de las firmas, para destacar que en su última parte el inc. b del art. 290 resalta que si el instrumento carece de la firma del oficial público o de las partes interesadas (por sí o por representante o a ruego) no tiene validez. Respecto de la "firma a ruego", que prevé la disposición, se trata de un mecanismo que posibilita a quien no sabe o no puede firmar, pedir a otro que firme en su nombre. Por lo general, en los casos en que se recurre a la firma a ruego, se incluye una mención en el documento relati-

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va a las circunstancias que han impedido a la parte de que se trate firmar por si misma. En el ámbito de la istración pública, la firma a ruego se halla prevista en el art. 17 del decr. 1759172, reglamentario de la ley de procedimientos istrativos: "Cuando un escrito fuera suscripto a ruego por no poder o no saber hacerlo el interesado, la autoridad istrativa lo hará constar, así como el nombre del firmante y también que fue autorizado en su presencia o se ratifico ante él la autorización, exigiéndole la acreditación de la identidad personal de los que intervinieren. Si no hubiere quien pueda firmar a ruego del interesado, el funcionario proceder6 a darle lectura y certificará que éste conoce el texto del escrito y ha estampado la impresión digital en su presencia". Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones al tiempo del otorgamiento del acto. La falta de requisitos necesarios que pudieren haber existido para su nombramiento e investidura, no afectarán al acto ni al instrumento otorgado cuando el funcionario hubiere ejercido efectivamente el cargo y hubiere actuado bajo apariencia de legitimidad del titulo que lo habilitaba (conf. art. 292). A modo de corolario de lo expuesto en este punto, cabe traer a colación lo dispuesto por el art. 293 del Cód. Civil y Comercial: "Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y yroducen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado". Este artículo reproduce el texto de la segunda parte del art. 980 del Código derogado, reformado por la ley 24.44 1, y es aplicaci6n del principio consagrado en el art. ' 7 de la Const. nacional, según el cual "los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demds".

b ) PROHIBICIONES. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario ptíblico en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del segundo o cuarto grado de afinidad, sean personalmente interesados (art. 29 1, C6d. Civil y Comercial).

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La disposición está referida a lo que se ha dado en llamar "competencia en razón de las personas" y apunta a garantizar la imparcialidad del oficial público actuante, aunque al referirse el articulo al "funcionario público" pareciera ser que deja fuera de la prohibición a los escribanos. La realidad es que la norma comprende tanto a los funcionarios públicos como a los escribanos. El art. 291 ha utilizado la misma denominación contenida en el art. 985 del Cód. Civil, que le ha servido de fuente: "son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados". Y la jurisprudencia que se ha formado a partir de esta última disposición siempre consideró que la prohibición comprendía tanto a los funcionarios ptíblicos estatales, como a los escribanos. C) DEFECTOS DE FORMA. Carece de validez el instrumento pdblico que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si estA firmado por las partes (art. 294, Cód. Civil y Comercial). Respecto de las escrituras piiblicas, el art. 305, inc. e, prevé la forma en que debe efectuarse el salvado de las enmiendas, agregados o alteraciones. En lo que hace a los instrumentos otorgados por funcionarios públicos, no existe una normativa que prevea la forma de salvar enmiendas, interlineaciones o agregados. Si bien la sanción que prevé el artículo es la nulidad del acto, debe hacerse notar que no cualquier enmienda, borradura, etc., no salvada comprometerá la validez del instrumento, sino s61o aquellas referidas a partes esenciales del acto de que se trate. Son partes esenciales aquellas sobre las cuales recayó la manifestación de voluntad básica de las

partes (en un acta de matrimonio, la enmienda no salvada del apellido de uno de los contrayentes; en una ordenanza municipal, la interlineación no salvada de los datos catastrales del inmueble que se autoriza a demoler; en un acta notarial labrada a pedido del locador, para acreditar el mal estado de conservación en que le fue restituido el inmue-

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ble, el borroneado no salvado de la identificación de la unidad funcional y el piso en donde esta ubicada, etcétera). La 6ltima parte del art. 294 del C6d. Civil y Comercial dispone que el instrumento publico que no tenga la forma debida, pero que esté firmado por las partes, valdrá como instrumento privado. Remitimos a lo expuesto con relación a los instrumentos privados en el 5 104.

d) TESTIGOS. Algunos instrumentos públicos, en virtud de una exigencia legal, requieren la presencia de testigos; tales los casos del testamento otorgado por acto público o del matrimonio. El art. 2479 dispone que el testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hhbiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura. El art. 418, por su parte, establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos, requiriéndose, si el matrimonio se celebra en la oficina que corresponde a dicho oficial público, la presencia de dos testigos y de cuatro, si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina. La presencia de testigos en los instrumentos públicos constituye un requisito de forma, en la medida que, a diferencia de los que cumplen una función probatoria en los procesos judiciales, no declaran sobre hechos que han percibido en el pasado a través de sus sentidos. Son testigos instrurnentales, porque su presencia es requerida al s61o efecto de que presencien el acto que se habrh de volcar en el instrumento público. El art. 295 del C6d. Civil y Comercial se refiere a los testigos instrumentales inhábiles, en los siguientes térmi-

nos; "No pueden ser testigos en instrumentos públicos; a) Las personas incapaces de ejercicio y ag~ellasa quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos. b ) Los que no saben firmar. c) Los dependientes del oficial pdblico. d) El cdnyuge, el conviviente y los parientes del oficial pzdblico, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad".

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En su parte final adiciona: "El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido". Veamos a que se refiere la norma. La previsión legal reproduce el art. 991 del Cód. Civil, que disponía: "El error comdn sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto". El objetivo perseguido es salvaguardar la buena fe de las partes y la conservación del acto de que se trate, de modo que el error común en que se pueda haber incurrido acerca de la habilidad de algún testigo instrumental, no afecte la validez del acto.

e ) EFICACIA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS P~?BLICOS. El art. 296 sostiene que "e2 instrumento pzdblico hace pbna fe: a) En cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y tos hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal. b) En cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instmmentado, hasta que se produzca k u e ba en contrario". La "plena fe" (autenticidad per se) no alcanza a todo el contenido del instrumento piiblico. El inc. a describe qué manifestaciones del oficial público, volcadas en el instrumento, son alcanzadas por tal beneficio: se trata de las referidas a circunstancias de tiempo y lugar y a los hechos cumplidos por él mismo o ante él. Por tratarse de manifestaciones del oficial. público, a quien la ley le ha asignado carácter de fedatario público, no pueden impugnarse recurriendo a cualquier medio probatorio que las contradiga. Se exige la declaración de falsedad del instrumento por sentencia judicial firme en sede civil o criminal. Por su lado, el inc. b hace referencia a las declaraciones efectuadas por las partes en el acto y que se vuelcan en el instrumento (enunciaciones directas). Así, por ejemplo, constituyen enunciaciones directas la manifestación de una

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parte en el sentido de que vende el inmueble de su propiedad a determinada persona y la declaración de aceptaci6n de la otra parte; o que una parte paga el precio y que la otra otorga el correspondiente recibo. Ahora bien, es importante aclarar que, respecto de las manifestaciones de las partes, e1 instrumento público hace plena fe en el sentido de que esas manifestaciones se hicieron en el acto. No implica que lo que se afirmó o se negó allí sea veraz. Por esa razdn, al final del inc. b se especifica que el instrumento hace plena fe en cuanto al contenido de las declaraciones, hasta que se produzca prueba en contrario. Los instrumentos públicos gozan de incolumidad formal, es decir, permanecen sin lesi6n o menoscabo alguno a raíz de la fe pública que los ampara. Los testigos instrumentales y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, salvo que alegaren que al tiempo de haber presenciado u otorgado el acto, respectivamente, fueron victimas de dolo o violencia (conf. art. 297, Cbd. Civil y Comercial, coincidente con el art. 992, Cód. Civil, que le ha servido de fuente). 106. ESCRITURAS P ~ B L I C A S .- La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contiene uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz (art. 299, C6d. Civil y Comercial). El objetivo primordial de la escritura pública es instrumentar actos jurídicos. Muchas veces, sin embargo, se utiliza este instrumento público para volcar manifestaciones que no tienen relación con acto jurídico alguno (declaraciones de testigos, con el objeto de preconstituir prueba para un futuro juicio; acreditación de que la persona que comparece se encuentra en determinado momento en el lugar donde tiene asiento el escribano; etcktera).

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a) PROTOCOLO.Es el libro de registro que llevan los escribanos, en el que se agregan por orden de fecha las dis-

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tintas escrituras matrices, en la forma establecida por la ley especial. El art. 300 del Cód. Civil y Comercial establece que "el protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las caractedsticas de los folios, su expedición, asi como los demds recatkdos relativos al protocolo, forma y modo de su colecciovl en volúmenes o legajos, su conservaciópz y archivo". Sobre los escribanos pesa el deber de guarda de los protocolos. El art. 69 de la ley orgánica notarial 404 de la Ciudad de Buenos Aires establece que "el notario es responsable de la conservación y guarda de los protocolos que se hallen en su poder, y de su encuadernaci6n y entrega al archivo en los plazos y condiciones que señalen las reglamentaciones". El art. 76 de dicha norma aclara que "el primer tomo del protocolo de cada año llevará al principio, un índice de los documentos matrices que contuviere, con expresión de apellidos y nombres de las partes, objeto del acto, fecha y folio, de todas las escrituras del año. Además, cada escribano a cargo de un registro notarial, deberá confeccionar y conservar, sin límite de tiempo, un índice general de las escrituras autorizadas en cada año". En este punto se hace necesario efectuar una somera reque es aquel ferencia al acto denominado "protocolizaci6n~~, por el cual se dispone la agregación al libro de protocolo de un instrumento privado, con lo que este último alcanza la categoría de instrumento publico. El art. 984 del Cód. Civil sostenía al respecto que el acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización. Los arts. 704 y 705 del CCN, relativos a la sucesión testamentaria, disponen que, ante la presentación de un testamento ológrafo (escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador) y previo reconocimiento de la letra y firma del testador por dos testigos ofrecidos por la parte interesada, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las pági-

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nas del testamento y designará un escribano para que lo protocolice. El C6digo Civil y Comercial, en el art. 302, luego de afirmar que la escritura pública debe hacerse en idioma nacional, establece que si alguno de los otorgantes del acto ignorara el idioma, podrá requerir al escribano actuante la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público. De este modo, la protocolización h a dejado d e ser una medida que s61o pueden autorizar los jueces, como se desprendía del art. 984 del Código velezano. b) REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR us ESCRITURAS P~?BLICAS. El art. 30 1 dispone que "el escribano debe recibir por si mismo las declaracio~lesde los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intew inientes. De be calificar los presupuestos y elementos de2 acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras ptiblicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redaccidn resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fdcilmente Zegibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, vatores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas de2 mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la prime-

ra firma". El escribano es un profesional del derecho que ejerce una profesión en forma liberal. No es un hncionario público, no obstante que la ley le atribuye la calidad de fedatario público. Como profesional liberal, actúa a requerimiento de las partes. E n primer lugar, y luego de verificar la identidad de las partes, debe calificar el acto que se habrá de otorgar, es decir, estudiar si es licito, si las partes se encuentran legitimadas para su otorgamiento a partir del estudio de los titulos que le presentan y compulsar esos títulos con las anotaciones existentes en los registros ptíblicos.

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En segundo orden, debe existir una relacion de inmediatez entre el escribano y las partes, sobre todo en el momento del otorgamiento del acto. La unidad del acto, a que se refiere el articulo, supone que se desenvuelva conforme se describe en la escritura. La lectura del instrumento que hace el notario, e1 otorgamiento del acto por las partes y la autorización de la escritura por el escribano no deben tener interrupción. La mención contenida en la última parte del artículo, referida a la posibilidad de que, en los casos de pluralidad de otorgantes (p.ej., distintos socios de una sociedad anónima que se constituye por escritura pública) y mientras no exista entrega de dinero, valores o cosas que el instrumento refiera que se haga en presencia del notario, las distintas partes pueden pasar a firmar por la escribanía a diferentes horas del mismo día. Esto supone una flexibilización del rigorismo de la "unidad de acto", que no causa perjuicio alguno y que, por el contrario, agiliza las operaciones y negociaciones.

c ) CONTENIDO DE LA E S C ~ T U R A . N U L ~ A RSegún . lo normado en el art. 305 del C6d. Civil y Comercial, la escritura debe contener: a) Lugar y fecha de su otorgamiento y si alguna de las partes lo solicitase, la hora de firma. b ) Los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza de1 acto. Por ejemplo, si una persona casada adquiere bienes registrables, será necesario dicho dato toda vez que al momento de necesitar venderlos deberá contar con el asentimiento de su cónyuge; si el otorgante es una persona juridica, se dejara constancia si corresponde de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución. Conforme con el art. 306 del Cód. Civil y Comercial, la identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: por exhibición que se haga

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al escribano de documento iddneo, caso en que, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes, y por afirmación del conocimiento por parte del escribano. Entendemos que esta segunda opción de acreditación de la identidad del compareciente al acto es una rémora del pasado, cuando el sistema de documentación de las personas significaba un verdadero problema por la dificultad de trámite, la diversidad de autoridades que expedían documentos, los exagerados tiempos que existían para obtener o renovar un documento personal. Actualmente existe un único documento para nacionales y extranjeros radicados, el pasaporte para los extranjeros no radicados y la documentación de su país de origen para los extranjeros de tránsito que para ingresar a la Argentina no necesitan pasaporte. Es difícil explicar que esta disposici6n se haya mantenido. c) La naturaleza del acto (compraventa, mutuo hipotecario, cesión de derechos, otorgamiento de poder, etc.) y la individualizacibn de los bienes que constituyen su objeto. d) La constancia instrumental de la lectura que el escribano hace en el acto del otorgamiento de la escritura (debe constar al final del instrumento que la escritura fue leída a los comparecientes). e) Las enmiendas, testados, borraduras, entrelfneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma. A diferencia de la soluci6n prevista en el art. 316 del Cód. Civil y Comercial para el salvado de interlineaciones, raspaduras y enmiendas en instrumentos privados y particulares, donde se exige la firma de las partes del acto, aquí es el escribano, en su calidad de fedatario público, el encargado de salvarlas de puño y letra. f ) La firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o

no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante (conf. art. 305, C6d. Civil y Comercial). Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los

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otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados (art. 309). Puesto que las nulidades son de interpretación restrictiva y que no cabe ampliar los supuestos previstos en la ley por vía de analogía, debe concluirse que la enumeración de supuestos de nulidad de escritura prevista en el art. 309 es de carácter taxativo.

d) COPIASO

LO que normalmente se menciona como escritura (de dominio, de poder, etc.) es en realidad una copia o testimonio. Y si es la primera copia que se extrae de la escritura matriz obrante en el libro de Protocolo, para ser entregada a las partes otorgantes del acto, se denominara "primer testimonio". El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Esta copia tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz obrante en el Protocolo y debe contener la expresión firmada por el escribano en el sentido de que concuerda con aquélla. En el Protocolo debe dejarse constancia de cada copia o testimonio que se expida (segundo, tercero, etcétera). Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con citaci6n de las partes del acto jurídico (conf. art. 308). TESTIMONIOS.

e) ACTAS. Se denominan actas a los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos (art. 3 10, Cód. Civil y Comercial).

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La ley orgánica notarial 404 de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 82 establece que las actas constituyen documentos matrices que deben extenderse en el protocolo, siempre que no exista disposición legal que establezca otra formalidad. Las actas, sean protocolares o no, son instrumentos públicos, en la medida que quedan comprendidas en las previsiones de los incs. a y b del art. 289 del Cód. Civil y Comercial. Las actas notariales se labran a requerimiento y se utilizan en diversas situaciones. Así, existen actas de presencia y comprobación (el notario podrá autenticar hechos que presencie y cosas que perciba), de notoriedad (orientadas a la comprobación y fijación de hechos notorios), de protocolización (ante la orden judicial de protocolizar instrumentos públicos o privados, el notario labra el acta correspondiente), de incorporación y transcripción al Protocolo (ante el pedido de particulares en tal sentido, el escribano debe labrar acta). Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras publicas, con las siguientes modificaciones: a) Se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su caso, la manifestación del requirente respecto al interks propio o de terceros con que actúa (el requirente debe ser identificado conforme lo establecido en el art. 306, Cód. Civil y Comercial). b) No es necesaria la acreditacidn de personería ni la del interés de terceros que alega el requirente (si el requirente manifiesta que actúa en representación de una persona física o juridica, el escribano asentará tal declaración). c) No es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias (en muchos casos, esas personas no prestan colaboración y, por tanto, es dificil que exhiban documentos de identidad). d) Las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se hagan (el escri-

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bano actúa de buena fe y no puede ocultar en que carácter lo hace). e) El notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario. f ) No requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico. g) Pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia (si el requerido se negare a firmar, el escribano deberá dejar constancia de esa circunstancia; el acta no se verá afectada en su validez).

f) VAWRPROBATORIO DE LAS ACTAS. Las actas hacen plena fe con relación a los hechos que el notario tiene a la vista (que ha cumplido en forma personal), a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocia1 (conf. art. 3 12). Con relación a la última parte del artículo, es necesario aclarar que el acta hace plena fe de que esas declaraciones existieron porque fueron escuchadas por el escribano. Éste no puede referir en el acta, por ejemplo, que esa manifestaci6n tuvo el efecto de un reconocimiento de deuda. A esto apunta la disposición al aclarar que las declaraciones no deben referirse como contenido negocial.

CAP~TULO XIX VICIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

5 107. CONCEPTO. - Se denominan así a ciertos defectos, coetáneos a su nacimiento, susceptibles de causar la nulidad o bien de privar de efectos al acto juridico. Tales defectos o vicios pueden afectar la voluntad del sujeto o bien directamente al acto juridico. En el primer caso estaremos ante los vicios del consentimiento o de la voluntad; en el segundo caso, nos encontraremos ante los denominados vicios propios de los actos juridicos. Veremos a continuación unos y otros. 9 108. VZCIOS DE

LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMZENTO~ ERROR,

El acto voluntario es aquel en que la persona obra con discernimiento, intención y libertad. El discernimiento tiene estrecha relación con la capacidad y se hallara afectado cuando el agente, por su falta de madurez o de salud mental, no se encuentre en condiciones de ejercer por sí los derechos o de cumplir las obligaciones o deberes juridicos a su cargo, derivados de las relaciones jurídicas (ver 93). La intención significa que el sujeto efectivamente ha querido llevar a cabo el acto de que se trate. Afectan a la intención el error y el dolo como vicios del consentimiento. Finalmente, la libertad implica que el sujeto ha decidido practicar el acto por propia iniciativa, sin coacciones. No existe Iibertad si la voluntad del otorgante del acto ha sido objeto de violencia física o moral. DOLO Y VIOLENCIA.

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a) ERROR. Existe error cuando la persona tiene una falsa idea acerca de una cosa, de un estado de situacibn, de un acto o de su contenido. El error puede ser de hecho o de derecho. El primero esta referido a circunstancias fácticas -el ejemplo clásico es el de quien, deseando adquirir un determinado bien, termina comprando otro por su situación de confusión respecto de la individualidad de cada uno-. El error de derecho, en cambio, se da por ignorar el otorgante del acto cuál es el régimen juridico que resulta aplicable -las partes constituyen una sociedad para funcionar como entidad bancaria, ignorando que el sistema financiero es un régimen cerrado controlado por el Banco Central-. Con relación al error de derecho cabe traer a colación 8 del C6d. Civil y Comercial, en el lo dispuesto en el art. ' sentido de que Ia ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepci6n no está autorizada por el ordenamiento juridico. Como conclusión podemos decir que, al igual que en el régimen derogado, el error de derecho no es itido como vicio de la voluntad. Ello no obstante, de acuerdo a lo establecido en la última parte del artículo mencionado, podria ser itido en el supuesto de existir una norma que expresamente lo itiera. El error de hecho esencial -establece el art. 265, Cód. Civil y Comercial- vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Es esencid el error que recae sobre algtín elemento básico del acto, es decir, sobre un aspecto que deba considerarse determinante de la voluntad. El art. 267 del C6d. Civil y Comercial dispone: "El error de hecho es esencial cuando recae sobre: a ) La naturaleza del acto. b ) Un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendid designar, o una calidad, extensidn o suma

diversa a la querida. c) La cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de Ea voluntad g'uridica segzin la apreciación común o las circunstancias del caso. d) Los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tdcitanzente.

VICIOS DE LOS ACTOS JURfDICOS

e) La persona con la cual se celebrd o a ¿a cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración". Daremos algunos ejemplos de error esencial como los siguientes. 1 ) Acerca de la naturaleza del acto. El que cree estar comprando un bien, cuando en realidad sólo esta alquilando su uso. 2 ) Acerca del objeto. Quien desea comprar cien kilogramos de maiz y termina adquiriendo una tonelada; quien cree comprar un vino de calidad prernium a granel y recibe un vino reserva de calidad común. 3) Acerca de la cualidad de la cosa. Si alguien creyera adquirir un perro de raza con pedigrí, y luego resultara que el animal no lo tiene. 4 ) Acerca de la causa. Quien cree adquirir un cuadro original de Antonio Berni, y s61o recibe una reproducción firmada por el artista; aqui el motivo personal relevante fue poseer una pintura original. 5 ) Acerca de h persona. Quien quiere donar una suma de dinero al hijo mayor de una persona amiga, con el fin de costearle los estudios superiores de pintura artística y se la dona al otro hijo, quien no tiene vocación alguna por ese arte. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento (art. 268, C6d. Civil y Comercial). Consideramos que habrá error de cálculo cuando del texto del instrumento del acto surja claramente esa situación; seria el caso de que se exprese el precio por unidad y luego se cometa un error al consignar como precio total a pagar un importe que no se derive de multiplicar el precio unitario por la cantidad de cosas adquiridas. Esta situación, sin lugar a dudas, habilita la rectificación. Pero si el error de cálculo lleva a alguien a cerrar una

operación por un precio que no está dispuesto a pagar y que no estuvo en su intención afrontar, habría error acerca del objeto, dado que el precio fue determinante de su consentimiento. El Código Civil en el art. 929 disponfa que "el error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar,

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pero no podr6 alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de una negligencia culpable". Como vimos, el art. 265 del C6d. Civil y Comercial ya no exige que el error deba ser, además de esencial, también excusable; pero en su segunda parte prevk que "si e2 acto es bilateral o unilateral recepticio, e2 error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la ~zulidad". Se requiere, entonces, que además de tratarse de un error esencial, éste haya podido ser conocido por la contraparte actuando con la normal diligencia que las caracteristicas del negocio exigían, sea que se tratare de un acto bilateral (p.ej., un contrato de cambio), o de un acto unilateral recepticio (p.ej., la promesa pública de recompensa). En este último sentido, el art. 266 del C6d. Civil y Comercial aclara: "E2 error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar". La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar (art. 269, C6d. Civil y Comercial). El nuevo ordenamiento, al establecer en los arts. 1061 a 1068 las reglas de interpretacidn de los contratos, consagra un principio rector en la materia, plenamente aplicable a los actos jurídicos, que es el de buena fe. Como derivación de éste, surge el de protección de la confianza y de la lealtad negocia1 (art. 1067). Es en el contexto señalado que debe ser apreciada la disposición del art. 269. Si la contraparte se allana a ejecutar el acto conforme lo ha entendido quien se vio afectado por el vicio de error esencial, no es procedente la nulidad. El art. 270 introduce una novedad en la materia, que no se hallaba prevista en el Código de Vélez Sársfield, pero que sí era itida en doctrina; "las disposiciones de los articulos de este Capitulo son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su transmisión". La situación que describe el artículo está referida a la discrepancia que resulta errbnea entre el acto jurídico otorgado por las partes y su declaración.

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Es el caso, por ejemplo, de quien, por una inadvertencia o ligereza, plasma en el instrumento (declaración) una situación que no se corresponde con lo que ha sido su voluntad en el otorgamiento del acto. El error en la declaracibn puede estar referido al objeto, a las cualidades de la cosa, a la identidad de la persona a la que se refiere al acto. También puede existir error en el tercero que transmite el acto. Nos encontraríamos en esta situación si, por ejemplo, un tercero es encargado de trasladar una oferta para concertar un negocio y cuando la hace conocer a la contraparte incurre en un error, de modo tal que lo comunicado no se corresponda con los términos de la oferta que se le había encomendado transmitir. Por disposición del art. 270, a estas situaciones se les aplican las disposiciones regulatorias del error esencial como vicio del consentimiento. b) DOLO. En este aspecto, siguiendo los lineamientos del art. 931 del Cód. Civil, el art. 271 del Cód. Civil y Comercial ha incluido en el texto legal una definición del dolo como vicio del consentimiento que dice que "acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría rea-

lizado sin la reticencia u ocultacidn". El dolo puede provenir de la contraparte o de un tercero. 1) Especies de dolo. Se conocen las siguientes.

a ) Dolo principal o esencial y dolo incidental. El primero está constituido por las maquinaciones que, en definitiva, llevan a la persona a celebrar el acto; el ardid o maniobra engañosa es determinante de la voluntad para el otorgamiento del acto. El incidental, en cambio, es el que, por recaer sobre cuestiones secundarias o de detalle, no resulta determinante del acto; la circunstancia de haber sido conocido el ardid por la víctima, no la hubiera hecho desistir del acto. Tanto el autor del dolo esencial como del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero (art. 274, Cód. Civil y Comercial).

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b) Dolo positivo y do10 negativo. En el primer caso, la maniobra dolosa surge de una acción; en el dolo negativo, surge de una omisión. c ) Dolo directo y dolo indirecto. El directo es cometido por una de las partes del acto o por su representante; el indirecto se debe a la maniobra de un tercero. 2 ) Requisitos que debe reunir el dolo como vicio de la voluntad. Los requisitos que debe cumplir son: a) que sea grave; b) que sea determinante del otorgamiento del acto por la contraparte; c) debe haber causado un daño importante, y d) no debe haber existido dolo por ambas partes (recíproco). En este sentido, el art. 272 del C6d. Civil y Comercial refiere: "El dolo es eseencial y causa la nulidad de2 acto si es

grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes". E1 dolo es grave cuando la maquinaci6n o ardid utilizado resultan idóneos para afectar la voluntad de quien habrá de otorgar el acto jurídico. En este sentido, es el juez quien deberá ponderar las condiciones de la víctima (nivel de instrucción, experiencia en negocios como el otorgado, grado de lucidez, etc.) para determinar si el estímulo (el dolo) resultaba apto para generar el resultado (otorgamiento del acto). Es normal que los vendedores destaquen las cualidades de un producto y hasta exageren sus bondades, pero esto no puede calificarse como dolo, sino como un mero "artículo de venta". El dolo no se juzgará en abstracto, sino, como se dijo, en correspondencia con las condiciones y cualidades personales de la víctima. El que ha sufrido la victima debe haberle producido un perjuicio importante; de lo contrario, siempre podrá reclamar que se le indemnicen los daños sin que se afecte la validez del acto. Es importante recordar que en materia de interpretación de los contratos rige el "principio de conservación" (plenamente aplicable a los actos jurídicos), según el cual "si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus clátasulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto de2 contrato" (conf. art. 1066, C6d. Civil y Comercial).

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Pero la importancia del daño no deberá juzgarse exclusivamente desde el punto de vista económico, sino también por el daño moral (p.ej., el historiador que adquirió una carta, falsamente atribuida a un prócer por el coleccionista que se la vendió, más allá del precio pagado, habrá sufrido un importante daño moral). Finalmente, si hubo dolo recíproco, es decir, mala fe de ambas partes, que se condujeron con engaño y maquinaciones fraudulentas, la ley las despoja de acción para reclamar la nulidad del acto. 3) Efectos del dolo. Cuando reúna los requisitos expuestos, el dolo determinará la nulidad del acto. Aun en el supuesto de que su autor hubiera sido un tercero (dolo indirecto), la demanda deber& promoverse contra la contraparte del acto. Como se dijo, el dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto (conf. art. 273, C6d. Civil y Comercial). Ello no obstante, el afectado podrá reclamar los daños y perjuicios correspondientes. El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero (art. 275). La disposición determina la responsabilidad por daños y perjuicios del autor del dolo (parte o tercero), sea esencial o incidental. Ahora bien, cuando el dolo provenga de un tercero, la contraparte del afectado por el vicio deberá responder en forma solidaria con el tercero, s61o si al tiempo del otorgamiento del acto tuvo conocimiento de la maniobra dolosa desplegada por este último. c ) VIOLENCIA. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente, que no se puedan contrarrestar o evitar, en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276, C6d. Civil y Comercial). La fuerza física como vicio del consentimiento debe ser irresistible, es decir, no ser susceptible de ser repelida por

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la víctima. Debe haber sido causa de su sometimiento a otorgar el acto en contra de su voluntad. A diferencia de la fuerza fisica, en el caso de fuerza moral, la voluntad del otorgante del acto es desviada en un determinado sentido. 1) Requisitos que debe reunir la violencia moral como vicio de la voluntad. Son los siguientes. a) Debe tratarse de una amenaza injusta (no lo seria si alguien que ha cumplido la prestación a su cargo, intima al otro a cumplir bajo apercibimiento de iniciarle acciones legales y ejecutarle los bienes). b) La amenaza debe generar un temor fundado en la persona. A este respecto, establecía el derogado art. 938: "La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión". El Código Civil y Comercial no contiene una disposición similar, razón por la cual, tal como refiere el art. 276 en su última parte, "La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso". C) La amenaza debe referirse a la causaci6n de un mal inminente y grave. La inminencia del daño se relaciona con su proximidad, más que con su inmediatez, dado que lo trascendente aquí es que el afectado no pueda evitarlo, por ejemplo, recurriendo a la policía. d) La amenaza debe recaer sobre la persona o bienes del otorgante del acto o sobre la persona o bienes de terceros. El art. 937 del Cód. Civil disponía: "Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegitimos". El C6digo Civil y Comercial, con buen criterio, ha dejado sin efecto la enumeración relativa al cónyuge y a los parientes del coaccionado, justamente porque será el juez quien tendra que analizar si la amenaza que recaia sobre la persona o bienes de terceros, sean parientes o no, tenían entidad suficiente para doblegar la voluntad del otorgante del acto.

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2) Efectos de la violencia. Si reúne los requisitos expuestos, la violencia determinará la nulidad del acto, debiendo indemnizarse los daños causados a la víctima de la violencia. El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero. Si la violencia proviniera de un tercero, &te será responsable ante la victima por los daños y perjuicios causados. Pero si la otra parte conocía la existencia de violencia por parte del tercero, deberá responder solidariamente con este ultimo por los daños causados a la víctima (conf. arts. 277 y 278, Cód. Civil y Comercial).

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109. VICIOSPROPIOS siguientes.

DE LOS ACTOS JUR~DICOS.-

Son los

a) L E S I ~ NEl . art. 332 del C6d. Civil y Comercial dispone: "Puede demandarse la nulidad o la modificaci6n de tos actos jurííicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad psiquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporcion de las prestaciones. Los ccilculos deben hacerse segun valores al tiempo del acto y la desproporcidn debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opcidlz para demandar la ~ u l i d a do un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si &te es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la accidn". Habrá vicio de lesión, entonces, cuando una de las partes, explotando la necesidad, debilidad psiquica o inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

1 ) Elementos de la lesidn. Se distinguen en doctrina dos elementos subjetivos: inferioridad de la víctima y aprovechamiento de la inferioridad por la contraparte; y uno objetivo: obtenci6n cle una ventaja patrimonial desproporcionada. Los veremos seguidamente.

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a ) Inferioridad de la víctima.

Surge de su situación de necesidad (reflejada por un estado de peligro que afecte su vida, integridad física, salud, honor o sus bienes), de debilidad psíquica (afectación, aunque no sea permanente, que impide a la persona comprender la magnitud o efectos del acto que habrá de otorgar) o de inexperiencia (falta de educación formal o experiencia de vida). b) Aprovechamiento de la inferioridad por la contraparte. En vista de esa inferioridad con que una de las partes concurre al acto, la otra saca provecho. Si bien, a diferencia de los vicios del consentimiento de dolo y violencia, la contraparte del afectado no es quien ha desplegado acciones para engañar o coaccionar, incurre en falta de buena fe. c ) Obtención de una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación. Dependerá del juez determinar la existencia en cada caso de los extremos de "evidentemente desproporcionada" y "sin justificación". 2) Acciones que puede intentar la victima. La víctima o sus herederos, en su caso, tendrgn la opción para accionar por nulidad o por reajuste de las prestaciones. El demandado, en cambio, sólo podrá accionar por reajuste (normalmente, ante la acción judicial de nulidad emprendida por el afectado, el demandado podrá reconvenir, es decir, contrademandar, por reajuste). La evidente desproporción entre las prestaciones de las partes debe mantenerse al momento de iniciarse la demanda; caso contrario, la acción carecería de fundamento. Conforme lo establecido en el art. 2563, inc. e, la acción de declaración de nulidad relativa en la lesión prescribe a los dos años, contados desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida.

b) S I M U M C Z ~ Tiene N. lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, el acto contiene cláusulas que no son sinceras, fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 333). Si bien la simulación se materializa mediante el otorgamiento de un acto jurídico orientado a engañar a terceros, no es prohibida por la ley si no causa perjuicio.

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1 ) Sirnulacidn absoluta y relativa. Se distingue entre simulación absoluta y relativa, según que las partes carezcan de intención de otorgar un acto jurídico y sólo pretendan crear una apariencia de tal; o que por debajo del acto ficticio exista otro que es el que realmente tiene validez para los otorgantes. Nos detendremos en la simulación relativa, que es a la que se refiere básicamente la disposición del art. 333 del Cód. Civil y Comercial. El primer caso que dispone la norma se da cuando se encubre el carácter jurídico (naturaleza) de un acto bajo la apariencia de otro. Así, por ejemplo, una venta de inmueble encubre la donaci6n de dicho bien. Otro caso se da cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras. En una compraventa de inmuebles, por ejemplo, las partes se ponen de acuerdo para hacer figurar en el contrato un precio menor al real con la idea de que la parte vendedora pague menos impuestos sobre los beneficios eventuales. También consiste en la inserción en e1 instrumento de fechas que no son verdaderas (documentos antedatados o posdatados, según la conveniencia de los otorgantes con relaci6n a alguna situaci6n que los comprende). Asimismo, hay simulación cuando se constituyen o transmiten derechos a favor de personas interpuestas, es decir, se incluye a un tercero en el acto, que oficia de testaferro del verdadero cesionario del bien. 2 ) Simulacidn licita e iíícita. La simulación es ilícita cuando persigue infringir la ley o perjudicar a terceros. En cambio, es lícita cuando su otorgamiento responde a un interés exclusivo de las partes, que no contradice la ley ni causa perjuicio a terceros. Dispone el art. 334 del Cód. Civil y Comercial: "La simulación ilicita o que perjudica a un tercero provoca !a nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, &te es pZenamente eficaz si concurren íos requisitos propios de su catgoria y no es iíicifo ni perjudica a un tercero. Lds mismas disposiciones rigen en el caso de clá~st.ilassimu-

ladas".

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3 ) Acciones derivadas de la simulacidn. El art. 335 del Cód. Civil y Comercial sostiene: "Los que otorgan un acto simulado ilicito o que perjudica a terceros tto puede# ejercer acción alguna el uno contra e2 otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resulfas del ejercicio de ¿a accidn de simu2acidn. La simulacidn alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen ineguévoca la simulación". La regla en la materia es que las partes no pueden accionar por simulación la una contra la otra, cuando el acto simulado es contrario a la ley o perjudica a terceros, salvo que las partes, como consecuencia del ejercicio de la accibn, no pudieran obtener beneficio alguno para sí (acción inocua). Ahora bien, cuando la simulación es lícita, la prueba entre las partes del acto es el "contradocumento"; esto es, el instrumento que deja sin efecto, total o parcialmente, al simulado. Es la principal prueba de la simulaci6n. Si bien, por lo general, el acto simulado y el contradocumento se extienden en la misma fecha, no existe obstáculo alguno a que este último se extienda posteriormente. Sin embargo, puede ocurrir que no se logre presentar el contradocumento en juicio (por imposibilidad de obtenerlo de manos de quien lo tiene; porque de común acuerdo las partes postergaron el momento para su otorgamiento y h e go se enemistaron y nunca lo firmaron; por pérdida o destrucción). En ese caso, la simulación podrá probarse por cualquier medio de prueba (testigos, peritos, principio de prueba por escrito, presunciones). Cabe recordar que el art. 298 del Cód. Civil y Comercial establece que el contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a terceros interesa-

dos de buena fe. La acción de simulación entre las partes prescribe a los dos años contados a partir del momento en que una de ellas, ante el requerimiento de la contraparte, se haya negado a dejar sin efecto el acto jurídico simulado (art. 2563, inc. b, C6d. Civil y Comercial).

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En cuanto a los terceros cuyos derechos o intereses legítimos resulten afectados por el acto simulado, están habilitados para demandar su nulidad, y a ese efecto podrán acreditar la simulación por cualquier medio de prueba (conf. art. 336, Cód. Civil y Comercial). Además de todos quienes no fueron parte del acto simulado, tambikn revisten la calidad de terceros los sucesores universales de quienes otorgaron el acto, en la medida que de éste se deriven perjuicios a su respecto. Un ejemplo aclarará la cuestión. Si un padre en el transcurso de su vida dona bienes a alguno de sus hijos o a su cónyuge, ésos son colacionables a su fallecimiento (deben ser traldos en valor a la masa hereditaria por aquel que recibió el beneficio, con vistas a que ningdn heredero se vea perjudicado al tiempo de la partición). Aclarada la situación jurídica, vayamos al ejemplo. El padre dona un inmueble a su hijo preferido y para evitarle que deba colacionar lo recibido, y así beneficiarlo en menoscabo de los demás herederos, simula, con el concurso de dicho hijo, que se trató de una compraventa. Al fallecimiento del padre, los otros herederos podrán promover la acción de simulación para dejar sin efecto el acto y así obligar a quien se vio favorecido a colacionar el vdor del bien a la herencia. Podrán acudir a cualquier medio de prueba y asi, por ejemplo, demostrar que al momento de la presunta venta, dicho hijo carecía de medios económicos para pagar el precio del inmueble en cuestión. La acción de simulación ejercida por terceros prescribe a los dos años contados desde que conocieron o pudieron conocer el vicio del acto jurídico (art. 2563, inc. g). 4 ) Efectos de la simulacidn fiente a terceros. Establece el art. 337 del Cód. Civil y Comercial: "La simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. LA accidn del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sdlo procede si adquirió por título gratuito, o si es cdmplice en la simulacidn. El subadquirente de mala fe y yquien contratd de mala fe con el deudor responden solidariamente por los dafios causados al acreedor que ejercid la accidn, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a titulo oneroso, o de otro

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modo se perdieron para e2 acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de SU enriquecimiefito". El objetivo de la acción de simulación, en caso de simulación absoluta, es lograr que los bienes reingresen a1 patrimonio del enajenante aparente. En caso de simulación relativa es que el acto oculto cobre virtualidad y produzca sus efectos normales. Sin embargo, existen diversas situaciones que deben preverse y algunos principios que deben preservarse: el efecto de la buena fe, el interks de los terceros de buena fe y a titulo oneroso, la seguridad jurídica, etcétera. El citado art. 337 trata varias situaciones relativas a los efectos que tiene la acción de simulación ejercida por terceros. Las veremos seguidamente. a) Mediante un acto simulado una parte transfirió a la otra determinados bienes. Mientras se mantuvo esa situación ficticia, los acreedores de quien figuraba como propietario de esos bienes los ejecutaron judicialmente de buena fe por deudas contraídas por quien en el acto constaba como dueño. La simulaci6n declarada posteriormente no puede ser opuesta a dichos acreedores para obtener que los bienes ejecutados o, en su caso, su valor, vuelvan al patrimonio de quien cedió los bienes por el acto simulado. La solución legal se sustenta en el principio de seguridad jurídica y en la buena fe. b) Si quien figur6 como adquirente de los bienes en el acto simulado, a su vez, los cedió a un tercero, éste sólo podrá ser desposeído u obligado a reintegrar el monto de los bienes si los hubiera adquirido a titulo gratuito o si hubiere sido cómplice en la simulación; no, en cambio, si fuere un subadquirente de buena fe y a título oneroso. c ) Si el subadquirente de los bienes es de mala fe, éste, junto a quien, tambikn de mala fe, le cedi6 los bienes, son solidariamente responsables ante el acreedor (quien venci6 en el juicio de simulación) si los derechos sobre los bienes hubieren sido transmitidos a un adquirente de buena fe y a título oneroso o de algún modo se hubieren perdido para el acreedor. La responsabilidad solidaria supone la existencia de dos o m6s deudores. Es aquella en virtud de la cual el acree-

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dor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores en forma simuItanea o sucesiva. En el caso en análisis, el acreedor podrá exigir Ia totalidad de la indemnización por daños y perjuicios al subadquirente de los bienes de mala fe o a quien, también de mala fe, le cedió los bienes al primero. A cualquiera de ellos le p0dr5 ser exigido el pago de la totalidad de la deuda (conf. art. 833). d ) Si el subadquirente hubiere contratado de buena fe y a título gratuito con el deudor (adquirente ficticio de los bienes en el acto simulado), s61o estar6 obligado a responder en la medida de su enriquecimiento (en los límites del beneficio recibido). c) FRAUDE. El art. 338 del Cód. Civil y Comercial establece que "todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar SU estado de fortuna". La acción judicial a interponer por los acreedores es la revocatoria o pauliana (recibe esta denominación en homenaje al pretor Paulus, quien la introdujo por primera vez en el derecho romano), que se orienta a obtener la declaración de inoponibilidad a su respecto de los actos celebrados por su deudor para defraudarlos, sea sustrayendo bienes de su pat rimonio, sea rechazando o renunciando beneficios econ6micos. El acto llevado a cabo por el deudor en fraude a sus acreedores no está viciado de nulidad, sino que es inoponible a los acreedores que hayan promovido la acción revocatoria. Una vez ejecutados los bienes y desinteresados los acreedores accionantes, si existe un remanente patrimonial, le corresponderá a quien hubiera adquirido el bien del deudor, justamente porque el acto en virtud del cual se realizó la transferencia o cesibn del bien es válido entre las partes. 1) Requisitos de procedencia de la accidn revocatoria. El art. 339 del Cód. Civil y Comercial refiere que son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad los siguientes. a) Que el crkdito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que e1 deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores.

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La exigencia de que quienes ejerciten Ia acción revistan el carácter de acreedores con anterioridad al acto impugnado es de toda lógica, porque, en caso contrario, no tendrían perjuicio por la salida de bienes del patrimonio del deudor. La excepción que contiene el inciso en su segunda parte, y que posibilita accionar aun a quienes no hubieran revestido la calidad de acreedores con anterioridad al acto, apunta a brindar una defensa a éstos contra una acción de su deudor que estuvo preordenada a insolventarse, para defraudarlos. Se trata del obrar fraudulento desplegado por quien, hacia terceros, brinda una imagen de solvencia patrimonial, que le permite generar credibilidad en los negocios y, especialmente, al crédito. b) Que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor. Si no se diera este requisito, el acto no seria atacable por falta de perjuicio. c ) Que quien contrató con el deudor a titulo oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia. El conocimiento por el tercero del estado de insolvencia del deudor, o de su agravamiento por vía del acto otorgado, hacen presumir su complicidad. 2) Efectos de la acción revocatoria frente a terceros. El art. 340, en su primer párrafo, establece: "El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquireente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto". La situación es la siguiente; el deudor transfiere bienes a un tercero que conoce el estado de insolvencia del primero. Si bien los acreedores del deudor tienen derecho a ejercer la acción revocatoria para obtener judicialmente una sentencia que declare inoponible a su respecto el mencionado acto, la realidad es que el tercero que recibib los bienes (cómplice del deudor), fue ejecutado por sus propios acreedores, quienes eran de buena fe, es decir, desconocedores

del concierto fraudulento que, en su momento, hubo entre el deudor principal y el adquirente cómplice. La soluci6n legal se sustenta en el principio de seguridad jurídica y en la buena fe. En su segundo párrafo dispone: "La accidpt del acreedor contra e2 subadquirente de los derechos obtenidos por el acto

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impugnado sdlo procede si adquirid por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia". En el caso el deudor transfiere bienes a un tercero, que conoce el estado de insolvencia del primero. A su vez, este tercero (adquirente de los bienes) los transmite a otra persona (subadquirente). En tal situación, la acci6n revocatoria ejercida por los acreedores del deudor s6lo proceder&contra el subadquirente si éste hubiere adquirido los bienes a título gratuito (donaci6n) o si hubiere sido c6mplice del fraude. El tercer párrafo sostiene: "E2 subadquirente de mala fe y quien contratd de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejercid la accid~t,si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a titulo oneroso, O de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contratb de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento". La acción revocatoria produce efectos, tanto respecto del adquirente de bienes que hubiere contratado con el deudor conociendo el estado de insolvencia o su agravamiento por via del contrato, como contra los subadquirentes de mala fe (la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocían el estado de insolvencia). Por efecto de la sentencia, se revoca el acto fraudulento llevado a cabo por el deudor, el cual resulta inoponible a los acreedores accionantes. Éstos cobran sus créditos de los bienes que se encuentran en poder del tercero de mala fe (adquirente o subadquirente). Puede ocurrir que los bienes objeto del acto revocado hubieren sido transmitidos a algún tercero de buena fe y a titulo oneroso, o que se hubieren perdido para el acreedor (p.ej., hallándose en poder del adquirente o subadquirente de mala fe, la cosa se hubiere dañado gravemente y perdido su valor). En ese supuesto, el articulo hace responsables

en forma solidaria por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, al subadquirente de mala fe y a quien contrató de mala fe con el deudor. Recordemos que, en virtud de la responsabilidad solidaria que impone el artículo, el acreedor que hubiere ejercido la acci6n revocatoria podrh exigir el pago de la totalidad de

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la indemnización correspondiente a cualquiera de los mencionados deudores (conf. art. 833, Cód. Civil y Comercial). En su parte final, el art. 340 señala que "el que cont~-ató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento". Esto arnerita una aclaración. La responsabilidad solidaria que impone la ley es una sanción a la mala fe, tanto del subadquirente, como de quien contrató con e1 deudor. En el caso de quien, desconociendo la situaci6n de insolvencia patrimonial del deudor, recibid de éste un bien a titulo gratuito, no es lógico ni justo imponerle responsabilidad solidaria con el deudor. Sí, en cambio, es justo que reintegre los bienes recibidos a título gratuito o, en su caso, que responda hasta el limite de su enriquecimiento, en el supuesto de que el bien ya no integre su patrimonio. Dispone el art. 341 que "cesa la accidn de los acreedores si e2 adquirente de Los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía suficiente". Señalamos que el acto jurídico sujeto a acción revocatoria es plenamente válido para las partes que lo han celebrado y por esa razón, declarado inoponible el acto respecto del acreedor accionante, los bienes de que se trate son afectados al pago del credito reclamado. Pero si hay un remanente, le corresponde al adquirente (o subadquirente, según el caso), justamente porque no se trata de un acto nulo. De tal forma, el adquirente de los bienes puede hacerse cargo del pago del crédito reclamado con más sus acreencias (intereses y costas) y así desinteresar al accionante. Esto es posible porque, como dijimos, no se trata de un acto nulo, sino inoponible al acreedor accionante. El art. 342 expresa: "La declarucidn de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interks de los acreedores que la promueven, y hasta e2 importe de sus respectivos crkdiros".

Como se ha dicho, la sentencia que se dicte como consecuencia de la acción revocatoria intentada por uno o más acreedores, beneficia exclusivamente a éstos y no a todos los acreedores del deudor. Se trata del ejercicio de una acción personal, cuyos efectos benefician sólo a quienes ejercieron dicha acción judicial.

9 110. INEFICACIA. - Establece el art. 382 que "los actos juridicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas". U n acto jurídico es eficaz cuando es apto para producir sus efectos normales. Es ineficaz, en cambio, cuando por una causa intrínseca (interna del acto), como puede ser un defecto originario en alguno de sus elementos esenciales (incapacidad del sujeto, imposibilidad del objeto, ilicitud de causa), o por la existencia de vicios del consentimiento (error, dolo y violencia) o de vicios propios del acto juridico {lesión o simulación), se encuentra afectado en su validez. A esta ineficacia se la denomina estructural y trae aparejada la nulidad del acto. También un acto puede ser ineficaz por causas extrinsecas a su estructura, es decir, a raíz de hechos posteriores a su celebración. Son los casos en que el acto, plenamente válido para las partes otorgantes, resulta inoponible respecto de determinadas personas.

5 11 1 . NULIDAD.CONCEPTO. - Por nulidad debe entenderse la sanción legal que priva de sus efectos propios a u n acto juridico, en virtud de una causa ya existente al tiempo del otorgamiento del acto. De conformidad con el art. 383 del C6d. Civil y Comercial, la nulidad puede plantearse por via de acción (demanda judicial) u oponerse como excepción (defensa). En todos los casos debe sustanciarse.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

La demanda orientada a que se declare en sede judicial la nulidad del acto debe interponerse contra todos los que hubieren intervenido en él o, en su caso, contra sus suce-

sores. En el supuesto de que en virtud del acto cuya nulidad se demanda se hubiere transmitido algún bien a un tercero, éste también debe ser citado a juicio. Todos los demandados, partes del acto y terceros interesados, tendrán la posibilidad de ejercer su derecho de defensa al contestar la demanda. Ahora bien, cuando lo que se demanda judicialmente es el cumplimiento del acto, puede ocurrir que el demandado oponga la nulidad como defensa. En tal caso, el juez debe correr traslado del planteo de nulidad a la parte accionante para que manifieste lo que estime corresponder en defensa de sus intereses. Este es el significado que cabe acordar a la parte final del art. 383 del Cód. Civil y Comercial, cuando expresa: "En todos los casos debe sustanciarse".

9 1 12. C O N V E R S ZDEL ~ NACTO NULO. - Dispone el art. 384 que "el acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin practico perse-

guido por las partes permite suponer que ellas lo habrian querido si htk biesen previsto Ea nulidad". La conversión supone la transformación de un determinado acto, que carece de los requisitos necesarios para su validez como tal, en otro para cuya vigencia sean suficientes los requisitos cumplidos por el primero. La conversión se sustenta en una especulación subjetiva, según la cual los otorgantes del acto afectado en sus requisitos de validez, de haber conocido tales defectos, seguramente hubieran querido celebrar el otro acto, que tiene efectos parecidos al primero. Un ejemplo servirá para clarificar el punto. El art, 285 del Cód. Civil y Comercial, referido a la forma y prueba del acto jurídico, sostiene: "El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instr~amentoprevisto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad".

INEFiCACIA DE LOS ACTOS JURfDICOS

El art. 187 del C6d. Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de las simples asociaciones debe ser otorgado por instrumento pirblico o privado con firma certificada por escribano pdblico. Dado que ese requisito formal no es exigido bajo pena de nulidad, debemos concluir que la constitución de una simple asociaci6n por instrumento privado sin firmas certificadas por escribano, vale como acto en que las partes se han obligado a dar cumplimiento a la mencionada formalidad. Brindaremos otro ejemplo. Si las partes han otorgado un contrato de sociedad atípico, es decir, que no cumpla con los requisitos esenciales exigidos por la ley general de sociedades para el tipo societario de que se trate (p.ej., han constituido una sociedad colectiva donde los socios no respondan en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales), el art. 17 de dicha ley dispone que en este caso la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y se rige por las reglas relativas a las sociedades de hecho previstas en su Sección IV.

5 113. Es ACTO J U R ~ D I C OINDIRECTO. -Regula el art. 385 del Cód. Civil y Comercial que "un acto jurz'dico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es vdlido si no se otorga para eludir una prohibicidn de la ley o para perjudicar a un tercero". Nos encontramos ante un acto o negocio jurídico indirecto cuando las partes, si bien otorgan un determinado acto cumpliendo sus requisitos, lo hacen en procura de obtener un resultado distinto del que normalmente aquél produce. Veamos un ejemplo para aclarar el punto. Una persona decide desarrollar un emprendimiento comercial o productivo en forma individual. El empresario individual, en nuestro sistema jurídico, responde en forma ilimitada y con sus bienes personales por las deudas contraídas con sus acreedores en ejercicio de dicha actividad. Entonces, constituye una sociedad de responsabilidad limitada con su esposa (que tiene una participacibn ínfima y meramente formal en el capital y ninguna incidencia en las decisiones ni en los negocios), al único efecto de limitar su responsabilidad por las obligaciones derivadas de su pro-

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

yecto. De esta manera, la persona de que se trate, al constituir una sociedad meramente formal con su esposa, no lo hace para cumplir las finalidades propias de la sociedad, sino al único efecto de limitar su responsabilidad como empresario individual. Si bien la figura del negocio juridico indirecto ha dividido a la doctrina entre los que ven en él un medio apto para dinamizar los negocios y los que s61o divisan un modo de fraude a la ley, el Cbdigo Civil y Comercial ha receptado en instituto, condicionando su utilización a que no se procure por su intermedio eludir la ley o perjudicar a terceros. Otro ejemplo sería el de una persona que ejerce e1 comercio y mantiene una importante deuda con un proveedor. Con vistas a cancelarla, otorga a su acreedor un poder irrevocable de istración y disposición, que posibilita a este hltimo cobrar a quienes le deben a su deudor y quedarse para si el resultado del cobro. En este caso, el acto celebrado es un contrato de mandato para el cobro de una cantidad de créditos. El efecto normal es que el mandatario, que actúa por cuenta y orden de su mandante, proceda al cobro y luego rinda cuentas al mandante. La variante que se introduce es que el poder se otorga bajo la calidad de irrevocable y que confiere facultades de istracidn y disposición de las sumas a cobrar. Por via de la celebración de un contrato de mandato, entonces, el deudor logrará cancelar la deuda que tiene con su acreedor, que es el fin práctico perseguido.

1 4 . CLASZFICACI~N DE LAS NULIDADES, -El Código Civil y Comercial establece dos categorías: nulidad absoluta y relativa, y nulidad total y parcial. Han quedado sin efecto dos clasificaciones contenidas en el C6digo de Vélez Sársfield, que distinguían entre nulidades manifiestas y no manifiestas, y entre actos nulos y

anulables.

5 115. NULIDADABSOLUTA Y RELATIVA. -Establece el art. 386 del Cód. Civil y Comercial: "Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cua-

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les la ley impone esta sancidn sdlo en proteccidn de2 interés de ciertas personas". A los fines de conocer si un determinado acto resulta afectado de nulidad absoluta o relativa, habrá que analizar cuál es el bien jurídico al que el vicio compromete. Si bien, por lo general, la nulidad relativa surgirá cuando se trate de un vicio del consentimiento o de los vicios propios de lesión o simulación (no se menciona al vicio de fraude porque no acarrea la nulidad del acto, sino la inoponibilidad de éste a los acreedores que hubieren ejercitado la acci6n revocatoria), es decir, cuando el interés comprometido sea el de los otorgantes del acto, puede ocurrir que un acto celebrado por un menor, que le esté específicamente prohibido por la ley, a raíz de la falta de capacidad de ejercicio del otorgante, acarree una nulidad absoluta, en raz6n de la amplia protección que el C6digo Civil y Comercial brinda a los menores. a) PARTICUMIUDADES DE LA NULIDAD ABSOLUTA. Ésta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art. 387, C6d. Civil y Comercial). El juez, al tiempo de dictar sentencia, puede declarar de oficio la nulidad del acto, siempre que el vicio o defecto que afecte el orden público, la moral y buenas costumbres surja en forma manifiesta. La nulidad absoluta del acto puede ser alegada por el Ministerio Público (fiscal o defensor oficial) o por quien acredite tener un interés legítimo en el proceso (alguna persona que demuestre la afectación que a su respecto se deriva del acto viciado de nulidad). No puede alegarla, en cambio, la parte que dio causa a la nulidad, si por esa vía apunta a obtener un beneficio. La nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento por vía de confirmaci6n del acto, en razón de los importantes y trascendentes valores que protege el instituto. De

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acuerdo con el art. 393 del C6d. Civil y Comercial, la confirmación s61o es procedente en casos de nulidad relativa. Por último, la acci6n judicial para reclamar Ia nulidad absoluta de un acto jurídico es imprescriptible, es decir, no se pierde ni extingue por el transcurso del tiempo.

b) PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD RELATIVA. El art. 388 del C6d. Civil y Comercial dispone que "la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarEa si obró con dolo". Toda vez que la nulidad relativa encuentra fundamento en la protección de intereses particulares, la disposición sólo autoriza a plantearla a quien, por ejemplo, ha sido víctima de error, dolo, violencia, simulación o lesi6n. La nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni invocada por el Ministerio Ptíblico Fiscal, pero sí, en cambio, por el Ministerio Público de la Defensa, por intermedio de los defensores y curadores públicos que actúan dentro del sistema de apoyos de menores e incapaces que organiza el Código Civil y Comercial. Su actuación, de acuerdo con el art. 103, es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y personas con capacidad restringida; y de cáracter principal, cuando los derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los representantes, o cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes, o carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. La nulidad relativa puede ser saneada por la confirma-

ci6n del acto (la parte que podría accionar por nulidad del acto, manifiesta su voluntad de tenerlo por válido) y por la prescripción. La acción judicial para demandar la nulidad relativa del acto prescribe a los dos años y su cómputo comienza a partir de las distintas situaciones previstas en el

art, 2563,

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURfDICOS

Cabe destacar que el ordenamiento civil y comercial introduce como novedad la posibilidad de que la nulidad también sea demandada por la contraparte de aquella que fue afectada por el vicio. La condición que marca el art. 383 es que sea de buena fe y que, como consecuencia del acto, haya experimentado un perjuicio importante. El art. 388, en su dltima parte, especifica: "La parte que obrd con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo". Es el caso del menor que, amparándose en su aspecto físico que lo hace parecer mayor o en su desenvoltura natural en los negocios, lleva a engaño a la contraparte para la celebración del acto y luego pretende ampararse en su condición de menor para demandar la nulidad.

5 116. NULIDADTOTAL Y PARCIAL. - El art . 389 del Cód. Civil y Comercial establece: "Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones validas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir sea finalidad, se declara la nulidad total, En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar e2 acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes". Un caso de nulidad total es el que se deriva de la violencia o del dolo, donde la voluntad del otorgante del acto aparece excluida o disminuida a su mínima expresión. La nulidad parcial, en cambio, a partir del principio de separabilidad de las cláusulas, posibilita que el vicio sólo afecte a una parte del acto y que otras cláusulas, que aparecen intocadas por el defecto de que se trate, permanezcan plenamente vigentes. Esta posibilidad dependerá, claro esta, de que el acto en cuestión no sea de aquellos en los que existe una concatenación plena entre todas sus cláusulas, de modo que si se elimina una, todo el acto pierda sentido (unidad interna del acto). Como novedad, el art. 389 del Cód. Civil y Comercial confiere al juez, en los casos de nulidad parcial, la posibilidad de integrar el acto de acuerdo con su naturaleza y tomando en cuenta cuáles puedan haber sido los intereses ra-

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

zonablemente perseguidos por las partes. En este sentido, el art. 1066, referido a la interpretación de los contratos, consagra el "principio de conservación" en los siguientes términos: "Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de s u s cláusulas, debe intequretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato".

5 117.

EFECTOS DE LA ~ ~ m ~ ~ . - D i s pelo art. n e 390 del Cód. Civil y Comercial que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capíteklo 3 del Título II del Libro Cuarto". L a nulidad del acto produce efectos retroactivos; sin embargo, no siempre volver las cosas al estado anterior resulta una tarea sencilla. Veamos las distintas circunstancias según que el acto en cuestión haya sido ejecutado o no. Si no se hubiera ejecutado, las partes nada deberían restituirse, justamente porque nada habría sido entregado. Si hubiere existido ejecución, como seria el caso de una compraventa en que una parte ha pagado el precio a cambio de la entrega de la cosa, las partes deberán restituirse mutuamente lo que hubieren recibido. Es aquí donde comienza la complicación, porque son distintos los efectos cuando el poseedor de la cosa (otorgante del acto o tercero, a quien se hubiere transmitido la cosa) es de buena o de mala fe. Para la solución de estos casos es que la disposición remite a lo establecido en el Capítulo 3, "Efectos de las relaciones de podery', del Titulo 11, "Posesión y tenencia", del Libro Cuarto "Derechos reales", del Código Civil y Comercial. El art. 1935 del Cód. Civil y Comercial se refiere a la adquisición de los frutos o productos de la cosa por el poseedor, según su buena o maIa fe; el art. 1936 trata de la responsabilidad por destrucci6n de Ia cosa, segdn tambi6n que el poseedor hubiere sido de buena o mala fe y el art. 1938 aborda el tema de la indemnización y pago de las me-

INEFiCACIA DE LOS ACTOS JURfDICOS

joras introducidas a la cosa por el poseedor y contiene precisiones para el caso en que hubiere existido mala fe. Una vez declarada la nulidad del acto y firme la sentencia, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido en ejecucidn del acto en cuesti6n. Puede ocurrir, sin embargo, que además las partes hayan sufrido daños; como sería el caso de aquel a quien se restituye el automóvil que vendió, pero chocado. En ese supuesto, tendra a su disposición la correspondiente acci6n judicial para reclamar los daños y perjuicios. Esta situaci6n ha sido prevista por el art. 391 del C6d. Civil y Comercial, en los siguientes términos: "Las actos juridicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar e n su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan".

9 118. EFECTOS DE

LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS EN

- El art. 392 del C6d. Civil y Comercial establece que todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrabb, por lana persona que ha resultado adquirente en virtud de ulz acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a titulo oneroso. Los subaáquirentes no pueden ampararse en s u buena fe y título olzeroso si el acto se ha realizado sin intervencidn del titular del derecho". Un principio similar se hallaba contenido en el art. 1051 del C6d. Civil, que disponia que "todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningiin valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". El Código Civil y Comercial ha avanzado en la soluci611, por cuanto ha extendido la previsión a inmuebles y muebles registrabIes. Se mantiene, en virtud del principio de apariencia jurídica, la protección respecto de los terceros adquirentes de derechos reales o personales sobre los mencionados bieBIENES REGISTRABLES. 11

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

nes, de buena fe y a titulo oneroso, pero aclara el art. 392 que "los subadqekirentes no pueden ampararse en su buena fe y tftulo oneroso si el acto se ha realizado sin intervencidn del titular del d~recho". Veamos de qué se trata esta última cuestión. Durante la vigencia del C6digo de Vélez Sársfield se discutía en doctrina si las enajenaciones de inmuebles a non domino quedaban alcanzadas por el beneficio contenido en el art. 1051, segdn el cual la accibn reivindicatoria no podía ser ejercida contra terceros de buena fe y a título oneroso. Las enajenaciones a non domino son aquellas efectuadas por quien, no siendo propietario de la cosa, recurre, por ejemplo, a la falsificación de documentos o a algún otro ardid, y transfiere el bien a un tercero, quien lo adquiere de buena fe y a titulo oneroso. La previsión contenida en el iiltimo phrrafo del art. 392 quita expresamente dicho beneficio.

3 1 19. C O N P I ~ C -I Hay ~ N .confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte (art. 393, Ciid. Civil y Comercial). Es un acto jurídico unilateral no recepticio (no requiere aceptación de la contraparte), de carácter declarativo, en virtud del cual la parte que podría ejercer la acción de nulidad relativa contra un acto, una vez desaparecido el vicio que lo afectaba, manifiesta su voluntad de darle plena validez y eficacia. Es ejemplo el caso de aquella persona que fue afectada en su voluntad por dolo o violencia al momento del otorgamiento del acto y que, tiempo después, en perfecto conocimiento de dicho vicio, expresa su decisión de

convalidar el acto. Ello supone la renuncia a promover a futuro la acción de nulidad. El art. 394 establece lo siguiente: "Si la cconfermacibn es expresa, el instrumento en que ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto que se sanea y contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparici6n y

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de la voluntad de confi~marel acto. La colzfirnzacidn tdcita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo redizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto". Si la conformidad es expresa debe seguir la misma forma en que se hallaba instrumentado el acto viciado (instrumento Público o privado, según corresponda). El acto de confirmación debe hacer referencia a la causa de la nulidad que afectó el acto (p.ej., dolo de la contraparte, en qué consistió, y qué efecto tuvo sobre su consentimiento), a su desaparición y a la voluntad firme de confirmar dicho acto. La confirmación tácita surge del cumplimiento espontáneo y en forma voluntaria del acto viciado. Daremos un ejemplo: la persona que compro un bien como consecuencia del dolo desplegado por el vendedor, luego de tomar conocimiento de dicho vicio, efectúa el pago del saldo de precio. El fundamento jurídico de la confirmación tácita está dado por la teoría de los propios actos, según la cual nadie puede contradecir mediante una petición actual actos anteriores cumplidos por él mismo, en forma voluntaria y eficaz. En el caso especifico, ninguna persona podria intentar un planteo de nulidad luego de haber llevado a cabo, en forma voluntaria e inequívoca, actos que contradicen abiertamente dicho planteo. El art. 395 del C6d. Civil y Comercial sostiene que "la confirmacidn del acto entre vivos originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmacidn de disposiciones de ultima voluntad opera desde la muerte del causante. La retroactividad de la confirmaci6n no perjudica los derechos de terceros de buena fe". La disposición distingue los efectos de la confirmación según se trate de actos entre vivos o de actos de última voluntad. En el primer caso, la confirrnaci6n del acto nulo produce efectos en forma retroactiva, a la fecha de otorgamiento del acto viciado. Si, en cambio, se trata de actos de última voluntad, la confirmación del acto producirá efectos desde el fallecimiento del otorgante.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

A este último respecto es importante aclarar que la confirmacibn de un testamento nulo, por inobservancia de las formalidades requeridas por la ley, sólo puede hacerse mediante el otorgamiento de un segundo testamento en que se cumplan esas formalidades. Se trata de un nuevo testamento (conf. art. 2475, Cód. Civil y Comercial). En su iíltima parte, el art. 395 refiere que la retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe. Esta protección que se confiere a los terceros, y que es una constante en materia de nulidades, encuentra su razón de ser en el principio de apariencia jurídica. De todos modos, toda vez que la confirmaci6n tiene por objeto sanear el vicio que afectaba al acto, resulta difícil pensar que algún tercero pueda verse perjudicado por tal acto de convalidaci6n.

5 120. INOPONIBILIDAD.En el 5 1 10 expusimos que, de -

conformidad con el art. 382 del Cód. Civil y Comercial, los actos juridicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. El art. 396 establece que "el acto ipzoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley". La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia en virtud del cual un acto jurídico, válido y eficaz entre las partes otorgantes, no produce efectos respecto de ciertos terceros a quienes la ley protege. En doctrina se distinguen dos tipos de inoponibilidad: positiva y negativa. La inoponibilidad positiva se presenta en aquellos casos en que el acto plenamente válido entre partes, no produce efectos respecto de algún tercero; así, por ejemplo, el acto celebrado en fraude de acreedores (plenamente válido entre partes) resulta inoponible a los acreedores que hayan ejercitado la acción revocatoria o pauliana y hayan obtenido sentencia de inoponibilidad (conf. art. 342, Cód. Civil y Comercial). La inoponibilidad negativa se da en el caso de que el acto sea ineficaz o inválido entre las partes otorgantes, pero

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURfDICOS

tal ineficacia resulte inocua respecto de algunos terceros. Por ejemplo, el acto declarado nulo en sede judicial no puede afectar derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso de bienes inmuebles o de muebles registrales (conf. art. 392, Cód. Civil y Comercial). La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397). Aclaremos este concepto con un ejemplo. Se ha dicho que el acto celebrado en fraude de acreedores resulta susceptible de ser declarado inoponible a los acreedores que ejerzan la acción revocatoria. Sin embargo, dicha acci6n prescribe si no es ejercitada dentro de los dos años desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto (conf. art. 2563, inc. f } . De tal forma, si el acreedor intenta la acci6n fuera de tiempo, las partes del acto podrán oponerle la prescripción como defensa. La inoponibilidad puede hacerse valer tanto por vía de acción, como de excepción. Para el primer caso tenemos el ejemplo de la acción revocatoria, que tiende a obtener como resultado una sentencia que declare la inoponibilidad del acto al acreedor accionante. Ante la ejecuci6n judicial de un crédito, por ejemplo, el deudor demandado podría plantear la inoponibilidad del contrato de cesi6n de crédito que efectuó su acreedor, si no hubiere sido debida y formalmente notificado de tal cesión (conf. art. 1620).

CAP~TULO XXI TRANSMISI~MDE LOS DERECHOS

9 12 1 . TRANSMZSIBILIDAD DE LOS

DERECHOS.

- El art. 398

establece que "todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costeambres". La transmisión de derechos puede hacerse por acto entre vivos (mediante compraventa, cesión, donación, etc.) o por causa de muerte (sucesion ab intestato o sucesion testamentaria).

5

122. EXCEPCIONES. - El principio general, según el cual todos los derechos son transmisibles, reconoce distintas excepciones, que son las siguientes. a ) Naturaleza del derecho. No son transmisibles los derechos originados en el derecho de familia y las relaciones parentales (p.ej., derivados del matrimonio o de la filiación). b ) Estipulación de las partes. Dado que en materia contractual rige el principio de autonomía de la voluntad, que habilita a las partes a convenir cuanto estimen conveniente a sus intereses, en la medida que no excedan los limites derivados de la ley, del orden público y de la moral y buenas costumbres, los otorgantes del acto pueden acordar que ciertos derechos no se transmitan a sus sucesores. c ) Disposición legal. El art. 1617 dispone que no pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana; el art. 182 establece que es intransmisible la calidad de aso-

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

ciado en las asociaciones civiles; el art. 279, en su última parte, sostiene que no puede ser objeto del acto juridico un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea, y el art. 1004, última parte, prohibe que el contrato tenga por objeto derechos sobre el cuerpo humano. d ) Transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres. Es un ejemplo de ello el caso de una persona que transfiere el fondo de comercio de un bar, y entre los derechos que cede incluye el de explotar un garito que funciona en el fondo del local a partir de cierta hora. Se trata de un derecho que resulta intransmisible, porque claramente afecta la moral y las buenas costumbres. El art. 399 establece: "Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas". Este principio, consagrado en el Digesto romano, como nemo plus juris i~krisad alium transferve potest quam ipse haber y que generalmente se denomina en forma apocopada como nemo plus iuris, ya se hallaba previsto en el art. 3270 del C6d. Civil en los siguientes términos: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere". Existen varias excepciones a dicho principio; entre ellas, las siguientes. 1 ) Szabadqtairente de buena fe en caso de simtdlacidn y de fiuude. Si quien figuró en el acto simulado como adquirente de los bienes, a su vez, los cedió a un tercero, éste no podrá ser desposeído u obligado a reintegrar el monto de los bienes si fuere un subadquirente de buena fe y a tftulo oneroso (conf. art. 337). Este último, entonces, recibe un mejor derecho que el que tenía su antecesor (adquirente en el acto simulado). Lo propio ocurre en caso de fraude, conforme a lo que surge del segundo párrafo del art. 340, a cuyo tratamiento remitimos en mkrito a la brevedad. 2 ) Heredero aparente. Le cabe dicha calidad al pariente de grado mas lejano al causante, que ha entrado en posesión de la herencia por ausencia o inacción de los parientes mas próximos. Luego, los parientes que en un primer mo-

TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS

mento no actuaron, se presentan al juicio sucesorio y obtienen declaratoria de herederos a su favor. En esta situación corresponde que la posesión de la herencia pase del heredero aparente al legítimo. En este esquema, el art. 2315 dispone: "Son válidos los actos de istración del heredero aparente realizados hasta la notificacibn de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien confratd. Son también vdlidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de &te están judicialmente controvertidos". De este modo, quienes adquirieron bienes a título oneroso del heredero aparente y hubieren sido de buena fe, tendrán un mejor derecho que quien se los transmiti6.

5 123. SUCESORES. - La Comisi6n Redactora del C6digo Civil y Comercial estimó aconsejable, desde el punto de vista metodol6gic0, referirse al concepto de sucesor, y a la distinción entre universal y particular, en la Parte General de la obra. El art. 400 sostiene: "Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular". La sucesión universal supone que, a la muerte del causante, sus herederos lo suceden en una serie de relaciones y situaciones juridicas que integraban el patrimonio del M e cido. Si existe un único heredero, éste recibirá la totalidad del patrimonio del causante; si, en cambio, existe más de un heredero, cada uno recibirá una porci6n indivisa de tal patrimonio. El art. 1024, que trata del efecto relativo de los contratos, dispone: Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o 11

que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cldusula del contrato o la ley". Es sucesor particular aquel a quien se transmite uno o más bienes determinados de una persona. La sucesión particular puede producirse por actos entre vivos, mediante un

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

contrato de compraventa, de cesidn, de donacidn, etc., o por causa de muerte, en el supuesto del legado de uno o mas bienes efectuado por el testador en favor de una persona. En los ejemplos dados, tanto el comprador, cesionario o donatario, como el legatario, revisten la calidad de sucesores particulares.

CAP~TULO XXII

5 124. INTRODUCCI~N. - Durante la vigencia del Código de VéIez Sársfield, que no incluía en su articulado una parte general que resultara de aplicación a todas las instituciones civiles, la doctrina era conteste en el sentido de que si el acto jurídico producía el nacimiento, modificación y extinción de derechos y obligaciones, la extinción de las relaciones jurídicas era un tema de obligatorio tratamiento en la primera parte del derecho civil. Ello así porque, si los derechos tienen su vida y recorren un ciclo que se resume en tres momentos: nacimiento, modificación y extinción, dicho ciclo quedaría inconcluso en caso de no abordarse el estudio de la extinción de las relaciones jurídicas. El Código Civil y Comercial que nos rige, a diferencia de su antecesor, contiene una parte general del derecho privado, y en ella no se incluye el tema de la extinción de las relaciones y situaciones jurídicas. Con todo, entendemos que es importante dar tratamiento al punto, pero exclusivamente con relación a dos medios extintivos: la caducidad y la prescripción liberatoria. Daremos razón de esta sesgada referencia. En el Libro Tercero, referido a los derechos personales, Titulo 1, "Obligaciones en general", Capítulos 4 y 5, se da tratamiento a varios de los modos de extinción de las obligaciones que tradicionalmente se trataban como medios extintivos de las relaciones jurídicas (confusión, imposibilidad de cumplimiento, compensación); en el mismo Libro, Título

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

11, "Contratos en general", Capitulo 13, se encuentran reglados la extinción de los contratos y los actos juridicos extintivos (rescisión, revocación y resolución), que la doctrina anterior incluía entre los medios extintivos de las relaciones juridicas. Tan solo la caducidad y la prescripción no han sido tratadas con relación a instituciones específicas; por el contrario, se les ha dado tratamiento en otra parte general, comdn a los derechos personales y reales, prevista como Libro Sexto. Es importante traer a colación lo señalado en los Fundamentos del Anteproyecto a este respecto. En el punto 1.3, titulado "El método del Anteproyecto", se expresa que "se ha ordenado un título preliminar y luego una parte general para todo el Código, así como partes generales para diversas instituciones que regula". La ubicación que a estos temas le ha dado el propio C6digo Civil y Comercial es lo que nos anima a afirmar que se trata de contenidos que integran la parte general del derecho privado.

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125. PRESCRIPCI~N. CLASES. - E s el medio por el cual,

en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la adquisición de un derecho o extingue la accibn legal para hacer reconocer o declarar un derecho ante la justicia. Existen dos clases de prescripción: adquisitiva y liberatoria. La primera es aquella por la cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión ostensible y continua durante el tiempo fijado por la ley. Así, por ejemplo, quien toma posesión de un inmueble y, aun sin serlo, actúa como dueño (realiza actos posesorios tales como efectuar mejoras y arreglos, pagar las tasas municipales, etc.) y mantiene la posesión durante veinte años, una vez cumplido el plazo, puede promover un proceso judiciaI de prescripción adquisitiva contra el titular de dominio que consta en el Registro de la Propiedad Inmueble, con vistas a obtener la propiedad del inmueble (conf. arts. 1897, 1899 y 1900). La prescripci6n liberatoria, en cambio, es un medio de extinci6n de las relaciones o situaciones juridicas, y por esa razón será objeto de nuestro estudio en el parágrafo siguiente.

9 NERAL.

126. PRESCRIPCI~~V LIBERATORIA.

CONCEPTO Y REGLA

GE-

- Para precisar lo anticipado, diremos que la pres-

EXTINCIÓN DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURfDICAS

cripción liberatoria o extintiva es la instituci6n en virtud de la cual la inaccibn del acreedor por el plazo establecido por la ley, de acuerdo con la naturaleza de la obligación de que se trate, produce la extinción de la acción judicial para reclamar el cumplimiento. El art. 2554 del Cód. Civil y Comercial establece la regla general en la materia: "El transcurso de2 plazo de prescripción comienza el dfa en que la prestacidn es exigible". Toda vez que los hechos o actos que dan origen al reclamo y, por tanto, hacen exigible la prestación, varían acorde con su naturaleza y circunstancias en que se producen, es la propia ley la que, además de establecer los plazos de prescripción de las acciones, en muchos casos también determina desde qué momento comienzan a computarse. Así, por ejemplo, el art. 2555 dispone que el transcurso del plazo de prescripción para reclamar la rendici6n de cuentas comienza el día en que el obligado debe rendirlas o, en su defecto, cuando cesa en la función respectiva (p.ej., la rendición de cuentas que debe efectuar el tutor o la que debe realizar cualquier de bienes ajenos); el art. 2556 refiere que el transcurso del plazo de prescripción para reclamar la contraprestaci6n por servicio o suministros periódicos comienza a partir de que cada retribucion se torna exigible (p.ej., la acción que tiene la empresa telefónica o la suministradora de gas para reclamar el pago a los s); los arts. 2557 a 2559 se refieren al momento en que comienzan a computarse los plazos de prescripci6n para reclamar su retribución corredores, comisionistas y otros intermediarios; para que reclamen honorarios por servicios prestados en procesos judiciales o arbitrales; para créditos sujetos a plazo indeterminado, respectivamente.

5 127. CARACTERIMPERATZVO DE U PW$CMPC4#1Vv

DE LAS NORMAS REGULATORIAS

L)JSPEM$LDE L4 PRESCRTPCZ~NPO8 EL JUEZ, -

El art. 2533 estabIece que las normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por convención. Bhsicamente, la disposición apunta a impedir que, por acuerdo de partes, se pueden extender o eventualmente acortar los plazos legales de prescripción.

LA RELACIÓN JURfDICA Y S U S ELEMENTOS

El fundamento de la norma es preservar la seguridad jurídica, con vistas a no prolongar en el tiempo situaciones de indefinición de las relaciones jurídicas. No obstante lo expuesto, el art. 2550 dispone que "el juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la accidn, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesaci6n de los obstdculos. En e¿ caso de personas incupaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo

por el representante. Esta disposicidn es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo". La dispensa de la prescripción ya se hallaba regulada en similares términos en el art. 3980 del Cód. Civil, aunque el art. 2550 amplía el plazo de tres a seis meses. De la sola lectura del texto normativo se desprende que se trata de una facultad judicial, de carácter excepcional, y que debe ejercerse con suma cautela, en la medida que supone una actuación del juez que altera la equidistancia que debe mantener respecto de las partes del proceso. Durante la vigencia del Código Civil parte de la doctrina entendió ver en la dispensa una verdadera suspensión de la prescripción. La realidad es que se trata de lo que la propia palabra significa: eximir de la prescripci6n cumplida, en razón de causas excepcionales previstas en la ley (en este mismo capítulo analizaremos la suspensión de la prescripción y podremos apreciar claramente las diferencias). La primera parte del articulo transcripto estA referida a una cuestión en donde los que están comprometidos son intereses particulares, y por esa razón el juez debe ser muy riguroso en la apreciación de la prueba de las dificultades de hecho o de las maniobras dolosas que impidieron el ejercicio de la acción en tiempo propio. En la segunda parte, atento el sistema de protecci6n que el Código Civil y Comercia1 ha implementado en torno a las personas incapaces, entendemos que el sustento de la dispensa es el orden público.

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Por último, la última parte prevé un supuesto que exige una explicación previa para su acabada comprensión. Existe herencia vacante cuando, ocurrido el fallecimiento del causante, ningún heredero legítimo o testamentario promueve el juicio sucesorio, sea porque no los haya, o porque ha mediado renuncia a la herencia. En tal situación, el juez debe designar un curador a la herencia, que será el representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes en el Estado de que se trate, quien, desde ese momento, será parte en el juicio sucesorio (el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o de la provincia donde tramite el sucesorio designa un representante para cumplir la función). Según el art. 2442, el curador debe recibir los bienes bajo inventario, proceder al pago de las deudas y legados y, finalmente, debe efectuar la rendición de cuentas al Estado que recibe los bienes. Sin embargo, puede ocurrir que dificultades de hecho o maniobras dolosas hayan impedido que se designara curador a la herencia. En el tiempo de la demora, algunas acciones que le correspondían al causante (que debla ejercitar el curador) para reclamar créditos impagos pueden haber prescripto, con lo cual la herencia se perjudica. Ésta es la situación a la que da solución la última parte del articulo. En este caso, al igual que en el primero, lo que está en juego son intereses particulares, no obstante que los bienes de la herencia vacante tengan como destinatario al Estado. Lo dicho en cuanto a la rigurosidad que debe tener el juez para evaluar las razones que impidieron la designación del curador, tiene plena vigencia también en este caso.

5 128. DI~POSICZONES PROCESALES RELATIVAS A LA PRESCRTPC I ~ N. Dispone el art. 255 1: "La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de acepción". Tradicionalmente, la prescripción ha sido considerada una excepcidn o defensa, a partir de la clara normativa en tal sentido contenida en el art. 3949 del C6d. Civil: "La prescripci6n liberatoria es una excepción para repeler una acci6n por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el de-

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recho al cual ella se refiere". Durante su vigencia, sin embargo, se discutió en doctrina si el deudor podia accionar para que se declarara la prescripci6n de su deuda y si, en tal situacibn, debia acreditar un interks legitimo (p.ej., necesidad de tramitar un crédito bancario y aparecer en los antecedentes pedidos por la entidad financiera la existencia de la deuda). El art. 2551 ha puesto fin a la discusión, en la medida que ite que se accione por prescripción, sin exigir la existencia de interés legitimo para hacerlo. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y dentro del plazo para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Los terceros interesados, que comparecen al juicio una vez vencidos los términos aplicables a las partes, deben oponer la prescripción en su primera presentación (conf. art. 2553, C6d. Civil y Comercial). El proceso de conocimiento es el más general, donde los pIazos son más extensos, la prueba es amplia y donde las resoluciones judiciales son recurribles. El proceso de ejecución que menciona la disposición comprende tanto a la etapa de ejecución de la condena dictada en el juicio de conocimiento, como al juicio ejecutivo, que es aquel mediante el cual se persigue el cobro de un titulo que, según Ia ley, trae aparejada su ejecución (cheques, pagarés, certificación de deuda de expensas en la propiedad horizontal, el crédito por alquileres de inmuebles, etcétera). Se trata de un proceso donde los plazos son más exiguos, donde las defensas (excepciones) y las pruebas son limitadas, al igual que las posibilidades de recurrir las decisiones judiciales. Efectuada esta explicación previa, puede comprenderse en mejor forma cuáles son los momentos en que debe interponerse la prescripcibn como defensa.

El art. 2553 también se refiere a terceros interesados que comparecen al juicio. El art. 90 del CCN establece que podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interes propio o quien, según las

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nomas del derecho sustancial (derecho de fondo), hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.

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129. PMOS DE P R E S C R I P C I ~ N .- El plazo genérico de prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local (conf. art. 2560). Durante la vigencia del Código Civil, ese plazo genérico estaba contenido en el art. 4023 y era de diez años. Por su parte, el Cddigo de Comercio, en su art. 846, disponía que la prescripción ordinaria en materia comercial tenía lugar a los diez años. En los Fundamentos del Anteproyecto, con relación a los plazos de prescripción, se expresa que se ha seguido la metodología del C6digo Civil, "estableciendo un plazo de prescripci6n genérico y regulando casos especificas. En todos los casos se ha procurado la actualización de los plazos regulados, intentando la unificacidn y la reducción en cuanto resulta conveniente y ajustando al valor seguridad jurídica y a la realidad actual". Los arts. 2561 a 2564 establecen plazos especiales de prescripción. Veremos los principales y, sobre todo, los que tienen relación con los temas que hemos estudiado en esta parte general. El art. 2561 establece que "el reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El cbmputo del plazo de prescripcidn comienza a partir del cese de la incapacidad.

El reclamo de la indemnizacidpz de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Las acciones civiles derivadas de delitos de Iesa humanidad sort imprescriptibles". En el caso de la acción por daños derivados de agresiones sexuales a incapaces, la disposición refiere que el c6mputo del plazo de diez años comienza a partir del cese de la incapacidad. Tratándose de un menor de edad, el cese de la incapacidad y comienzo del cómputo se corresponde con el dia en que alcanza la mayoria de edad. Pero si se trata de otros casos de incapacidad, básicamente los relacionados con enfermedad mental de la persona, la ac-

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ción podría ser imprescriptible, en la medida que respecto de la víctima nunca se daría el cese de la incapacidad, que es el momento en que da comienzo al curso de la prescripción. El segundo supuesto que prevé el artículo está referido a la acción para reclamar el resarcimiento económico (indemnización) de los daños causados por un incumplimiento contractual o por un acto ilícito, y el plazo de prescripción se fija en tres años. El Código Civil y Comercial ha unificado el plazo de prescripci6n en materia de responsabilidad civil, tanto para incumplimientos contractuales, que en el régimen derogado era de diez años (art. 4023), como para los casos de actos ilícitos, que el art. 4037 fijaba en dos años. Por dltimo, en los casos de delitos que afectan a toda la humanidad, cometidos en razón de la pertenencia de la victima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, la acción de daños es imprescriptible. El art. 2562 dispone que 'brescribelz a los dos aRos: a) el pedido de declaracidn de nulidad relativa y de revisidn de actos juridicos; ... f ) El pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fiaude". El art. 2563 refiere: "En la accidn de declaración de nulidad relativa, de revision y de inoponibilidud de actos jurídicos, el plazo se cuenta: a ) Si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesd la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o peadieron ser conocidos. b ) En la simulaci6n entre partes, desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado. C) En la sirnulacidn ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico. d) En la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó. e ) En la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debziz. ser cumplida.

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f) En la acción de fraude, desde que se conocid o pudo conocer el vicio del acto. g ) E= la revisidpz de actos jurídicos, desde que se conocid o pudo conocer la causa de revisión". En merito a la brevedad, remitimos a lo expuesto al tratar en el capitulo XIX los vicios de la voluntad y los vicios propios de los actos jurídicos.

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130.

MODIFICACIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCI~N POR

el capítulo VI dimos tratamiento al tema del "derecho transitorio", relativo a la aplicación de la nueva ley a las relaciones o situaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la ley anterior (ver arts. 6" y 7O, Título preliminar, C6d. Civil y Comercial). El art. 2537 contiene una disposición de derecho transitorio: "Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley LEY POSTERIOR.

- En

anterior". El primer párrafo del articulo se corresponde con la necesidad de preservar la seguridad juridica. Hemos visto ya que el art. 2554 establece que el transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que Za prestación es exigible, y también vimos que aclara en varias de sus disposiciones (arts. 2555 a 2559) cuál es el momento en que da comienzo el cómputo del plazo de prescripción en ciertas relaciones o situaciones jurídicas especificas, donde conocer a ciencia cierta "el dia en que la prestacibn es exigible" resulta dificultoso. El segundo párrafo es de dificil comprensi6n sin una ejemplificacidn previa. a ) La ley anterior fija un plazo de prescripción más largo que la nueva ley. El art. 4023 del C6d. Civil establecía que

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"toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial". Éste es el plazo de prescripción que regía para reclamar los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. El nuevo ordenamiento, en su art. 2561, párr. 2", dispone que "el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años". La solución que da el art. 2537 es la siguiente: si, como en el ejemplo dado, por la ley anterior el plazo es más largo, entonces la prescripci6n se opera a los tres años contados desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (como éste lo hizo desde el lo de agosto de 2015, los tres años se cumplirán a la hora 24 del lo de agosto de 2018). Siguiendo con el ejemplo, supongamos que el incumplimiento de la obligación contractual (pago del saldo de precio en una fecha establecida) se produjo el 31 de diciembre de 201 3. Con el plazo de prescripción previsto en el art. 4023 del Código derogado, la prescripción de la acción de reclamo debería prescribir a la hora 24 del 31 de diciembre de 2023. Mas, por mandato del art. 2537, se producirá a la hora 24 del lo de agosto de 2018. De esta manera, el plazo de prescripción que el art. 4023 fijaba en diez años, habrh quedado reducido a cuatro años y siete

meses. b ) La ley anterior fija un plazo de prescripción más corto que la nueva ley. El art. 4037 del Código de Vélez Sársfield establecía: "Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual" (como ya explicamos, es la acción por daños derivados de los actos ilícitos). El Código Civil y Comercial según vimos, en el art. 2561, párr. zO, dispone que "el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años" (así pues, ya no distingue entre daños derivados de incumplimiento contractual o de actos ilicitos, y fija un único plazo). Supongamos que una persona es dañada en un accidente de tránsito ocurrido el lo de febrero de 2015. El plazo de prescripción de la acción para reclamar la indemniza-

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ción, conforme el art. 4037, se operará a la hora 24 del lo de febrero de 2017. Ocurre que el nuevo ordenamiento entr6 en vigencia el lo de agosto de 2015 y que el art. 2561 prevé un plazo de prescripción de tres años. En este caso no se aplica el nuevo plazo y la acción para reclamar la indemnizacibn prescribe el lo de febrero de 2017, como disponía el art. 4037.

5 131. SUSPENSZN DE LA PRESCRIPCI~N, -Establece el art. 2539 que "la suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el periodo transcurrido hasta que ella comenzó". La suspensión de la prescripción es el instituto en virtud del cual, a raíz de una causa prevista por la ley, generalmente posterior al comienzo del plazo, paraliza temporalmente el cómputo sin afectar el lapso ya cumplido; de modo tal que, una vez que cesa la suspensión, el plazo contin6a corriendo. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acci6n (art. 2541, Cód. Civil y Comercial). El art. 3986 del C6d. Civil, en su segundo párrafo, establecía que "la prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensibn s61o tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción". El C6digo Civil y Comercial ha mejorado la redacción contenida en esta última disposición, en la medida que ha dejado en claro que lo que suspende el curso de la prescripci6n es la interpelación fehaciente efectuada por el titular del derecho contra el deudor y no, como establecía el art. 3986, la constitución en mora del deudor. Sucede que la mora del deudor es el retraso imputable en el cumplimiento de la obligacih, que, por lo general, se produce de manera automática por el mero vencimiento del término fijado en el instrumento del contrato o en el título

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

circulatorio (cheque, pagaré). La interpelación, en cambio, es un reclamo categ6rico de cumplimiento de la obligación o del deber, que efectúa el titular de la acción de un modo fehaciente (que no deje dudas respecto de su notificacibn efectiva al deudor), con independencia de que el deudor esté o no en mora. Solamente en los casos en que la obligación no tiene un plazo cierto de cumplimiento establecido, la constitución en mora oficiará, a la par, de interpelación del deudor. La mayoría de las veces, ante el incumplimiento por parte del deudor, el titular de la acción cursa una interpelación por medio fehaciente (normalmente, carta documento), y a partir de allí las partes inician negociaciones privadas para arribar a un acuerdo y resolver la cuestión que las enfrenta. La suspensión del plazo de la prescripción por un cierto lapso, apunta justamente a posibilitar que se alcance un acuerdo, sin que ello traiga aparejado un perjuicio al titular de la acción. La limitación a que la suspensión por este medio pueda realizarse s61o una vez apunta a evitar que, mediante interpelaciones periódicas, el acreedor, a voluntad, transforme en imprescriptible su acción. El art. 2542 dispone que "el curso de la prescripción se suspende desde la expedicidn por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediacibn o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripci6n se reanuda a partir de los veinte dias contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes". Toda vez que la organización de la istración de justicia es una facultad que las provincias se han reservado para si (art. So, Const. nacional), algunas jurisdicciones han establecido la mediación obligatoria previa a la acción judicial (básicamente, en los pleitos de contenido patrimonial), como

un modo de forzar un acercamiento entre quienes presentan y disputan intereses contrapuestos, orientado a acercar posturas y a promover el diálogo. En un segundo objetivo, se apunta a alivianar la sobrecarga de la labor de los tribunales. Los mediadores son profesionales del derecho, formados y capacitados, cuyas funciones y atribuciones se en-

EXTINCIÓN DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURfDICAS

cuentran regladas legalmente en cada jurisdicción (en el ámbito nacional rige la ley 26.589 de mediación y conciliación). El mediador es sorteado por el juzgado en que recae la demanda, o bien elegido por el titular de la acción del listado de mediadores de la jurisdicción antes del inicio de la demanda (la otra parte puede recusar a este segundo mediador y proponer otro del listado). A su vez, el mediador cita por medio fehaciente (generalmente, carta documento) a la audiencia de mediaci6n. Si no hay acuerdo, se levanta el acta de cierre de la que se entrega copia a cada una de las partes. El titular de la acción, para promover el proceso judicial debe acreditar haber cumplido con la instancia de mediación obligatoria, a cuyo fin, entre la documentación acompañada a la demanda, deberá agregar e1 acta de cierre. El art. 2543 establece casos especiales de suspensión de la prescripción: I I El curso de la prescr-ipciúpz se suspende: a) Entre cónyuges, durante el matrimonio. b) Entre convivientes, durante la tkniún convi~rencial. c ) Entre las personas incapaces y con capacidad restri-ingida y sus padres, tutores o curadores o apoyos, durante Za responsabilidad parental, la tutela, la curateta o la medida de apoyo. d) Entre las persolzas jurídicas y sus es o integrantes de sus drganos de fiscalizacidn, mientras continúan en el ejercicio del cargo. e) A favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario". En los dos primeros incisos, el fundamento de la suspensión está dado por la circunstancia de que, durante la vida marital o la convivencia, no puede pensarse en que el conyuge o el conviviente esten especulando respecto de un eventual reclamo que le corresponden's respecto del otro cónyuge o conviviente, y promoviendo acciones judiciales, que sólo servirian para producir conflicto en el ámbito de una relaci6n donde no debería haberlo.

LA RELACIÓN JURfDICA Y SUS ELEMENTOS

El inc. c está referido a una situación que ya se hallaba prevista en el art. 3973 del Cód. Civil aunque limitada a tutores y curadores. La prescripcibn se suspende durante el tiempo de la responsabilidad parental y durante el termino de duración de la tutela, de la curatela o de la medida de apoyo. El fundamento es de orden moral, en la medida que seria incompatible que quien debe velar por los intereses y protección del incapaz, a la par, tuviera que accionar judicialmente contra éste en defensa de sus propios intereses. El inc. d está referido a las acciones judiciales por reclamos de la persona juridica contra quien ejerce un cargo en los órganos de istración o fiscalizacidn. Se suspende el término de prescripción de la acción mientras la persona de que se trate continúe en el ejercicio de su cargo. Las acciones se derivan normalmente del mal desempeño del cargo y de los daños causados a la persona jurídica a raíz de tal conducta. En materia de sociedades, la ley 19.550, en sus arts. 276 a 278, regula la acci6n de responsabilidad contra los directores. Condición previa para el ejercicio de esta acción es la decisión de la asamblea de accionistas (órgano de gobierno) de remover del cargo al director o a los directores de que se trate. Recién después de que se opere la remoción, se reiniciará el curso de la prescripción. En materia de asociaciones civiles, el art. 177, inc. b, del Cód. Civil y Comercial determina que para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los es son aplicables las normas de la ley general de sociedades 19.550. Por último, el inc. e determina que, durante el tiempo en que el heredero istra la sucesión, se suspende el curso de la prescripción, tanto en lo que respecta a las acciones que podría ejercer el heredero contra la sucesión, como en lo que hace a las acciones que la sucesi6n podria ejercer contra el heredero. Esta situación estaba regulada en dos articulos del C6digo Civil. El art. 3972 establecía que la prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario (su responsabilidad por las deudas

EXTINCIÓN DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURfDICAS

del causante se limitaba a los bienes recibidos), respecto de sus créditos contra la sucesión. El art. 3974, por su parte, disponía que "el heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que istra". En la nota al art. 3972, Vélez Shrsfield expresaba de esta forma el fundamento de tales artículos: "Sería inútil forzar al heredero beneficiario a provocar condenaciones contra la sucesión que está encargado de istrar. Representante de la sucesión, la acción se dirigiría contra él mismo y haría el papel de demandante y demandado". DE LA 5 132. INTERRUPCI~N

PRESCRIPCI~N,- El

art. 2544 del Cód. Civil y Comercial dispone: "El efecto de la interrupción de la prescripcidlz es tener por ~zosucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo". La principal diferencia que presenta la interrupción respecto de la suspensión de la prescripci6n es que, mientras ksta detiene temporalmente el curso del plazo de prescripción, la interrupcion borra los efectos de la prescripción ya cumplida, con lo cual el plazo deber6 comenzar a computarse nuevamente. El art. 2545 establece que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe. El art. 733, referido al reconocimiento de la obligación, sostiene: "El reconocimiento consiste en una manifestacidn de voluntad, expresa o tácita,por la que el deudor ite estar obligado al cumplimiento de una prestacidn". Conforme el art. 2546, el curso de la prescripci6n liberatoria se interrumpe por toda petición que el titular del derecho efectúe ante autoridad judicial, que deje en claro su intenci6n de no abandonar el reclamo que tiene contra su deudor (o el poseedor de la cosa). La interrupción de la prescripción se opera aun cuando la presentacibn judicial tenga defectos de forma, el reclamante sea incapaz, realice su presentación ante un juez incompetente o la haga dentro del plazo de gracia que contienen los c6digos procesales. El art. 3986 del Código derogado establecía: "La prescripción se interrumpe por demanda contra el... deudor,

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aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio". El texto del art. 2546 ha cambiado el término "demanda" por "toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial", lo que permite avanzar y superar discusiones doctrinales que se habían planteado durante la vigencia del Código Civil, en el sentido de si debía interpretarse el término demanda en forma estricta o si, por el contrario, se trataba de una mención genérica a toda petición judicial orientada a efectuar el reclamo. Con el nuevo texto, quedan comprendidas también las medidas de prueba anticipadas, las medidas cautelares, el pedido de verificación de un crédito que se hace en un procedimiento concursal, etcétera. En protecci6n a los derechos del titular de la acción es que, tanto en el Código Civil, como en el Civil y Comercial, se hace hincapik en que la presentaci6n judicial produce los efectos interruptivos de la prescripción aunque sea defectuosa (no cumpla en estrictez la totalidad de los requisitos de la demanda exigidos por el art. 330, CCN), realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente (la petición por un reclamo de deuda nacida de un incumplimiento contractual es presentada ante un juzgado laboral), o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable ("El escrito no presentado dentro del horario judicial del dia en que venciere un plazo, sdlo podrá ser entregado vdlidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho", art. 124, párr. último, CCN). Establece el art. 2547 que "los efectos interruptivos de2 curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de

cosa juzgada formal. La intewupcidn del curso de Ea prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia". La sentencia deviene firme y pasa en autoridad de cosa juzgada formal cuando, a su respecto, no caben más recursos que puedan modificarla. Es hasta este momento que se extienden los efectos interruptivos de la prescripción.

EXTINCIÓN DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURfDICAS

Si el accionante desiste del proceso judicial, la interrupción de la prescripción, que se produjo con la petición judicial inicial, se tiene por no ocurrida. A partir de allí, para conocer si la acción judicial se encuentra prescripta o no, habrá que ver el tiempo transcurrido entre que la prestación se hizo exigible (art. 2554) y el desistimiento del proceso. La pregunta que surge es la siguiente, ¿podría alguien desistir del proceso para iniciar un nuevo juicio? No existiría inconveniente si la prescripción de la acción no se hubiera operado. Es el caso, por ejemplo, de quien inició un proceso en reclamo de la indemnización por los daños derivados a su respecto de un accidente de tránsito y tiempo despuks toma conocimiento de que hubo un testigo del accidente cuyo testimonio puede ser decisivo para la resolución del caso a su favor. En tal supuesto, puede desistir del proceso e iniciar uno nuevo, siempre, claro está, que la acción no hubiere prescripto. En su última parte, el art. 2547 refiere que la interrupción del curso de la prescripción se tiene también por no sucedida si caduca la instancia. La caducidad de instancia es un modo anormal de terminación del proceso judicial que se produce por la inactividad procesal de las partes durante un determinado plazo fijado por la ley. Así, por ejemplo, el art. 310 del CCN dispone que "se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: lo) De seis meses, en primera o einica instancia. 2") De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumadsirno, en e2 juicio ejecutivo". Los plazos señalados, refiere el art. 311 de dicho C6dig0, se computarán desde la fecha de la Ultima petición de las partes, resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento. Es importante destacar que no todas las peticiones de parte impulsan el proceso, sino s61o aquellas que lo hacen avanzar hacia la sentencia. El art. 2548 sostiene: El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupcidn de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable". 11

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En ciertas actividades comerciales o empresarias, es comdn que las partes pacten árbitros para solucionar cualquier diferendo que se genere en la interpretación o ejecución del contrato (temas comerciales derivados del contrato de transporte maritimo; contratos de empresa). Ésta es la situación que prevé el citado art. 2548. La interrupción de Ia prescripción se produce cuando alguna de las partes notifica fehacientemente a la otra la decisión de someter a decisión arbitral el litigio sobrevenido. E1 proceso arbitral se encuentra reglado en el art. 736 y ss. del CCN. El compromiso en virtud del cual las partes someten sus eventuales litigios a decisión de un tribunal arbitral debe establecer los datos personales y domicilio de las partes, el nombre y domicilio de los árbitros, las cuestiones que se someten a juicio arbitral con expresión de sus circunstancias, la estipulación de una multa a pagar por la parte que dejare de cumplir los actos indispensables para que se realice el proceso. El Código Procesal no establece el número de integrantes del tribunal arbitral, aunque lo normal es que sean tres (conf. art. 743, CCN). El laudo arbitral (fallo) se pronunciará sobre todas las cuestiones sometidas a su decisidn, dentro del plazo fijado en el compromiso. Será válido el laudo firmado por la mayoría del tribunal. Los árbitros que sin causa justificada no pronunciaren el laudo dentro del plazo establecido (con más las prórrogas pactadas con las partes), carecerán de dere- cho a honorarios y serán responsables por los daños y perjuicios. Contra la sentencia arbitral podrhn interponerse los mismos recursos que hubieran podido plantearse contra una sentencia judicial. Lo expuesto con relación a la petici6n judicial como causal de interrupción de la prescripciiin rige respecto de la interrupción por solicitud de arbitraje.

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CADUCIDAD DE LOS DERECHOS. - La caducidad es la pérdida de un derecho por su falta de ejercicio durante cierto tiempo, establecido por la ley o pactado por las partes. 133.

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Establece el art. 2564 que "la caducidad extingue el derecho no ejercido". Aunque presentan similitudes, existen diferencias marcables entre caducidad y prescripción que son las siguientes. a) Mientras la prescripción extingue la acción, la caducidad opera la extinción de un derecho. Así, por ejemplo, el art. 566, referido a la determinación de la filiación matrimonial, establece: "Excepto prueba en contra~o,se presumen hijos del o Za cónyuge los nacidos después de la celebracidn del matrimonio y hasta los trescientos dias posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separacióíz de hecho o de la muerte". Ahora bien, puede ser que el o la c6nyuge de quien ha dado a luz tenga intención de impugnar judicialmente tal presunción de filiación matrimonial. Para ese supuesto, el art. 590 determina que ese derecho caduca si no es ejercitado dentro del año de la inscripción del nacimiento o desde que el interesado tuvo conocimiento de que el niño podria no ser su hijo. b) El plazo de prescripción de una acción siempre se encuentra previsto en la ley, en tanto que el de caducidad puede surgir de la ley o de la voluntad de los otorgantes del acto jurídico. La ley de seguros 17.4 18, en su art. 46 impone al asegurado la carga de comunicar al asegurador la ocurrencia del siniestro (el hecho dañoso que cubre el seguro) dentro de los tres días de conocerlo. En caso de incumplimiento pierde el derecho a ser indemnizado (conf. art. 47). Cumplido el plazo de tres dias para la denuncia del siniestro sin que ésta se registre, se opera la caducidad del derecho a la indemnización. Se trata en el caso de un plazo de caducidad que surge de la ley. Dicha ley, en el art. 36, prevé supuestos en que son las partes las que pueden pactar la caducidad: "Cuando por esta ley no se ha determinado el efecto del incumplimiento de una carga u obligaci6n impuesta al asegurado, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado si el incumplimiento obedece a su culpa o negligencia, de acuerdo al siguiente régimen:

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a) Si la carga u obligación debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador deberá alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento. b) Si la carga u obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se libera por el incumplimiento si el mismo influyó en la extensión de la obligación asumida". c) La prescripci6n ite causales de suspensibn e interrupción; la caducidad no, salvo disposición legal en contrario. El art. 2567 dispone que "los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario". d) Mientras la prescripción ganada puede ser renunciada por aquel a quien beneficia, la caducidad establecida por ley no puede ser renunciada (conf. arts. 2535 y 2571). e) Mientras el juez no puede declarar de oficio la prescripci6n (art. 25521, la caducidad debe ser declarada de oficio por e1 juez cuando está establecida por la ley en materia sustraída a la disponibilidad de los particulares (conf. art. 2572). Así, por ejemplo, el art. 425 prevé diversos casos de nulidad relativa del matrimonio (tener alguno de los cónyuges menos de dieciocho años o falta permanente o transitoria de salud mental, y haberse celebrado el matrimonio mediando un vicio del consentimiento de alguno de los contrayentes). Los plazos que establece la disposición para demandar la nulidad de matrimonio (p.ej., en el caso de falta de salud mental, un año contado desde que recuperó la salud mental el afectado o desde que conoció el impedimento el cónyuge sano) no son de prescripción, sino de caducidad y se extinguen en forma automática a su vencimiento. Comprobado este extremo, el juez debe declararlo de oficio si se acciona por nulidad de matrimonio una vez vencido dicho plazo.

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