Acto Jurídico Taboada 6d321u

Hecho el Oeposito Legal Ne 1501012002-2136

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)

INDICE Introducaón

L)

Ce¡fruro Pm¡rcno La concepción socid del negocio jurídico como paradigma de los actos de autonomía privada 1

.1.

. Necesidad de abandonat la concepción dásica sa del acto l".l¿ico y demana del oegocio iurídico

,l,(- f .Z.'Las

43

diferentes concepciones sobre el negocio jurídico como

paradigma de los actos de autonomía privada

1.2.1.

1.2.2.

La concepción clásica del ¿cto jurÍdico como dec.laracrón de voluntad reaüzzda con el propósito de aicanzar un efecto jurídico. Cuestionamiento y crítica

52

52

Las diferentes orientaciones en la doctrina del negocio jundico. Desarrollo y evolución del concepto del ne-

gocio jurídico. De la concepción clásica a la noción del negocio jurídico como supuesto de hecho. L¿ teoría normativa del negocio jurídico y el intento de atribu.rrle al supuesto de hecho negocial contenido de norma jurídica

66

Lz¡noo

T¿.aoeon CóRoovn

La teoria genetal del conuato f¡ente

1.3.

a ia del negocio jurídico.

Objetivos y fundamentos de ambos sistemas. Legitimidad y

utüdad dei concepto del negocio )uríüco frenre

a la categoría

coouacnr¿l

85

I.4. La concepción preceptiva del negocio lurídico en la ob¡a de Emiüo Berri y el sigmficado social del supuesto de hecho negociai como azón de ser de su reconocimiento jurídico

96

1.5. El v'¿lor y el contenido del significado social de la autonomía privada y dei negocio jurídico como su manifestación oás im-

portante- La necesidad de abandonar coocepciooes legalistas y abst¡actas. La tipicidad lesal y la tipicidad social. La noción de io socialmente digno o legítimo o razooable como fundamento de la efi.cacia ¡undica de los actos de autonomia privada.

1ri

1.6. Condusiones sobre el significado social de la autonomía privada

123

La concepción normativa del negocio jurídico como supuesto de hecho con contenido de norma jundica y la orientación merca¡tüsta del sistema cont¡actual en el derecho moderno. La necesidad de suprimir el signrficado social de las operaciones contractuales en la contratacióo masiva para justificar y iegrrimarla imposición y preüsposición de los rérminos conrracruaIes por los más poderosos económicamente

124

1.7

.

.1.

El dogma de la voluntad en el campo contractual y los pnncipios clásicos de la libertad de conüaur y de libertad contractual

124

1.7.2. I-a justificación poLítica y económica de la categoría de los contatos celebrados por adhesión y la libert¿d contractud en los sistemas modernos de cont¡atación

1.26

1,.7

1.7

.3. Las c!áusulas generales de contrztación como mec¿rrismo

jundico modemo pae favorecer la contratación en gran escala y expresión conuacn¡ai del fenómeoo económico-social de la producción masiva de bienes y servicios

1.7.4. La generalidad v abstraccióo como

t27

notas caracteristi

cas de las cláusulas generales de conuatación

131

1.7.5. La problemádca

sobre el ca¡ácter vinculanre y la fuerza obligaroria de las dáusulas genenles de contratación y el intento de la concepción normativa del negocio jundico de atribuides contenido de normas jurídicas para favorEgg¡ p.rición de privilegio de las grandes empres¿s en el mercado de bienes y servicios moderno. El conterido normadvo de ios cootratos particula_ res ceiebrrci, rs rrasir-amenre

132

ñorcE 7.ó. La regulación legal de las cláusulas genera.les de contrata-

ción dentro de la orientación contractuaüsta consagtada en el Código Civrl peruano. Enfasis legal en las modalidades de incorporacióo de las cláusulas genemles al contenido de los contratos

L42

C¿riruro Secu.roo La declaración de voluntad y el obieto dentro de la estructura del supuesro de hecho negocial

2.1. Lt declaración

de voluntad en Ia teoría del negocio jurídico

1.47

2.2. La estructura del negocio jundico 2.3.

2.4

147

estructura de la deciaración de voluntad del negocio iurídico y la probiemácica sobre la discrepancia entre voluntad y declaración

La.

Los supuestos de ausencia de declatacióo de voluntad en

150

la

doct¡ine dei negocio jurídico. Analisis de la incapacidad naru¡al

153

2.5.

La incapacidad naru¡al dentro de la doctrina sudamericina

t62

2.6.

La incapacidad natural como supuesto de ausencia de manifestación de voLuntad dentro del Código Civil peruano

175

La declaracióo de voluntad en el cont¡ato como especie más importante de negocio jurídico

i80

El disenso dent¡o de la doctrina general del contrato v su regulación en el Código Civil peruano

187

2.7.

2.8.

2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato

194

2.10.El disenso y la incapacidad narural en la doctrina general dei contrato y su regulación en el Código Civil peruano

195

2.11.Lapolémica sobre el volunta¡ismo y declaracionismo denuo del Código Civil peruano. El dedaracionismo como orientación fi:ndamental en el ámbito del acto juridico y del contrato dentro del sistema jurídico nacional. La necesidad de unificar criterios

198

2.1,2.La noción de objeto del negocio ¡urídico

208

2.72.7. Planteamiento del problema

208

2.I?.2.

Las dife¡entes teorías sobre el obieto del negocio jurídico.

Del objeto del contrato al objeto del negocio juridi-

co. La obligación como objeto del contrato como expresión de la orientación voluntarista e individualista de los actos de autonomía privada

210

Lz,rnoo Teaoaoe Cónpove 2.12.3. La noción de objeto del nesocio jurídico denrro de una concepción social de los actos de autooomía privada

2.12.4. La confusión entre objeto del conrrato y su tinalidad jurídica. La necesidad de precisar concepros

21.6

2t8

2.72.5. Lz conuadicción que existe entre la noción de objero del artículo 1402 v aquélJa del artículo 1403 del Código

Civil 2.12.6.

Lo,

peruan<.r

221

noción de objeto del negocio jundico

226

C¡rirulo T¡ncrno La noción de causa del negocio furidico 3.1.

2t

3.3.

Causa y dpo en la teoría general del negocio jurÍdico. El opo leeal

como firndamenro de la el'icacia jundica del negocio jurídico dentro de la orientación abstracta i. tbrmal de los actos de auronomía privada. La upicidad legal v la noción del conrraro mixro

229

Las orientaciones neocausalistas eo la doctrina de la causa v ia incorporación de los morirros a la esrrucrura del negocio lurÍdico

236

Lz teoría de ia causa como función económica y social en la coocepción precepciva del negocio jurídico v la onentación objeriva de la causa

2.r0

La concepción objetiva que caracreriza la causa como la [unción jurídica dentro de la concepción formal v abstracra del oegocio jurídico como supuesto de hecho

247

3.5. La noción moderna de causa del negocio jurídico como tunción socialmente ügna v legítima, merecedora de rutela legal. Notas comunes y diferencias con la nocióo de causa como función económica v socia.l de Ia teoría precepriva

251

3.4.

enre la noción de causa y el concepro del negocio jurídico. El apone iundamenral de las concepciones objetivas de la causa. La necesidad de tomar en cuenta el aspecto legal y social del negocio jurídico como razón de se¡ del r€cono-

3.6. La Íntima vinculación

cimiento furídico de la autonoml'a pnvada. La causa como base o fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico 3.7.

[¿ noción

254

de causa como funcióo socia]m€flre razonable o dig-

na en los negocros jurídicos arípicos y como tunción socialmente úril en los negocios jurídicos upificados legal v socialmente. La acipicidad como expresión Fundamenral del carácrer social y jurídico de la autonomía privada. El aspecto objecivo v

subjetivo de la causa

26t

I¡,¡orcE

3.8. La construcción del aspecto objetivo de la causa del negocio

jurídico

27 6

3.9. Lz const¡ucción del aspecto subjetivo de ia causa del negocio jurídico y ia noción de propósito práctico en la teoría geoeral del negocio jurídico. Los mocivos incorporados a la causa

2i8

,

3.10. La justificación del concepto de causa del negocio jurídico como

fundamenrc¡ del reconocimiento v eficacia jurídica de los actos de autonomía privada. Las coocepcir:nes individualistas v formales del negocio

jurídico

281

3.11.La nr¡ción de causa como luncióo jurídica en base a una función socialmente razonable en concordancia con el propósito práctrco de ios sujetos dentro del Código Civil peruano

287

C¿piruro Cu¡xro La doctrina de la inefi.cacia del

negocio jurídico

4.1. Panor:rna

de la categoría de ineficacia del negocio iunclico v su regulación en el Código Civii peruano

4.2. Lz cateEona

.qenénca de la ineflcacia de los oegocios

jurídicos

-1.3. Lrs caregorías de rnet-tcacra es¡rucrural v de inetlcacia tunciona.L. Noras comunes y diitrencias de la noción de estrucrura del negocio jurídico en la comprensión de la categoría de ineficacia estrucrural o invaiidez. La orientacióo moderna sobre la estructura dei negocio jundico irente a la coocepción tradiciona.l

297

302.

307

/

4.4. Lz importancia

4.5.

Las ootas características de la ineficacia estrucrural o invalidez dei negocio jurídico y su regulación legal dentro del Código

Civii

4.6.

310

peruano

316

Las diferencias entre nulidad y anulabiiidad dentro del Cód.igo

Civil

319 ''

peruano

mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad sin necesidad de acudi¡ ai concepto de tipicidad en mate¡ia de nulidad de los actos de autonomÍa privada

325 :'

Las causales geoéricas de nulidad contempladas en 219 del Código Civil peruano

329

4.7. La nulidad vi¡tual como

4.8.

4.8.i.

Falta de maniiestación de voluntad del

4.8.2.

lncapacidad

absoiuta

e1

a¡uculo

agente

329 332

11

Lv¡npo Teaonoe Cónoov¡

4.8.3. Obieto física o jundicamente imposible o indeterminable 4.8.4. Fin ilícito 4.8.5. Simulación abs¡.,luta 4.8.6. Ausencia de iorm¿lidad prescrita bajo saoción de oulidad 4.8.7. Nuiidad expresa 4.8.8. Nulidad virrual 4.9. Las causales genéricas dc anulabiljdad

332 335

340 341

341

342

reguladas en el ardculo

221" del Código Civil pcruaoo

f ra J+-

4.10.EI negocio jurídico en fu¿ude a la ley dentro del Código Civil pen¡ano. L¿ causa lraudulcnta como un supuesto de causa ücita sancionada coo oulidacl. Diferencias entre negocio fraudulento y negocio simulado

346

C¿piruro Qunrrro

La teoria gcncral del er¡or del negocio jurídico y su aplicación dentro del sistema jurídico peruano

5.1. Los vicios

de la voluntacl clentro de la teoría general dei nego-

cio jurídico y la problcmritica de la doctrina dei error en los diversos sistemas jurídicos

* 5.2. El concepto de error corno { S.:.

El error en L formación tlc

35i vicio de la voluntad la voiuntad y ei

error en

360 1a

dedara-

ción. La problemática sobre la identidad ent¡e ei disenso y el

eÍror en la dedaración

¡ 5.4. Las diferentes figuras dc crror

JOI

esenciai en ei Código Civil pe-

ruano

t

382

5.5. Los supuestos de error indiferente o accidental en el Código

Civil peruano

391

5.6. La sancióa legal que gl,rrcsponde al er¡or obstativo. Problemá tica y solución en el C
La regulación del error cn el Código Civil peruano de 1936 5.7.1 .

5.8.

lnaoducción

391

400 400

5.7.2. Asimiiación del crr.,r obstarivo ai error dirimente

403

5.7.3. Conclusión

405

El tratamiento leeal del ('rror den¡ro del Código Civil peruano de 1852

405 72

,/

I¡orce

5.8.1. Introducción 5.8.2. El error dentro del Código Civil francés 5.8.3. La discipLina 5.8.4.

405

de 1804

406

y ias figr-rras de error dentro de1 Código

Civil pen¡ano de 1852.

410

Conclusión

411

5.9. La discipüna

del error dentro del Código Civii ch.ileno

5.9.1. Introducción

412 ,1,1

)

figura del error como yicio de la voluntad denrro dei Código Civil chileno

413

Conclusión

,tlo aL/

5.9.2. La 5.9.3.

5.10. El error dentro del Código Civil argentino

419

5.10.1. Int¡oducción

41,9

5.10.2. El error como vicio de la voluntad denrro del bOago Cir-rl argenrino

420

5.11. Conclusiones

426

C¡.rÍruro

Se¡c¡o

Comentarios al Libro II del Có.iigo Ciyil sobre el acto juridico y propuestas de modi-ficación (r-l- Apreciación general sobre el contenido normativo del Libro I1

del Código CiviJ. peruano dedicado d Acto Jurídico 6.2.

6.3.

Comentarios y propuesras de modificación a las disposiciones generales contenidas en ei Tín:Io I del Ubro II del Código Civil Pefuano

432

Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre interpretación del acto jurídico contenidas en el Tín:lo fV del Libro II del Código Civil peruano

434

6.3.1. Pianteamiento y valoración del artículo 168o actual

434

6.3.2.

Propuesta normativa sobre la interpretación del acto

jurÍdico 6.4.

431

434

Comentarios v propuestas de modificación a las normas sobre nulidad del acto jurídico contenidas eo el Título IX del Ubro II del Código Civil peruano 6.4. 1.

Apreciacióo general

6.4.2.

445 445

Ar¡icu.lado propuesto sobre nulidad de1 acto lurídico 13

44)

Lz¿noo Tnsoeoe CóRoov¿

6.5. Comenrarios y propuestas

a las oormas sobre simu.lación del acto jurídico contenidas en el Tírulo VI del Ubro II del Código

Civil peruan<.r

450

ó.5.1. Planteamiento y apreciación general

450

6.5.2. Propuesta normativa sobre simuiaqón del acto jurídico

451,

6.6. Comentarios y propuestas

a las normas lobre los vicios de la

voiuntad contenidas en el Tín¡lo Civil peruano

6.6.1. Apreciación qeneral 6.6.2. A¡ticulado propuesto

VIII

del Libro

II

del Código 453 153

sobre los vicios de la voluntad

BIBLIOGRAFÍA

.+53

459

14

Introducción

En nuestro medio estamos acostumbrados desde siempre

a

definir el acto jurídico como toda manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, reguiación o extinción de relaciones jurídicas, y

realizada por el sujeto con el fin de producir justamente efectos jurídicos. En otras palabras, a nivel nacional se identifica el concepto del acto jurídico con el de la manifestación de voluntad. utilizándose ambos conceptos como sinónimos, de manera inconsciente, por los estuüantes de
Lz¡npo Teeo¡o¡ Cónoove

el Código Civil (específicamente el Libro dedicado al Acto Jurídico), se entendió y aceptó como algo nnatural" que el acto jurídico, debidamente regulado, mas no deñnido, en aquel código, debía concebirse como la manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, en sus diversas modalidades, y que el sujeto, autor de la misma manifestación, ha realizado con el ánimo o la intención precisa de producir efectos juríücos. Es decir, se entendió siempre y hasta la fecha que el notable jurista entendía el acto jurídico como una manifestación de voluntad. Sin embargo, ello no es así.

Siendo esto así, para naüe fue sorpresa que el actual Código Civil defrniera el acto jurídico de la manera como se ha hecho, identificándolo con la noción de declaración de uoluntad, a la que denomina, al igual que el anterior, "manifestación de uoluntad".

Podrí¡mos aseverar, sin duda alguna y sin ningúilproblema, que en opinión de ia casi totaiidad de estuüosos, especialistas y juristas nacionales, la defi.nición del artículo 140 es impecable, de-

biendo ser aplaudida, no sólo por recoger y consagrar legislativamente una noción de acto juríüco caracterizada por su

claridad, lógica y sencillez, sino porque adicionalmente permite una mejor comprensión de la definición del contrato como categoría jurÍüca abstracta, contenida en ei artículo 1351 del actual Código Civil, que de manera concordante con aquella del artículo 140, define textualmente al contrato como el acuerdo de dos o más partes pa.ra. creatl regular; m.odificar o extinguir ína re@imoñal. Desde este punto de vista, la concordancia no pudo y no puede

ser mayor, existiendo una perfecta correlación entre ambas defrniciones: la del acto jurídico, que lo caracteriza como una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, ya sean de carácter patrimonial o exürapatrimonial, en el entendimiento válido de que el acto juríüco puede ser unilateral, bilateral o plurilateral; y la del contrato,que en lógica concordancia lo define como el acuerdo de dos o más partes que producen efectos juríücos de carácter patrimonial, justamente por tratarse de un acto juúdico bilateral o plurilateral con contenido patrimonial. - En tal sentido, en nuestro meüo se aplaude, desde la entrada en vigencia del actual Código Civil, la pulcritud en la correiación lógica de ambas definiciones, iimitándose el debate en la actualidad a examinar

I¡,"rRoouccró¡¡

si ei contrato, además de ser fuente de obügaciones, puede ser capaz o no de producir directamente derechos reales, es decir, si puede tener además del natural efecto obligatorio, también efectos reales. Pero, como insistimos, naüe duda de la bondad de ambas definiciones y menos aún de su perfecta concordancia conceptual. Es éste, pues, a la fecha el panorama de la opinión de la comunidad jurídica nacional. Pues bien, cabe hacer las siguientes preguntas: ¿es verdad tanta excelencia en el ámbito de nuestro derecho civil patrimonial?; ¿es cierto que el acto jurídico debe entenderse como una manifestación de voluntad?; i es verdad que la noción de actojurídico se agota en la idea de la manifestación de voluntad productora de efectos juríücos que el sujeto ha deseado como tales precisamente?; ¿es cierto que en los ordenamientos jurÍücos los sujetos de derechos buscan siempre la consecución de efectos jurídicos?; ¿es vordad que la noción de cont¡ato se agota igualmente en el acuerdo de dos o más partes, es decir, en la idea del consentimiento dirigido también a 1a producción de efectos jurídicos de carácter patrimonial?; ¿es cierto que las nociones de acto jundico y de contratc deben entenderse de manera

abstracta y totalmente desvinculadas de la realidad social, iimitándose al concepto de declaraciones de voluntad realizadas con el único fin cie producir efectos jurídicos? En nuestro concepto, la respuesta a todas las interrogantes antes mencionadas es negativa en todos los casos, por las razones que expondremos a continuación y que nos revelarán que el fenómeno del acto jundico, al igual que el contractual, como consecuencia lógica,

no se agotan en las simples manifestaciones de voluntad, consideradas abstractamente, dentro del simple ámbito de producción de efectos jurídicos, pues no se pueden defrnir los actos del hombre que producen consecuencias legales, bien se trate del acto juríüco o dei contrato, como meras manifestaciones de voluntad o expresiones de propósitos jundicos que el derecho debe amparar necesariamente concediendo los efectos jurídicos. Más aún, como lo veremos luego en el primer capítulo, el doctor JosÉ Lró¡r B¡¡¿Nnr¡¡.Ár en ningún momento concibió al acto jurídico como una simple manifestación de voluntad. Esto significa, en consecuencia, que desde nuestro punto de vista

no se puede definir el acto jurídico como una declaración t/

o

Lrz¡noo T¡soeoe Cónoov¡

manifestación de voluntad que produce efectos jurÍdicos perseguidos como tales por el sujeto. De esta manera, como consecuencia lógica de lo antes señalado, debemos manifestar también nuestro total desacuerdo con el enunciado del artículo 140, que a nuestro juicio debe desaparecer del Código Civil. A esta conclusión llegaremos cuando haya culminado nuestro razonamiento sobre ia imposibilidad de caracterizar el acto jurídico como simple manifestación de voluntad.

Para poder desarrollar esta tesis, es preciso empezar tratando de explicar el origen del concepto del acto jurídico y el objetivo fundamentai de su elaboración doctrinaria y posterior consagración iegal en algunos códigos civiles. Considerar'''os que el fundamento de la creación def concepto francés del acto jurídico es justamente el tratar de explicar adecuadamente, dentro del ámbito de un determinado ordenamiento juríüco, el por qué algunos actos del hombre producen consecuencias iegales y otros no, es decir, por qué estos últimos permanecen completamente intrascendentes e irrelevantes al derecho, a diferencia de los primeros, en los cuales el efecto jurídico es consecuencia directa de ia declaración o manifestación de voluntad del sujeto y fundamentalmente porque sí producen efectos jurídicos. En algunos casos este efecto es simpie consecuencia mecánica de la manifestación de voluntad, sin interesar a la norma junüca el propósito del sujeto o sujetos, y en otros casos, por el contrario, el efecto juríüco es conceüdo como respuesta ürecta al propósito evidenciado dei sujeto o sujetos autores de las manifestaciones de voluntad.

En otras palabras, el objetivo fundamental de la eiaboración de la teoría general del acto jurÍdico es buscar la justificación conceptual al por qué, en algunos casos, 1os actos o comportamientos del hombre en su vida de relación con otros son capaces de producir efectos

jurÍdicos en concordancia con el propósito que los hubiere

determinado en su realización (propósito que es considerado por el ordenamiento jurídico al momento de conceder o atribuir el efecto jurídico, de forma tal que de no existir dicho fin o propósito no naceríü aquellos efectos). Como se podrá apreciar, el fenómeno del acto jurídico, al igual que del contrato, están basados o fundamentados en 1a necesidad de 18

I¡¡rRoouccro¡l

explicar y entender adecuadamente cuándo las intenciones de los sujetos de derecho, en un determinado ordenamiento jurídico y en una sociedad y en un momento histórico determinado, deben ser valoradas y tomadas en consideración por aquel ordenamiento para la atribución de efectos jurídicos. Dicho muy brevemente, 1o que se trata de justificar y entender es en qué casos las intenciones de los sujetos de derecho deben ser valoradas por ias normas jurídicas, como base de la producción de efectos jundicos, lo cual implica diferenciar estos comportamientos de aquellos otros, en los cuales la producción de efectosjurídicos es directa atnbución de la norma a la simple manifestación de voluntad, sin interesar el propósito o la finalidad que los hubiera determinado, teniendo obviamente como punto de partida la gran distinción entre actos del hombre relevantes jundicamente yaquellos otros que son intrascendentes, irrelevantes legalmente y como tal son considerados simples (actos sociales" o con importancia únicamente dentro del ámbito estrictamente social, sin ninguna l-inculación con el sistema jurídico. Ahora bien, como será fácil deducir, la importancia de la respuesta a estas trascendentales interrogantes, sobre los compor'camientos del hombre y su específico valor en ulf determinado sistema junüco, es evidente e innegable, no sólo por tratarse de interrogantes que se dan en cualquier sociedad, en cualquier momento histórico, con independencia de las concepciones sociales y filosóficas y de los sistemas políticos imperantes, del grado de desarrolio cultural y económico, sino fundamentalmente porque se trata de diferenciar, dentro de todos los comporbamientos del hombre, en el ámbiio social, ios que deben merecer la tuteia legal en atención al propósito práctico que los hubiere determinado, con la consiguiente imposibilidad de retractarse de aquellos otros que son intrascendentes, o que siendo también relevantes jurídicamente producen efectos atribuidos directa y abstractamente por la norma jurídica al simple comportamiento voluntario si¡ interesar el fin práctico perseguido por sus autores. Pues bien, hecha esta breve reflexión sobre }a importancia del tema dei acto jurídico y su aplicación universai, debemos tratar de buscar el origen de su planteamiento clásico como manifestación de voluntad, en el pensamiento de los autores clásicos ses. 19

Lzenoo Tnaonoe Cónoovn

Como es sabido por todos,los autores clásicos fueron los primeros comentaristas del Cóügo Civil francés, quienes se basaron en todo momento en las ideas expuestas por Dol,rer y Potrnn. Sabido es también que las obras doctrinarias de estos dos grandes civilistas del antiguo derecho francés fueron el reflejo de la corriente de pensamiento predominante en la época. Nos estamos refiriendo al jusnaturalismo que resaltó como valor fundamental la libertad del hombre, entendiendo a este último como el centro de la sociedad y, por ende, el centro del ordenamiento jurídico, cuya función debía limitarse en último término a consagrar todos los propósitos de los sujetos de derecho.

Corresponde pues a esta época la idea del denominado "dogma de la uoluntdd,,, en el sentido que el derecho tiene como función recoger las aspiraciones de los sujetos y darles la protecciór\ legal. De ahí se derivaron como algo natural los principios de la "autonomía de Ia uolun¡sfl", deI simple
Tal es la importancia de la intervención dei individuo, que de su propia voluntad debe depender en última instancia la concesión de

IvrnooucctóN

efectos junücos por parte del ordenamiento. Los efectos jurídicos deben ser conferidos cuando han sido queridos o deseados por los sujetos a través de sus manifestaciones de voluntad. Las norn'Lcls jurídicas atribuyen los efectos juríücos en cuanto han sido queridos por los propios sujetos como efectos juríücos.Lauoluntad debe estar dirigida a la consecución de efectos juúücos. Los efectos jurídicos dependen de la voluntad de los sujetos en un ordenamiento juríüco.

En otros términos, no sólo resulta insuficiente defini¡ el acto jurídico como una simple manifestación de voluntad que produce efectos junücos, sino que debe añadirse que la producción de dichos efectos debe ser también consecuencia de la voluntad del sujeto, por Io cual se agrega a esta noción de acto jurídico, como un segundo requisito fundamental, el que la voluntad deba estar orientada y dirigida a la obtención de efectos jurídicos, nosiendo suficiente una

voluntad orientada únicamente a la consecución de efectos meramenle prácticos.

Como será fácil observar, con una noción así, la estructura y el valor del acto jurídico como tal, depende en última instancia casi exclusivamente del sujeto y de su voluntad, siendo la función del ordenamiento jurídico una función meramente secundaria, que se limita exclusivamente a recibir los deseos expresados de 1os sujetos y a revestirlos de carácter jundico, en la medida que no atenten contra Ia licitud, es decir, contra los lineamientos generales del mismo sistema jurídico, conformado por el orden público, las buenas

costumbres y las norrnas imperativas. Todas las promesas y acuerdos de voluntades que ios sujetos hayan expresado o manifestado merecen asÍ la tutela del ordenamiento jurídico. Es Ia Iicítulel único límite aI poder creador y omnipotente de Ia uoluntad de los sujetos en eI mundo jurídico. Solamente deben ser rechazadas las promesas que tengan un contenido ilícito. Ahora bien, la noción que estamos criticando del acto jurídico, no sólo sitúa la esencia del mismo en la decisión y voluntad del individuo, sino que adicionalmente se convierte en una noción completamente abstracta, artificial, totalmente desünculada de la realidad social y de los valores en los que descansa cualquier sistema jundico, ya se trate de valores morales, económ-icos, políticos, sociales. filosóficos, etc. Evidentemente, si se entiende que el acto jurídico cs 27

Lz¡noo T¡aoeoe Cónoove

una manifestación de voluntad, carece de sentido hacer referencia o tomar en consideración su valor y significado social, pues solamente debe examinarse si su contenido es lÍcito o no. Dentro de esta orientación, el acto jurídico, y por consiguiente el contrato, no es una operación o conducta social, sino exclusivamente una conducta inüvidual, particular de cada sujeto. Por ende, el significado social del mismo no tiene ningún ualor para su calificacíón y ualoración como acto humano protegído jurídicamente. La caracterización de los actos jurídicos no depende en absoluto de su significado social, únicamente de lo deseado o querido por el sujeto.

con esta concepción clásica el acto jurídico se convierte en una noción meramente jurídica, que no guarda ninguna vinculación con la realidad social en la que se produce y opera. corolario de esta consecuencia lógica es que se deja de lado también l4 función organizadora del derecho, en el sentido de valorar los diversos comportamientos del hombre en su vida de relación con ios demás, a fin de decidir cuáles de dichos comportamientos serán merecedores de la tutela legal-y por ende, deberán convertirse en actosjurídicos o relevantes jurídicamente- y cuáles otros deberán permanecer intrascendentes al mismo sistema -por tanto completamente irrelevantes e inüferentes jurídicamente-.

Estamos, pues, frente a una concepción completamente individualista y artificial de los comportamientos del hombre que

producen consecuencias legales. "Individualista, porque se deja d.e iado toda valoración social y normativa y .artificial" porque se pretende hacer creer que es en la voluntad del individuo donde reposa la esencia del concepto mismo de acto juúüco. Como veremos más adelante, es justamente esta concepción abstracta y artificial la que ha originado en nuestro meüo, áesde siempre, cierto rechazo al estudio de Ia doctrina general del acto jurídico, por pensar gue se trata de un asunto meramente académico, puramente abstracto, de ninguna aplicación práctica, Algunos han llegado a plantear, copiand.o id.eas de autores extranjeros, el que deba prescindirse de toda referencia ar acto jurídico dentro del cóügo civil peruano, pues bastaría con la noción genérica de contrato para resolver los problemas que sugiere y plantea la teona general del acto jurídico. Este tema dela vinculación

Is.rnoouccto¡l

entre la teoría general del negocio jurídico y la doctrina general del contrato será estudiado a profundidad en el primer capítulo de la presente obra, dada la importancia del tema y a fin de tomar posición sobre la necesidad o no de mantener a nivel doctrinario y legal el concepto del negocio jurídico frente a la también categoría genérica del contrato. Desde nuestro punto de vista, podemos decir a manera de adeianto, este asimilamiento es compietamente equivocado y responde en gran medida a la costumbre, muy arraigada en algunos sectores de nuestro medio jurÍdico, de copiar y aceptar sin discusión alguna preceptos doctrinarios de autores extranjeros de gran prestigio. Esta posición felizmente minoritaria olvida que el acto jurídico, además de un problema teórico, es también una opción legal. Sobre este aspecto volveremos nuevamente después, como ya se ha mencionado. Ahora bien, una vez cread.o este concepto ior los autores clásicos ses y difundido a nivel doctrinario con mucha fuerza en Alemania, desde antes de la promulgación del Código Civil germano y con mayor raz6n a partir de su entlada en vigencia en 1900, los pandectistas" ante la necesidaci igual de justificar y conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurídicamente, por una diversa interpretación de las fuentes, crearon y elaboraron el concepto del "negocio jurídico,,, que en su primera versión clásica pandectista coincidió totalmente con la versión clásica sa, salvo el cambio de término, pues mientras los clásicos ses prefirieron la denominación de "acto jurídi¿6", los pandectistas optaron por la de ,,negocio jurídico", pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues entendieron y definieron el negocio jundico, al iguai que los ses, como una declaración de voluntad que produce efectos juríücos perseguidos por los sujetos como jurÍdicos precisamente.

Resulta increíble comprobar cómo, a pesar del cambio

de

denominación, en un primer momento ambas teorÍas, tanto Ia dei acto como la del negocio juríüco, coinciüeron totalmente en sus nociones.

Esta identidad es muy importante, no sólo para entender ia evolución del concepto mismo de acto jundico y su posterior abandono

por la del negocio jurídico, sino fundamentalmente para dejar establecido, desde ahora, que ambas nociones tuvieron en su creación el mismo objetivo: ia justifrcación de los actos del individuo que son relevantes jundicamente en un determinado sistema jurídico.

Lzq.npo T¿noeoa Cónoove

Sin embargo, esta coincidencia entre ambos sistemas doctrinarios no duraría mucho, pues fueron los propios autores alemanes y todos aquellos que se adhirieron a la nueva concepción del negocio juríüco, los que sin darse cuenta empezaron a alejarse de los postulados clásicos y amarcar una brecha casi imborrable entre ambas nociones.

El alejamiento, que posteriormente determinaría el total

desprestigio dei concepto francés del acto jurídico y su casi total abandono por los juristas de los üversos sistemas jurídicos latinos, para dar lugar a la enorme üfusión y aceptación del concepto del negocio jurídico, se inició desde el mismo momento en que los autores alemanes y sus seguidores empezaron a definir y entender el negocio jurídico ya no como una simple manifestación de voluntad, sino como un supuesto de hecho (tatbestand), es decir, como una hipótesis prevista en abstracto por las normas jurídicas de upa o más declaraciones de voluntad que producir:in consecuencias juúdicas. Como se puede apreciar, con esta nueva orientación dei negocio juríüco, que lo concibe como un supuesto de hecho y ya no como u.na simple manifestación de voluntad, se toma en consideración la función organizadora del derecho en el campo de los actos dei hombre que son relevantes jurÍdicamente. Si se aprecia con paciencia y sin prejuicios individualistas y clásicos,l¡mentablemente muy arraigados ennuestro medio porla enorme i¡fluencia que ha tenido la doctrina fr¡ncesa (1), esta nueva concepción del negocio jurídico como un supuesto de hecho, determina a su vez u.n cambio radical en la orientación originaria de los pandectistas, completamente coincidente con la de los clásicos ses.

Así pues, al habiar de supuesto de hecho, no sólo se está dejando de lado la noción de negocio jurídico como una simple manifestación de voluntad, sino eue, y esto es lo más importante, se está tomando en cuenta la intervención del ordenamiento jurídico en la existencia la figura negocial como instrumento otorgado por ei derecho a los inüviduos para que puedan satisfacer sor p.opiat

y justifi.cación de

(1)

No sólo debido al gran influjo ejercido por el código civil francés en toda la doctrioa iberoamericana, sino fund.amentahánte por el enorme prestigio d.e los trat¡distas ses, que i.nsisten en seguir entendiendo el acto jurídico como una simple manifestación de voluntad. 24

I¡¡rnoouccióN

necesidades, autorregulando sus propios intereses privados y reiacionándose con otros individuos. Es decir, se está tomando en cuenta la función organizadora del sistema jurídico, que es el que decide en ultima instancia cuándo un comportamiento o conducta del hombre en sociedad debe merecer la tutela legal y por ende ser capaz de crear efectos jurídicos. Desde este nuevo punto de vista, el inüviduo deja de ser centro del sistema jurídico y deja de ser el que decide cuiíndo hay negocio jurídico o no, lo que sigaifrca que su voluntad no es la causa generadora de los efectos jundicos, sino únicamente un elemento imporlante para la producción de los mismos, al ser atribuidos por el derecho en determinados supuestos.

Más aún, con esta nueva orientación sobre los actos del hombre relevantes jurídicamente, se concibe que el nbgocio juríüco, para ser tal, requiere necesariamente del concurso del derecho, a través de la adecuación de la conducta de los individuos a los diferentes supuestos de hecho tÍpicos o atípicos, entendiéndose por ello que los efectos juúdicos son la respuesta del sistema a las conductas que se hubieran adecuado a dichos supuestos de hecho. Una segunda consecuencia trascendental de la nueva orientación, es que ya no va a ser necesario recurrir al a¿ificio, negado por la experiencia cotidiana en cualquier sistema jundico y en cualquier sociedad, de que Ia voluntad del inüviduo debe estar dirigida a la producción de efectosjurídicos para que exista negociojurídico. Es por ello, precisamente, que los autores, en su gran mayoúa y en su totalidad por cierto, que se adhirieron a la segunda no orientación negocial, no dudan en señalar que en el negocio juríüco la voluntad siempre está dirigida y orientada a la consecución de efectos meramentepró,cticos, que en cuanto conceüdos por el derecho

se convierten en efectos jurídicos. Efectos prácticos que el sujeto busca sabiendo, claro está, que seráaprotegidos por el ordenamiento juríüco, 1o cuai sí es perfectamente demostrable en cualquier sociedad y en cualquier época, con independencia del sistema político, económico y social imperante

Adicionaimente, la nueva orientación determinó tarnbién un cambio en la noción y concepto de ia declaración de uoluntod, que en

Lza¡oo T¡sonpe CóRoove

la concepción clásica sa se denomina "manifestación

de

uoluntad", pues ésta dejó de identificarse con el propio negocio, para pasar a constituir el elemento principal del mismo. Por elio, desde ese momento, se dice que la declaración de voluntad es el elemento c componente fundamental del negocio jurídico, en la medida en que el derecho busca y persigue que los individuos autorregulen sus relaciones juríücas en concordancia con sus propósitos debidamente manifestados o expresados, por cuanto naüe acepta que la voluntai interna sea elemento negocial, sino únicamente la voluntai declarada. como se podrá apreciar, la nueva orientación negociai reordenó ios conceptos, permitiendo un desarollo magnífico de Ia noción de deciaración de voluntad. Sin emba¡go, a pesar de las grandes virtudes del negocio juríüco que determinaron que ia mayor parte de juristas optqran por éste. los postulados del mismo, esencialmente vinculados bon la norma jurídicay el concepto de supuesto de hecho, üeron iugar a que se construyera una noción completamente "legalista" y "abstracta" dei fenómeno negocial, totalmente desvinculada de la realidad sociai. concepción en la cual el concepto de declaración de uoluntad tiene 'un valor trascendental pero, como insistimos, ya no como el únicc fundamento del negocio, sino como su elemento esencial, relegando a un segundo lugar el concepto de causa y el significado social del negocio

jurídico.

En otros términos, a pesar dei gran avance que significó esta nueva orientación negocial, al tomar en cuenta el rol fundamental del ordenamiento jurídico en la existencia del negocio, comc instrumento de autorregulación de intereses privados, y dejar de identificar el concepto del mismo negocio con el de la declaración de voluntad, sí se coincidió, lamentablemente, con la orientación ciásica fr¡ncesa y con la primera orientación pandectista, en dar un rol fundamental a la noción de declaración de voluntad d.entro d.el esquema de la estructura negocial. Lo que determinó, a su vez, como segunda coincidencia, en construir un concepto del negocio completamente abstracto y desvinculado de la realidad social. Dentro de esta nueva orientación negocial, el concepto d.e causa se identificó, como consecuencia lógica, con el de la finalidad o funciór: típica y abstracta, siempre idéntica en todo negocio de un mismc 26

Ixrnooucclo¡¡

tipo o naturaleza, pues si el negocio juríüco es un supuesto de hecho, es decir, una figura cuyos límites son establecidos por la norrna jurídica, la única finalidad a tomar en cuenta, es obviamente la finalidad o función que la misma norma ha deciüdo para cada negocio juríüco en particular.

Como se podrá comprobar, de esta manera nacieron las orientaciones objetiuas y abstraclas de la causa, entendida como la finalidad o función jurídica dei negocio, que no permite en absoluto la valoración de los móviles de los particulares, para poder valorar y caiificar el significado social de cada negocio jundico en concreto.

Como es evidente, a una concepción legalista del negocio, corresponde también una orientación meramente abstracta y legalista de la causa. Esto determinó, a su vez, no sólo la poca importancia de la causa y el valor social del negocio dentro de Ia teona general del mismo, sino el que la noción de la declaración de voluntad adquiriera también, como en las anteriores concepciones, un valor trascendental, liegando inciuso a decirse que era innecesaria cualquier referencia a la causa, pues bastaba con la noción del supuesto de hecho.

A¡te las cnticas a las que fue sometida esta segunda onentación, y por la importancia y enorrne influencia de los problemas sociales, políticos y económicos que moüficaron raücalmente el panorama de Europa, durante y luego de las dos guerras mundiales, 1os juristas europeos, por la propia fuerza de los acontecimientos, se vieron obiigados a replantear sus postulados sobre Ia utiiidad de una concepción del negocio juríüco completamente desvinculada de la realidad social y que tema como punto de pariida la noción equivocada de la autonomia de la voluntad, entendida como el poder ilimitado de Ios particulares para regular sus propios intereses, sin más límite que el de la licitud y la adecuación a los diferentes supuestos de hecho. Más aún, se empezó a reflexionar mucho sobre la posibilidad de poder celebrar cualquier clase de negocios juríücos, sin tomar en cuenta su utilidad social, bastando con la utilidad individual y meramente personal. Se cuestionó si el ordenamiento jurídico debía prestar su apoyo siempre, tutelando cualquier declaración de voh:ntad que se acomoda27

Lzc.nDo Teeoeo¡ Cónoove

ra a la estnrctura y esquema de un supuesto de hecho, es decir, si bastaba, para la existencia de un negocio jurídico, con el respetar las formas y esquemas de los supuestos de hecho negociales, o si ademiás de ello era necesario examinar en cada caso,concreto el propósito de los parbiculares aI celebrar un negocio, para deterrrrinar si el mismo estaba ürigido o no a la obtención de una finalidad socinlmente útil, que justificara la tutela legal y por ende el reconocimiento del derecho de tal comportaniento como negocio jurÍüco, capaz de producir efectos jurídicos y de vincular legalmente a los sujetos que lo hubieran celebrado, sin existir la posibilidad unjlateral de retractarse. De esta forma, nació la tercera corriente sobre el negocio jurídico,

que se denominó teoría preceptiua, por entender que el negocio jurÍdico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples declaraciones de voluntad, sino un precepto social, es .decir, una autorregulación de intereses privados socialmente útil. Se aceptó de la concepción legalista la noción del negocio como supuesto de hecho, pero se le añadió que debía tratarse de un supuesto con nn significado social, siendo insuficiente cualquier declaración de voiuntad orientada a cualquier finalidad, pues debía tratarse de una finalidad importante para todos los de una detersrinada sociedad y por ello mismo merecedora de la tutela legal.

Como será fácil apreciar, dentro de esta tercera orientación ya no es tan importante el concepto de la declaración de voluntad,

adquiriendo por el contrario gran valor y trascendencia la noción de causa, pero entenüda ya no como simple finalidad del supuesto de hecho, es decir, como fi.nalidad o función juríüca, sino como finalidad o función socialmente útil. De esta m¿mera, además del límite de la licitud para la vüdez y eficacia jurídica de los negocios, se añadía el de la utilidad social, pues toda autorregulación de intereses privados ürigida a la consecución de fines meramente frívolos, caprichosos, fiitiles, sin valor social, no debÍa merecer la tutela legai y por ende la califis¿sión de negocio jurídico, debiendo permanecer en todo caso en el ámbito meramente social, completamente intrascendente al orden¡miento jurídico.

La aceptación y auge de esta nueva corriente fue casi inmeüata, por el contraste con las anteriores orientaciones, deslumbrando a la mayor parte de los juristas la noción de utilidad social como 28

I¡¡rnopucclór.¡

elemento de validez del negocio juríüco y, por ende, del cóntrato, en sociedades destrozadas moral, social y económicamente por los conflictos mundiales.

En tal sentido, el rechazo de las anteriores concepciones fue casi uniínime. Obviamente, desde este mismo instante, el abandono de la concepción clásica del acto jurídico -que no progresó en el mismo sentido que la del negocio jundico- fue total y definitiva en Ia doctrina europea, con excepción de la doctrina sa, y no así en la doctrina sudamericana, por la enorme influencia de la doctrina sa, derivada de la poderosa influencia del Código Civil francés en los códigos civiles latinoamericanos. Sin embargo, como se verá posteriormente, en la doctrina sudamericana actual, es cada vez mayor el número de tratadistas que han aceptado y aceptan el concepto y la denominación del negocio juriüco. Esto originó a su vez ei desprestigio y abandono de la denominación de acto jurídico. Es así como el concepto de negocio jundico, teniendo en cuenta su evolución y desarrollo, fue aceptado casi uná.nimemenle, pero dejando de lado también su noción originaria coincidente con la ciásica sa. En la actualidad,la docf,rina negocial se encuentra dividida, entre los que optan por la concepción legalista y aqueiios que aceptan los postuiados de la teoría preceptiva, pero suavizada por la influencia de la economÍa de mercado, según erplicaremos de inmediato.

Antes de seguir avanzando en nuestro razonamiento, queremos dejarbien en claro el por qué del abandono de Ia concepción sa d.el acto junüco. Como se podrá deducir, no se t¡ata de una simple preferencia por la concepción alemana del negocio, ni de estar a la moda en el campo juríüco, sino simplemente del abandono de una noción que no progresó, por no adaptarse a los cambios sociales, permaneciendo estática e inmutable en los tratados de derecho civil.

Por el contrario, e1 negocio jurídico, coincidente en sus inicios con la noción de acto jurídico, supo adaptarse a dichos ce*bios, dando al jurista la posibiiidad de adherirse al nuevo concepto. Esto explica pues el enonne auge y la increíble aceptación del negocio jurÍdico en casi toda Europa y actualmente en casi toda América Latina, incluso en los sistemas jundicos cuyos códigos regllan expresamente la figura del acto juríüco, como sucede en 1a doctrina argentina. 29

LtzrnpoTseoeo¡ Cónpov¿

Pues bien, hecha esta importante precisión, pasemos ahora a erplicar la última etapa de la evolución dei concepto del negocio juríüco, que nos demostrará también la adaptabilidad del mismo a los cambios sociales y económicos. Como habíamos establecido, la teoría preceptiva deslumbró a la mayor parbe de la doctrina. Empero, en la meüda que la situación económica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas no fueron ajenos a estos cambios y empezó a incomodarles el concepto de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurídicos y contratos, pues empezó a parecer exagerado exigir a la autonomía privada en todos los casos, el valor de una función socialmente útil, además del requisito de la licitud.

En el caso de los negocios jurídicos típicos no cabe duda que existe el valor de la utilidad social, que justiñca la existencia de los m-ismos

a nivel legal. En tal sentido, el fundamento de la tipicidad se encuentra siempre en una utilidad social como base de la existencia y eficacia del negocio jundico. Utilidad social que determina que el ordenamiento jurídico se vea en la imperiosa necesidad de elevar la figura de negocio? que se practica en el ámbito social, al rango de negocio jurídico tipificado legalm.ente a través de su incorporación a un determinado supuesto de hecho. Sin embargo, el problema se manifiesta en toda su amplitud en campo el de ios negocios atípicos, que por no estar contenidos en supuestos de hecho especÍficos, carecen del respaldo de un tipo legal que justifique su existencia y regulación legal. Como es sabido, en estos negocios también se cumple el requisito de la necesidad de un supuesto de hecho, pero genérico y no específico, es decir, un supuesto de hecho que no es un tipo legal, sino únicamente

un esquema legal genéúco. Pues bien, como ya lo hemos mencionado anteriormente, para los tratadistas que se acogieron a la concepción preceptiva del negocio juríüco, elsupuesto de hecho genérico tenía como única exigencia el

de la utilidad social, de forma tal que entendían que cualquier autonegulación de intereses privados que estuviera orientada a la consecución de una finalidad socialmente útil, merecía la calificación de negociojurídico por adaptarse al supuesto de hecho genérico. 30

I¡.nr.oouccróN

De esta manera, se entendía que los negocios juríücos atípicos, eran todos aquellos ürigidos a una función socialmente útil, que como tal, se encontraba tipificada, ya no por la norma jurídica, sino por la misma realidad social. Es así como se llega al concepto de la tipicidad social, en contraposición al de la tipicidad Legal, señalando que en los negocios típicos la tipicidad es legal y en los atípicos debía entenderse siempre la existencia de una tipicidad social.

Esta identificación forzosa entre atipicidad y tipicidad social, aceptada de muy buena gana en los comienzos de la difusión de la teoría preceptiva, empezó a ser cuestionada una vez que la situación política, económica y social progresivamente fue cambiando. Resultaba incómodo restringir la autonomía privada y, por ende, el poder de autorreguiación de intereses privados de los sujetos, a funciones socialmente típicas, dejando de lado, carentes de toda protección legal, autorregulaciones de intereses privados dirigidas a satisfacer necesidades personales e íntimas de los sujetos, de

acuerdo a sus propias expectativas, intereses

y particulares

aspiraciones.

No parecía justo que el ordenamiento jurídico limitara el poder

de los particulares únicamente a la obtención de finaiidades socialmente útiles, tipificadas legal o socialmente. Esto sig:rificó en consecuencia que la teoría preceptiva del negocio jurídico empezara a ser cuestionada y progresivamente abandonada por los juristas, para dar paso a concepciones más abiertas y flexibles, que sin abandonar el valor y el significado social del negocio jurídico, le dieran sin embargo a ese significado social un contenido diferente, contenido cuyo sigrrifrcado ya no será el de la utilidad social en ei sentido de la orientación preceptiva, por considerarlo peligrosamente restrictivo de Ia autonomía priuad,a. Desde ese mismo momento se empezó a hablar de frnalidades socialmente razonables o digna.s, como requisito de validez de ios negocios jurídicos atípicos. Es así cómo se modificó eI concepto de negocio jurídico de la teorÍa preceptiva, mediante el cambio y evolución de la noción de causa del negocio, pues se entiende que la causa no es en todos los casos una función socialmente útil, como en el supuesto de los negocios tipifrcados legalmente, o de aquellos negocios atípicos con tipicidad social, sino también una función 31

Lz¿noo Tesoeon Cónoove

socialmente razonabie que permite la tutela legal de todos aquellos negocios orientados a la consecución de intereses meramente privados. Con este cambio en la concepción rad,icalde la utilid.ad social, el jurídico se ha adaptado a los tiempos modernos y actuales, en los que el individuo juega un rol fundrmental dentro del ámbito social, sin dejar de lado en niagún momento el valor social de todo negocio jurídico y sin desconocer que, adem¿is del significado social, todo negocio supone siempre una valoración del ordenamiento jurídico, pues en principio el negocio jurÍüco es siempre un supuesto de hecho. concepto del contenido preceptiuo del negocio

De esta forma, han quedado abandonadas para siempre las concepciones inüvidualistas de los actos del hombre que producen consecuencias legales, que desconocían toda interVención del ordenamiento jurídico en su función ordenadora y valorativa y dejaban de lado abiertemente el significado social de üchos actos, limitándose a construir concepciones meramente artificiales y abstracta-s de los m'ismos. Siendo esto así, ya no se puede sostener más, sin peligro y riesgo de ser absurdo, que el negocio jurÍüco es vnadeclaración de uoluntad,

destinadn o. qear; modift,cat; regular o ertinguir{ relaciones jurídicas, pues se trata de u:ra definisión totalmente desactu eliz.¿d¿y destnrida por la evolucióo del propio concepto negocial. Menos aún nos podemos aferrar al concepto francés clásico del acto j.urídico, por tratarse de una noción gue se estancó definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios políticos, sociales, filosóficos y económicos.

Por ello, nos parece totalmente fuera de sentido el afirmar que existe unarelación de sinonimia conceptual entre el concepto de acto jurídico y el del negocio jurÍdico, pues aun cuando se trata d.e nociones elaboradas para explicar el mismb fenómeno, que coincidieron en sus inicios, el alejamiento y distanciamiento de ambas fue posteriormente total y definitivo. cosa distinta, como insistimos, es el señala¡ que se trata de nociones que tienen el mismo objetivo, según ya se ha ücho varias veces. Por todo 1o expuesto anteriormente, y como será fácil deducir, debemos -.eñalar con toda claridad que, desde nuestro punto de vista, 32

I¡,rnoouccró¡¡

es compietamente inadecuada la definición del artículo 140 del Código Civil, por estar inspirada directamente en ia concepción clásica del acto juríüco, completamente destruida y abandonada en la actualidad. En tai sentido, nuestra posición personal es que debe eliminarse la definición del acto jurídico contenida en el artículo 140, debiendo mantenerse únicamente la segunda parte referida a los requisitos de validez, que sí nos parece pertinente.

Ahora bien, en este momento de nuestra exposición deberros plantearnos las siguientes interrogantes: ¿es posible utilizar la concepción del negocio jurídico, a pesar de que el Código Civil peruano utiliza aún la terminología sa del acto jurídico?; ¿es posible utilizar la denominación de negocio jurídico cuando nuestro sistema jurÍdico ha optado por la terminologja de acto jurÍdico?; ¿es posible prescindir de la defrnición clásica del artículo 140 y entender el concepto dentro de las orientaciones modernas sobre el negocio jurídico?; ¿ha sido necesario respetar en el nuevo Código Civil la denominación de acto jurÍdico?; ¿Iautilización del término acto jurídico viene legitimada por la tradición jurídica nacional?; ¿debemos enlender que el iegislador nacional se ha querido referir al concepto dei negocio jurídico, respetando únicarnente por tradición jurídica local el término de acto jurídico?; ¿el acto jundico del Código Civil peruano es idéntico al negocio jurídico del sistema alemán? Como se podrá apreciar, se trata de una serie de interrogantes que apuntan, todas ellas, a la concepción sobre los actos del hombre

relevantes jurídicamente al interior del ordenamiento jurídico nacional y que deber¿in ser respondidas en su totalidad para aciarar el panorama doctrinario local, pues para nadie es secreto que una de las grandes interrogantes de los juristas, abogados, magistrados y estudiantes de derecho de nuestro medio, es aquella referida a la diferencia o identidad entre nuestro acto jurídico y el negocio jurídico. Para resolver esta inquietud, debemos empezar señalando con toda claridad y precisión, como ya se ha indicado antes, que se trata de dos nociones elaboradas por diferentes sistemas doctrinarios con ei mismo objetivo: establecer una teona general sobre los actos humanos relevantes jundicamente. IVIás aún, como también se ha

Lz¡npo Tesoeon Cózu;ove

señalado en varias oportunidades, se trata de dos nociones que coincidieron en un primer momento. Posteriormente, como también se ha explicado, las dos nociones se alejaron definitivamente a nivel conceptual, marcando una total diferencia entre ambos conceptos, pues dentro del marco de ia teorÍa general del negocio jurídico naüe sostiene, en la actualidad, que el mismo sea una declaración de voluntad productora de efectos jurídicos, deseados por el declarante como tales. Siendo.esto así, no se puede sostener, como ya se ha mencionado,

que exista una relación de sinonimia conceptual entre ambas nociones, pues ello supone desconocer toda la enonne evolución del concepto del negocio junüco, debiendo decirse únicamente que se trata de nociones con el mismo objetivo. \ Asimismo, debemos añadir que si por tiadición jurídica se ha decidido mantener en el nuevo código, al igual que en el cóügo de 1936, la terminología sa, ello no es impedimento para entender el acto juríüco del código peruano bajo ia óptica del negocio jurídico, por tratarse juste.mente de dos nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual, aun cuando han experimentado una evolución distinta. Sin embargo, el hecho de que la concepción clásica del acto jurídico esté completamente destruida, nos lleva obligatoriamente a optar por la concepción del negocio juríüco, en sus üversas variantes, menos, claro está, en su versión inicial, también abandonada. Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido que el usar la terminología sa de acto juríüco, no nos obliga a optar por dicha concepción clásica, por tratarse de una noción superada completamente en la actualidad y desde hace mucho tiempo atrás. Por el contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de ios postulados de la teoría general de1 negocio juríüco.

Ahora bien, dentro de las variantes conceptuales del negocio

jurídico, existe total libertad para el jurista y el intérprete,

depenüendo de su propia concepción económico, social y filosófica. Sin embargo, al interpretar un Código Civil se debe optar por la concepción negociai que se adecue más a una determinada y particular realidad sociai y económica, pues se trata de un tema Íntimamente rincuiado con la realid.ad social a la cual se aplica. 34

Ivrnoouccto¡¡

Todo esto nos lleva también al convencimiento que es un error consagrar una definición sobre el negocio jurídico dentro de una norrna junüca, pues no se pueden obligar y forzar las concepciones doctrinarias y jurisprudenciales.

Finalmente, debemos reiterar, conforme lo hemos señalado anteriormente, que en nuestra opinión la definición de nuestro negocio jurídico (denominado por tradición acto jurídíco) debe desaparecer, debiendo modificarse por ello el artículo 140 del Código Civil peruano. Por todo lo expuesto, y a manera de conclusiones, podemos señalar

1o

siguiente:

.f. El concepto del negocio jurídico es aplicable ai Código Civil peruano en la medida que e1 acto jundico regulado en dicho cuerpo Iegal es equivaiente al negocio juríüco de la doctrina aiemana. El concepto del actojurídico de la doctrina sa responde a la idea de abstraer las normas iegales aplicables a todos los contratos, ilegándose a crear 1a figura de 1a manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modif,rcar o extinguir relaciones jurídicas, como una especie dentro dei universo de los hechos jundicos voluntarios lícitos. De esta forma, se establece en ia doctrina sa el concepto del acto jurídico como toda deciaración de voluntad productora de efectos jurídicos, realizada por el sujeto con la intención de alcanzar resultados jurídicos. Acto jurídico que dentro de su sistema de clasificación de los hechos juríücos responde al concepto de los hechos jurídicos uoLuntarios lícitos con declaración de uoluntad, Este concepto del acto jurídico que fuera regulado por el Cóügo Civil peruano de 1936, al igual que por el nuevo Código Civil, así como por la mayor parte de la doctrina sudamericana, actualmente ha sido superado y desplazado por la casi totalidad de la doctrina contemporanea, que lt a preferido optar por el concepto del negocio jurídico, figura que ha sido creación de los pandectistas alemanes. La razón de esta preferencia, no obedece a nuestro deseo de optar por la doctrina alemana por esnobismo o por ei hecho de que ella es seguida mayoritariamente por la doctrina italiana y española, sino que obedece estrictamente a razones de orden conceptual.

2. En primer lugar, la doctrina dei negocio jurídico es más perfecta y elaborada, habiendo basado la distinción entre el negocio 35

Lzenpo T¡aoeo¡, Cónoovn

jurÍdico y el acto juríüco en sentido estricto, equivalentes aI acto jurídico y al hecho jurídico voluntario lícito sin declaración de voluntad de la doctrina sa y del Código Civil peruano, respectivamente, no en la exístencia de una declaración de uoluntad (lo cual no es suficiente), ya que se entiende también que existe una manifestación de voluntad en el campo de los actos jurídicos en sentido estricto (hecho juúdico lícito sin declaración de voluntad), sino en que el ordenamiento jurídico, cuando se ü¡ata del acto jurídico, en sentido estricto atríbuye el efecto jurídico a la simple manífestación de uoluntad sin ualorar el propósito práctico del sujeto, mientras que en el negocio jurÍüco eI derech.o atribuye el efecto jundico en concordancia con eI propósito prd,ctico del sujeto, o de las partes, si se trata de un negocio jurídico unilateral o bilateral Esto signifrca que la doctrina del negocio juríüco ha perfeccionado la.üstinción, no bien realizada por ia doctrina sa, entre elnegocib jurídico y el acto jurídico en sentido estricto (o lo que es 1o mismo dentro del Cóügo Civil peruano, como 1o volvemos a señalar, entre acto juríüco y hecho jurídico voluntario lícito sin declaración de voluntad), basándola no en la existencia de una declaración de voluntad, sino en la ualoración dada a toda conducta social por parte del ordenamiento jurídico. De acuerdo a la nueva concepción del negocio jurídico, no es el sujeto el que decide cu:índo un hecho es o no un acto jurídico, o cuándo es un acto juríüco en sentido estricto o un negocio jurídico, sino que ello depende exclusivamente de la valoración del s¡fls¡nmignto juríüco. .[,os efectos jurídicos son siempre atribuídos o concedi.d,os por el derecho, no son nunca creación de Ia uoluntad del sujeto o de las partes. 3. En segundo lugar, la üstinción no sólo no es realizada sobre la base de si existe o no una declaración o ma¡jfestación de voluntad, pues siempre existirá una manifestación de voluntad en todo hecho juríüco voluntario, sea Lícito o no (en.térmínos de la doctrina europea, Ios hechos jurídicos uoluntarios, Iícitos o no, son siempre calificados de actos jurídicos), sino que tampoco es determinada, como en la doctrina clásicasa,por el hecha de que eI sujeto al declarar su uoluntad persiga o no un efecto jurídico, pues se entiende que los sujetos no tienen que tener conocimiento de ios efectos jurídicos negociales -aceptándose por el contrario que ios sujetos buscan siempre la consecución de efectos prácticos, económicos, sociales,

lrurnoouccró¡¡

que en cuanto valorados normativamente por el sistema jurídico se convierten en efectos jurídicos-, ya, que Ia distinción debe hacerse sobre Ia base de Ia ualoración dada por Ia norma juríd,ica respecto de cada hecho jurídlco. si la norma, o el conjunto de norm"., .rrJo.*.t

la intención práctica del sujeto o de las partes, estaremos

en

presencia de un negocio jurÍdico. En otras palabras, si para la atribución de efectos jundicos, que es tarea siempre exclusiva del ordenamiento jurídico, se toma en cuenta el propósito práctico o 1o querido por los sujetos, ei hecho jurídico será un negocio juríüco. Por el contrario, si la atribución de los efectos jurídicos es determinación exclusiva del derecho, tomando en cuenta únicamente

la rearización voluntaria de la manifestación o del comportamiento concluyente, se tratará únicamente de un simple acto jurÍdico en sentido estricto. como se podrá apreciar, la teona del negocio junüco reariza una distinción entre ambas especiei de actos juríd.icos (o hechos jurÍdicos voluntarios lícitos de acuerdo al cód.igo civil peruano) en términos realistas y acordes con el principio que todo hecho o conducta del hombre recibe siempre una calificación jurÍüca, considerándose relevante en algunos casos y en otros no. La relevancia de la conducta, puede ser valorada a su vez en forma positiva, acto juúdico o negocio jurídico, o en forma negativa, acto

jurídico ilícito, contractual o extracontractual, o en forma indiferente, acto intrascendente o irreievante.

4.En tercer lugar la doctrina del negocio jurídico ha destacado también el ro1 fundamental de la función del negocio jurÍdico, acuüendo

a

la noción de causa con dicho significado. De esta manera,

para la mayor parte de los autores que siguen la concepción del negocio, la causa es la función económico social, o la función jurídica, o la función práctico social del negocio, en vez de concebir la causa, según los autores ses seguidores de la teoría del acto juúdico, como el motivo determinante o como el motivo típico y abstracto, que ha determinado al sujeto a celebrar el contrato o contraer una obligación. De esta manera, aI destaca¡se el aspecto funcional del negocio se ha precisado también el concepto de que el negociojuríüco es una manifestación de la autonomía privada consistente en una autoreglamentación, o autorregulación, de intereses privados, que los particulares realizan con el propósito de obtener funciones económico sociales consideradas releuantes o dignas de tutela por el

L

tzlnoo T¡so¿on Cónoov¡

mismo ordenamiento jurídico. De esta manera, se ha dado lugar a la concepción objetiva de la causa, a diferencia de la concepción subjetiva de la causa que es creación de la doctrina sa. Según esta orientación sa, la causa es el motivo abstracto, siempre idéntico en todos los contratos de una misma naturaleza, por el cual el deudor contrae o asume una obligación. Esta tesis denominada "teoría cldsica'ha sido combatida ardorosamente por la moderna doctrina del negocio juríüco, inclusive por los mismos autores ses (que fueron denomjnados por ello mismo "anticau.salistas"),por la sencilla razón que un motivo, por más abstracto que sea, no puede nunca formar parte de un contrato o ser elevado a 1a categona de elemento del contrato. Del mismo modo, si se establece y acepta la idea de que la causa es un motivo, el motivo que ha determinado a las partes que han contraído obiigaciones a asumirlas, se llega ai resultado, por ejemplo, que en un contrato bilateral, en vez de una tausa del propio contrato, habrán dos causas, rompiéndose de esta manera en forma artificial Ia unidad de1 contrato, desde el punto de vista del interés de cada una de las partes contratantes. Por estas razones fundamentaies la moderna doctrina no acepta la teoría de la causa como el motivo o móvil que determina al deudor a contraer una obligación. Y es así que se llega a 1a teoría objetiva de la causa, predominante en la actualidad, en sus dos modalidades. De acuerdo a la primera, la causa es entendida como Ia función jurídica del negocio jurídico. Esta concepción objetiva de ia causa ha sido rechaaada ternbién, por entender que de esta forma todos los actos jurídicos tendrían también una causa y no únicamente los negocios juríücos. En efecto, si la causa es la funciónjurídica, es perfectamente posible hablar de ella en todos los actos juríücos, en cuanto los mismos son productores de efectos jurídicos atribuidos por el derecho. Además de ello con esta concepción se desconoce el carácter del negocio jurídico como acto de la autonomía privada que se da en la vida sociai, antes del reconocimiento por parte dei derecho. Es decir, se desconoce el valor y el sigmficado social de los negocios jurídicos. No se olvide que ios particulares regulan entre sí sus diversas relaciones con el fin de satisfacer sus múltiples necesidades de intercambio de bienes y servicios, de circulación de bienes, de cooileración social, etc. Lo que determina que el negocio juríd.ico cumple siempre una función social y tiene por ello un signifrcado y mérito social.

hlrnoouccróN

Resulta evidente que no se puede identificar la causa, que es la razón justificadora de la eficacia del negocio jundico, con su función juríüca, porque estanamos diciendo que la misma eficacia jurídica sería la justificación de ella misma, es decir, estanamos identificando causa con tipo legal. Por ello es que la doctrina objetiva en forma predominante ha modificado su concepto de causa de función juríd.ica (o la síntesis de los efectos jundicos) por el concepto objetivo de la función económico social que el negocio cumple en la vida social con independencia de la sanción legal, representada por la síntesis de los elementos esenciales del negocio. La causa es así consid.erada como la función económico social que hace a cada negocio merecedor de su reconocimiento como negocio juúüco. Los negocios cuya función no sea considerada relevante, por no tener trascendencia social, serán considerados negocios no jurídicos y por ello mismo irrelevantes o intrascendentes. Evidentemente en el supuesto de los negocios típicos cuyo esquema está previsto en la 1e¡ la función económico social se convierte en función reconocida por el derecho, pudiendo identificarse en estos casos la funciónjurídica o función reconocida por el derecho, es decir, el tipo legal con la causa del negocio juríüco. Sin embargo, ello no es posibie para el supuesto de los negocios junücos atípicos, cuyos esquemas no están regulados ni previstos en Ia le.r,'. para e110 es necesaria una causa genérica, ertel sentido de un esquema genérico que contenga una función genérica aplicable a todos los contratos que no estén disciplinados en 1a iegislación, a fin que los mismos puedan merecer también su reconocimiento como negocios jurídicos. Es imposible aceptar que los negocios jundicos atípicos respondan

exclusivamente a la voluntad libre y soberana de las partes contratantes. Esta posición tradicional es la sustentada por la doctrina sa y seguida por gran parte de Ia doctrina sudamericana y se puede resumir en el sentido que cualquier declaración o acuerdo de voluntades declaradas, que sean fcitas, constituyen un negocio jundico unilateral o bilateral, en la medida que los sujetos hayan buscado la obtención de efectos junücos. Esta posición tradicional es la que se denomina en la doctrina italiana"el dogma de la uoluntad".Este dogma de la voluntad desgraciadamente está muy extendido en la formación jurídica de nuestros especialistas, abogados y estudiantes de Derecho, y ello obedece a que en nuestro medio no se ha estudiado a profunüdad las concepciones sobre los iímites de la autonomía privada y las concepciones modernas del

Lrz¡npo T¡soRoa Cónoovn

negocio jurÍüco, teniéndose casi como axioma la defi.nición sa de acto jurídico como manifestación de voluntad que produce efectos

jurÍücos, a lo que ha contribuido necesaria y defrnitivamente la definición de acto juúüco consagrada en el arbÍculo 140 de nuestro Cóügo Civil. En nuestro concepto toda esta orientación voluntarista e inüvidua-lista sobre los actos de autonomía privada debe cambiar radicalmente, no sólo porque de esa manera se tendrá una adecuada comprensión del reconocimiento de la misma, sino porque principalmente se entenderá que el negocio jurÍdico, como el contrato, son actos jurídicos valorados por Ia ley como productores de efectos juríücos, en concordancia con el propósito práctico de las partes. S.Enconsecuencia, en nuestro meüo debe aceptarse de una vez por todas la concepción social de la autonomía privada, que establece que uno de los límites es el de que la misma esté orient4da al logro de una función social considerada digna de tutela, además obviamente del límite de la licitud, que en nuestro Cóügo Civil adquiere pleno reconocimiento en ei artículo V del Tíiulo Prelfuninar. El lÍmite de una función social considerada ügna de tutela es que no toda declaración de voluntad, o todo acuerdo de voluntades declaradas, merece la calificación jurÍdica de negocio juríüco o de contrato, aun cuando sean lÍcitos. Además de ello se requiere que los mismos cumplan una función social,pero no en el sentido de función socialmente útil, o función social con trascendencia o releuancía social, sino en el sentido de función socialmente apreciable o razonable o digna. En algunos casos la función social del negocio tendrá una utilidad social, en el sentido de una trascendencia social, no sólo por su constancia, normalidad, sino principalmente por su relevancia e importancia para ia conciencia social, como sucede en ei caso del contrato de arrendamiento, compraventa, mandato, donación, sociedad, etc. En estos casos esta función socialmente útil ha merecido el reconocimiento del derecho en tipos contractuales, ello significa que su función social es consid.erada jurÍdicamente relevante. Sin embargo, en muchos casos existen contratos que sin tener un tipo legal, cumplen en la yida social, en la vida de reiación, una función socialmente útil. En estos casos se habla de una tipicidad so cial, por contraposición a la típicidad legal Pero además de estos contratos atípicos, tipificados socialmente, reconocidos en tipos cuajados socialmente, existen también negocios

Istr

que las partes celebran como creación exclusiua de su uoluntad.En estos supuestos no les podemos negar su calidad de negocios jurídicos, siempre y cuando, a pesar de no ser socialmente útiles, sean merecedores de la tutela legal por cumplir una función que representa estrictamente intereses individuales que la sociedad considera dignas para el desarrolio de la libertad e iniciativa del individuo. Se trata ya no de funciones socialmente títiles, sino de funciones socialmente razonables. De esta forma todo lo que sea socialmente irracional, absurdo, aun cllando sea lícito no merecerd Ia protección legal y por ende no Ie seró atribuida la calidad de negocio jurídico.

41

CmÍruro PruuBno La concepción social del negocio furídico como pmadigma de los actos de autonomia pnvada

1.1. Necesidad de abandonar la concepción clásica sa del acto dico y alemana del negocio jurídico

jurí-

En nuestro medio, desde siempre se ha señalado e identificado juríüco con las declaraciones de voluntad que producen efectos jundicos queidos o deseados por el o los sujetos. En este sentido, nadie duda en afirmar que es acto jurídico toda declaración de í6iintad destinada a crear, regular, modlficar o extinguir relaciones j,trídiqr., al igual que lo señála expresamente el a¡tículo 140 del Código Civii. Lo que caractenza la noción de acto jundico es, pues, su identificación con el concepto de la manifestación o declaración de voluntad, en la meüda que la misma produzca obviamente efectos juúdicos. Consecuencia lógica y hasta podrÍamos deci¡ natural de esta noción es el hecho de no realizar reflexión alguna ni ninguna clase de cuestionamiento o interrogante sobre la razón por la cual algunas deciaraciones de voluntad de los sujetos de derecho pueden producir efectosjurídicos y otras no, al punto que podría decirse, sin ningún temor, que en nuestro medio prevalece la idea de que qualquier declaración dé vciluntad, con tal que esté orientada a la consecución de un fin no prohibido por norrna iegal imperativa, o que no atente contra el orden público o las buenas costumbres, es un -qcto jurídico y por ende merece la protección del sistema jurídico. e1

acto

Esta noclón no sólo se ha venido utilizando desde la época de vigencia del Código Civil de 1936, a pesar que el mismo no consagró

L

rz¡,noo

T¡so¡oe Cónpove

ninguna definición sobre dicho concepto, sino fundamentalmente con mayor razón a partir de la entrada en vigencia del actual Código Civil de 1984, teniendo en cuenta la definición antes referida de su artículo 140. Como resulta evidente, si con el cóügo de 1936, que no contenía ninguna definición de acto jurídico, se estableció en nuestro medio casi como axioma dicha noción de acto junüco, ahora con el artículo 140 del actual Código Civil nadie duda de la veracidad de ücha manera de entender y definir el acto jundico. Todo esto significa, adicionalmente, que lg_eglgd codificación ciü!_ Leru3ry,el!ry¡ que con el Código Civil de 1936, ha consagrado legal¡ mente el tér'rrino acto juridico como denominación legal para referirs_e q los comportamientos del hombre en su vida de relación con los deg-rás, qge producen efectos o consecuencias jurídicas sobre la baie de la necesaria identificación del mismo con las declaraciones de voluntad destinadas a producir consecuencias amparadas por el Derecho.

Si se observa bien, esta manera clásica, completamente sa, de entender el acto jurídico supone además la afrrmación implícita, pero rotunda, de dos premisas adicionales. La primera de ellas nos señala el principio que todos los sujetos de derecho son completamente libres dentro del marco de un determinado ordenamiento jurídico, corresponüendo a este último únicamente la capacidad y la función de dar valor legal a ias aspiraciones de los mismos, sin que cumpla ninguna función organizadora de la realidad, debiendo limitarse esta función a recibir los deseos de los de una determinada sociedad, en un momento histórico determinado, sin ningún oüro control que no sea el de la licitud. La segunda afirmación que sirve de fundamento a esta concepción, es aquella que nos dice que los sujetos al momento de celebrar actos jurídicos tienen la intención de producir efectos jurídicos, lo cual supone que todos los de una determinada sociedad tienen conocimientos legales y deben conocer a la perfección los efectos jurÍücos que nacen de cada especie de acto en un determinado ordenamiento juríüco. Por ei contrario, todos los demás comportamientos o conductas {e! ¡Srdividuo que producen también efectos jund.icos, pero atribuidos ürectamente por el ordenamiento jurídico, sin tomar en cuentá en lqmás rnínimo el deseo o la voluntr¿ ¿" producir efectos juríd.icos, a diferencia del acto jurÍdico, son -segúr, lu .oo."pción clásica que

La cor.¡cEpctoN trclAL

DEL

NEcocto tuRÍDrco

judücos voluntarios lÍcitos g¡i manifestación de voiuntad,, ¡lara dejar bien en claro que ¡g]3gpente en los actos jurídie{'s existe una declaración o manifestación de voluntad. En otroi ténrrinñ, .ln""rtio médio,ládrGrencia fundamental respecto de los actos del hombre que producen consecuencias jurÍdicas, se ha planteá6 siémpre'entrelos irlññgs]ünaióG voluntários lícitos sin manifestación d.ó voluntad y estamos cuestionando-

ryplgq

,.hgqbos

3glg1iós que sí 1a tienen y que por eso se denominan *actos juñdi9.ot"

En este momento de nuestro comentario podemos dejar bien en claro la siguiente afirmación: el sistema junüco nacionar, ante Ia problemática necesaria a todo sistema jundico de distinguir qué comportamientos del hombre, dentro del marco de lo permitido, producen o no consecuencias legales, ha optado por denominar a unos (actos jurídicos, v a otros "hechos juúdiCos voluntarios lícitos sin deóIaraiión-dé=volunta¿", peio s6bre 1a EáGlde una concipción -clásicFde origen frán'cés que presupone la afirmación fund.amlntal de que todos somos completamente libres, iguales y con conocimiento perfecto de las norrnas jurídicas. Pues bien, esta noción clásica del acto jundico {üe moüficada posteriormente, antes de ia promulgación del código civil alemán, por los pandectistas ciásicos alemanes, con la creación del concepto dei negocio jurídico, que en su piimera versión, denominada también concepción clásica, coincidió totaimente con la sa, al definirse el mismo como toda declaración de voluntad productora de efectos juríücos buscados por el declarante justamente como efectos juúdicos.

En este sentido, la concepción pandectista clásica del negocio, utiiizó la denominación de "negocio jurídico" para referirse a los comportamientos del hombre, en su vida de relación con los demás, que producen consecuencias jurídicas, en correspondencia con el propósito jurídico que ios determinara, apareciendo también dentro de esta nueva orientación la doctrina o teoría de la "voluntad ürigida al efecto juríüco". Del mismo modo, dentro de esta orientación clásica del negocio, se entendió también que todos los demás comportamientos o conductas que producían efectos legales, pero ya

no deseados como tales por los declarantes, sino at¡ibuidos o impuestos directa y exclusivamente por el ordenamiento juúdico a la simple declaración de voluntad, a la simple realización del comportamiento voluntario sin importar Io querido o no por el sujeto, l5

Lzenoo T¡aoepe Cónoove

debían recibir la califrcación de "actos jurÍdicos en sentido estricto", justamente para diferenciarlos de los negocios jurídicos, en los cuales sí es factor fundamental el propósito jurídico o no dei o los declarantes.

Como se podrá observar, &q!Llje._la _c-oncepción clásica :91{ec{ig!a_del ne gocio jurídico, la diferenci a se plant ea, y a no entre actos jurídicos y simpies hechos jurídicos voluntarios sin manifestación de voluntad, sino._entre negocios jurÍdicos y actos_ jgrí{icoq_gn sentido estricto, aún cuando en ambos casos, a pesar de la {!ft¡_e,nte terminología, existe obviamente una total uniformidad go¡ceptu_al Evidentemente, en toda sociedad, en cualquiermomento histórico

y en cualquier sistema político, existen, además de los

comportam.ientos que producen efectos jurídicos, unh inmensa variedad y diversidad de conductas o actuaciones del hombre en su vida de interrelación social que, según el criterio social imperante debidamente reconocido por el sistema jurídico y aceptado por todos los de cada sociedad como una conciencia colectiva, no son productores de efectos jundicos. Todos estos simples eventos reciben y han recibido desde siempre la denominación de , o "simples actos sociales". @!a-g_e--gta,s conductas o eventos, según el cntenq-up¡¡glme, por la simple razónde no pioducir efeqlqsjuríücÑ, no mere-cBn la calificación de "juúücoso, quedando su iéSuláción o cumplimiento al simple ámbito social, sin ninguna intervención del sistema jurídico, al cual le será completamente indiferente el cumplimiento de los mismos o no.

El problema fundamental se presenta, como es claro, respecto de los comportamientos que sí producen efectos juríücos y que por ello mismo deben üvidirse en dos grupos, atendiendo a si el efecto jurídico es otorgado o no en concordancia con io deseado o perseguido por el o los sujetos que han declarado su voluntad. En tal sentido, las dos teorías clásicas, bajo comentario, han utilizado diferentes terminologÍas, pero coincidiendo íntimamente en sus nociones. Ahora bien, las ideas antes expuestas de ambas concepciones clásicas, ya sea del acto como d.el negocio juríd.ico, consagrad.aJ, según 46

L¡ co¡¡cepcroN socrAl

DEL NEGocro

ruRjprco

insistimos, en nuestro código civil bajo ia denominación sa, han sido abandonadas en su totalidad por la mayoría d.e juristas de todos los sistemas jurídicos, por tres razones fundamentares:

1.

En primer término, respecto de la concepción clásica del acto jurídico, se sabe y se reconoce por todos desde hace mucho tiempo, y fundamentalmente por los creadores de la teoría del negocio ' jurídico, que en todo hecho junüco voluntario. sea lícito o no, siempre hay de por medio un comportamiento voluntario d.el hombre, es decir, una manifestación de voluntad, de forma tal que no se puede caracterízar la figura sa del acto jundico por la presencia de uno o más declaraciones o manifestaciones de voluntad, teniendo en cuenta que la misma es un elemento común a todo hecho juríüco voluntario, iícito o no. por elio, La coacepción clásica del negocio planteó desde un primer momento lf diferencia entre actos y negocios, únicamenle en que en los segundos, además de 1a declaración existía el propósito jurídico, _mientras que en los primeros éste no se presentaba, dejando bien en claro que en ambos casos había siempre de por medio por lo menos una declaración de voluntad.

2.

En segundo lugar, porque se ite también por casi todos que con una definición del acto y del negocio jurÍdico como una simple manifestación de voluntad dirigda a la producción de efectos jurÍdicos buscados por el declarante se deja de lado el rol valorativo que cumple el sistema jurÍüco respecto de la conducta

de 1os individuos . Rol valorativo Que s e convierte

fundamentalmente en la función organizadora que cumple el derecho respecto d.e la realidad social. A nadie escapa la idea que si un comportamiento del hombre en una determinada sociedad, y en un determinado momento histórico, sea cual fuere el sistema político, es capaz de producir efectos junücos, ello no ocurre por ser algo consustancial a la natu¡aleza humana, o por tratarse un don diüno, o por derecho natural, sino simplemente porque el ordenamiento jurídico de esa sociedad en particular es el que ha decidido si esa conducta debía o no producir efectos jurídicos.

Dicho de otro modo, actualmente existe total y definitiva coincidencia en que los efectos jurídicos son siempre concedidos 17

L aq,noo

Teaoeoe Conoov¡

o atribuidos por el Derecho como respuesta a la realización de un determinado evento o comportamiento, que por ello mismo recibe la calificación de jurídico. Sin embargo, con una definición del acto jurídico francés y del negocio jurÍüco alemán como simples declaraciones de voluntad, se deja de lado totalmente la intervención dei sistema jurídico en la creación de figuras legales

y fundamentalmente en la atribución de efectos jurídicos,

destac:índose únicamente la conducta del sujeto, como si éste fuera el centro del ordenamiento juríüco, el mismo que no tendría otra función que recoger siempre lo deseado o querido por el sujeto, en cuyo caso el sujeto sería completamente libre para crear a su iibre aibedrío efectos jurÍücos a su antojo, sin ninguna valoración social o jurídica, bastando con su simple (querep, como un poder ilimitado y absoluto, únicamente restringido por el límite natural de la ilicitud o antijuricidad. En tal sentido, debe recordarse lo establecido en el artículo V del título preliminar de nuestro Código Civil, que iiteralmente dispone que es nulo todo acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

3.

En tercer lugar, porque se ite casi unánimemente también que es falso que los sujetos al celebrar actos y negociosjurídicos busquen siempre y en todos los casos ia producción de efectos jurídicos, por cuanto todo acto del hombre, de acuerdo a la experiencia universal, está orientado siempre fundamentalmente a la consecución de efectos meramente prácticos y empíricos o, en todo caso, efectos prácticos con el conocimiento que los mismos estián emparados o protegidos por el sistema jurídico. Afirmación que es demostrable en cualquier sociedad sin duda alguna.

Pues bien, son estas tres razones fundamentaies las que han originado desde hace muchÍsimo tiempo el abandono de ambas teorías clásicas y nosotros diríamos aún más, su total olüdo. Este triste final de las concepciones clásicas de los hechos del hombre que producen consecuenciasjuríücas en concordancia con lo deseado

Por el sujeto, ha sido consecuencia de la posterior evoiución y \ desarrollo de la teoría del negocio jurídico, no así de ia der acto junüco, la cual se estancó y terminó con su primera versión. El auge del-ggnsgpto-negocial fue consecuencia de su gran difusión y enorme a'eptagéRen la mayor parte de la doctrina de los diferentes sistemas

¡

48

Le co¡¡cepcróN socrAl

DEL NECocro

luRÍorco

¡"4diqq¡lg!r¡q!, acentuado aún más por el enorme prestigio de los juristas que se adhirieron a la misma. Fueron precisamente los postulados de ias nuevas corrientes sobre el negocio jundico y los argumentos de los autores que deciüeron parlicipar de la misma, los que pusieron de manifiesto las terribles contradicciones antes mencionadas, a tal punto que en Ia actualidad, y lo decimos con el mayor de los respetos, es muy difícii poder sustentar y comprend.er con lógica jurídica los argumentos de ambas concepciones clásicas.

Es necesario señalar, sin ernbargo, que el abandono de las gon.ipciones clásicas no fue conr"crr".rcia inmediata de la apaliciOn de la teoría del negocio jurítgo, como algunos creen aciegas,.si"o-¿ó su posterior desarrollo, cambio y evolución, por cuanto.r,.op.i**u sr¡ersión ciásica el concepto dei negocio jundico fue exactamente igual al del acto jurídico." \ Posteriormente, el alejamiento fue progresivo pero total, desde el mismo instante en que se empezó a entender y concebir el negocio jurídico como untsupuesto de hecho., conformado por una o más declaraciones de voluntad y ya no como una simple declaración de voluntad. Este cambio en los conceptos significó de inmediato un cambio radical, por cuanto desde que se entiende que el negocio es un supuesto de hecho, se está tomando en cuenta el rol valorativo del derecho en 1as üferentes conductas de ios individuos en una sociedad en particular. Es el ordenamierto¡urídico qi qu9 {gc_!dg, en concordancia con el c¡tErio de vatoriclon soclál, .a¿¿o¿q¡rryglqdrt bggúre debe ser considerado negocio jurídico y cuándo no, por ¡upuñto en ln[ima Vilculácion óón laiv-iloia.iüA socüfes y {irlturale s existente s. Más aún, con la noción de negocio como supuesto de hecho se está diciendo de manera categórica, 1o cual también es muy importante, que la declaración o manifestación de voluntad no pueden identificarse con ei negocio, sino solamente con un elemento I del mismo, el fundamental, obviamente en conjunto con la causa o finalidad, entenüda como la función socialmente razonable que cumplen los negocios en la vida de relación social y que los convierte justamente en merecedores de la tutela legal y por ende de su calificación como negocios jurídicos y ya no como simples negocios sociales. ,

Lrz¡ncoT¡eoep¿ Cónoova

Es importante destacar que esta noción de la causa como función o finaiidad socialmente razonable, corresponde también a este segundo momento de la evolución del concepto negocial, por cuanto en un primer momento, en colTespondencia con ias versiones clásicas del acto y del negocio jurídico, se entendió y se pensó, como algo que no itía demostración en contrario, que la causa era también la finalidad o la función jundica del negocio, inciuso se llegó a elaborar la concepción -completamente legalista y absurda- de la causa de la obligación como fundamento de que la voluntad siempre tenía que estar dirigida a ia obtención de efectos jurídicos. Sin embargo, felizmente, estas concepciones clásicas, meramente jurídicas de la causa, han sido también dejadas de lado por la mayor parte de los

juristas. La ruptura y el total dermmbe de las concepciones c\ásicas del acto y del negocio juríüco culminaron, desde nuestro punto de vista, con las corrientes preceptivas del negocio jundico, que entendieron que en ei mismo no existía únicamente un supuesto de hecho conformado por una o más declaraciones de voluntad, sino un supuesto legal con un precepto social, con un contenido fundamentalmente social. Desde este mismo instante, se empezó a definir ei negocio jurídico, ya no como un supuesto de hecho, sino como una autorregulación de intereses privados dirigida a la satisfacción de necesidades e i¡tereses de los sujetos, en una determinada sociedad, considerados dignos de tutela por un ordenamiento juríüco en parbicular, a tenor de 1o establecido por el conjirnto de los valores sociales. En otros términos, desde este liortante se empezó a definir el concepto del negocio jurídico como una lnoción eminentemente social con un reconocimiento legal, pero posterior.

t-_

Esta tércera etapa en la evolución y desarrollo del concepto negocial -en debate todavía en la actualidad, debido a que no está libre de defectos, por restringir en algunos casos en demasía ios iímites de la autonomía privada- ha tenido sin embargo el mérito fundamental de vincular la teoría del negocio juríüco con la realidad social, entendiendo el negocio como una figura legal con contenido y t"l-ol social, debidamente recibido por el derecho cuando es socialmente considerad.o digno d.e tutela. supuesto que en la actualidad el debate tod.avía continúa y -bayPor quienes, con justa razón y total legitimidad, optan por una

L¡ co¡¡crpcróN slcrAL

DEr-

NEcocro JURiDrco

tendencia o por otra, incluso algrrnos pocos por ias concepciones clásicas, que hemos criticado. Otros, por el contrario, en su desesperación por lo complicado y abstracto del tema, prefieren desentenderse del problema y levantan como bandera la negación jurídico. Esta ultima tendencia, minoritaria por cierto, olvida que el negocio jurídico, al igual que ei acto jundico, son figuras sin contenido, meros esquemas lógicos elaboradas con el fin de estudiar de manera conjunta todas las figuras de actos y contratos típicos, al igual que los atípicos. de todo concepto del negocio o del acto

Lo que sí es indiscutible es que el concepto francés del acto jundico, consagradb én el artÍculo 140 de nuestro Código Civit, al igual que el concepto clásico alemán, completamente coincidentes, -se encuentran completamente destruidos y abandonados. En tal lentido, por nuestra parte, proponemos la sgpresión de la definición glásica contenida en el artículo 140 de nuestro Código Civil, y que se deje en libertad al intérprete de optar por una concepción o por la otra, teniendo en cuenta que se trata de un tema doctrinario, bastante discutido 1'opinable como todos.

Finalmente, debemos señalar que no existe ningún inconveniente para utilizar los criterios de ia doctrina del negocio jurídico en un código, como el nuestro, gü€ ha mantenido la denominación sa, se dice legitimada por la tradición jurídica nacional, del acto jurídico, por cuanto ambas teorías son esfuerzos y han sido elaboradas para entender los actos del hombre que producen efectos jurídicos en correspondencia con el propósito práctico que los hubiera determinado. Es decir, se trata de dos conceptos con nombres distintos, que buscan explicar el mismo fenómeno social. Más aún, pensamos que el actual Código Civii ha regulado la figura del negocio jurídico, manteniendo únicamente la denominación sa. Lo que sí no podemos afirmar en ningún sentido es que entre.ambas nociones exista una relación de sinonimia conceptual, pr.1es ésta sólo se dio en las versiones clásicas. Además no debe olvidarse que dentro de la propia lógica del esquema negocial, el negocio jurídico es completamente distilrtaal 3c!o jqrídic o en s entid-o,-e s tri-q-to.

5i

Lrz.rnoo T¡eoeoa Coru:v¡

1.2. Las diferentes concepciones sobre el negocio jurídico como paradigma de los actos de autonomía privada

L2.1.I"a concepción clásíca del acto jurídico como declaración de voluntad realiZada con el propósito de alcanaar un efecto jurídico. Cuestionamiento y crítica

De acuerdo a la concepción tradicional del acto jurÍdico, de origen francés, derivada de ias ideas de Dourr principalmente, se entiende por acto juríüco toda manifestación de voluntad dirigida a la producción de efeciól jurídicos. En este sentido se señaia que la voluntád destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas es un acto jurÍdico. Esta idea traücional y clásica del concepto del acto jurídico, según indicáramos anteriormente, ha traído como consecuencia el que se afirme indiscriminadamente que toda declaración o manifestación de voluntad, que prod.uce efectos)undicos y es realizada con el fin de alcanzarlos, es un acto junüco, lo cual es inexacto y ha contribuido a obscurecer el concepto del actojurídico.

Evidentemente, nadie puede negar eI rol fundamenta-l de la declaración o manifestación de voluntad como elemento principal del acto jurídico, lo cual es también aceptado por todos los autores que siguen la corriente del negocio jundico. Empero, esta importancia de la declaración o manifestación de voluntad no puede llevarnos a identificar ambos conceptos, ei de acto juríüco y el de manifestación de voluntad, por cuanto e>oslg_üyefsfdgd _d9 _¡eAnifesla_ctone5_d-g_ q g fe cto s j grídic g q qge_ rl o s on p re_ci s a!qg$_e_ @u,c_e g@jwl¿icos. Esta materia ha sido precisada con bastante claridad por la doctrina del negocio jurÍüco, que en forma enfática ha negado esa identificación conceptual, aun cuando el mismo negocio jurídico, en su concepción clásica, identificaba también el negocio jurídico con la declaración de voluntad. Así pues, dentro de la teoría general del negocio juríüco, existe uniformidad de criterio en el sentido que la deciaración de voluntad es únicambnte uno de los elementos del negocio, el elemento principal del negocio. Dentro de la misma concepción traücional del acto jurídico no se acepta tampoco una identificación total entre manifestación de voluntad y acto jurídico, por cuanto se seña1a en forma unánime que sólo es acto juríüco la marüfestación de voluntad. destinada a producir efectos jurídicos. En otras palabras, para esta corriente no es acto _

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L¿\ CONCEPCIÓN

Í)CI.{L

DEL NECOCIO

'URÍDICO

j"undico toda declaración de voluntad, sino solamente aquella ürigida lproducir efectos jurÍdicos, esto es, consecuencias jurídicas, que por ser jundicas son precisamente iícitas. Veamos muy brevemente cómo llegan los autores que siguen esta corriente a precisar el concepto del acto jurídico. Parten, como es obvio, dei concepto genérico del hecho jurídico, en el sentido que es un hecho de esa especie todo aquel cuya realización genera consecuencias jurídicas, siendo ltechos irreleuantes jurídícamente aquellos a cuya realización el ordenamiento jundico no atribuye ninguna consecuencia jundica. En este sentido, e] hecho jundico viene a ser el género respecto del cual el actojurídico no es sino una de las especies.

lJna vez que se ha hecho la distinción entre hechos jundicos y hechos jurídicamente irrelevantes, la posicióe tradicional procede a distinguir entre hechos jurídicos uoluntarios e inuoluntaríos, entendiéndose por hechos inuoluntarlos aquellos en ios cuaies no interviene ia conducta voluntaria del hombre, tales como la muerte, el nacimiento, un terremoto que ocasione pérdidas de vidas humanas

y de bienes, un alulión, la mayoría de edad, etc. Nlientras que los hechos jurídicos uoluntarios son todos aquellos en ios cuales interviene la voluntad, en el sentido de conducta voluntaria. La distinción entre estas dos clases de hechos jurídicos radica en que en los primeros no interviene una conducta voluntaria y en los segundos por e1 contrario ios efectos jurídicos nacen como consecuencia de la realización dá-üni ión¿¡¿ta-voluñiáiiá del individuo. En 1os invoiuntarios, por el contrario, el efecto jurídico se at?ibuye a la realización del simple fenómeno o acontecimiento.

En otros términos, al hablar de la intervención o no de la voluntad, es decir, al plantearse la diferencia entre hechos jurídicos voluntarios e involuntarios, estamos hablando de acuerdo a la posición tradicional de la intervención de iavoluntariedad, entendida como conducta realizada voluntariamente, sin interesar la voluntad de producir o no algún tipo de efecto o consecuencia jurídica. Asimismo, una vez precisada Ia d]q"!inc,iQ_n entre hechos jurÍdicos voiuntarios e involuntarios, la doctrina del acto jurídico procede a distinguir dentro de los hechos jurídicos voluntarios dos categorÍas: la de los hechos lícitos v la de los hechos ilícitos. Los hechos

Lz¡noo T¡so¡o¡ Cónpov¡

'

ilícitos son aquellos que producen consecuencias junücas queridas por los autores de la conducta voluntaria y que el derecho no atribuye como respuesta a lareaJización de la propia conducta ilícita. Igualmente se señala que una de las caractensticas fundamentales de los hechos voluntarios ilícitos es la de consistir en conductas que contrayienen las norrnas jurídicas, y es por ello mismo que se ha venido hablando siempre del hecho ilícito, con todas las üficultades que desde siempre y modernamente ha traído el definir el concepto de ilicitud o de antijuricidad en materia de hechos jurídicos. uol.untaryios-

Evidentemente, su estudio corresponde a la disciplina de la responsabilidad civii, ya sea ésta contractual (en cuyo caso ei ihcito consiste en la contravención de una relación jurídica obligatoria nacida como consecuencia de la voluntad de los particulares -por ejemplo a través de un contrato, entendido en su sentido más amplio como un acuerdo de voluntades- o de la voluntad unilateral) o extracontractual (en cuyo caso el ilícito consiste en la violación del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, en sus múltiples alcances). sin embargo, sea como sea, esta materia de la ilicitud que corresponde a la doctrina general de la responsabilidad civii, con todos los matices y puntos de vista que eila encierra, nos muestra que el universo de los hechos jurídicos no corresponde íntegramente a ia teoría general del actojurídico; bastando con saber que los hechos ilícitos, al consistir en conductas violatorias del ordenamiento juríüco en general, no dan por ello mismo lugar al nacimiento de efectos jurÍdicos deseados por los autores de las mismas; razón por la cual existe uniformidad de pareceres, entre los autores que siguen la juúdico y la_{e!5r_eggcig jurídico,_en senAai_qg-a eI i¡ffié@AéIálto i a6ffiEo q én sü casó el ñégoóio juúdico, es un hecho j;rídrtó ivoluntario líeito. Finalmente y antes de llegar a la noción del acto jurídico, y como :paso ultimo y previo, la posición clásica distingue entre los hechos iuúdicos voluntarios hcitos, dos ultimás clases: los hechos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad y aquellos que tienen como elemento una o más declaraciones d.e voluntad, que no son sino los actos jurÍdicos. En última instancia, para esta posición, el acto jurídico no es sino el hecho jurídico voluntario lícito con declaración de voluntad, pues desde este punto d.e yista, existen otros hechos jurídicos voluntarios lícitos sin decraración d.e voluntad. que no lr

L.q crr¡¡cEpctt-rN SoctAL DEL

¡iEcccto juRÍDrco

merecen la calificación de actos jurídicos, sino de simples hechos juríücos voluntarios lÍcitos.

No obstante lo cual, y ante la certidumbre y el conocimiento de que en la totalidad de los hechos jurídicos existe siempre una manifestación de voluntad, ya se trate de hechos lícitos o ilícitos, la doctrina clásica a fin de garantizar la distinción entre los actos jurÍücos, es decir, hechos jundicos voluntarios lícitos con declaración de voluntad y los simples hechos jurídicos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad, realiza una segunda precisión conceptual respecto del acto jurÍdico; y ésta justamente es aquelia de que en ios actos jurídicos el efecto jurídico es deseado voluntariamente por el autor de la declaración de voiuntad, tratándose de efectos jurÍücos queridos por los parbiculares, lo que no sucede para esta posición en el supuesto de los hechos junücos voiuntariosrlícitos sin declaración de voluntad. En este sentido, resulta muy valioso tener en cuenta la opinión del célebre jurista peruano Josn LeoN Ba¡-r*rnnnr.r¡, quien en sus Comentarios al Código Ciuil peruano nos dice: nDentro de los actos lícitos, cabe hacer una discriminación, hay que distinguir dos subclases. La primera sub-ciase comprende una serie de hechos voluntarios y lÍcitos-, que forjan una serie de situaciones jundicas sin que exista deciaración de voluntad, mientras en la segunda subclase el elemento caractenstico es 1a declaración de voluntad. Esta distinción es difícil de precisar y es, empero, fundarnental para destacar: el acto juríüco es ante el hecho jundico como la especie frente al género. En efecto, el acto jurídico es la última clase constituida por los hechos jurídicos, a lo menos dentro de la sistemática y técnica del Código Civil peru&to". Y agrega: "Los maestros destacan las dos notas antes señaiadas para hacer ia distinción antes mencionada: declaración de voluntad y efecto querido, que existen en la clase 6 y no en la clase 5. Veamos los principales casos de esta última clase 5. Tales, el hallazgo, la invención, la ocupación, la especificación, la conmixtión, la accesión industrial, la constitución y el abandono de domicilio (por el simple hecho de la residencia), la edificación, la plantación, en cierto modo la gestión de negocios, la posesión bajo ciertas conüciones y nosotros incorporamos aquÍ el enriquecimiento sin causa cuando no

f,f,

Lrz¡npo T¡eoaoA, Conoov¡

consistiendo éi mismo en un hecho meramente causal, sino dependiente de la voluntad del empobrecido o del enriquecido, acarrea el efecto jurídico pertinente de dar lugar a Ia repetición". Como se puede apreciar hasta este momento de su análisis, JosÉ LeóN Be¡¡r.qoreeÁN nos dice que existen ias dos clases de hechos jurídicos voluntarios lícitos: con declaración de voluntad y sin declaración de voluntad; y que según los tratadistas sobre el acto jurídico, la diferencia entre ambas clases no sólo radica en la presencia o no de la declaración de voiuntad, sino también en que el junüco sea querido o no. Así, pues, si se trata de un hecho , efecto {jn idico voluntario lícito sin deciaración de voiuntad, según la opinión '1 uniforme el efecto jurídico no es querido por el agente, mientras que f en los denomi¡ados actos jurídicos, además de la declaración de es querido por el agente. / voiuntad, el_g&gtg j_urídico 1-\

I

--":-r^

Continuando con su exposición y análisis sobre el concepto del acto juúdico, el gran maestro peruano nos dice después, refiriéndose a los hechos jurídicos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad: nEn todos estos casos de hechos de la clase 5, que comprenden un piexo de figuras, por lo cual no se encuentra una denominación apropiada de elios; en esta clase de hechos se dice que e1 efecto principal sobreviniente del hecho, la consecuencia jurídica misma de este último, no es querido por el agente. En cambio, en ios casos de la clase 6, que comprenden el acto jurídico, el efecto sí es querido por el agente". Sin embargo, posteriormente, el mismo JosÉ LnóN Bezu¡ron¡¿N, expresa su disconformidad respecto de esta diferencia señalada por la doctrina traücional, en lo concerniente a que ei efecto jurídico sea querido o no, cuando nos dice: "No se percibe, sin embargo, con perspicuidad la üferenciación. En los casos de los ¡hechos de dicha clase 5, el autor del hecho quiere éste, desde que lo (se trata de un hecho voluntario y, por lo tanto, se quiere el fpractica 'respectivo efecto sobreviniente). La distinción aquí entre querer ei hecho y no el efecto es meramente dialéctica. Quien realiza una especificación, una conmixtión, una accesión industrial, está queriendo ser dueño de la misma,.

&"@pgq-demuestra cómo JosÉ L¡óN B¿¡.¡NorAtuñ, a pesar-d,e 19"?it* ll {enominación de .acto jundico, adoptada por el Código Q¡:nlée-r936, no hizo suya sin embargo la doctrina clásica del acto 56

L¡ co¡¡cercroN

socr.AL DEL NEcocto tuRÍD(co

juríüco en slr tojg-lidadrpues no aceptó que el criterio de distinción entre hechos voluntarios-líEitos con y sin declaración de voluntad pueda fundarse también en que en un-caso se quiera el efecto jurÍdico y en el otro caso no se desee el mismo.'En su opinión la üstinción se funda en ia existencia o no de ia declaración de voluntad.oPor ello en otro momento de su pensamiento nos dice: nCreemos que la nota distintiva no está aquí, sino en el otro elemento, el de la declaración de voluntad, que existe, que es indispensable en los hechos de la clase 6, y que no existe en los hechos de la clase 5. La declaración, como manifestación consciente de voiuntad, se presenta en el acto junüco. (...) En todos los casos de actos jurídicos, que constituyen la clase 6 de nuestra clasifrcación, no hay un simple despliegue de actividad, como ocurre relativamente a los hechos jundicos de la clase 5. Hay una indicación, una mención pecuiiar, de índole signifrcativa, como relación indicativa de 1o'que el sujeto quiere. Es decir, se trata de una expresión intencio4al. Expresión, por lo demás. que se notificará, que el-c-omúñ-ic,aál i otro, al proyectarse hacia afuera del deciarante, dándosela a conocer". De esta manera, queda bastante claro cómo el maestro peruano qg-gqgptó lq for¡rrulación tradicional de que en il actó júnüü-se d":S" -"1 _efeclg ju¡ídico y en los hechos voluntarios lícitos que no son actos jundicos el efecto junüco no es deseado o querido por el agente. En su opinión, la distinción debe basarse en la existencia o no de la declaración de voluntad. Se deduce sin embargo, que según su razonamiento,tl efecto jurídico es querido en ambos casos,''es decir, en todos los casos de hechos jundicos voluntarios lícitos, con o sin declaración de voluntad.

Posteriormente, el mismo JosÉ Lsóx B¡n¡xonnÁx rechaza también la identificación entre acto jurídico y declaración de voluntad, diciéndonos: .La declaración de voluntad tipifica el acto jurídico, en distinción de todo otro hecho jundico voluntario y lícito. Esto no quiere decir que aquélia baste en todo caso para crear el acto juríüco, o.sea, que ambos términos acto jurídico y declaración de voluntad no son absolutamente identificables". Y añade: "Emvrccnaus ha reparado en esto, y nosotros vamos a transcribir Io que este autor ha escrito, haciendo la advertencia de que dicho autor utiliza la denominación "negocio jurídico" para lo que ahora se mienta

Lz.cnDo T.+no¡oe CóRpove

como "actojuríüco"; pues nosotros seguimos el criterio (de acuerdo con 1o que deriva de nuestro código) de considerar como acto jurídico lo que Er.r¡rsccnnus denomina negocio jurídico: "Si el negocio jundico -indica E¡rxrcunuF consiste únicamente en una deciaración de voluntad, que es reconocida por sí sola como base del efecto jurÍüco, y'+ d""Ig ón_ _d9_ yoluntad y el ne gocio j uúüco son un a misma*coi& _ ^--Por ^q! a la denuncia de una relación jurídica la podemos llamar ejemplo, indistintamente declaración de voluntad o negocio jurÍdico. Pero a veces la declaración de voluntad no produce el efecto jurídico por sí sola, sino únicamente en relación con otras declaraciones de voluntad o con otras partes del supuesto de hecho. Entonces sólo es parte del supuesto de hecho que denominamos negocio juríüco, e inducina a error y no estaría de acuerdo con el lenguaje del Código Civil el calificarle, no obstante, como negocio jundico"". \

-

De esta forma queda claro cómo Joss LsoN B¡nr-rrlr¡nix, en el fondo, desarrolló el concepto del negociojurídico, pero respetando la denorninación sa de acto jurídico; y 1o que es más importante aún, no aceptó plantear la diferencia entre acto jurídico y los demás hechos juríücos lícitos, en que se desee o no el efecto junüco, sino únicamente en la existencia o no de una o más declaraciones de ivoluntad, entendiendo igualmente que no se puede identificar acto l;r-r'riüco con declaración de voluntad. Se trata pues de un pensamiento *crítico de la concepción clásica y tradicional del acto jurÍüco. Es por eso que seFun ngestro punto de vista, eldgc!.qlJosn LsoNBAea¡rDffides4tr-olló-siempre 1a doctrina del negocio juúdico, rechazanrio-la concepción tradicional que lo caracteriza solamente como una deciaración de voluntad, y optando por el contrario por la concepción del negocio juríüco que 1o caracteñza como un supuesto de hecho conformado por una o más declaraciones de voluntad y otros elementos. Es decir, el ilustre jurista peruano, si se examina con atención su pensamiento, en ninguq momento postuló la idea de identificar el acto jurídico con la simple declaración de voluntad. Más aún, cuando respetó la denominación del acto juríüco utilizada por ei Cóügo Civil de 1936, trabajó y desarolló a plenitud el concepto y el sistema del negocio jurÍdico, pero entendiendo que el negocio ¡lurídico no es una declaración de voluntad, sino un supuesto de hecho, / conformado fundamentalmente por una o más declaraciones de Lvoluntad. Esto significa finalmente, y es necesario señalarlo con toda

L¡ co¡¡crlcróN socrAl DEL NEcocro

JURjDrco

precisión, que g*l maestro peryano fue siempre cntico respecto de las concepciones tradicionales de los actos de la autonomía privada, pues no aceptó los postulados de la concepción clásica sa del acto jurídico, ni los de la concepción clásica pandectista del negocio jurídico. Por e1 contrario, optó claramente, por la concepción d.el negocio juúüco que 1o concibe como un supuesto de hecho, es d.ecir, por la orientación que toma en cuenta la función organizad.ora d.el derecho que califica y valora los actos det sujeto que producen consecuencias j urídicas.

Esta misma crítica de Josn Lrow B¡sq¡nnnÁN respecto del acto

jurídico, ha sido presentada por la doctrina del negocio jurídico, respecto de su concepción tradicional sobre el mismo negocio jurídico, pues ésta, a1 igual que la del acto jundico, concibe el negocio jurÍdico como una declaración de voluntad y.plantea la distinción entre negocios jurídicos y actos jurídicos voluntarios lícitos que no general (actos jundicos en sentido estricto', en que ei efecto jurídico haya sido deseado o no por el sujeto. son negocios, denominados por

1o

En última instancia, dentro de la iógica de la teona d.er acto jundico, la calificación de un hecho jurídico voluntario lícito como acto junüco o no, dependerá de la intención del autor de la misma manifestación de voluntad, 1o que implicaría como consecuencia el otorgar a los simples particulares la potestad de deciür cuándo una conducta es un acto jurídico y cuándo es un simple hecho juúdico voluntario lícito. Esto sena inaceptable, pues ello supondría negar el rol valorativo del ordenamiento juríüco respecto de las conductas de los particulares.

Ahora bien, toda esta concepción traücional del acto jurídico, aceptada por nuestro actual Código Civil, como por el anterior, desde nuestro particular punto de vista adolece de ciertos defectos fundamentales en la comprensión integral del fenómeno de ja autonomía privada, olvidándolos y descuidándolos a tal ext¡emo de llegar a desnaturaJizar el concepto del acto jurídico. Dicho de otro modo, lq concepción del acto jurídico como toda deglaración de voiuntad dirig'ida a la producción de efectos jurídicos deseados por el agente, olvida y no toma en cuenta 1os siguientes aspectos fundamentales de la noción de la autonomía privada:

.

¡

LznRoo T¿.soep¡ CóRoove

jurÍdico es toda declaración de voluntad jurídicos, productora de efectos realizada por el sujeto con el fin de afcanzar los mismos, estaríamos aceptando que son los particulares los que deciden cuándo una determinada conducta voluntaria es o no un acto juriüco. En otras palabras, estanamos dejando en pod.er de los individuos la facultad de decidir qué promesas o declaraciones de voiuntad son o no jurídicamente vinculantes, de modo tal que hasta la declaración de voluntad más irracional sería considerado un acto juríüco y por ende jurÍücamente vinculante; o lo que es lo mismo los particulares serían los únicos llamados a determinar cuándo serÍa procedente retractarse de una promesa y cuándo no. 1. De aceptar que el acto

2. un segundo aspecto bastante vincuiado con el anterior es er de conocer que es únicamente la norma junüca la que atribuye efectos jurídicos a las conductas de ios particulares^ lo cual se obscurece y casi se olvida con una concepción del acto juríüco como una simple declaración de voluntad; ello significaría afirmar que serían los propios individuos ios que decidinan qué efectos jurídicos son ios resultantes o ios que corresponden a una determinada declaración de voluntad. Todo este resultado nefasto derivado de la concepción del acto jurídico, no es sino consecuencia a su vez de resaltar al máximo, al infinito, el rol de la voluntad en el derecho, el pretender establecer que la voluntad es todopoderosa, capaz por sí misma de producir cualquier consecuencia jurídica, lo cual rnodernarnente es inaceptable, por cuanto existe uniformidad de pareceres en que el ordenamjento juríüco es siempre el único capaz de atribuir los efectos jurídicos a las conductas voluntarias de los particulares.

En nuestra opinión este defecto de la teoría del acto jurídico es mucho más grave que el anterior, porque desconoce la función valorativa del ordenamiento jurídico, que es el único llamado a decidir cuándo una conducta debe ser o no productora de efectos juríücos. 3. Un tercer aspecto que no sólo es grave, sino absolutamente falso, es el de que esta concepción ro, ufi.** que los particulares DuscFn la producción de efectos juríücos al celebrar actos jurÍdicos, lo cual. es inaceptable po.qoé elio supond.rÍa afirmai que los particulares tuvieran que tener conocimientos profund.os d.e ias nonnas jurÍdicas y de ios efectos jurídicos correspondientes a 60

,/

L¡ covcepcróN socrAl DEL NECocro

iuRÍDrco

determinadas figuras de actos jurídicos; lo que es peor, .gsta concepción del actojurídico, supondría que sólo los especialistas en dj."jh9 podrían celebrar actos jurídicos. Es por ello que modernamente, prevalece la corriente d.entro de concepción del negociojundico, de que los particulares al celebrar negocios jundicos buscan la realización de intereses o de efectos 1a

prácticos, que en tanto valorados por el ordenamiento jundico se convierten en efectos jundicos. En nuestro concepto la dirección de la voluntad hacia meros efectos prácticos no ite üscusión alguna. cosa distinta es ei establecer si se trata de efectos prácticos que son buscados con conciencia de que los mismos están o no "*párados por un determinado ordenamiento jundico. 4. También,1a concepción

tradicional atenta, desde nuestro punto vista, contra el concepto mismo de1 acto jurídico y contra su propia identidad conceptual, pues el afrrmar que es acto toda declaiación de voluntad productora de efectos jurídicos deseados por los declarantes, supone como conclusión lógica, que una declaración de voluntad determinada en un caso pueda valer como acto jurídico y en otro caso como un simple hecho voluntario lícito, depenüendo de si en un supuesto el autor de la declaración ha buscado o no la obtención de un efecto jurídico (por cuanto de haber buscado la consecución de un simple efecto práctico, esa misma conducta deciaratoria no sena acto jurídico; cosa que sucedeia a 1a inversa de desear el sujeto la obtención de un efecto jurídico con la misma conducta declaratoria). AsÍ por ejemplo, la apropiación podúa ser indistintamente un acto o un simple hecho jurídico voluntario lÍcito, dependiendo de la dirección de la voluntad del deciarante en un caso o en otro. Lo mismo sucedería con todos los demás hechos jurídicos, que de acuerdo a la común opinión y a ios respectivos ordenamientos jurídicos, no son sino simples hechos jurídicos voluntarios lícitos (actosjurídicos en sentido estricto dentro de ia concepción del negocio jurídico). Por el contrario, en iguai forma, un contrato de compraventa, como cualquier otro tipo de acto jurídico, podría dejar de serlo si en un caso particular los declarantes no desearan o no buscaran la producción de efectos jundicos. En nuestro concepto, basar la distinción entre actos jundicos y simples hechos juríücos g"-Lu intención de los parbiculáres, de desear o no la obtención d.e efectos jundicos es realmente absurdo e inaceptable. de

61

)

Lt¿lnpo T¡eo¡oe Cónoov¡

Eyidentemente, dentro de nuestra concepción del negocio jurídico no dejamos de lado el propósito práctico de los declarantes, que de acuerdo a la moderna concepción juega un rol fundamental en la elaboración y en el entendjmiento del concepto del negocio junüco, según lo veremos posteriormente y principalmente al examinar la doctri¡a de Ia causa en su aspecto subjetivo como motor fundamental del desarrollo de la autonomía privada y la creación de diversas y nuevas figuras negociales, según vayan apareciendo nuevas necesidades en el grupo social de que se trate.

En otros términos, el propósito de los declarantes o del deciarante, según se trate de un acto jundico bilateral, plurilateral o unilateral es fundamental, porque de la valoración de aquel dependerá justamente la atribución de los efectos juúdicos, que por ello mismo se llaman efectos negociales. Sin embargo, la iqrportancia del propósito práctico en el actojurídico (o en el negociojurídico), no nos puede hacer olvidar que siempr_e__e¡ glti4qq i4,stan"cia es la lorma -j-qijlga la que atribuye efectos jurídicos, valorando claro está 1a i¡tención prácti-ea de los particulares. S.Iguaimente, desde nuestro punto de vista, con una concepción como ia traücional se deja de iado también el aspecto funcional del acto jur{dico, referido a la causa del mismo, haciendo del acto juríüco una simple declaración de voluntad, lo cual consideramos inaceptable ya que la autonomía privada no es un poder otorgado a los particulares para la obtención de cualquier finalidad o función, sino sólo para aquéllas que, de acuerdo a la concepción socio-juúdica imperante en una determinada sociedad, en un determinado contexto histórico social, merezcan la protección del orden¡miento jurídico y del aparato coactivo del estado. No debe olvidarse en este sentido que la autonomía privada supone la valoración y el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico y que los negocios juríücos sólo son tal, o sólo pueden ser negocios jurÍücos (o actos juúdicos dentro de la concepción traücional que criticamos) las declaraciones de

voiuntad de los particulares tendientes a la obtención de fines o funciones consideradas relevantes, no sólo en forma típica por las nonnas jurÍdicas, sino en forma atipica por los principios en los que se inspiren determinados ordenamientos jurídicos en determinados contextos históricos s ociales (función

ó1

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almente raz onable

).

L.r cowcEpcroN

trrAL

DEL NECccro

luRiDlco

Este es un aspecto trascendental de la moderna concepción del negocio jurídico y del contrato, sobre todo por obra y gracia de la doctrina italiana, la mayor parte de los autores españoles y de ciertos juristas ses cuya influencia fue decisiva. En nuestro concepto. se ha debido fund.amentalmente

a

la nefasta

influencia de la teona clásica del acto jurídico y el relieve dado por la misma a ia declaración de voluntad como elemento fundamental del acto juríüco, el que se haya olvidado y dejado de lado, consciente e inconscientemente, el estudio de la causa como requisito fundamental del negocio jundico y del contrato. Esto ha traído como consecuencia el que se considere a la causa como un aspecto muy complicado, misterioso, enigmático, del cual es mejor no ocu.parse a fin de evitar inútiles confusiones y discusiones. NIás aún, esta concepción del abto jurídico, a nuestro entender, ha originado el nacimiento de un infundado prejuicio en niéitro medio respecto de la propia teoría del acto jurídico y con mayor razón de la todavÍa no muy conocida, por decir lo menos, {gc.lplina d.el negocio jurídico, en el sentido de tratarse de una disciplina sumamente abstracta y complicada, y desvinculada totalmente de ia realidad social.

examinar e1 acto juríüco (o el negocio jundico) desde u+ punto de vista basado exclusivamente en la declaración de lleva a desconocer el significado social del negociojurídico voluntad, -iómo acto de la autonomía privada y por ende el rechazo al concepto $-e*causa como función socialmente razonable, ügaa o apreciable. 4n3-11zar y

Lo que es peor todavra, este tipo de concepción lleva a que

se

traslade, como sucede frecuentemente en nuestro medio, el problema de la causa al campo de la estructura de la relación jurídica obligatoria, y a que todo esfuerzo por imponer una concepción causalista de1 negocio jurídico y, por ende, del contrato sea considerado como un esfuerzo inútil, extremadamente sofisticado y complejo. Esto ha contribuido también a una tendencia en nuestro medio, muy lamentable, de dejar de lado el estudio de la doctrina del negocio jundico, a diferencia de lo que ocune en otros sistemas jurídicos y medios doctrinarios donde el negocio jurídico es la disciplina sobre la que más se ha esc¡ito y se escribe.

ó3

Lz¡noo

Tnso¿,oe Conoov¡

Con esta reflexión no queremos decir que el negocio jundico sea lo único importante dentro del derecho civil y del derecho privado, sino que el mismo constituye una üsciplina que es básica para poder tener una concepción más perfecta y completa del derecho civil en general, principalmente la doctrina general del contrato, con la cual se encuentra íntimamente vinculada, según lo examinaremos posteriormente en este mismo capítulo en el punto siguiente.

6. En esta línea, el estuüo del acto jurídico desde el punto de vista criticado ha traído también como consecuencia, no sólo en

nuestro medio donde los estudios han sido mínimos,

si.no

principalmente en la doctrina say por ende en ia casi totalidad de la doctrina sudamericana, el que se consideren como temas fundamentales del acto jurídico, y se le deüque mayor atención a los tópicos vinculados directamente con la declaración de rvoiuntad. Por otro lado, esta misma idea de la concepción clásica sa compartida por la concepción clásica pandectista del negocio juríüco, ha traído también como consecuencia el que se estudie el concepto del negocio jurÍdico desde el punto de vista casi exclusivo de la declaración de voluntad, y lo que es peor aún que se estuüen todos los temas del negocio jurÍüco desde un punto de vista voluntarista o declaracionista, o que resulte de las teonas de la confianza y de la responsabüdad, o de una combinación de los dos, dejando de lado el tema de la causa y el significado social y funcional del negocio juríüco.

7. Igualmente, esta concepción tradicionai ha originado un prejuicio en el sentido que el único límite a la autonomía privada debe ser el de la licitud, sin interesar el mérito social de la función del acto jurÍdico, establecida y medida en concordancia con los principios en que se encuentre inspirado un determinado ordenamiento jurídico; y a que se ita como contrato y como acto juríüco en general todo acuerdo de voluntades o toda declaración de voluntad que sea lícita, es decir, que no atente contra las normas imperativas, o contra los principios de orden público o las buenas costumbres. situación similar ha sucedido también respecto del negocio jurídico como influencia negativa de su concepción bradicional pandectista.

8. Finalmente, la concepción criticad.a ha traíd.o como consecuencia-láldea faisa de que la voluntad. es el factor fundamenJal 64

L¡ co¡¡crrctoN socl.{L

DEL

NEcocIo JURÍDfco

g"_i" ,g4qepción del acto juríd.ic_o, favoreciendo la idea equivocada de que el derecho debe proteger siempre la voluntad interna, aun cuando sea discrepante de la voluntad declarada; y que los efectos jurídicos nacen porque han sido queridos por ios declarantes o por el deciarante. Incluso esta concepción faisa atenta contra el propio concepto del acto jurídico, entendido como declaración de voluntad, habiendo reforzado la idea tradicional de entender el contrato como un acuerdo de voiuntades, que es la concepción predominante en nuestro medio, olvidando que el contrato, al ser el acto jundico por excelencia, no es sino una autorregulación de intereses establecido por las concordes declaraciones de voluntad de las partes contratantes, sin interesar la coincidencia o no de sus voluntades internas a los efectos de la formación del consentimiento. Todo esto ha traído igualmente como consecuencia lógica el predominio de la concepción voluntarista del contrato y del acto jurÍdico en nuestro medio y ha originado como reacción la asunción de posturas declaracionistas, como si se tratara de ser voiuntarista o declaracionista. olvidando que se trata de posturas extremas, que no pueden ser sustentadas como ejes de una determinada concepción del negocio jundico o del contrato, según sea el caso.

Siendo esto así, y por todo lo erpuesto anteriormente, resulta evidente que nosotros no compartimos la idea que ve en el acto jundico, como ha sido regulado y defrnido en el Cóügo Civil peruano, una simple declaración de voluntad destinada a la creación, moüficación, regulación o extinción de relaciones juúücas. Creemos que el acto juríd-ico (aunque tampoco aceptamos esta denoninación, \#-i! c6-mo se habrá podido comprobar, pues nos parece más conveniente referirse al negocio jurídico) debe ser entenüdo como la manifestación

más importante de la autonomía privada consistente en una autórregulación de intereses privados en vista de una función c_ol-siderada socialmente razonable, y como tal valorada y reconocida

or el or den amient o j urídic o. Aglp-rf p gulaeión {e ir_rte re s e s p4v ldg q. que se establece de mutuo acuerdo, si se trata de un acto bilateral o ilurilateral, o por el solo declarante, si se trata de uno unilateral, mediante la o las declaraciones de voluntad,las que conjuntamente con la causa o la función del negocio jurídico constituyen los aspectos fundamentaies del negocio jurídico. p

65

L

lz¡,noo Tesoaoa Cónpovn

1.2.2. I"as diferentes orientaciones en la doctrina del negocio jurídico. Desarrollo y evolución del concepto del negocio jurídico. De la concepción clásica a la noción deI negocio jurídico como supvesto de hecho. L,a teoría normativa del negocío jurídico y el intento de atribt¿irle al supuesto de hecho negocial contenido de norma jurídica

Habiendo analizado ia concepción clásica del acto jurídico, y habiendo llegado a Ia conclusión de que la misma adolece de graves insuficiencias e incong:rrencias conceptuales que hacen necesario su abandono, corresponde ahora examinar muy brevemente el concepto del negocio juríüco, que ha tenido gran difusión en la moderna doctrina del derecho civil de los diferentes sistemas juríücos, principalmente en la doctrina alemana, italiana y española.

En primer lugar, debemos señalar como punto de qartida que esta doctrina o mejor dicho que gl concepto del negocio junüco tiene gl.rnismg objetivo que el concepio del acto jurídico de la docirina frencesa, ya que aqueilo que los pandectistas alemanes llamaron juídico" no es sino lo que los juristas ses calificaron "negocio

de "acto jurídico", es decir, el acto voiuntario que produce consecuencias jurídicas que han sido queridas por el autor de la conducta voluntaria. Se trata de dos conceptos y de dos denominaciones distintas, elaboradas en diferentes sistemas jurídicos y doctrinarios, con el mismo propósito de explicar los distintos actos del hombre que producen consecuencias juríücas, cuando las mismas han sido deseadas por los particulares.

Ambas doctrinas exnlican el mismo fenómeno como manifesta-

.ioo6dá[9nta1'de ia autonómiá pñvad.a, el de IoJáctñ;oñrntájuríücos buscados por los particulares. ñs q1+e prñ"cetr "i".tot Sinemhargo, los dos sistemas teóricos llegan al mismo-concep-to-gL_ &¡31g di:lgta y utilizando terminología también üllilte¡. Esta precisión es muy importante realizarla desde un cotrrienzo, por cuanto en nuestro medio, por un problema de falta de üfusión de la figura negocial, a pesar de ciertaó excepciones, y por un probiema de falta de comprensión de su entorno conceptual, se ha pretendido señaq"" el acto jurídico y el negocio jurídico no son figuras diferentes. E Esto es un grave error, ya que el actojunüco d.e la d.octrina sa no es igual al negocio jurídico de la doctrina alemana. 66

L¡ co¡¡cercróN

socrAL DEL NECocro JunÍorco

Ambos constituyen figuras que tienen actualmente una construcción conceptual disímil, pues los elementos y criterios teóricos utilizados para su fundamentación son diferentes, siendo por ello mismo también diferentes en cuanto a su estructura y delimitación conceptual. Así pues, mientras que para la concepción clásica del acto jurÍdico, éste no es sino una declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos buscados por el o los declarantes, para e1 sistema del negocio jundico, éste es algo más, mucho más que una simple declaración de voluntad con efectos jundicos queridos por los declarantes. Sin embargo, debe señalarse con toda claridad y de manera categórica que la concepción i.nicial del pandectisrro sobre el negocio jurídico coincidió totalmente con la teona clásica sa del acto jurídico, por cuanto se caractenzó al negocjo jurídico como toda declaración de voluntad productora de efectos jurídicos deseados y buscados como tales por eI deciarante. En otras palabras, sólo en ese momento, se puede decir que la noción de negocio jurídico coincidió totalmente con la del acto jurídico francés, ya que en ambos sistemas doctrinarios se entendió que el acto o el negocio jurÍdico eran declaraciones de voluntades productoras de efectos jurídicos y realizadas por ios sujetos con el ánimo de producir dichos efectos jundicos.

Obviamente en ambos sistemas nunca se dudó que el ordenamiento jurídico era siempre el que atribuía los efectos juríücos, pero se señaló en los dos casos que la fuente inmediata de la producción de los efectos jurídicos era ia voluntad de los sujetos. En tal sentido era lógico caracterizar al acto o al negocio jurídico como declaración de voluntad ürigida a la producción de efectos jurídicos. Siendo esto así, resulta conveniente examinar muy brevemente

el pensarniento de 9rygryg-Siql-rt, célebre jurista italiano, cuyo

pensa!+iento y obra s-ob¡e-el negocio j-urídico s-o¡.ggnsi$9la-do5 c!4sicoq á ta doctrina italiana, justamente por aceptar el concepto iniciai delpgadectismo sobre el negocio jurídico como una declaración de vlLuntad que produce efectos juríücos realizada con el propósito de alcanzar üchos efectos. Más aún, son célebres en la doctrina italiana 1**i¿"". y planteamientos de Sror¡r en Ia introducción de su libro

L

z¡noo T.cBonpn Cónoov¿

denominado Teoría del negocio jurídico, cuando utiliza como título de ücha Introducción la erpresión "Iibertas est radix uoluntatis". Del mismo modo, la cerrada defensa que hace Stolrl, en la parte introductoria de su obra antes mencionada, sobre el concepto clásico del negocio juríüco elaborado por el pandectismo en su concepción original, ha determinado que en la doctrina itaiiana se considere su planteamiento, y el de Euuo Bsrn (completamente contrapuesto al de Stolnt), como las expresiones más claras y representativas sobre el negocio jurÍüco (z).

Stomt inicia su exposición üciendo: "Lo que desde hace sigios constituye el signo distintivo del derecho civil es ei respeto escrupuloso de la autonomía de la voluntad i:rdividual entenüda en su más amplio significado. Para que los hombres puedan convivir unos con otros y, por tanto, estrechar los lazos familiarbs que dan sentido a la vida o intercambiar bienes o serwicios que permitan facilitar su existencia sin sentirse estorbados por la vida de sus semejantes, es necesario que cada uno de ellos pueda obrar como tenga por conveniente, cualquiera que sea el estímulo o la ocasión: "nihil enim est hominis tam naturale quanx ut liberam habeat uoluntatem, liberumque arbitrium faciendi quid uelit" (...); así, la persona debe ser árbitro de obligarse o no, de adquirir o'no derechos, contraer matrimonio, reconocer hijos, comprar cosas ajenas o donar las propias, contratar servicios a destajo o comprometerse a realizar obras, dar en mutuo o comodato, instituir herederos o disponer legados, y concertando en suma voluntariamente todos los actos por ios que otro se obliga para con é1 o él para con ol,ro:"cornme l'homme est libre, iI y a des engagenxents oú iI entre par sa,uolonté". Añadiendo después: "Lo importante es que todos los negocios en cuestión se fundan por regla general en un acto de voluntad que el interesado quizá no cumpla, pero que en concreto cumple para obtener un determinado efecto que en realidad alcanza. Y decir esto es lo mismo que reconocer que todo acto: matrimonio, adopción, renuncia, testamento, permuta, enfiteusis, depósito, transacción, sociedad, el tener en común el elemento decisivo del consentimiento, porque todos presuponen una manifestación de voluntad -o, más brevemente, una

(2't El planteamiento

d.e

Bnrrl, io estuüaremos más ad.elant€ (pp. g6 y ss.). 68

L.r cor.¡cEpclóN socrAl

DEL NECocro

runÍprco

voiuntad- dirigida directamente a producir el nacimiento, la

modificación,la confirmación o la extinción de un derecho subjetivo". De esta manera, vemos en Srol¡¡¡lelineada la catqgoría del negocio jundico como manifert".io.r affiuce efectos juúücos realizada con el.piópósito de á1.á"artq.* ^ Posteriormente se refiere al origen del negocio jundico: "para convencerse de la exactitud de cuanto precede puede record.arse que la figura en examen fue delineada por los jusnaturalistas alemanes hacia frnales del siglo xvIII y recogida a continuación por los pandectistas, también después de surgir la escuela histórica. (...) La contestación surge de 1o que antes hemos dicho: jusnaturalistas y pandectistas vivieron en uno de los períodos más brillantes dái pensamiento humano, cuando florecía la idea de la iibertad., que dominó su espíritu y guió sus investigacionea, a base de la normal coincidencia de las doctrinas jundicas y de ia ideologra social y polÍtica de la misma época. Así, los primeros se hicieron valedorei d.e la omnipotencia de la voluntad individual también en el campo del Derecho, especialmente como impedimento a la prepotencia del príncipe. Y ios segundos, remontándose y desarrollando la doctrina de los justinianeos de que el efecto jundico de los humanos depend.e ürectamente de la voluntad indir-idual, terminaron por crear un sistema de derecho privado fundado en la iibertad de los particulares, y en el centro del mismo pusieron ai negocio junüco, concebido como el paradigma típico de ia manifestación de voluntad, de la que deriva el nacimiento, ia modificación o la exbinción de una reiación personal o patrimonial". Como se puede observar con facilidad, para Stoln, ai igual que para los pandectistas creadores de la figura del negocio juríüco,-el punto de partida de este concepto es la libertad del individuo y_el po{.er omaipotente de su voluntad en el campo d9l_Qgregho_d9_fo¡¡q4 !31 qo" el efecto jurídico depende directame'nté au t. volu_n1ad individual, llegándose a decir que el negocio jurídico_es_un]. ifanifestación de voluntad dirigida a ia producción de efitii jüai¿ós dela que deriva el nacimiento,la modifrcación o la extirióióir Füña relación jurídica.

Posteriormente, sentencia categóricamente: "Y después de 1o dicho es fácil afirmar -ya al principio de este libro- que todavía

)

L

Iz¡,Rpo T¡aoeoe Cónpove

perrnanece firme el principio básico traücional del derecho privado: el dogma de la autonomía de ia voiu¡tad". De esta formallega Stomt al mismo punto de partida de su concepción clásica son.eil jurídico, tomada de los primeros pandectistas, creadores de la".a!oóio figura negocial, coincidentes con los autores clásicos ses, es decir, al

dogma de Ia autonomía de Ia uoluntad, el cual será criticadó' Ecidáñéñte ñóf nmr¡o Berrr, 1o que dará lügar al clásico debaie eñ Iá'doctiiná-ifálíana sobre la legitimidad o no de] dogma de la 3g_t-9qo*i" {e la voluntad. Inmediatamente después Stot-r't se ocupa de las consecuencias del dogma de Ia voluntad, üciéndonos: "Del conjunto de las normas inücadas resuita lo siguiente: a) Que cuando el particular elige vincularse a otro, al cual promete ejecutar lo prometido dentro de los límites establecidos, lleva a cabo actualmente una,acción, un querer a causa de haberse decidido en tal sentido, y al mismo tiempo promete una conducta futura: cumplir aquello que ha querido. b) De modo que se considera titular del derecho y sujeto de la obligación por efecto de la soia manifestación de su quereD. Luego afirma algo fundamental para la comprensión del dogma de la voiuntad, base de la concepción del negocio jundico (igual que la dei acto juríüco francés) como manifestación de voluntad: "La consecuencia más saliente del dogma de ia autonomía de la voluntad es que el efecto de los negocios jurÍdicos tiene por causa inmediata la voluntad de la parte o partes interesadas".

De esta forma resulta bastante\,claro cómo para SrolFI y en general toda la concepción traücional y clásica sobre el negocio y el acto jurÍdico, se caracteriza a ambos como declaraciones o manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de efectos juríücos, por cuanto se entiende que los efectos juríücos derivados de un negocio jurídico tienen por causa inmediata la voluntad de los sujetos. LosS&_glqqju-rídicos be producen porque-lan sido 9g_qn4gq,-larcausa-inmediata de los mismos es la voluntaüJ_pgr eilo se define,el negocio jurÍdico como una manifestación de_v-oluntad {rigida á lJproducción de efectos jurídicos, .omo o.nráé i'on !3 cgncepción clásica sa del acto jundico. El punto de partida de ambas concepciones clásicas es que la voluntad es la causa inmediata de la producción de los efectos jurÍdicos. 70

L¡

cor.¡cErctoN socrAL DEL NEcocto iuRÍDtco

Sin embargo, inmediatamente después Sroi,rr se plantea la siguiente interrogante: nPero si las partes determin an"ex uoluntate" el nacimiento y en conjunto los efectos del negocio, ¿se podrá considerar superflua la función del ordenamiento jurÍdico, y en particular de1 estatal?". Es fundamental responder esta pregunta dentro de las concepciones clásicas del acto y del negocio jurídico, porque si decimos que la causa inmediata de los efectos es la voluntad, parecería sin sentido la intervención del ordenamiento jurídico en la atribución de efectos jurídicos. En otras palabras, F_g_!e_Uggq_? comprender bien dentro de estas dos concepciones ciásicas cuáIes el rol del ordenamiento jurídico respecto de los actos del hombre fiiñulantes j urídicamente. A su misma interrogante, StoLrt responde: "Evidentemente, no; ya que sostener algo semejante y afirmar la ahsurda lesis de que los particulares pueden promuigar normas de derecho objetivo sena 1o mismo. (...,1 En realidad, la función de que tratamos es doble: al ordenamiento, cualquiera que sea, le incumbe declarar si los actos son o no válidos y en qué iímites 1o son; ai ordenamiento estatal se debe recurrir en caso de incumplimiento para irnponer coactivamente

el respeto al vínculo establecido. Por consiguiente, la norma constituye e1 criterio para enjuiciar la acción y suministra, además, un meüo de coacción". A¡iadiendo después: "Para explicar el primer punto observemos que reconocer a todo hombre ei derecho de obligarse para con otro o de que otro se obligue hacia éI ex "uoluntate" hace surgir Ia eventualidad de cuestiones entre ellos acerca de la existencia y el ámbito de 1os derechos recíprocos. Estas controversias no pueden dirimirse sin referencia a una voluntad que la de los interesados. La primera pauta la da el ordenamiento: dada la relación que un acto cualquiera provoca entre la voluntad y 1a norma, entendida la primera como la causa y la segunda como el reconocimiento del efecto querido, los términos de la comparación necesaria entre lo que es y lo que debería ser lo constituye el ordenamiento". Queda claro, en consecuencia, que p.ala Stoi,r¡, como en general 3qfa todos los que postulan el dogma de Ia voluntad,la uoluntad es Ia causa del efecto, y el ordenamiento jurídico a traués de la norma jurídica el que se limita a reconocerlos. F;} rol del ordenamiento

71

Lz¡npo T¡soeoa Conpove

.iurí4ico es recongggr

ju¡íüc9,

19-

_qq11g-ygJ"+.t.d.-ha querido como

e{g_c_!o

De inmediato el mismo autor resurne su pensamiento sobre er ¡o1 del ordenamiento juríüco en los negocios jundicos, üciendo: nAl prescribir que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, reconoce el legisiador que la voluntad individual es soberana y, como tal, produce el efecto jurídico. Al sancionar después que el deudor moroso uestá obligado al resarcimiento de los daños" (art. 1218 pr. ICC italiano de 19421), aumenta la efrcacia de Ia voluntad manifestada de las partes, arnenazando al bolsillo del que no cumpla, y, finalmente, da al acreedor insatisfecho los meüos técnicos para poderlo conseguir (art. 2740 y s. ICC ita]iano de 19421). Estas son las funciones características del ordenamiento jurídico".

{e-la plgqtad, el efecto jurídico siempre es consecuenciá inme-diáta de la voluntad del inüv-iduo, limit¿índose el ordenamiento jundico a re_ggnocer el efecto juríüco deseado. El ordenamiento jurídico reconoce que Ia voluntad individual es soberana y en tal sentido Ia causa de Ia producción del efecto jurídico. Por ello, S3cr:g

derÍ-ln-e e!

negocio ju-rld_rgo de la siguiente manera:

.[esl !a qanrfeglgción de voluntad de una o más partes con miras a producir un efecto junüco, es declr, el nacirrqgllq.l_a modificación de un derecho subjetivo o bienlsu gñáET-ia ; ;" extincióí,.,, ---¡,.+coincidienilo de este modo con la definición de acto jurídico de la doctrina fr¡ncesa, según se vio anteriormente. coi¡cide también con la definición del acto jurídico consagrada legalmente en el artículo 140 dei Código Civil peruano, que hemos criticado desde un primer momento en el presente libro. Resuitan bastante claras las razones de orden filosófico y conceptual por las cuales se entiende que el acto

jurÍdico pudo haber sido caracterizado como una simple

manifestación de voiuntad productoia de efectos jurídicos. Es, pues, sobre la base de aceptar el dogma de la autonomía de la voluntad, que se puede llegar a d.efinir y concebir el acto jurídico y el negocio jurídico únicamente como manifestaciones o d.eclaraciones de. voluntad que producen efectos jurídicos queridos por el o los sujetos. De esta forma se puede decir que existió una relación de igualdad de contenido entre la noción sa de acto jundico y la 72

Lr coNcepcloN rccrAL

DEL NECocto tuRÍDrco

noción pandectista de negocio jurídico, únicamente al nivel de la concepción clásica pandectista del negocio juríd.ico. Relación de iguaidad que no existe ahora, y desde hace mucho tiempo, por cuanto rrientras la noción sa de acto jurídico no desarróló ni cambió posteriormente, salvo contados casos de algunos autores, manteniéndose hasta el día de hoy er concepto del mismo como manifestación de voluntad dirigida a la prod.ucción de efectos jurídicos, la noción pandectista del negocio jurídico por el contrario ha experimentado una notable evolución. En tal sentido, no se puede decir que er acto junüco francés sea idéntico al negocio jurídico, por cuanto se trata de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo, pero utilizand.o criterios y principios completamente distintos. Esto podrá ser observad.o a cabalidad, cuando estudiemos al detalle ia cor4epción preceptiva del negocio jurídico, tal como fue ideada por Erru,ro Brmr en la doctrina italiana, sobre la base de las ideas de Scrc.Lo.JA.. Problema distinto es el que está referido a si se puede hablar de negocio jurídico en el sistema jundico peruano que ha consagrado

expresamente la denominación de "acto jurÍdico', y si se puede comprender o examinar el denominado acto jundico del código civil nacional con criterios de la doctrina del negocio jurídico. En nuestra opinión ello es perfectamente posible. Y es esta razón la que nos ha lievado a tomar partido, desde siempre, por ia concepción del negocio jurídico, es decir, hablar y razonar en términos de negocio jurid.ico dentro del sistema jundico nacional que habla de acto jurídico. So pg{"._''os aceptar la noción clásica de acto juriüc_o definida enil artr-culo 140 del código civil porque se trata de una noCión lrlcoherente, que considera que la voluntad es la causa inrneüata d-el efecto jundico. Tampoco aceptamos la noción clásica del negocio juríüco y es por eso que es necesario abandonar las concepciones clásicas sobre los actos de autonomía privada, por considerar que las mismas nos dan una visión irreal y üstorsionada del fenómeno de la autonomía privada y sus límites.

En nuestra opinión no se puede aceptar ia idea que el sujeto causa el efecto jurídico inmediatamente por la sola fuerza de su voluntad, limitándose el ordenamiento jurídico a reconocerlo simplemente. Ello, claro está, en la medida que se cumplan con

Lz¡nooT¡eoepn Conpov¡

ciertas exigencias legales. En nuestro concepto, el rol del

ordenamiento jurídico no se limita a reconocer simplemente el efecto jurídico perseguido o deseado por el declarante. Como es lógico, lernpoco aceptamos la noción cláiica pand.ectista deinegocio juúilño üál coqo ha sido erpuesta por Grusneps StoLFt. Creemos que el negocio jurÍüóo debe examinarse en concordancia con el propósito práctico del declarante y teniendo en cuenta su significado social.

En tal sentido, no existe ningún impedimento en seguir

respetando la denominación legal de acto jurídico, pero entendiendo dicha figura bajo los criterios de ia doctrina del negocio jurídico. Incluso pensamos que tampoco existe impedimento alguno para utüzar en el lenguaje jurídico académico la denominación "negocio jurÍdico", en la medida que se sepa y se entienda que nos estamos refrriendo a lo que nuestro Código Civil denomina "actq jurídico". Si tuviéramos que estar obligados a respetar la definición legal del arbículo 140, en su sentido iiteral, tendnamos que entender el negocio jurídico en su concepción cIásica como declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos. Como es evidente, el desarroilo y la evolución de Ios conceptos no puede estar atado ni impedido por una definición contenida en una norma juríüca. Seria monstruoso tener que aceptar la definición traücional de acto o negocio jurídico, no poder cuestionar dicha orientación, y no poder aceptar o crear nuevas tendencias sobre el significado del concepto del negocio juúdico.

Siendo esto así, pensamos que se puede y se debe hablar de negocio jurídico entendiéndolo dentro de los propios criterios utilizados por la teoúa general del negocio jurídico. No se olvide tampoco que en el sistema jurídico peruano el acto jurídico no es, como el negocio jurídico en el sistema italiano, una mera creación doctrinaria, sino que por el contrario en el sistema nacional el acto juríüco es una figura con reconocimiento legal expreso, de cuya existencia no se puede renegar. Con mayor tazón podemos hablar en términos de negocio juríüco, dado que se trata, según se h.a ücho, de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo. Cosa

üstinta

de acto jurídico

es que estemos de acuerdo o no con Ia misma noción jurídico, pero en forma alguna no podemos

o de negocio

L.r covcepcróN socrAL DEL NEcocro JURÍDrco

negar su existencia legal. A diferencia de lo que sucede en ltalia, donde un grupo reducido de tratadistas, entre los que se encuentra Sco Ger.ceNo, tomando en cuenta fundamentalmente el hecho que el código italiano de 1942 no ha regulado la figura del negocio jurídico, plantea seguir construyendo y debatiendo la frgura negocial. Lo cual sí tiene sentido en la medida que el paraügma de los actos de voluntad productores de efectos jurídicos en el Código civil italiano es el contrato, aJ igual que sucede en el Código civil francés.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta üscusión en la doctrina italiana sobre ia aceptación o no del negocio junüco, no puede plantearse en el sistema juríüco nacional., que ha aceptado y consagtado legalmente 1a figura del acto jurídico, centrándose el debate err todo caso sobre cuál de las nociones de negocio junüco es la que debemos utilizar para comprenderlp en nuestro sistema

juríüco.

lblüendo a 1a teoría del negocio jurídico, una vez que ya hemos expuesto la concepción clásica dei mismo, obra de los primeros pandectistas, debemos señalar que este sistema utiliza también el concepto del acto jurídico, pero con una significación distinta a la de la posición clásica sa. En otras palabras, el sistema del negocio j$ü.o utiliza ia noción del ac¡o jurídico, pero no como equivalente g*Le d91 negocio, sino como paso previo para llegar ai concepto del Els.4q_ negocio. En ese sentido, puede decirse que dentro de la lógica del sistema del negocio, el acto jurídico es completamente distinto

dtliegocio jundico. Se utiliza este concepto

en forma unánime para referirse a todos los hechos jundicos voluntarios, sean lícitos o ilícitos. El acto juríüco dentro del sistema del negocio no es sino el hecho jurídico voluntario

del sistema francés dei acto juríüco. En tal sentido, es perfectamente válido afirmar que el acto juríüco es completamente distinto del negocio, dentro del propio sistema o esquema teórico del negocio jurídico; siendo por el contrario el actojurídico de la doctrina clásica sa, equivalente, no idéntico, al negocio jurídico del esquema pandectista alemán actualmente, salvo ia coincidencia con su primera versión, denominada por ello mismo "clásica pandectista". Pues bien, habiendo estudiado ia concepción clásica pandectista del negocio jurídico, corresponde examinar ahora brevemente también

/)

Ltzenoo T¡aoeoe Cónoov¡

la construcción del negocio jurídico como supuesto de hecho,fattispecie o tatbestand, que es actualmente la mayoritariamente aceptada en los diferentes sistemas jurídicos, consagren o no legalmente la figura del negocio jurídico. Ag$Ig.d4_qdgctrqe_d-e,l negocio jurídico, se entiende que éE!_e es también una ¿eiláiación de voluniad, pero que produce efñl

jurídicos que son siempre en todo supuesto atiibuid.os poie-lordenaBiento jur{dico a través de una nonna junüca. Dicho de otro jundico es siempre para esta concepción intupu"itó _mod.o, e-l negocio

6Ellio,

al igual que en todos los dem¿s hechos y actos jurídicás, que produce efectos jurídicos porque el derecho los atribuye a la rea-lización del supuesto de hecho en la realidad. Sin embargo, la diferencia entre el supuesto de hecho del negocio y el de todos los demás hechos jurídicos está que en el del negocio el supuesto contiene como rqÍnimo una declaración de voluntad ürigida a la obtención de ciertos efectos o consecuencias amparadas por el ordenamiento jundico.

$_e_¡!¡ata pues de u.n supuesto de_hecho complejo del cual uno de sus aspectos fundamentales es una o más declaraciones de vi]unláa di¡_g'i.gs á la-obtención de ciertos efectos protegidos por el perfclq.--

En este sentido, nos parece sumamente importante y necesario examinarla doctrina de Lr,nwrc ENN¡ccnnus, quien expone con suma claridad la noción de negocio jundico como supuesto de hecho, de forma tal que podamos comprender bien esta concepción de negocio jurÍüco, y podamos por consiguiente üstinguirla adecuadamente de la concepción ciásica pandectista, examinada anteriormente. €$gg¡uÁinicia su planteamiento refiriéndose en general al nacimiento de derechos, señalando: "IJn derecho nace cuando concurren todos los supuestos a los cuales ei ordenamiento juríüco condiciona el nacimiento de aquéI. En tanto falte uno de estos requisitos, esúe derecho no ha nacido aún (...). El conjunto de requisitos, a que el ordenamiento jurídico (es decir, las proposiciones juríücas abstractas) condiciona un efecto jurídico, o sea el nacimiento, la extinción o ia modificación de una relación jurídica, se llama supuesto d'e hecho de este efecto jurídico. Entre el supuesto de hecho y eiefecto juríüco media Ia relación lógica de fund.amento a consecuencia (...) La expresión supuesto de hecho (tatbestand,) ha sido creada por la ciencia del derecho penal (supuesto de hecho d.el delito), pero hL sido

L.-r

covcEpcroN sc)crAL

DEL NEGocro JURÍDrco

recogida por la doctrina del derecho privado (...). Esto tiene especial importancia en cuanto a los negocios jurídicos y a los delitos, que son los más importantes de todos ios supuestos de hecho. l,lam-amos, en consecuencia, su_p-_uestos 4e hecho al conjt4nto de aquellos requisitos que el ordenamilnlo jurídic:o ,econoce como funáamento de una coñseéue ncia j urí díca".

De esta manera, resulta bastante claro el pensamiento de Etq¡¡nc¡nrrs, cuando nos dice que los negocios jundicos, al igual que 1os delitos. son supuestos de hechos, entendido éstos como el conjunto

de requisitos a cuyo cumplimiento el ordenamiento jurídico condiciona la producción de un efecto junüco, conjunto de requisitos que es reconocido en abstracto por el ordenamiento jurídico como fundamento de una consecuencia jundica. Posteriormente, el mismo autor se refiele a la relación entre hechos jurídicos y supuestos de hecho, diciendo: "Ei elemento principal del supuesto de hecho son los hechos juríücos. Calificamos de hecho jurídico, o sea un hecho que tiene importancia o eficacia jurídica, a aquel que, por sí o junto con otros, determina un efecto jurídico". Queda claro, en consecuencia, cómo todo hecho jurÍüco, pga 1gf !gL], deb,e formar parte siempre de un supuesto de hecho.

Este mismo concepto del supuesto de hecho es ciaramente expuesto, en la doctrina italiana, por f, S¡rroRo P-q,ss^r¡sr,I,l, cuando

nos dice: "En relación con el acontecimiento, el hecho que la norma

prevé

y hace causativo recibe el nombre técnico de supuesto

(fattispecie), y, según que para la producción del acontecimiento baste un solo hecho o sean precisos varios, el supuesto se llama simple o complejo'. Añade después: .Q-!_"i acto tiene relevancia como merg presupuesto de efectos dispuestos por la ley pertenece a la categoúa {e-los actos jurÍdicos en sentido estricto. Si, por el contrario, e1 acto tiene relevancia como expresión de una voluntad dirigida a-1á, producción de efectos pertenece a la categoría de los actos de voluntad_o negocios jurídicos. Precisando más, en elámbito del derecho privado -los negocios juríücos son actos de autonomía privada, puesto que a través de ellos Ios efectos son dete¡minados por la voluntad privada, autorizada para esto por el ordenamiento juríüco".

De esta manera resulta claro cómo lo que se llama supuesto de hecho en español. se denomina tatbestand en alemán y la fattispecie

Lz¡npo T¡soeo¡ Cónoov¿

en la doctrina italiana. En términos similares se refiere Alennro Tn¿¡uccru cuando nos üce: nModernamente, al conjunto de elementos

que el ordenamiento jurídico requiere en abstracto para que se produzca la modificación jurídica se le denomina presupuesto abstracto ("fattispecie astratta"): es la situación "típica" prevista por la norma; mientras que elpresupuesto concreto es ei constituido por el hecho específico, o sea por aquellos elementos que, de vez enyez, concurren para provocar modificaciones en el mundo jundico". _Qg4g claro entonces cómo todos los hechos junücos, incluidos log ¡9g_ociós jurídicos, son siempre supuestos de hecho, o implican vna fattispecie o tatbestand, gn gi sentido de venir previstos en qlstracto por la norma juríüca como fundamento del efecto jundico, el mismo que se producirá una vez producido en los hechos el supuesto de hecho.

Posteriormente, continuando con el pensamiento, EvNrccnRus. éste se ocupa de las declaraciones de voluntad, diciendo: "por tales se entienden las exteriorizaciones de la uoluntad del particular dirigidas a un efecto juridico. Se requiere, por consiguiente, que la declaración de voluntad se dirija a una consecuencia jurÍdica, esto es, que ésta se califique de consecuencia querida y sea pertinente a1 derecho privado. La gran importancia de ias declaraciones de voluntad reside en que el hombre forma por sí mismo y mediante ellas sus relaciones juríücas dentro de los lÍmites trazados por el ordenamiento juúüco. El ordenamiento juríüco dota a su voluntad con la virhrd de engendrar efectos juríücos, y deciara decisivo para estos efectos el contenido de la voluntad -si bien no exclusivamente(...). Al supuesto de hecho global, dei cual deriva en estos casos el efecto jurídico, se llama, como veremos más tarde, negocio jurídico. Las declaraciones de voluntad son, pues, actos negociales, ya que, por sí soias o junto con otros requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio jurídico". Esta concepción de1 negocio como supuesto de hecho implica en consecuencia la existencia de una hipótesis de figura negocial prevista en abstracto por una nonna junüca, que ha sid.o calificada por la doctrina italiana de fattispecii y por la doctrina alemana de tatbestand. En consecuencia, i_a fatilsfecie o eI tatbestand. es el supuesto_de hecho o supuesto ¡uridico de una figura negocial, típicá

L¡ coxcepcroN socrAl

DEL

NEcocro juRiDrco

Lgqqgl-ca, lo que sup.on_e neeesariamente la existencia .p-Lgyi_?-{g_ gna norma jurídica que atribuye a la ieauaáóiÓl¿" ff.ñ" supuéito de hecho la producción de determinados efectoi jüidicos, que son precisamente los que la propia nonna jundica ha preüsto también en abstracto como consecuencia de la realización de La fattispecie o tatbestand.

De esta forma, ya no se identifica negocio juúüco con declaración o manifestación de voiuntad dirigida a la producción de un efecto jundico. La declaración de voluntad es necesaria siempre, pero como elemento del supuesto de hecho negocial. si las decla¡aciones d.e

voluntad producen efectos jurídicos, no es por el dogma de la

autonomÍa de la voluntad, o porque se entienda que la voluntad es omnipotente, capaz de crear o ser la causa inmediata de los efectos jurídicos, sino que se debe entender que e1 $erecho le atribuye la virtud de engendrar efectos jurídicos en la medida, claro está, que se trate de una declaración de voluntad contenida o prevista en un supuesto de hecho.

Las declaraciones de voiuntad por sí solas, o junto con otros requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio juríüco. Si Ia voluntad manifestada es capaz de producir efectos jundicos es porque há éstado incorporad.a en ot. iupo"sto de hlcho, fattiÁpeiie, tatbestand, presupuesto abstracto, porque ha formado parte de é1. La voluntad manifestada por sí misma, si no está contenida en un supuesto de hecho, es incapaz de producir efectos juríücos. El efecto jurÍdico nace como consecuencia de la realización del supuesto de hecho de un negocio jurídico, respecto del cual la deciaración de volu¡tad es uno de sus requisitos. En el negocio jurídico la declaración de voluntad es reconocida como fundamento de un efecto juúüco y este reconocimiento se produce a través del supuesto de hecho. El supuesto de hecho negocial es el conjunto de requisitos tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico, entre los cuales figura una o más declaraciones de voluntad, para la producción de efectos jurídicos. Como se podrá observar, con esta concepción del negocio se destierra definitivamente la idea que el negocio pueda ser una simple áéclaración de voiuntad prod.uctóra de eiectos jurÍdicos, porque se resalta y se señala en forma definitiva que el negocio no puede ser

Lz¿noo T¡so¡o¿ CóRoov¡

nunca una simple declaración de voiuntad, sino que es siempre, en todo caso, un supuesto de hecho o supuesto junüco complejo, respecto del cual la declaración de voluntad no es sino uno de sus elementos o requisitos. De esta forma se deja de lado también la idea completamente enada de que la sola declaración de voluntad por sí misma, pueda producir efectos jundicos, porque siempre en todo caso los efectos juríücos van a ser consecuencia de la realizacíón o materialización en la realidad del supuesto de hecho negocial. Dicho de otro modo, se abandona definitivamente la idea de que la voluntad por sí sola pueda crear efectos jurídicos, pues los mismos serán siempre atribuidos a una declaración de voiuntad que conforme un supuesto de hecho de figura negocial.

En este contexto, debe quedar bien en claro que lbs efectos juríücos son siempre otorgados o atribuidos por el derecho; punto de vista que se encontró siempre obscurecido y descuidado, por decir

lo menos, por la concepción traücional del acto jurídico. Esta idea dela atribución de los efectos jurídicos por el derecho al supuesto de hecho negocial, como de cualquier otro hecho jundico voluntario o no, nos parece fundamental en la dogmática juríüca moderna, y constituye el pilar de una adecuada y realista concepción de la autonomía privada, según se verá luego. Es el ordenamiento jurídico, en consecuencia, el que dota a la iarticular de virtud productora de efeátpi.iG¡ficoElf,ád.eclaración de voluntad. no produce los efectos j,rri¿icospor sí misma, por su soia fuerza, limitándose el ordenamiento juríüco a reconocerios, sino porque esa misma declaración de voluntad es reconocida por el ordenamiento jurídico como base o fundamento de la producción de efectos jurídicos a través de supuestos de hecho. La deciaración de voluntad es capaz de crear efectos jurídicos porque es autorizada para ello por el ordenamibnto juúüco. volunJá?l-ffe-81á*rada del

En este sentido, nos parece necesario y conveniente analizar muy brevemente Ia definición de negocio jurídico que brinda EN¡lrccnnus. Sobre el tema, este autor nos dice: "El derecho privad.o vigente y ia constitución concede al hombre un amplio poder para formar por su propia voluntad (exteriorizad a) sus relaciones jo.rdi.ar, poniéndolas así en armonía con las necesidades e inclinaciones peisonales. El

L¡ co¡¡cepctóN socrAl

DEL

NECocro n;RiDtco

medio que sirve a este efecto es la emisión de una declaración de voluntad, esto es, una exteriorización de la voluntadprivada dirigida a un efecto jurídico. Esta declaración de voluntad, por sí sola o en unión de otras declaraciones de voluntad y de otras partes del supuesto de hecho puestas en movimiento por la voluntad, es reconocida como base dei efecto jurídico querido. A este supuesto de hecho total, querido o puesto en juego por la voluntad, io llamamos negocio jurídico (....). El negocio jurídico es un supuesto de hecho que contiene una o uarias declaraciones de uoluntady que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producír el efecto jurídico calificado de efecto querido". Por su parte, sobre este mismo aspecto del negocio juríüco como supuesto de hecho, Fsoeruco on Ctsrno y Bnrvo nos dice: "El negocio jurídico no se confunde ya hoy con la decla4ación de voluntad, y se reconoce por todos que e1 supuesto de hecho negocial será generalmente una situación compleja. Afi¡mación que puede matiza¡se añadiendo que si la declaración de voluntad sola no la constituye, es ella ei elemento indispensable o esencial del negocio

jundico".

De esta manera, se observa cómo en 1a doctrina actual sobre el negocio jurídico, éste, al igual que todos los demás hechos jurídicos, es considerado como un supuesto de hecho, lo que implica un hecho previsto en abstracto con determinados requisitos, como base de la producción de determinados efectos juríücos, que unavez realizados,

producirán automáticamente los efectos juríücos atribuidos por la nonna jurídica al hecho previsto en abstracto. Del mismo modo, 1a declaración de yolgnlqd 9-9 ggnEartg33 _gAo de los elementos üferenciadores del supuesto de hecho negoóiál, del lupüesto de hecho de los demás hechos jurídicós. YJsta-cará¿i€ñtiü fiInd.amental ha originad.o también que dentro del sistema doctrinario del negocio jurídico se estudie a profundidad la declaración de voluntad como elemento fundamental del negocio jundico,lo que ha originado también serios problemas al descuidar el significado social del negocio relativo a la causa. Así, pues, como nos dice Fn¡rnrco DE

Cestno y BR¡vo: "El estudio de la declaración de voluntad ha dominado tiránicamente la doctrina del negocio jurídico. Lo que, en parte, se justifica, ya que el negocio jurÍdico, como instrumento de la 81

Lz¡noo T¡so¡o¡ Cónpov¡

libertad humana, tiene su r aíz en la volunta d (" quod radix libertatis est uoluntas"). No, en cambio, que se haya desmesurado su importancia, hasta confundir declaración de voluntad y negocio jurídico, dejando de lado el signifrcado social del negocio ¡ asÍ, olvidando el de la causa>. Sin embargo, dentro de esta concepción del negocio jurídico como supuesto de hecho, también se plantea el probiema de 1a dirección de la voluntad en el negocio jurídico. En otras palabras, al establecerse que e1 negocio es un supuesto de hecho complejo, no sólo se dice que el derecho es siempre el que atribuye los efectos jurídicos, sino que se dice también que en el negocio se requiere, además de la deciaración de voluntad, de otros aspectos, elementos o requisitos del supuesto de hecho. ' Y es justamente uno de los aspectos aücionales del suluesto de hecho, el relativo a la dirección de la voluntad en el negocio jurÍüco, aspecto negocial que por no estar claramente definido dentro de la concepción del negocio juríüco como supuesto de hecho, se constituye uno de los grandes defectos de la concepción comentada, que ha podido ser subsanada por la concepción causalista del negocio, según se comprobará luego. IVIás aún,la doctrina de la causa del negocio juríüco se ha construido en gran medida, según se podrá comprobar después, sobre ia base de la idea de la dirección de la voiuntad en el negocio jurídico. Por ello es que se habla de intento o propósito práctico, o del intento típico o juúüco en materia de causa del negocio juríüco. En nuestro concepto, este segundo aspecto del negociojurídico, más que como un elemento independiente, está planteado en esta concepción del supuesto de hecho como una característica de la propia declaración de voluntad para ser considerada como elemento del negocio, pues se üce que la misma debe estar dirigida a la obtención de ciertos efectos; existiendo una controversia, sobre si dichos efectos deben serbuscados porel sujeto como efectos jurÍdicos o como simples efectos prácticos. En otras palabras, el debate se centra en establecer si la voluntad declarada del sujeto o sujetos debe estar ürigida a Ia consecución de una finaiidad jurídica, o basta con que se trate de una finalidad práctica, que en cuanto valorada por el ordenamiento junüco se convierte en frnalidad juríüca.

L¡. corucerctr:N soclAL

DEL

NEcocto JURíDICo

La posición traücional, principaimente la de la doctrina alemana,

al igual que un gran sector de la doctrina italiana anterior a la promulgación dei Código Civil itatiano de Lg4Z y gran parbe de la española, se basa en la premisa de que el sujeto al deciarar su voluntad negocial,lo hace persiguiendo efectos jurídicos, tal como lo señala la concepción tradicionai del acto y del negocio jundico. Sin embargo, modernamente

la gran mayoría de la literatura

especializada en materia negocial señaian que es suficiente con una intención práctica, agregando algunos que debe tratarse de una intención práctica con conciencia o conocimiento de que se trata de efectos prácticos amparados o protegidos por el derecho. Consideramos que todayÍa no es oportuno dar nuestro punto de vista definitivo sobre este tema, por cuanto será anaiizado una vez que examinemos la noción de causa en s\ aspecto subjetivo. No obstante 1o cual, se puede deducir con mucha claridad que nuestra opinión .v- opción es por la teoría de los efectos prácticos, por las razones que hemos expuesto al criticar 1a concepción tradicional del acto jurídico.

Por ahora es sufrciente que quede ciaramente establecida la íntima vinculación existente entre la noción de causa del negocio y el requisito que la deciaración de voluntad deba estar dirigida en ei supuesto de hecho negocial a la producción de efectos juríücos o a la producción de efectos prácticos. En consecuencia, habiendo examinado los aspectos firndamentales del concepto de negocio jurídico, a través del examen de las concepciones clásicas y del supuesto de hecho, debemos señalar también que denf,ro de otra de las orientaciones que se han elaborado sobre el mismo negocio

jundico, denominada concepción normatluo (minoritaria, por cierto)

del negocio jurídico, también se acepta ia idea que el negocio jurídico es vrt supuesto de hecho.

En este sentido, resulta muy útii e importante conocer ia opinión de Lutct Fnnru, que propugna una oríentación normatiua sobre el negocio jurídico, en relación al mismo como un supuesto de hecho. Sobre el particular, FEnru.nos dice: "Al mismo tiempo se ha abierto camino ia idea de que sólo la voluntad del Estado es fuente de derechos subjetivos; que los efectos jurídicos se producen por obra dei ordenamiento jundico, entendido en el sentido estricto de conjunto

L

rzqnoo

T¡soep¡ Conpove

de normas creadas por el Estado y por otras personas públicas. AJ negocio se le atribuye la sola función de dar existencia al supuesto de hecho al que la norma (estatal, se sobreentiende) liga el efecto jurídico o {omo han dicho los alemanes con expresión imaginativala exclusiva función de liberar o "desatar,, (auflósen) los efectos juríücos ya frjados por la ley (...). Esta doctrina no consigue superar la antítesis norma juríüca-supuesto de hecho, por lo que, al atribuir al negociojurídico la naturalezade supuesto de hecho -es decir, de hecho (en sentido amplio) previsto y regulad.o por la ley- excluye, por incompatibilidad con ésta su naturaleza, que éste pueda contener normas jurídicas, esto es, que pueda ser considerado ai mismo tiempo como supuesto de hecho y como fuente de derecho objetivo,. y añad.e: nPor el contrario, es necesario llegar a itir (...) que supuesto de hecho y fuente normativa no son términos que se excluyan. ñl negocio Ju Füede muy bien ser (y es) un acto regulado pó..i ¿".".io, v -qogtener a su vez derecho; no hay ninguna contradicción en ello". obsérvese que {'¡tr,o de la noción d9 lery¡ 9j n,ggq_c_i_gjgrr_dig-o_e!__ gq supuesto de hecho,-én iuañtó hechó preti¡6"t;;e"táaó-6-abSlfAc_tq po.¡ la ley, pero que tiene un contenido normativo, esto es, ug-gup-qesto de hecho que contiene normas jundica¡. Lo que significá ' que en su construcció¡r teórica el negocio jundico es al mismo tiempo un supuesto de hecho y fuente de derecho objetivo. Es un acto regulado por el derecho y que contiene a su vez derecho.

Posteriormente,

e1

mismo Funnr nos dice: nNuestra doctrina

civilista se inclina a considerar sólo lo que los alemanes llaman "Tatbestandsmoment", es decir, a considerar el negocio juríd.ico únicamente como hecho jurídico, dejando a un lado su aspecto

normativo. Para darse cuenta de esto basta abrir cualquier mánual de instituciones de Derecho Privado y echar una ojeada al índice. se podrá comprobar rápidamente que el negocio está tratad.o en el capítulo relativo a los hechos jurídicos, es d.ecir, en ra parte de las instituciones dedicada a lo que comúnmente se suele llamar din¿ámica del derecho, mientras que no se le d.ed.ica espacio ni alusión alguna en.el capítulo que se refiere a la norma juúáica,. Añadiendo hlego: ,.Ahora bien, no hay duda de que ei negocio es un hecho juríd.ico,1s decir, que está previsto como iai po, .fd"r"cho; que, al acontecer y precisamente como consecuencia de su acontecer, sé verifican cambios jurídicos; pero es cierto iguarmente que del negocio juríüco no se "' ¡(t.i- 'r' 84

_j

i

L.c cor.fcerclóN soct.{L DEL NECocto luRÍprco

puede ni se debe decir sólo que "ha acaecido" o que "ha sucedido", como de cualquier otro hecho que sea solamente tal'. Qgggg-g!¡qpgs$rémq_den-t¡1ljgipen_qe-r¡lqn!9.Ée-Lprc¡flnpnr_el para todos los Q.emás, un sup_uesto de hecho, pg-ro uq g,gp_ugq_to__de hecho_ diferente, porque contiene en sí mismo nonnas jurídicas, tiene un contenido normativo. Aspeitó-qüE-nó reconoce la mayor parte de la doctrina sobre el negocio jundico, pues se entiende que el contenido del supuesto de hecho es la declaración de voluntad dirigrda a la producción de efectos jundicos, o de efectos prácticos. Sin embargo, la utilidad de esta opinión, minoritaria por cierto, radica en que nos demuestra que, incluso dentro de una concepción normativa, referida a que el negocio tiene un contenido de norrnas jundicas, se acepta también la idea que el negocio juríüco es un supuesto de hecho, es decir, un hecho previsto en abst¡acto por la norma jundica, que una vez producido en la realidad produce los efectos junücos reconocidos por el ordenamiento jurídico. gggg.qig jq4{ic.o_es, gomo

p¡-!q co-lcepción sobre el negocio jurídico como supuesto de hecho, que Ia mismá óóncepcióñ normativa acepta,-f&ne el mento de haber gstablecido con suma claridad que el negocio juríüco no consiste únicamente en una declaración de voluntad que produce efectos l"riaicos porque 1o ha¡ querido así los declarantes, sino que elio es ..así por cuanto el derecho atribuye efectos jundicos a la declaración de voluntad, que conjuntamente con otros elementos, requisitos y presupuestos, se ajuste a un supuesto de hecho específico o genérico. Sé rompe poi ioñlieuiente definitivamente el dogma falso de qué la voluntad por sí misma puede ser creadora de efectos jurídicos, de

que 1a voluntad es todopoderosa, omnipotente y de que el ordenamiento jurídico se debe limitar a reconocerlos. Veremos también en el presente capítulo, inmediatamente después, 1o que señala Ia concepción preceptiva del negocio juríüco sobre el negocio jundico como supuesto d.e hecho. 1.3. La teoría general del contrato frente a la del negocio jurídico. Objetivos -v fundamentos de ambos sistemas. Legitimidad y utilidad del con. cepto del negocio jurídico frente a Ia categoría contractuil

,

Dentro de la temática del derecho privado existen dos teorías fundamentales para la lógica de todo el sistema en su conjunto: la

Lz¡,npo T¡eono¿ Cónoov¡

teoría general del contrato y la doctrina del negocio jurídico, las mismas que han demandado la atención preferente de la mayor parte de los civilistas, dando lugar a un enorme y sobresaliente desarrollo de estos dos aspectos y conceptos. Esto ha originado que tanto el concepto del contrato como el del negocio jurídico se conviertan merecidamente en las figuras preferidas y engreídas dei derecho civil. No obstante elio, este enorme desarrollo conceptual ha originado también de manera indirecta la formación de dos tendencias dentro del sistema de derecho privado, pues para algunos autores el cont¡ato es el concepto fundamental

de todo el sistema, debiendo girar en torno al mismo toda la problemática de los actos voluntarios del hombre que son capaces de producir efectos jurídicos, mientras que para otros la base del sistema es y debe ser el concepto del negocio jurídico, ehmismo que permitiría un estuüo sistemático de todos los actos vinculantes, entre Ios cuales existen una gran mayorÍa que no son contratos.

A la consolidación de la primera tendencia, eue podríamos calificar de "contractualista', ha contribuido también de manera decisiva el hecho históri.co de que la mayor parbe de códigos ciüles. siguiendo ei modelo del cóügo francés, hayan consagrado y reconocido únicamente dentro de su texto normas sobre el contrato como la única categoría jurídica genérica abstracta, pues no debe olvidarse que el concepto francés del acto juríüco fue creación de los primeros comentaristas del código de Napoleón, esto es, un concepto doctrinario sin rango ni reconocim-iento legal. De esta manera, se tuvo siempre la impresión de que bastaba con estuüar el contrato para poder comprender toda la problemática de los actos voluntarios productores de efectos juríücos. Como reacción lógica a este planteamiento y por la fuerza del prestigio de la doctrina pandectista,sobre el negocio jundico, surgió Ia segunda tendencia dentro del sistema que podrÍamos calificar de "negocial>. A la gran difusión de esta segunda corriente contribuyó también, además del prestigio alemán, la circunstancia de que la doctrina italiana recibiera de inmediato y sin objeciones el concepto del negocío jurídico, a pesar d.e que en el cOdigo iialiano de 1942 sólo se coEsagrara la categoría del contrato como única categoría jurÍdica genérica Eb5tracta, tal como sucediera en su cód.igo de 18G5. 8ó

L,r covcepcróN soctAl

DEL

NEcocro n;RÍptco

Esta segunda tendencia doctrinaria se ha caractenzado a su vez por la generalidad de sus planteamientos y por una preferencia casi absoluta hacia los temas abst¡actos y sofisticados, vinculados principalmente con determinar la razón fundamental por la cual algunos actos del hombre pueden dar lugar a consecuencias jurídicas dentro del ordenamiento juríüco. Dicho de otro modo, &l.tendencia que Ie ha dado preferencia al concepto negocial se ha ocupado principalmente de resolver la interrogante fundamental del derecho privadq desde el _derecho romano hasta el derecho de nuest¡os üas, sobre cuál es el Eñdameñto que érplica yjusTifiCb eL caiábter ünCúlante de_ algunos .r¡gnortr-ientos del hombre en su vida de relación con otros individuos en una determinada sociedad y en.un momento histórico deterrninado. Interrogante que se ha planteado en todos los sistemas jurídicos y en todas las épocas, porque no ha escapado nunca a ningún jurista el reflexionar sobre el por qué del carlcter jurídico de algunos eventos o comportamientos. Este tópico es conocido dentro de la teoúa general del contrato como el referido a Ia fuerza obligatoria del conirato. mientras que dentro de la teona general del negocio jundico es conocido como el carácter uinculante del mismo.

Para los autores que le han brindado su favoritismo al concepto del contrato, el tema de 1a fuerza vinculante de los mismos, salvo algunas excepciones, ha pasado casi desapercibido; en ei mejor de los casos ha sido únicamente objeto de comentarios menores, sin el énfasis debido, dándose la impresión que se t¡ata de un tópico poco importante, respecto del cual no sería necesario pronunciarse, e incluso en algunos casos ni siquiera es mencionado. Desde nuestra óptica el olvido o ia poca importancia que se le ha prestado al tema de la fuerza vinculante del contrato no es una mera casualidad, sino la consecuencia lógica del dogma de la voluntad y del principio de la autonomía de la voluntad, traducido en los conceptos de la libertad de contratar y de la libertad contractual, según los cuales el sujeto de derecho es libre para contratar como quiera, cuando quiera y con quien quiera, siempre y cuando se respete el iímite de 1a licitud, esto es, no se atente contra las normas imperativas, ei orden público o las buenas costumbres.

Esta actitud de la doctrina contractualista, según repetimos, no sigrtifica en modo alguno que se desconozca la importancia del tema 87

Lz¡,noo T¡eoepe Cónoove

de la fuerza obiigatoria del contrato, sino únicamente el que se dé por hecho que el contrato, siempre que su contenido sea lícito, será 1-rlpul3gt^qy por ende obligatorio, es decir, productor de efectos jundiggg. En otras palabras, la aceptación generalizada y casi inconsciente de la premisa según ia cual el contrato es vincuiante jurídicamente, teniendo fuerza obligatoria, ha determinado el que se le dé poca importancia a la reflexión sobre el fundamento de su fuerza obligatoria. A esto ha contribuido necesaria y definitivamente los conceptos casi sagrados sobre la libertad de contratar y la libertad contractual, así como el principio según el cual lo pactado tiene fuerza de ley entre las partes. De esta manera, toda esta aceptación, considerada lógica, indiscutible y absolutamente necesaria, sobre lafuerza obligatoria del contrato, que se manifiesta clara y directamente en la expresión según la cual el contrato es fuente de obiigaciones, ha originado el que se le atribuya poca importancia a la discusión y reflexidn sobre el fundamento de ücha fuerza obligatoria. Si se acepta de manera prácticamente absoluta que el contrato tiene fuerza obligatoria, poco importa el determinar cuáI es la razón de dicha fuerza obligatoria. Basta con saber que el contrato es fuente de obligaciones. Se tratará en todo caso de una üscusión de menor importancia.

La discusión se ha trasladado en los últimos años, por el contrario, al tema sobre si el contrato es capaz de producir únicernente efectos obiigatorios, o también efectos reales, lo que a su vez ha producido dentro de los contractualistas ardorosas y encanrizadas üscusiones. E'¡¡identemente, si se acepta sin mayor üscusión y debate que el contrato tiene fuerza obligatoria, es de vital importancia saber si el consentimiento de las partes tiene también poder suficiente para producir directamente efectos reales. En otras palabras, en la actualidad no sólo se acepta que et co¡rtrato es eljlguerdo de dos o más partes para crear, moüficar, regular o extinguir obligaciones, sino que además de ello se pretende saber si el mismo será capaz de producir efectos reales por la sola fuerza del co_n-sentimiento de las partes contratant"i. E.to significa que, en i'á actualid.ad, para algunos juristas ya no réiulta suficiente la premisa según la cual el contrato es fuente de obligaciones, debatiéndose la posibilidad sobre si el mismo puede ser también fuente de relaciones jurídicas patrimoniales de carácter real. De egt_a &rma, el delate en ejlos*Egggltos no gira sobre la posibilidad de si el contrato tiene 88

Le co¡¡crrcroN rccrAL

DEL

NEcocro JURÍDrco

gatorio s, po1_!¡a!q¡s e de un a p re mis.a a_c. ept qd a _ qiq_ &scuiión de ninguná¿Iás?t si;ó sobre la posibilidad que e1 contialóp11eda tener además efectos reales. Como es evidente, dentro de esta lógica conceptual, tiene poca importancia discutir y debatir larazón por la cual ei contrato tiene fuerza obligatoria. e

feqtg._s_ ob li

Sin lugar a dudas, un tema principal dentro de ia doctrina contractualista es el referido a la formación del consentimiento y a todos los temas conexos al mismo, como el de la fuerza vinculante de la oferta y el de la naturaleza jundica de Ia aceptación y todos los problemas sobre la relación entre el disentimiento y el error obstativo. Preocupación que confirma nuestra impresión en el sentido de dar preferencia al concepto de la autonomía de la voluntad como expresión del dogma de Ia uoluntad.

De esta manera, según se podrá obse&ar, ambas teonas y orientaciones han tenido un desarrollo paralelo, pero distinto, por c u ant o un a I e h e- _d e{ q p ry!_e f ql c_il f}._431q," I !_"J 4- _4 s s rr g -d _ú a -¿l¡ni l-a 4 t q ¿-yÁli ¿ói-iia oTi á tl i e m á- d e'f u e, i i I tn c u I a n t e d,e .3!go+o. actos y cgmportarnieq!.os dq!_bomble, lo que ha derivadóá su vez en una preocupación distinta de los diferentes juristas que se han afrliado a una tendencia u a otra. : " Eito no significa en mod.o alguno una crítica o un juicio d.e valor sobre una actitud o la otra, sino simplemente la observación y comprobación de dos realidades conceptuales diferentes.

I

"

Lamentablemente, y este es el riesgo que ha originado este dua-lismo teórico, esta diferente actitud ha derivado en una evidente falta de reiación entre la teoría del contrato y la dei negocio jurídico, que se manifiesta no sólo en Ia escasa vincuiación entre ei concepto negocial y el contractual, sino principalmente en el nacimiento, existencia y desarrollo de un prejuicio en contra de ia teoría del negocio juúüco, 1o que ha llevado a que se formulen críticas contra el mismo que han pretenüdo ser devastadoras, apuntando todas ellas a la inutiiidad del mismo por tratarse de un concepto sumamente abstracto, extremadamente sofisticado y artificial, que en vez de aclarar el panorama del derecho privad.o, habría contribuido en todo caso a obscurecerlo, razón por la cual sería más conveniente dejarlo de lado y prestar toda la atención a un concepto mucho más práctico y vinculado al quehacer diario, como el del contrato. 89

L rzqnpo

T¡soeoe Cónoov¡

Este prejuicio desgraciadamente se ha introduciCo con mucha facilidad en nuestro medio, lo que ha originado a su yez una preferencia casi absoluta a la doctrina general del contrato. Por ello no es sorprendente observar el culto desmedido que se rinde en nuestro meüo al principio de la autonorúa de la voluntad y el rechazo a cualquier intento de llevarlos a reflexionar sobre los fundamentos d.e la fuerza obligatoria del contrato que no estén basados en la fuerza omnipotente de la voluntad como creadora de efectos jundicos. Todo esto ha originado un rechazo al estudio de los conceptos y ha contribuido decididamente a que se piense que para ser un buen abogado no es necesario tener fundamentos teóricos sólidos, bastando con el simple ejercicio profesional, lo que ha desembocado a su vez en un caos al cual nadie es ajeno. pste culto desmedido y amor -e¡agerado hacia la doctrina general del contrato, ha determinado a su vez como consecuencia lógica necesaria un desprecio hacü la teona geneial del negocio jurídico, en el entendimiento que se trata de un

tema sumamente abstracto y complicado, que no lleva a ningún-resultado práctico. Dicho en otras palabras, el negocio jurídico entendido como supra concepto, según algunos, no tendría justificación, debiendo girar toda la problemática sobre los actos de la autonomía privada en torno alconcepto fundamental del contrato. Pues bien, el propósito de la presente reflexión no es únicamente la comprobación de una triste realidad, sino contribuir al dern:.mbe de este infundado prejuicio, el cuai por ultimo ha sido consagrado normativamente en alguna forma por nuestro Código Civil, pues si se observa con atención las norrnas que el mismo deüca tanto al acto juríüco (acto jurídico nuestro que es conceptualmente equivalente al negocio jurídico alemán) como al contrato, podremos constatar muy fácilmente la incongruencia entre muchas norrnas de ambos libros del Cóügo Civil. Así, por ejemplo, mientras que en materia de acto jurÍdico el código es declaracionista, según se desprende con toda claridad de los artículos 168; 201, 208 y 194, en las normas sobre la parte general del contrato no existe claridad sobre este tema, más aún resulta evidente, a tenor de lo dispuesto en la segunda parbe dei artículo 1361, que la intención del legisiador fue la de introducir el principio uoluntarista como regla general, existiendo eüdentemente otras normas dentro de este mismo articuládo que nos demuestran que el sentido normativo (y no ya ia intención del

L¡

coNcepcroN socrAL DEL NEGocro luRÍprco

legislador) es el declaracionismo y no el voluntarismo, tales como el artículo 1359, la primera parte del mismo 1861 y ei 1823.

sin embargo, 1o evidente y que lieva a enorrne confusión a los intérpretes, es el propósito del legislador de introducir el

voluntarismo a través de la segunda parte del artículo 1361, antes mencionado, ya que esa es la interpretación casi unánime de los especialistas nacionales en derecho contractual. En nuestro concepto esta confusión es inaceptabre e incomprensibie, por cuanto no puede ser posible que dentro de un mismo texto ryntr u!r"q qug b A. op !e{o glaf gpg gt_e p r _e I deqlar-acio 4iqm g_ e¡ -L a_. pgrtq-.general dei acto jurídico, se haya intentado introd.ucir- el voluntarismo en materia contractual, como si se tratara d.e universos conceptuales distintos sin relación entre sÍ. _o

Esta divergencia es inisible por cuantb a nadie debe escapar que la categoría fundamentai de negocio jurídico es esencialmente el contrato. Dicho de otro modo, el contrato es el negocio jurídico por excelencia. )Iás aún, las normas sobre el negocio jurídico (o actos juríücos dentro de la terminología del código nacional) son aplicables en gran medida únicamente al contrato. No debe olvidarse que los negocios jundicos reguiados en los libros del Derecho de Familia, Personas, Derechos Reales y sucesiones, son fundamentalmente típicos, es decir, están regulados por ei principio del numerus claustts, no itiendo en modo alguno el concepto de la atipicidad, razón por la cual todos ellos, como figuras típicas, tienen una regulación especial, que se aleja en muchos casos de las reglas generales

contenidas en el libro del Acto Ju¡ídico, aplicable de manera automática al ámbito contractual, dentro del cual sÍ rige el principio dela atipicídad y por ende del numerus apertus. Asimismo, tampoco debe olvidarse que en materia de negocios regulal son por regia general de orden público, 1o cual impide en la mayor parte de los casos la aplicación de las reglas del acto jurídico, destinadas principalmente al concepto contractual. que no son contratos, las norrnas que los

gig_qglos

aspectos que nos demuestran_es_ta falta de unidad dentro del Código Civil es el referente al objeto, pues mientras se üce i¡na cosa sobre éste en el libro del Acto Junüco, específicamente en el 91

.

Lrz¡noo T¡eoepe CóRpov¿

(concordado con el inciso tercero del artículo 219), el mis--!rc conieptg 4" objeto es definido de manera üstinta cuando sé iegp: la el objeto del contrato, lo cual nos parece también inaceptable. gft_Í-g¡1lg

1-4,Q

Evidentemente, no es propósito del presente comentario hacer un análisis del tema del objeto,lo cual se hará después en el segundo capítulo, sino únicamente poner de relieve la incongruencia entre el tratamiento dado a este tema en el libro del acto jurÍdico y el correspondiente al contrato. Sucede igual con el concepto de fin o causa, el cual es mencionado en el iibro del acto juúdico y no así en la parte de las disposiciones generales del contrato, como si este ultimo no tuviera necesidad de la existencia de una causa o fin lícito. Del mismo modo, encontramos incongruencias en la regulación dada a la fonrraIidad del acto jundico y del contrato, pues en sentido estricto no debieran existir norrnas sobre Ia forma del conbrato, debiepdo bastar para ello con las norrnas sobre la formalidad del acto juríüco. Es inconcebible que existan estas faltas de coordinación conceptual y legal en nuestro medio entre dos conceptos y regulaciones que debieran ser perfectamente armónicas y congruentes. Como va lo hemos mencionado 1{4gas arriba, el defecto normativo {"_qgg$¡-g.C-óügo Civil es únicamente consecuencia del dualismo-.

csnce-ptual q\_q*hg-mos..{gscrito

y que se ha manifestado.*,

1g!q""t"ht"mgg!g.qgLl.lglqsha fuerza en nuestro medio. Por ello, la manera de conegir este problema dentro del Código Civil no se limita únicamente a una labor de modificación o revisión de las incongruencias, anotadas precedentemente es decir, a una labor de revisión y estuüo, sino fundamentalmente a conocer la razón de la enfermedad para luego poder curarla. Defi¡itivamente, la labor de corrección y modificación del Código Civil es de fundamental importancia e imperiosa necesidad y debe merecer el apoyo de todos los de la comunidad juríüca nacional, no sólo en ei ámbito del acto juríüco y del contrato, sino en cualquier otro caso que se presente a 1o largo de todos los libros del Código Civil. Somos conscientes que un Cóügo Civil, como cualquier otro texto normativo, por más bondades que tenga, es siempre perfectible, y la experiencia de otras naciones nos demuestra que el paso del tiempo va mostrando siempre la necesidad de ir revisando y modificando paulatinamente un código civil. sin embargo, ]}os parece que antes que el remedio, debe-difundirse en nuestra comunidad jurídic a ra razón de la 92

L¡

co¡¡cercróN rcctAL

DEL

NEcocro ruRÍorco

ri ste -e spe cífi c amente- en materj a dc-ne g-qqgju-{-dico ¡1 sontf ato s incon gruenci a a nive! noryr_ra.tivo..

CAfe rmed-a d,-

e

ste*-e-s,

el p or-qué

-e

Este dualismo en nuestro concepto es también compretamente irracional y carente de toda fundamentación, no sólo porque er contrato es la especie más importante del negocio juríüco, sino fundamentalmente porque ra razón de ser de la existencia y elaboración profunda de una teoría general del negocio jurídico ha sido y sigue siendo un estudio más completo de la doctrina general del contrato.

Esto significa, y hay que decirlo también con toda claridad y honestidad , que la disciplina del negocío jurídico sólo está legítimad.a con Ia existencia de la doctrina general del contrato, por cuanto de no existir ia categoría contractual y sus diversas manifestaciones en la realidad social, bajo los supuestos de contratos típicos o atípicos, carecena totalmente de sentido y utilidad el estuüo y elaboración de la doct¡ina del negocio jundico. Con esta afirmación tampoco estamos desmereciendo en modo alguno ia legitimidad de la doctrina del negocio jurídico, sino que desde nuestro punto de vista estamos comprobando simplemente la razón de ser de su existencia.

Ahora bien, la fundamental aplicación de la teoría del negocio al campo contractual, tampoco quiere decir o implicar que la misma no se aplique a los demás negocios que no son contratos y que sea solamente útil para el mejor estudio de los contratos, pues no se debe olvidar que otro de los propósitos importantes de ia teoría negocial es permitir un estudio conjunto y genérico de todos los supuestos que encajen en la categoría de negocio jurídico, a frn de encontrar las notas comunes a todos ellos, siempre con el propósito de dar una regulación legal conjunta que impida la repetición in¡recesaria de normas legales. Esto quiere decir que el negocio jurídico es un simple paradigma Iógico, sin contenido propio, vacío, elaborado por la doctrina para ei

estudio conjunto de algunos aspectos, obviamente los más trascendentes, de todos los actos del hombre que por ser socialmente importantes se convierben en juúdicamente relevantes. Se trata de

una visión conjunta para evitar innecesarias repeticiones conceptuales y también legales.

Lrz¡Roo T.qaoeo¿ Cónoove

De otro lado, tampoco debe olvidarse que el contrato es también por excelencia un esquema lógico, vacío si:r contenido propio, elaborado con ei fin de dotar a todas las especiales hguras cont¡actuales de una regulación conjunta y de carácter general, y evitar innecesarias e inadecuadas repeticiones. Sin embargo, a pesar de esta nota común con la teoría negocial, pocas veces se ha objetado esta cualidad respecto del contrato, suponemos por tratarse en gran medida de una abstracción menos genérica. Pues bien, sabiendo ya que no se trata de ámbitos üstintos, sino por el contrario de üsciplinas Íntimamente vi¡culadas, debemos examinar brevemente cuál es precisamente la relación que debe existir entre las dos teorías, a fin de poder comprender la utilidad de cada una de ellas y fundamentafmente rescata¡ la validez y legttimidad de la teoría del negocio jurídico, tan combatida en los ultimoq tiempos.

La respuesta a esta interrogante es trascendental, pues de la misma dependerá nuestra opinión sobre la legitimidad o no del dualismo conceptual al que hicimos referencia anteriormente y la justificación o no de estas dos tendencias teóricas en el derecho privado contemporáneo.

En nuestro concepto, y además de las razones argumentadas anteriormente sobre la relación de género a especie entre el negocio jurídico y el contrato, que ha originado a su vez una relación de dependencia de la doctrina del contrato respecto de la del negocio y su respectiva regulación legal. La relación fundamental entre ambas üsciplinas se da en el sentido que ha operado dentro del derecho privado una especie de diuisión del trabajo a nivel conceptual. Esta división del trabajo, si cabe la expresión, no sólo es consecuencia de habérsele atribuido a la teona negocial la responsabilidad de examinar los aspectos más generales de todo negocio jundico en general, permitiendo una visión conjunta del ámbito contractual y no contractual, sino principalmente en el hecho de habérsele encomendado a Ia doctrina del negocio la enorme responsabüdad de construir las bases teóricas que deben justificar la fuerza obligatoria del contrato y la fuerza vincuiante de todo negociojurídico en general. De esta manera, larazón de ser de la teoría del negocio jurídico no sólo radica en un estüüo conjunto de todos ios comportamientos del

94

Le co¡¡cerclóN socrAl

DEL NEGocro ruRÍDrco

hombre que deban merecer la tutela legal en cada ordenamiento juríüco

en particular, con el objeto de evitar innecesarias repeticiones

conceptuales y norrnativas, sino que gSls.g-fut_rda4eúalmente en el negocial de ir investigando y justificarldo e.a$Pnfusg .{el ++bito, gada sociedad y en cada-momeBtq, histórióo dete_rmina¿q. tu.n ..au ¡2lg1rl*q4g=de algunoq qo:q¡pqrtaml9_n-tos_del hombre, que los hacen. merecedores de la protección y amparo legal.

LL-qtfe., palabras, ..compete a la doctrin_a_d.el negocio ir

gg,leblegiendo, pas-q a pas-o, s-egún la fuerza y la rapidez de los cambios gq"qi?les' la base y gl fun{amgnlo teórico del carácter de.

':rculante contrltog, pues no debe olvidarse qge.este fundamento no es inmuiáble y eterns2-s.igg poljl con_trario gmlfntg y-_v_qg1b_1.e, de sociedad a sociedadjde una Opoca a otra, stgln lá nigJniiiaé las diferentes concepcioees sociales, políticas y

&s negocios y en espec-ia-l 4"

l_o¡

filosóficas en cada momento histórico determinado. No debe olvidarse que el fundamento conceptual dei negocio ha sido siempre distinto, dependiendo de ia época. En el penodo del derecho romano antiguo

y clásico este fundamento fue siempre el cumplimiento de las

formalidades establecidas, las cuales estaban investidas de un

carácter mágico y misterioso, y donde no existía siquiera la categoría general del contrato, prevaleciendo también el concepto de Ia tipicidad, conjuntamente con el de la formalidad, como criterio y

fundamento de

la eficacia jurídica de algunas

promesas. Posteriormente, en el derecho de 1a edad meüa, dicho fundamento fue también las formalidades establecidas y en algunos casos el valor casi religioso de la palabra dada. Ya en el derecho moderno, dependiendo del sistema jurÍdico que se trate y de ia respectiva posición frlosófica y polÍtica que le si¡va de base, el fundamento es la utilidad social, la función socialmente relevante, la motivación común de las partes intervinientes, el valor de la palabra dada, el criterio económico, los intereses en conflicto, la voluntad del estado, o cualquier otro motivo. Por todas estas razones, por tratarse de un tema ta¡r espinoso y jundico, y por no ser únicamente técnico y abstracto, que variará de sociedad a sociedad y de una época a otra, siendo más bien un

poco

tópico eminentemente social y político, la existencia de la teoúa general del negocio jurídico está garantízada, pues no es sino un 95

Lz¡,Roo T¡eoao¡ Cónoove

concepto que refleja la opinión de los individuos sobre cada realidad en particular.

Cuando se haya comprendido a cabalidad esta íntima relación entre doctrina general del contrato y del negociojurídico, y el carácter eminentemente social de la disciplina negocial y su preocupación fundamental, podremos coregir sin ningún temor las incongruencias y defectos normativos en nuestro Código Civil y proponer las respectivas reformas.

Más aún, pensamos que cuando entendamos mejor el rol fundamental de la teona general dei negocio jurídico, estaremos reflexionando permanentemente sobre nuestra realidad social y podremos comprendernos mejor y dar a nuestros cornportamientos el valor que merecen. 1.4. La concepción preceptiva del negocio jurídico en la obra de Ewurro Ber-n y el significado social del supuesto de hecho negocial como razón de ser de su reconocimiento jurídico

En el capítulo primero de la obra Teoría general d,el negocio jurídico de Eryu.!,ro Bnry1, dedicada a la autonomÍa privada y su reconocimiento jundico, ücho autor inicia su análisis señalando en forma bastante clara que: "Los intereses que ei derecho privado üsciplina existen en la vida con independencia de la tutela juríüca y se mueven a través de continuas vicisitudes, donde quiera se reconozca a los individuos un círculo de bienes de su pertenencia, sometido al impulso de su iniciativa inüvidual. Los particulares mismos, en sus reiaciones recíprocas, proveen a la satisfacción de las necesidades propias según su libre apreciación mediante cambio de bienes o servicios, asociación de fuerzas, prestación de trabajo, préstamo o aportación común de capitales, etc. La iniciativa privada es el mecanismo motor de toda conocida regulación recíproca de intereses privados (...). La iniciativa privada no sólo se aplica a desear ciertos fines prácticos, sino también a crear los med.ios corresponüentes a eilos. Ya en ia vida social, antes aún de cualquier intervención dei orden juríüco, los particulares proveen por sí a proporcionarse los medios adecuados e instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios juríd.icos. Bastante

96

L.q coxccncróN scf,rAL DEL NECocto ruRÍorco

instructiva a este respecto es la que suele ser génesis de aqueilos en el terreno social. Tie_nen su origen, los negocios juúdicos, en la vida. de relación: surgen cbmo actos con los qo" lo. particulares üspone_n para el futuro_ una regulación vinculante de intereses dentro de sus relaciones recíprocas y se desarrollan espontáneamenLe-baio eltruglro_ gg_-l.?s ggpe g.l.da-des, p ara s atisfacer varia das exi gen cias económico sociales, todavía libres de la injerencia de todo orden jurídico. (...). Sólo después que han alcanzado un cierto grado de d-esarrollo y háñ-oltenido la sanción de la práctica, el orden juríüco, pártiendo de valoraciones de oportunidad contingente, garantiza sus efectos con Ia propia autoridad. Pero antes que esto ocurra, aquellos cont¡atos se practican en el tráfico bajo la simple tutela del uso y la corrección. Sólo la buena fe que ha de observarse en la celebración de los negocios impone, en un principio, el respeto a la palabra dada y atribuye a ésta valor vinculante en la consitleración social'. Hasta este primer momento del análisis de Bemr sobre ia autonomía privada, se puede observar que para dicho autbr los negocios jurÍücos son manifestación de dicha autonomía en el ámbito social, aún antes de la sanción o del reconocimiento legai. Para este autor los negocios son operaciones que se reaiizan en la vida de relación c-omo actos de reguiación r¡inculante de intereses privados. Este primer aspecto del pensamiento de Bnr"rr es fundamental pará una adecuada comprensión de su teoría sobre el negocio jundico y la causa, ya que se pone de relieve para la configuración de ambos conceptos la existencia de los mismos en la vida social, aún antes de la sanción del derecho. En la _c_o_1g9pgg-q{"_9yoto_B-_:qtttla*aut_oq_e!níg priva{a, el negocio . ._9__ *

jÑü;ó t1ñilüAñ;ocioñás

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eminentemente sociales,

¿.q_"fr*"_C.g1p3g!9-

j-ugdiCg.

Continúa este autor su razonamiento señalando que: uEl derecho, cuando se resuelve a elevar los contratos en cuestión ai rango de los negocios jurÍdicos, no hace otra cosa que reconocer, en vista de su función socialmente trascendente, aquel vínculo que, según la conciencia socia-I,los mismos particulares, ya por adelantado, sentían haber contraído en ]as relaciones entre sí. No hacen más que reforzar y tornar más seguro tal vínculo, sumándole su propia sanción".

Este pensamiento de Bsrrt es mucho más importante, porque nos muestra ya su idea sobre la causa como ia función socialmente 97

Lz¡noo Tnaoeon Cónoove

trascendente del negocio, relevante según ia conciencia social y que se constituye por ello mismo en la razón determinante del reconocimiento de dichos negocios como negocios jurídicos. Dicho de otro modo, desde este momento de su pensamiento, se observa que para BnmI la causa es la base del reconocimiento jurídico de los negocios. Líneas después el iiustre autor nos confirma esta idea en forma mucho más precisa, cuando nos señala; "Que la génesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, respondiendo a la exigencia de la circulación de los bienes, muestra claramente como aqueilos brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente, actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella exigencia, a regular por sí intereses recíprocos; actos de autonomÍa privada en este sentido, es decir, actos de autodeterminación, de autorregrrlación de los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulación que en la conciencia soéial es ya considerada como obligatoria para las partes, antes aún de que el acto ascienda a la dignidad de negocio jurídico (...). La sanción del derecho se presenta como algo añadidg y lógicamente posterior, como un reconocimiento de la autonomía exactamente". como corolario de todo este razonamiento el mismo Bnrrr manifiesta que: (En virtud de tal reconocimiento, los negocios de lavida privada asumen la calidad de negocios jundicos, y tórnanse instrumentos que el derecho mismo pone a disposición de los particulares para regir sus intereses en ia vida de relación, para dar existencia y desarrollo a las relaciones ent¡e ellos, y, por tanto, perrnanecen siempre siendo actos de autonomía privada".

De esta manera, el comentado autor nos muestra su idea fundamental sobre el negocio jurídico como actos de la autonomía privada, que está en íntima vinculación con su concepción sobre ia callsa del negocio, según se determinará más adelante. Para este punto de vista, los negocios son antes que nada actos de autonomja privada al ser actos de autorreguiación, de autodeterminación de intereses privados, considerados ya vinculantes en la vida social, aún antes del reconocimiento de los mismos por el derecho como negocios jurídicos, en vista de su función socialmente trascendente, que es justamente la tomada en cuenta por el derecho para la elevación de dichos actos de ia autonomía privad.a, a la categoría de actos negociales.

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L¡ co¡rcErctóN socrAl

DEL NFCOCTo

lunÍptco

Luego de expuestas estas ideas fundamentales, en otro momento de su obra Bnrrr nos explica al detalle su noción de la autonomía privada .',ru.rd.o nos dice: .La autonomía, como actiyid.ad y potestad. 4e autorregulación de intereses y relaciones propi.as, despiegada por el mismo tituiar de ellas, pugde ger reconocida por el. or{g¡ jr¡ríü.c"p .estatal e4 dos distintas y áivéisai funciones: a) pued.e ser reconocida qomo fuente de normas jundicas destinadas a formar parte d.el mismo orden juríd.ico que la reconoce; b) puede, también, ser reconocid.a cjpo presupuesto y fuente generadora de relaciones jurídic3s y4 disciplinadas, en abstracto y en general, por ias normas dei ordán jfndico, ya que sólo interesa considerar la autonomía privada, la mrsma que es reconocida por el orden juidico, en ei campo del derecho privado, exciusivamente en la segunda de ias funciones citadas. Es decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones jurídicas entre individuo e indiViduo; relaciones cuya vida y vicisitudes están ya discipiinadas por normas jurÍdicas existentes. La manifestación suprema de esta autonomía es el negocio i}{dico. Ii cual es precisamente concebido como acto de autonomía p-rivada. ai que el derecho atribuye el nacimiento, la moüficación o la extinción de reiaciones jurídi.cas entre particulares. Tales efectos jurídiccs se prcducen debido a que están dispuestos por normas, las cuales, acogendc como presupuesto de hecho el acto de autonorúa privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente,.

En este pasaje Errrr nos da su noción genérica dgl negocio jurí4ico, señaiando qlr." us un acto de auto4or4ía priyada al óu?Gl @e_Cho le atribuye efectos ju4íd.!co_¡, en la medida-que el mismo sea considerado presupuesto de hecho, o fattispecle de las normas jurídicas que disponen la creación, nodiflcación o extinción de efectos jundicos, entendidos como relaciones jundicas. Para Bsrrr el negocio jurídico es pues la manifestación suprema de la autonomía privada, tomado en cuenta por la.norma jurídica como supuesto de hecho, el cual una vez producido en la realidad social produce los efectos jurídicos que las propias norrnas jurídicas le atribuyen. Es un acto de autonomía privada que en la vida social, por la conciencia social, es ya considerado vinculante, en virtud de su función social trascendente, la misma que amerita su reconocimiento por parte del derecho como negocio jundico.

99

Lz¡npo T¡aoepe Conpov¡

Puede observarse también que para Buru eI negocio, aun cuando acto de autonomía privada, es también necesariamente un supuesto de hecho, razónpor la cual en una de sus anotaciones a pie de página nos señala en forma indubitable, refiriéndose a la norma jurídica: "Que la misma presenta la estructura de un precepto hipotético, es

decir, condicionado, que consta de una previsión y de una

correspondiente üsposición. Con él (a) se prevé en abstracto y en general una determinada hipótesis de hecho o supuesto de hecho, y (b) se dispone que cuantas veces se verifique tai supuesto deberá producirse un efecto jurídico correspondiente. Todo hecho concreto, o estado de hecho, que se comprenda en la hipótesis prevista apenas surge, transforma automáticamente el precepto, de hipotético que era, en categórico e incondicionado".

No obstante lo cual, profundizando su concepto.del negocio juríüco, nos dice respecto del mismo que: "Existe un solo punto

singular, que es verdaderamente caracteústico dei negocio jundico frente a otros supuestos de hecho de distinta naturaleza previstos por las normas jurídicas, y es el de que en el negocio, a diferencia de otros casos, el supuesto a que la norma enlaza el efecto jundico contiene ya en sí mismo la enunciación de una regla. El orden jundico valora luego esta regla según su soberano juicio y la traduce en precepto juríüco, con las restricciones y modificaciones que estime oportunas. Con el negocio, en efecto, Ios inüviduos disponen para el futuro, en sus relaciones una ordenación vinculante de los intereses propios. (...). Si los particulares, en 1as relaciones entre ellos, son dueños de perseguir, en virtud de su autonomía, Ios fines prácticos que mejor responden a sus intereses, el orden jurídico es, con todo, árbitro de ponderar tales fines según sus tipos, atendiendo a la trascendencia social, tal como éi la entiende, conforme a ia sociabilidad de su función ordenadora. Es obvio, en efecto, que el derecho no puede prestar su apoyo a la autonomía privada para la consecución de cualquier fin que ésta se proponga. A¡tes de revestir el negocio con su propia sanción, el orden juríüco valora la función práctica que caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia,. Nuevamente BurrI_se refiere a la función del negocio como la razón justificadora-de su reconocimiento jurídico, esto .o*o aquel "r, d.e negocio faclql-en vista del cual el derecho eleva a la categona

100

L-'r corucrpcróN socrAt- DEL NEGocro IURiDrco

jurÍdico

gila

l,os a.c-tqs-dqautonomía+d.{ada, ponqriqr.4-d-,gs ya

vinculantes

vida social, por la conciencia social. Sin embargo, obsérvese bien que BET'rr, al igual que la totalidad de autores modernos que siguen la teoría del negocio jurídico, entiende que el mismo es ante todo un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho especial, con un contenido social, con un significado preceptivo, referido a la autorregulación de intereses privados reaiizados en la vida de relación por los particulares. En opinión de Brru el negocio jurídico es un supuesto de hecho, pero es más que ello, es un supuesto de hecho con un contenido preceptivo, referido a normas de autodeterminación de intereses particulares. Recuérdese que Lurcr FERnt, dentro de su concepción normativa del negocio jurídico, aceptaba también que el mismo era un supuesto de hecho, pero añadía que tenia un contenido normativo, en el sentido de ser fuente de derecho. lrtri, por el contrario, partiendó dei mismo punto, es decir, aceptando que el negocio juríüco es un supuesto de hecho, IIéga a una conclusión diferente, pues-entiende que se trata de un supuesto de hecho con un conterudo de normas o preceptos de carácter ü¿ia[."o de carácter jurÍd.ico. Sin embargó, y en esto está Ia imporlancia del tema, ambos autores, al igual que todos los autores modernos en los diferentes sistemas jurídicos. aceptan que e/ negocio es un supuesto de hecho y no una simple decLaración de -aplantqd.

Esto nos demuestra cómo dentro de la teona general del negocio jurídico existe unanimidad actualmente en ei sentido que el negocio es, como todo otro hecho jurídico, un supuesto de hecho, 1o que significa que los efectos jurídicos son siempre atribuidos o concedidos por e1 ordenamiento jurídico, nunca son consecuencia del reconocimiento de la voluntad de los particulares; son una atribución, por el contrario, a la realización del supuesto de hecho (fattíspecie astratta) en la realidad social (fattispecie concreta). Por ello es que en el primer capítulo incidimos con fuerza en el concepto del negocio como supuesto de hecho. Esta idea no ite duda de ninguna clase en el pensamiento de Eun ro Bnrn.

Continuando con este autor, pasemos a conocer sus ideas sobre razón justificadora del reconocimiento jurídico del negocio en base a su función. Según BETrr, ias hipótesis posibles son tres: ua) que no juzgue su función digna o necesitada de tutela, en cuyo caso ignora 1a

101

Lrz¡noo Teeo¡.oe CóRpov¡

el negocio y

1o abandona a sí mismo como indiferente, dejándolo desprovisto de sanción jurídica; b) que considere, en cambio, su función como socialmente trascendente y digtra de tutela, y entonces reconoce al negocio y 1o toma bajo su protección; c) o que, finalmente, estime la función reprobable, y entonces combate al negocio, haciendo sí juríücamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido de provocar efectos contrarios a1 fin práctico normalmente perseguido. _C_ua!do el orden jurídico no inviste* al Qego-cio-con su tutela, si bien existe un negocio de la vida privada en ¿eq!1,4_o_gocial, con una correspondiente función práctica, no se tiene. s.in embargo, un negocio jurídico, sino, o un acto jurídicamente intrascendente (en la primera hipótesis señalada) o un acto jundico jlícito (en la tercera hipótesis). Só1o en la segunda hipótesis consignada es elevado a la ügnidad de negocio jurídico el acto de autonomía privada; entonces el derecho le concede los efectos jurídicos destinados a asegurar el cumplimiento de la función útil que caractertza a su tipo y le da vida del modo más ajustado posible".

Se observa, pues, que Bnrrr hace hincapié en el carácter preceptivo del negocio, en cuanto que el mismo, además de ser supuesto de hecho de una norma jurÍdica, se üstingue de los demás supuestos de hecho en que contiene una autorregulación de intereses privados, pues son actcs de autonomía privada que han merecido el reconocimiento del derecho como negocios juríücos, a üferencia de los negocios indiferentes y de los reprobados, que aun cuando son negocios de la vida privada en sentido social, no son negocios jurídicos, por no estima¡se su función práctica ügna de tutela. Nótese que para Bnrrr, la causa, es decir, la función económica social, es el factor fundamental dei negocio jurídico que lo caracteríza, que lo individualiza, distinguiéndolo de los demás actos de la autonomía privada, además, claro está, de la mencionada autorregulación de intereses. Sin embargo, mientras la causa üstingue los negocios jurídicos de los intrascendentes yreprobados, el contenido preceptivo

üstingue los negocios reconocidos como jund.icos de los d.emás supuestos de hecho; contenido preceptivo que se da también en loi negocios inbrascendentes y reprobad.or, la meüda que son también negocios de la vida social. Llega así el".r momento en el cual Bnr"rr nos da su concepto del negocio jundico, luego de haber destacado su carácter 102

L..r

co¡¡cepctoN socl.-\L

DEL NECocro JURíDrco

preceptivo, con una función socialmente trascendente y su condición de acto de la autonomÍa privada considerado relevante por el derecho en vista de aquella función. Sobre el particular, comienza señalando que: (La institución del negocio jurídico no consagra ia facultad de querer en el vacío, como place afirmar a cierto individualismo que no ha sido aún extirpado de la dogmática actual. Más aún -agrega BnrrI- según se ha visto, el negocio junüco garantíza y protege la autonomía privada, en la vida de relación, en cuanto se dirige a ordenar intereses dignos de tuteia en ias relaciones que los afectan. Esto afrrmado, es fácil llegar a definir pl_qegocio jq!4igo según sus caracteres genéticos y esenciales como e-l acto con ei cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (aclós tsé-autonomía privádar, y ál que ei derecho enlazá-los efecros más conformes a la función ecoñómÍco social que caracteriza su tipo (tÍpica \ en este sentrdo),,.

De la definición de Baul sobre el negocio. destacan pues dos aspectos fundamentales: la de ser un acto de autonomía privada y contener por ello mismo una autorregulación o autodeterminación de intereses y por ende un conteniCo preceptivo, pues existe una Íntima vincuiación entre autonomía privada y contenido preceptivo, según se ha explicado anteriormente; ¡r la de tener, en segundo iugar, una función económico soci.al que caracteriza su tipo, esto es, una causa que 1o eleva a la categona de negocio jurídico de simple negocio de Ia vida social.

El negocio jurídico no es en su concepto un simple supuesto de hecho abstracto y desvinculado de la realidad social. Por el contrario, en la construcción de Bntrt, partiendo de la realidad social, dei acto de autonomía privada como autorregulación de intereses privados, en vista de una función socialmente trascendente, se llega al carácter jurÍdico y por ende al concepto de negocio juúdico, como acto de la autonomía privada reconocido justamente en base a su función socialmente trascendenté, razón por la cual el derecho atribuye los efectos jurídicos más adecuados a

la función socialmente

trascendente.

Dentro de esta orientaci-ón preceptiva el neg-ocio jundico es ante todo-uná cond-ucta o un .ottrpárt^miento sociál, es una op"."dñ @e nace en la vida social, y que cuando tiene u¡a función socialmente trascendente es elevado al rango de negocio jurídico. 103

Lzanpo T¿soep¡ Cónoovn

Queda demostrado cómo, a üferencia del concepto de negocio como simple supuesto de hecho, delineado en base a ra norma jurídica, JC_!_q-Sión preceptiva de negocio jurídico lo vincula ügg!aEq_e=q!9-c*gg 14 rgqlidad s99-i{, Desde este momento el negocio jurídico deja de observarse como una simple operación jundicoformal, contenida y regulada en la norma jundica, para observarse

juúüco

desde la realidad social, como instrumento social

de

autodeterminación de intereses particulares, sin dejar de lado

obviamente su aspecto legal, descrito en la idea d.e Bnmr a través de su reconocimiento jurídico en base a su función socialmente trascendente.

Definido su concepto, luego de 1as ideas preliminares fundamentales sobre la autonomia privada, Bsrrr empieza a analizar el concepto mismo del negocio, indicándo¡65; .eue en el analisis d.e los aspectos bajo los que se considera en su propia definición, el negocio da lugar a tres distintas cuestiones: a) cómo es (forma); b) qué cosa es (contenido); por qué es (causa). Las dos primeras cuestiones atañen a la estructura (que es forma y contenido); la tercera, a la función. A la primera cuestión se debe responder que es un acto consistente, ora en una declaración, ora en un simple comportamiento. A la segunda se responde que contiene y da vida a una üsposición, un precepto de la autonomía privada en orden a concretos intereses propios de quien lo formula; precepto destinado a tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos correspondienteso. De esta forma, la opinión Berrr se distingue de la doctrina traücional que ve en el negocio juríüco una declaración de voluntad destinada a la creación, modifi.cación, regulación o exbinción de efectos

jurídicos, sin interesar la causa o su función, considerándola como un mero motivo concreto y determinante o uno abstracto, concepción que responde a la teoría clásica del actojurídico y a las concepciones subjetivas sobre la causa estuüadas, así como de la doctrin" qo",r" en el negocig jurídico un mero supuesto de hecho complejo, del cual la d'eclaración de voluntad constituye uno de sus elementos, el elemento principal. Es una dqtrLición tÍpica d.e la doctrina alemana moderna que caracte{¿a al negocio juríd.ico como simple supuesto ¿e heóirol104

L¡ co¡¡cescróN socr,\L

DEr- NECocro IURiDrco

{c sentenüéndose de la función.o caugil.e sto es,.del_ aspecto funcional

del negocio jurídico. La noción de Bsrrr del negocio jurídico, sin desconocer su carácter de ser un supuesto de hecho, es üstiqt4r pges se le mira como un supuesto de hecho que contiene un precepto de la áütónomía privada en vista de una función socialmente relevante y por ello mismó?lgna de tutela. Obsérvese también que $nmrno niega que e} negocio jurÍdico irnplique una declaración o un comportamiento, pues afirma que la forma del negocio (no en el sentido de formaiidad, sino únicamente en el de manera de expresarse el precepto social) es justamente una declaración preceptiva o un comportamiento, es decir, cualquier conducta significativa y concluyente que exteriori.ce un precepto negocial, sino que afirma que tanto la deciaración como el comportamiento no expresan "una volun¡¿d"', sino que contienen un precepto social, en el sentido de autorregulación o autodeterminación

de intereses particulares. En su opinión, el contenido de la d.e_claración es un precepto delá autonomíá privada y por ende.un p¡qcepto social. En su construcción el contenido de la declaración es grl*pgecgpto social.

Profundizando este ca¡ácter preceptivo del negocio, el ilustre autor nos dice que: (La declaración, por tanto, tiene naturaleza preceptiva o dispositiyd, !, en consecuencia, carácter vinculante, el comporiamiento tiene igualmente por sí tal carácter. Con ello, se quiere decir que declaración y comportamiento no son simples revelaciones externas, manifestaciones complementarias de un estado de ánimo interno o propósito; no son mera enunciación o indicio de un contenido psicológico cuya existencia sea ya juríücamente trascendente como tal y demostrable en otra forma; enunciación o indicio con una pura eficacia representativa o probatoria y sin fuerza operante propia. Sino que, por el contrario, son determinación ordenadora d.e una línea de conducta frente a los demás, disposición con la que el indiüduo dicta reglas a sus relaciones con otros y que alcanza, por tanto, una trascendencia esencialmente social y una eficacia operativa propia, no valida en otra forma; eficacia que primero, iógicamente, se despliega sobre el plano social y después, merced a 1a sanción del derecho, está destinada a producirse también sobre el jurídico". 105

L

rzanoo T-cao¡o¡ Cónoov¿

Qggdgglgfo, en consecuencia, que para BETTT, 1a estructura del !-egocio juriilico tiene dos aspectos, el de la declaración o un y el contenido preceptivo de los mismos en cuanto ernpo]¡!31gu_-ento ccñllévan_-gnq rggqlación social de los propios intereses en. sus reláciones con otros individuos, esto es, un precepto social o regulación de intereses sociales considerados trascendentes. Para Bstrt la estructura del negocio no implica una declaración de voluntad, o un conjunto de ellas, dirigidas a la consecución de fines jurídicos o prácticos, sino una declaración o un comportamiento con una regla social de conducta respecto de intereses privados. Este vaiiosísimo aporte definitivamente ha revolucionado el concepto del negocio como una simple declaración de voluntad (o un conjunto de ellas, obviamente), o como un supu.esto de hecho complejo. '

Obsérvese también que gegu,n Brtrl la causa no forma parte de la estructura del negocio jurídico, pues los únicos elementos de su &ñü.tür. son la dectaración de ?oluntad o el comportamient-?i ññóluyente y significativo, y el contenid.o preceptivo. Es, pues, d.esd.e este momento que en la doctrina italiana se hace la distinción entre

estructura y función. La causa, pues, no forma parte de la estructura del negocio juríüco en la concepción de E,uruo Brrrr, ella conesponde ai aspecto funcional. Este aspecto, como es obvio, será retomado después.

Refrriéndose a la causa, en forma bastante escueta, Btttr nos ¿iss¡ "Que finalmente se debe responder que todo tipo de negocio sirve a una función económica social caracterÍstica suya (típica en este sentido), la cual al mismo tiempo que, nonnalmente, se tiene presente por quien lo realiza (constituyendo así la intención práctica típica), es tomada en consideración por el derecho, ya como razón justifrcante de la garantía y sanción jurídica, ya como criterio directivo para la configuración de efectos conforme ella. El derecho no concede su sanción al mero arf,itrio, al capricho individual, al motivo eventual (que aun cuando no sea frívolo, sino plausible, pennanece siendo intrascendente), sino a funciones que estime socialmente relevantes y útiles para la comunidad que rige y en que se desarrolla". De esta manera, se observa como Bsrtr, inicia la construcción de su concepto de causa del negocio jurídico, haciendo referencia a que

106

L¡

cor'rcgpcróN rccrAL DEL ñEcocro iuRíDrco

se trata de la razónjustificadora del reconocimiento jurídico del negocio, en vista de su función socialmente trascendente. su noción de causa es antes que una noción jurídica una noción social, en correspondencia con su concepto social de negocio juríd.ico y de autonomía privada. Bnmr no habla de la causa como la función jurídica, pues no parte del negocio jurídico como un simple supuesto de hecho, sino que en su criterio ei negociojurídico es antes que todo un negocio de la yida de relación. Expuesto con claridad su punto de vista sobre el negocio, Brmr critica ia definición tradicional del negocio (coincidente con la del acto jundico de la doctrina sa), señalando que: definición "Lrna

corriente, en cambio, caractertza el negocio como una manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos,. Es la concepción que nosotros hemos denominado "clásica,, y. que hemos criticado siempre, considerándola modernamente inaceptable por no tomar en cuenta todos los aspectos fundamentales del negocio jundico, entre ellos la causa. Y añade el mismo autor: "Esta calificación formal, inspirada en el famoso "dogma de ia voluntad", no recoge su esencia. La cual reside en la autonomía, en la autorregulación de intereses en las relaciones privadas; autorregulación que el individuo no debe limitarse a querer, a desear, sino más bien a disponer, o sea, actuar objetivamente". Según B¿rrr: .con ei negocio el individuo no viene a declarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer, y éste es una regulación vinculante de sus intereses en lái-ielaciones con otros. con el negocio, no se manifresta un estad.o de ánimo, un modo de ser del querer, lo que tendna una importancia puramente psicológica, sino que se señala un criterio de conducta, se establece una relación de valor normativo". Bsrrt llega a señalar con profunda agudeza que la cuestión recae, no ya sobre el carácter de acto voluntario que todo negocio debe ostentar, sino sobre la función de la voluntad, sobre el lugar que a la voluntad debe asignarse en la estructura del negocio. según nos dice el mismo autor: "No se niega que en la generaiidad de los casos el inüviduo declara o hace alguna cosa querida. se rechaza únicamente la idea de que la voluntad se encuentre, en el negocio, en primer plano y de que la concordancia de los efectos jurídicos con la función o razón (causa) del negocio deba también ser querida, como se 107

Lz¡noo T¡so¡pe Cónpov¡

pretende cuando se postula una voluntad dirigida a los efectos jurídicos". Y agrega: "No conviene en efecto oi¡¡idar que en el momento en que el negocio se concluye, el proceso volitivo ha recorrido ya, normalmente, su iter, ha alcanzado su meta definitiva, se ha agotado y concretado en una firme resolución, y los efectos son determinados por ei derecho de conformidad con la función del negocio. El tenor de un negocio cualquiera muestra que en él se halla en primer plano la regulación de intereses dispuesta para el futuro, mientras que la voluntad está sólo en un segundo piano, como proyectada a la finalidad práctica de aquélla, !a vg!_r¡plad-e_q-f-uqnjp_ge{reratriz,_pgro no contenido de acto".

Brru, en consecuencia, no es posible definir el negocio como una declaración de voluntad ürigida a la producción de efectosjurídicos, porque si bien no se puede negar la existencia de una deciaración, o de un iomportamiento como una manera üstinta ala declaración de voluntad, que en su concepción del negocio Para

juríüco

constituyen la forma, no en el sentido de formalidad negocial. insistimos; lo cierto es que para dicho autor se trata de la declaración o manifestación, no de una voluntad, sino de un precepto de la autonomía privada, de una autorregulación, autodeterminación de intereses privados en la vida de reiación de los individuos; precepto social de regulación de intereses que para Bnmr constituye el contenido del negocio jurídico. Además de ello, según esta concepción, el negocio requiere de una función distinta de su estructura, constituida por ia forma y el contenido preceptivo antes indicados. Y es justamente esta función, económico social, la causa del negocio jurídico.

Lanoción de negociojurídico es, pues, desde este punto devista, bastante distinta de la concepción del negocio como una declaración de voluntad. Punto de vista que el ilustre autor italiano crítica profundamente, por considerarla basada en el dogma de ia voluntad. Sobre el particular, es conveniente mencionar otros textos de1 mismo autor, en los cuales expresa con suma ciaridad su cútica a esta concepción del negocio jurídico. Así, pues, nos dice que: (La concepción inüvidualista, que inspira el dogma de la voluntad, impulsa inconscientemente a buscar la justificación d.el efecto juríüóo a ocasionarse en la voluntad de la persona a cargo o provecho de la 108

LA CoNCEpCIoN socrAL DEL NECOCIo JURjDrco

cual se produce, o de cuya actividad irradia, conduciendo así a exagerar la contribución que esta voluntad aporta a la verificación del efecto, y haciendo reconocer en ella su causa exclusiva o principal. (...). Elia hace creer en la omnipotencia de la voluntad inüyiduai (la cual en el fuero de la conciencia, no halla límites extrínsecos) e induce así a desconocer los múltiples límites sociales y juríücos de la autonornía privada". Como se puede apreciar, B¡rtt crítica en forma rotunda el concepto del negocio como declaráción de voluntad, ya que no acepta que se trate de una declaración o de un comportamiento que exberioricen una voiuntad de producir un determinado efecto juríüco 6 conjunto de eilos), sino de una declaración o comportamiento con contenido preceptivo en el sentido de contener una autorregulación de_ intereses privados, en vista de la consecución de fines prácticos de trascendencia social. Si se observa bien, las criticas de Betrt, apuntan directamente contra la concepción clásica del negocio jurídico, defendidas ardorosamente por Grtrssppn Stotrt, según se examinó líneas arriba. Es por ello mismo, que en ücha oportunidad, mencionamos, que es clásico en la doctrina italiana ei debate doctrinario entre los dos autores: Sromt por defender ciegamente la concepción tradicional del negocio jurídico, que coincide totalmente con 1a concepción clásica sa dei acto jurídico; y perrt, por rechazar rotundamente esa orientación y entender que en el negocio jundico no se debe hablar dg_qgg]Ags i ón -vo-lunta d, sino de de cl ar ación precep tiva, que -tiele un contenido preceptivo, en el sentido de autorregulaqióo de ipte;qqgp ¡-ñva-dos. Además de las üscrepancias en la estructura misma del negocio jurídico, lo que separa a los dos autores, si se examina con atención sus planteamientos, es que mientras Srolrt parte del supuesto del negocio como una simple declaración de voluntad, Brttl elabora su teoría preceptiva sobre la base del concepto del negocio jurídico como un supuesto de hecho; lo que implica que según Sromt la voluntad es la causa inmediata del efecto jurídico, mientras que pai"a Brtu la declaración preceptiva es únicamente un elemento de la estructura del supuesto de hecho negocial, por cuanto los efectos jurídicos son siempre concedidos o atribuidos como respuesta por el ordenamiento jundico alarealización del supuesto de hecho negocial. 109

L

zlnoo T¡noeoe, Cónoov¡

Por nuestra parte, no entendemos cómo todavía el día de hoy se puede sostener la idea que el negocio jurÍdico es una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos y realizada por el sujeto con el ánimo de producir efectos jurÍücos. No podemos aceptar que se haya definido el acto jurídico en el artÍculo 140 del código civil peruano en base a esa orientación clásica. El efecto jurídico, en el caso del negocio jurídico, como de cualquier otro hecho jurídico, es consecuencia de Iarealización de lafattispecle o supuesto de hecho. No se puede decir más que la voluntad es la causa inmediata del efecto jurídico que el ordenamiento jundico reconoce. Al decirlo se está desconociendo injustificadamente la función ordenadora del derecho, ya que los efectos jurídicos son siempre establecidos mediante normas jurÍdicas por el ordenamiento jurídico en correspondencia de determinados supuestos de hecho. Es por ello que Bnr"u critica sin compásión la conceición crásica que dice que la voluntad es la causa inmediata del efecto jurídico; como si se dijera que la voluntad tiene el poder de producir el efecto junüco, debiendo únicamente el ordenamiento jurídico limitarse a reconocer el efecto querido. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, y como lo mencionamos en su oportunidad, este aspecto de la concepción clásica ha sido desterrado desde el preciso momento en que se entendió que el negocio jurídico era un supuesto de hecho complejo. La concepción de Elru,ro Bnrrr no hace más que confirmar el dern¡mbe definitivo de la noción traücional de negocio jurídico por parte de la teoría del supuesto de hecho.

Bnrrl, concluye esta parte de su razonamiento, señalando que: "Por todas estas razones, que se compendian en una elemental exigencia de sinceridad constructiva, evitaremos cuidadosamente en nuestra exposición la calificación del negocio como declaración de voluntad, y hablaremos siempre de declaración preceptiva, reguladora de relaciones privadas". Es evidente en consecuencia la üstinta naturaleza que le atribuye Brr¡ al concepto del negocio jurÍdico; siendo también üferente, como consecuencia lógicá, su concepto de declaración, que ya no es de voluntad, sino que es una declaración preceptiva.

Una vez precisado su concepto del negocio jurÍdico como acto d.e autonornÍa con contenido preceptivo, Bnr"rr se ocupa de la distinción 110

LA CO¡.¡CEPCION SC.IIAL DEL NECOCIO ¡URíOICO

entre el negocio juríüco y los demás actos lícitos, lo que según la doctrina dominante sería la distinción entre el negocio y los actos jurídicos en sentido estricto. Según Ia posición mayoritaria.esta distinción radica en que mientras en el negocio los efectos jurídicos Jon queridos, ya .". .o*o efectos jurídicos o como efectos prácticos, en el actojurídico, en sentido estricto, se producen con independencia de la voluntad de los sujetos dirigida hacia ellos, por la simple declaración o manifestación de voluntad; esto es, mientras en un caso se valora la intención jundica o el propósito práctico, en el otro únicamente el comportamiento voluntario. En tal sentido, nos parece muy importante destacar la manera como Bnrrt distingue ambas categorías de hechos jurídicos: "CaracterÍstica generai común a todos los actos jundicos lícitos es, como se üjo, la conformidad de los efectos jundicos del acto a la conciencia que ordinariamente lo acompa¡ul y a Ia voluntad que normalmente io determina. La citada conformidad de la nueva situaciónjurídica es fruto de una apreciación favorable que hace el orden jundico de aquella toma de posición, típica, por la conciencia y la voluntad, pero es que en el negocio jundico, precisamente por ser acto de autonomía, la conciencia y la voluntad del particular toman una actitud bastante más compleja que en los demás actos lícitos. Ellas aquí no se presentan, según el mismo tenor del acto, ürigdas a dictar una reglamentación v:á.lida en el futuro y orientadas hacia el fin práctico típico que informa dicho acto. La intención práctica asume aquí una significación preeminente y verdaderamente decisiva para la nueva situación jurídica, que debe ser amoldada a ella, valorándose así de una m¡nera particularmente intensa. Por el contrario, nada de esto ocurre en los demás actos Iícitos. La conciencia y voluntad del individuo no están en ellos dirigidas a prescribir a sus intereses una regulación para el futuro, no miran a un fin que trascienda del acto, sino que agotan su efrcacia conduciendo a resultados más próximos, más circunscritos, de carácter inmediato y transitorio". En otras paiabras, pe14_B_¡-TII-lq. distinción no radic_a_qg-g e-n un caso_ se pqfFiga el efecto y,ell gl__o_.Eg_ go g¡qg.ino o . i" J én-el . o-"t" _p. gc ep tivp_p_1_o¡19- de lo s ne -.-"¡ "iq_o "o, jur{dicos-lícitos. los actos {.e

Sin embargo, si se observa bien, Bnru pone énfasis que en el negocio jurídico se acentúa el significado del propósito práctico de 111

Lzlrrpo T¡ao¡,oe Cónoove

los sujetos que han celebrado el negocio jundico, el mismo que es

valorado intensamente por el ordenamiento jurídico para ia atribución de los efectos jundicos negociales. Esto nos demuestra entonces que en eI negocio jurídico, entenüdo como supuesto de hecho, con contenido preceptivo o no, el efectojurídico es atribuido por el ordenamiento jurídico a las declaraciones de voluntad, o declaraciones preceptivas, valorando intensamente el propósito práctico de los declarantes, pues es en base a éi que se conceden los efectos juríücos al supuesto de hecho negocial. Bnrn hace hincapié también en que los efectos jurídicos son siempre consecuencia de la atribución del ordenamiento jurídico, es el derecho siempre el que atribuye ios efectos jurÍdicos. En este sentido, nos señala que: "Es de competencia de los inüviduos determinar, en las relaciones entre ellos, los fines prácticos a alc4nzar, y los caminos a seguir para ordenar sus propios intereses. Siendo competencia del orden jurídico valorar, cotejándolas con las frnalidades generales, las categorías de fines prácticos que los individuos suelen proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisitos de su validez y eficacia, y enlazándoles, por fin, situaciones juríücas adecuadas que realicen con la máxima aproximación las funciones sociales a que aquelios fines corresponden. Cierto es que también la propia competencia privada está determinada por el orden jurídico, en el sentido de que éste le asigna límites e impone cargas. Pero el punto saliente es que respecto a la iniciativa privada el orden jurídico no tiene más que una función negativa, limitadora y ordenadora, y no es concebible que pueda sustituir aI individuo en ei contenido que es propiamente suyo, o sea, el dar eristencia a aquello que es el contenido del negociojurídico".

Bnttt, inmediatamente después, precisa la distinción entre contenido negocial y efectos jurídicos, diciendo: "Se afirma así la exigencia de distinguir netamente entre el contenido del negocio y los efectos jurídicos de é1, en correlación a las diferentes esferas de competencia a que el uno y los otros están sujetos". Añade luego que: "EI contenido preceptivo del negocio se somete a la competencia ü.sposiliva de los individuos, d.entio d.e la órbita en que ésta es ggrnrtlgs y circunscrita por la ley; los efectos jurídicos, en cambio, recibgn su disciplina exclusivamente de la ley, éstán reservad.os á su cglgpg!ryia normativa. Mientras a las partes incumbe la tarea de 712

L¡ co¡¡cepc¡oN trtAL

DEL NEGocro

runÍprco

modelar ei contenido dei negocio, es oficio del orden jundico y sólo de é1, no de las partes, determinar los efectos jurídicos que se acompañan al negocio". Se trata pues de un aspecto fundamental, que ya fue destacado también por la teoría del negocio jurídico como un supuesto de hecho, y que se encontró tarnbién obscurecido por la teoría clásica pandectista del negocio jurídico, coincidente con la teoría ciásica sa del acto jundico. Por el contrario, dg¡dg el momento que el negocio jurídico se consideró en la doctrina como un liSuésto de hecho, se entiende acertadamente qg.e los efectos jurídicos son siempre atribuidos por el ordenamiento juríüco, y que los mismos nunca son consecuencia de la voiuntad de los-sirietos. Partiendo de su concepción preceptiva que entiende que el negocio es también un supuesto de hecho, pero con un contenido preceptivo, Bnrrr considera igualmente que es imposible que los efectos jurídicos sean consecuencia de la voluntad, estableliendo una magnif,rca distinción entre contenido y efectos jurídicos, que tendrá mucho éxito en la doctrina posterior. Distinción según Ia cual mientras a las partes corresponde determinar el contenido de1 negocio jurídico, corresponde únicamente al ordenamiento jundico determinar la atribución de los efectos jurídicos a los supuestos de hecho negociales materializados en la reaiidad, tomando en cuenta de manera fundamental el propósito práctico de ios sujetos. Finalmente, y esto es muy importante de resaltar, sobre este aspecto, Bnrrr critica, como no podía ser de otro modo, la posición según la cual en el negocio jurídico, se requiere una voluntad ürigida a los efectos jundicos, aun cuando sin tener clara conciencia de los mismos respecto de propia configuración juríüca, señalándonos que: "La traducción del precepto negocial en términos de derecho, la construcción técnica de los efectos jurídicos, es tarea exclusiva de la Iey, razón por la cual se incurre en un evidente error de perspectiva profesional y confunde entre contenido y efectos jurídicos del negocio quien, de la normal presencia de una intención proyectada hacia las consecuencias prácticas típicas, discurre la necesidad de un querer vueito -hacia el complejo de los efectos jurÍdicos sin un preciso conocimiento de su construcción técnico jurídica. En realidad, no eriste ninguna necesidad de requerir también, junto al propósito práctico típico, una intención dirigida a los efectos jurídicos". En nuestro conceplo ia crítica que hace Elut io Brrrt de la concepción tradicional i13

L

rz¡¡po T.qsoeoe Cónpove

es demoledora y categórica, que no ite discusión alguna. Sin embargo, nótese también que vuelve a hacer referencia respecto de la distinción entre contenido y efectos jundicos, destacando la valoración de la intención práctica tÍpica, es decir, del propósito práctico que determina la celebración de negocios jurídicos.

Hasta este momento del an¿ílisis del pensamiento de Elrn¡o Bnrrr, podemos estabiecer, que para este autor el negocio no es una declaración de voluntad, sino un acto de la autonomía privada consistente en una autorregulación de intereses, dispuesta para el futuro por los mismos inüviduos y que por ello mismo tiene un contenido preceptivo, que el derecho valora otorgando en concordancia con el mismo los efectos jurídicos más adecuados. Contenido preceptivo que distingue el negocio de los demás actos jurídicos lícitos y que es también materia de 1a voluntqd de ios participantes a través de la denominada intención práctica típica. De esta forma, Bnmr destierra definitivamente la concepción de la declaración de voluntad dirig'ida a los efectos jurídicos.

No obstante lo cual, desde nuestro punto de vista, como ya lo hemos anotado, la contribución fundamental de Btrlr, en la construcción del concepto del negocio jurídico, no está en señalar que éste es un supuesto de hecho (3), sino que la contribución fundamental de Buttt, hasta este momento del anafs-is de su óbra,. eiGl¿¿r¿e nuestro punto d.e vista, en el hecho de haber destruido la idea sobié Iá necesidad que Ia voluntad esté üriglda a Ios efectosj"üüñily"háber destacádo por el contrario la valoración que hace gt_gldffifuéiito juridico del propósito próctico de los sujetos al gelebrar-r4l negocio determinado.

La mayor parte de la moderna doctrina, por no decir la casi totalidad, acepta que en el negociojurídico los efectosjurídicos son generalmente consecuencia de 1a atribución de las normas jurídicas, habiendo de suprimir el escaso margen para hablar de consenso en

(3)

Pues esta caractenstica había quedado ya claramente establecida por la propia doctrina alemana, desde que se entenüó que, como todos los demás hechos juríücos, el negocio implica también un supuesto d.e hecho o presupuesto abstracto y se entenüó deñnitivamente que los efectos jundicos eran ri.-piu atribución del

ordenamiento jurÍüco.

114

,/

L¡

cor.¡cepcioN soclAL DEL NECOCIO tuRiDtco

que los declarantes buscan siempre la obtención de efectos prácticos, lo que ha sido denominado también por esa gran mayoría como la intención práctica típica, o el propósito práctico del negocio. Existe igualmente casi unanimidad en que los efectos junücos son siempre

atribuidos valorando la intención práctica típica o el propósito práctico.

En otros términos, gran parte de los puntos de vista de Bsrrr han sido recogidos por la mayoúa de autores sobre el negocio jurídico, manteniéndose sin embargo la discusión sobre el contenido preceptivo o no del negocio jundico, tema que se encuentra yinculado íntimamente con el de la causa del negocio, entendida como la función económica social, según se verá en unos momentos, ya que la autorregulación de intereses privados se hace siempre en los negocios de la vida social en vista de la obtención de fines prácticos, según ia opinión de Brttt, los cuales cuando son considerados merecedores de la tuteia legal, justifican ei reconocimiento de dicho negocio de la vida socia] como un negocio jundico.

Estas opiniones de.Bumr 4os muestran que en su concepción sobre el negocio jurídico, el elemento fundamental que caracteriza la existencia de un acto de autonomía privada como negocio junüco, Ig,que decide cuándo un acto de autodeterminación de intereses es negocio o no, es justamente la causa, entenüda como su función socialmente trascendente. Y esto nos muestra con suma claridad,la importancia de la causa d.entro de la noción d.el negocio jurídico. La causa, según se entiende modernamente, no es un simple aspecto más del negocio o del contrato, sino que es el requisito fundamental que determina cuándo un acto de voluntad es negocio o no y cuándo produce o no efectos jurídicos. Prosiguiendo, conviene precisar, aún más, el pensamiento de Ber-rI sobre el contenido preceptivo del negocio juríüco. Sobre este punto Brrri nos dice enfáticamente: nEl elemento central y propiamente característico del negocio jurídico es el contenido de la declaración o del comportamiento. Declaraciones y comportamientos trascendentes en el campo del derecho privado pueden tener el más variado contenido. (...) En realidad, 1o que el individuo declara o actúa con el negocio es siempre una regulación de intereses propios en las relaciones con otros sujetos, de la cual advierte aquél el valor 115

Lz.rnpo T¡eoepn Cónpov¡

socialmente vinculante antes aún de que sobrevenga la sanción del derecho. Característica del negocio es que ya su supuesto de hecho, antes aún que su efecto prescriba una reglamentación obligatoria, la cual, reforzada que sea por la sanción del derecho, está desti¡ada a elevarse a preceptojurídico".

Finalmente, BETTI, sobre este punto nos dice que: nEstos caracteres hacen también comprender dentro de qué límites un precepto de la autonomía privada es posible y plausible, y, por tanto, capaz de trascendencia jurídica. Se trata de límites reconocidos por la conciencia social, aun antes que impuestos por el orden juríüc0,.

Esta úldima afirmación de Bnrrr nos muestra con toda claridad cómo en materia de negocios jurídicos y, por ende, de causas o funciones económico sociales,lo primero, antes que Ia valoración del derecho, es lo considerado ya vinculante por la concienciabocial, ya que el derecho no hace sino recoger algunas de dichas manifestaciones

y elevarlas a las categorías de actos negociales. Esto

explica sobremanera por qué la causa, p?ra BEIrr, es la función económi_ .social y no la función jundica o la función típica y abstracta del= _nqggcioj_qifi9p. Si la causa fuera para Bnrrt únicamente la función junüca, el punto de partida de su construcción sería la del negocio juríüco como simple supuesto de hecho, sin contenido preceptivo. Partiendo del contenido preceptivo, Bnrrr llega pues a entender la causa como una noción eminentemente social. Si se afirma, por el contrario, que ei negocio jurídico es un simple

supuesto de hecho, del cual su eiemento fundamental es la declaración de voluntad, no habrá ningún problema en afirmar que la causa es la función jurídica del negocio, establecida por Ia propia norma jurÍüca para cada figura negocial, o para una determinada categoúa de actos negociales. Por el contrario, si se señala que el negocio es un precepto de ia autonomía privada, que existe en la vida sociai por iniciativa espontánea de los particulares, y que es posteriormente elevado a la categoría de negocio jurídico, cuando el derecho valora su función socialmente trascendente como digna d.e la tutela legal, resulta lógico señalar que la causa, en vez d.e ser Ia función jurÍdica es la función económico-social considerada relevante, ya que antes el negocio existe por sí en la vida de relación, que en las nonnas jundicas que lo reconocen y dotan de efectos jurídicos. 116

L.-r

co¡¡cerctoN socrAL

DEL NEGocro ruRíDrco

En otras palabras, si aceptamos la premisa que el negocio jurídico es un supuesto de hecho que contiene una o más declaraciones de voluntad que producen efectos jurídicos, no nos queda otro camino que señalar que su causa, dentro de la concepción objetiva, es su función juríüca o la finalidad típica y abstracta, siempre idéntica en todos los contratos de una misma categoría o tipo. Por el contrario, cuando se señaia que el negocio existe en la vida social con in*dependencia de su reéonó-Cimiento jurídico, es necesario e imprescindible itir que su causa es su función económico-social, !!g. el negocio como ta1 siempre tiene una, aun antes d.e su reconocimiento jurídico, porque toda autorreglamentación de

intereses es generalmente establecida en vista de una finalidad práctico social o función económico social. 1.5. El valor y' el contenido del significado social be la autonomía privada y del negocio jurídico como su manifestación más importante. La necesidad de abandonar concepciones legalistas y abstractas. La tipicidad

legal y' la tipicidad social. La noción de lo socialmente digno o legítimo o razonable como fundamento de la eficacia jurídica de los actos de autonomía privada. L*g teona preceptiva en materia de autonomía privada plantea en esencia, como ya lo hemos yisto en el punto anteri.or, que sólo deben merecer la calificación, o mejor ücho, la caracterización de nQ-ócios jundicos y contratos, los actos de la autonomía privada que 9gtén dirigidos a cumplir una función económico social. Se entiende por esta última, dentro de la concepción de Ervrr¡,ro BErrr, la función práctica que tiene trascendencia social o que es útil socialmente, o que responde a un interés social, por su relevancia, constancia y normalidad, aprobada por la conciencia social y que por ello mismo el derecho la considera digna de tutela.

El aspecto fundamental de esta teoría se muestra no tanto con respecto a ios negocios y contratos tipifrcados legalmente, sino principal y fundamentalmente con relación a los contratos atípicos, ya que en los típicos, al estar su función económico social incorporada en el esquema negocial establecido por la norma junüca, es evidente que la función social del negocio jurídico y del contrato ha sido ya valorada por el ordenamiento jundico como una función socialmente 177

L

rz.qnpo

T.qso¡pe Cónpov¡

trascendente y por lo mismo digna de la tutela legal, dentro de la l6g1ca de esta orientación. En los contratos atípicos, por el contrario, no se produce esta valoración específica y anticipada de su función social y es por elio precisamente que respecto de ios mismos se plantea en toda su magnitud ia cuestión sobre el significado social de la autonomía privada. Los contratos atípicos, como es evidente, para su justifrcación y isión por el ordenamiento jurídico requieren necesariamente de una valoración por parte de las norrnas juríücas, la misma que se da, no.a través de un esquema legal específico o tipo legal, salvo el caso d.e los contratos mixtos (que son el resultado de la combinación libre y voluntaria de dos o más tipos legales), sino a través de esquemas legales genéricos que reconozcan la posibiiidad de celebrar contratos no f,ipificados legalmente, en la meüda que se cumplan con determinados requisitos legales y de \ valoración social. Por ello, insistimos, g!¡_igryficado social de la autonomía privada gdqgigfg un matiz fundamental en el supuesto de los contrato5 atípicos,_por cuanto en elios la valoración del resultado social debe ser realizada en cada caso en concreto, es decir, debe establecerseii su función social es digna o no de tutela y reconocimiento. La valoración del resultado sociai de los contratos atípicos implica necesariamente acuür al concepto de causa del contrato y del negocio jurídico en general, entendiendo la causa como función social que justifrca el reconocimiento de un acto de autonomía privada como contrato y, por ende, como acto de autonomía privada digno de reconocimiento juríüco.

Si aceptamos que la causa es la razón justificadora del reconocimiento jurídico del negocio juríüco y por ende dei contrato

y también de su eficacia jurídica,

tenemos que aceptar

necesariamente que todos los negocios jurídicos y contratos típicos tienen una causa, porque de 1o contrario no habnan sido establecidos y reconocidos específicamente por el ordenamiento juríüco como figuras especiales de negocios juríücos. En este sentiáo,-nos parece que en todos los negocios y contratos típicos existe siempre ü-rrtffieiiiñGGialménte útil, que ha llevado al ord.enamiento jurídiio a y sancionarlos como tales. Por elio es que consideramos @ql{os que sí se puéde hablar o aceptar la noción de causa como función

118

L,c. coN;crRCtoN g)cr.q.L DEL

NEcocro lunÍolco

socialmente útil en los negocios y contratos típicos. En este sentido, podemos aceptar, restringidamente, la identificación entre la causa y la función económico social, tal como fue concebida por Elrruo Brrrl, pero sólo para el caso de los negocios jundicos típicos. No se olvide que en la concepción de Bsttt la causa se entiende como ia función socialmente útil del negocio jurídico. Función socialmente útil en el sentido de ser socialmente trascendente y relevante por satisfacer una necesidad común y general a todos los de una determinada sociedad. Ahora bien, al aceptar 1a casi totalidad de los autores (posteriores a Bnrrt) que se puedan celebrar contratos atÍpicos que no estén tipifrcados socialmente, sino que sean exclusiva creación de la voluntad de los particulares, en forma indirecta e inconsciente ücha doctrina posterior a BrrrI ha modiñcado substancialmente el concepto de causa como 1a función sociairnente relevante dei contrato. En efecto dentro de la concepción de Bnrrt, denominada teoría qreceptiva de la autonomía privada, sólo merecían el reconocimiento jurídico los actos de autonomía privada que estuvieran dirigidos al logro de una función socialmente útii, bien se trate de negocios iipificados legalmente o de aqueilos otros tipificados socialmente. De esta manera se acepta actualmente en ia doctrina italiana, y estamos de acuerdo con ello, que en los negocios jurÍdicos tipifrcados legalmente. la causa es Ia función socialmente relevante y constante, que ha determinado al ordenamiento juríüco a sancionar específica y tÍpicamente, las distintas figuras de negocios y contratos típicos. En este sentido la moderna doctrina itaiiana y española han seguido flrelmente la concepción de Bsttt. La han seguido también al aceptar Ia categoría de los contratos tipificados socialmente. En efecto, nadie duda que se encuentra perfectamente legitimada ia noción de tipicidad social, pues existen muchos contratos que se encuentran

tipificados, contando con una detallada regulación, no por un esquema legal, sino por su uso constante en una determinada realidad. Nfás aún podemos decir que uno de los principales aportes de la teona preceptiva del negocio jundico es, sin lugar a dudas, la formulación de la categoría de la tipicidad social por contraposición a la de tipicidad legal, por cuanto no hace sino mostrar claramente un fenómeno contractual que se presenta en toda realidad, con

r19

Lrzenpo

T¡so¡or Cónpov¡

independencia de la vaioración normativa. Desde ese momento naüe duda de la legitimidad de la categoría de la tipicidad social, como algo perfectamente adicionai y compatible con aquella de la tipicidad legal. Sin embargo,la moderna doctri¡a sobre la autonomía privada, no ha seguido totalmente la noción de tipicidad social desarrollada por Bnrtr, pues ha utilizado para estos negocios jurídicos la

calificación de contratos atípicos. Es decir, se acepta que una modalidad de contratos atípicos es justamente la de aquellos que se encuentran tipificados socialmente, además de los denominados contratos mixbos. Esto significa en consecuencia que si bien se acepta de buena gana el concepto de tipicidad social, se entiende que lo

tipificado socialmente es atÍpico legalmente, a diferencia dei pensamiento de Evrtlto Brttt, por cuanto en su elaboración doctrinaria lo atÍpico no tiene justificación dentro del ámbito de los actos de la autonomía privada, debiendo estar todo siempre tipificado, bien sea legal o socialmente, en consideración a una función socialmente útil y por ello trascendente y merecedora de tutela legal. Modernamente se entiende que una de las modalidades de contratos atÍpicos es justamente aquello de los que se encuentran tipificados socialmente, pero poniendo énfasis en que dicha tipificación social no los convierte en contratos tÍpicos, pues se tratará siempre de figuras atípicas, en el entendimiento que sólo la norma jurídica puede tipificar frguras contractuales y negociales en general.

Por eI contrario, los autores modernos se han alejado definitivamente de la formulación de Bntrl al aceptar que los contratos atípicos puedan ser obra de la creación exclusiva de los particulares, lo cual Bnrrt no aceptó en ningún momento, pues dentro de su construcción conceptual, io atípico no existe, sino únicamente lo tipificado legal o socialmente;siendo esto ultimo todo aquello que por su constancia, normalidad y trascendencia social, haya sido aprobado por la conciencia social, determinando definitivamente Ia aprobación o el reconocimiento por parte dei ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo,la moderna d.octrina sobre ei siguificado social de la autonomía privada ite que pueden existir contratos atípicos que no sean mixtos o que no se encuentren tipificados socialmente, sino que sean creación de la exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la medida que estén orientados al logro de una función socialmente digna o razonable, aun cuando no sea socialmente útil o trascendente para 120

L¡ coNcepcloN socrAl DEL NECocro

JURÍDrco

toda la comunidad. Dentro de una concepción que identifique la causa con la función socialmente útil y trascendente del contrato lo estrictamente individual no puede tener cabida, ya que sólo aquelio que responda a intereses generales puede ser considerado socialmente

útil, socialmente

trascendente, por su constancia, normalidad y

relevancia social.

La causa como la función socialmente_ ú!il o trascendente ha

quedado relegada en la moderna doctrina sobie la autonomía privaáa típicos y á áe rói có;TratóJ,

ál ambito de los negocios y contratos

no estando tipificados legalmente, lo están sin ómbargo s-ocialmente. La causa dentro de la teona de la función económiio gg_g

social, como orientación teórica, no se ha entenüdo únicamente como en general como la función socialmente razonable o plausible. Dicho de otro modo, el significado actual sobre el vaiór social de 1os actos de autonorua privada señala, con toda claridad, que todos 1os actos gq e_ste¡ orientados al logro de una función socialmente digna y

la función socialmente trascendente del negocio jundico, sino

razonable, aun cuando se trate de una función estrictamente i.ldlvidual, por satisfacer únicamente una necesidad también -individual o privada, merecen el reconocimiento y la tutela del st¡lema jurídico como contratos atípicos, a pesar de no estar ffificáaos socialmente, ni ser resultado de la combinación d.e dos o más tipos legales. Este es justamente el significado social de la autonoria privada en las orientaciones modernas sobre el particular, concepto que no se limita a observar las figuras negociales y contractuales como meros esquemas formales o legales, carentes de contenido humano y significado.

La función ordenadora del derecho de las conductas de los hombres que deben ser vinculantes juríücamente en correspondencia con el propósito práctico que los hubiere determinado, no puede establecerse únicamente en base a significados exclusivamente sociales, o simples hechos socia-les, pues supone como toda valoración normativa, una confonrración jurídica a través de normas jundicas. Y ggn ju_stamente las normas jurídicas las que nos dicen qué resultados prácticos d funciones sociales son las que deben merecer la protección iegal y JoJtificar el reconocimiento y la eficacia jurídica de un acto áe la autonomí a p rivad a.e¡rtendido como una autorre gulación de inte re s'e s particuiares con miras a la satisfacción de determinadas neiesidades, 127

Lrz¡npo T¡sonpe CóRpov¡

bien sean socialmente útiles, socialmente necesarias o estrictamente individuales pero socialmente ügnas y razonables. Todos los negocios jurídicos en un determinado ordenamiento jurídico deben estar justificados yreconocidos mediante una determinada función jurídica, bien se trate de una función jurídica tÍpica o específica establecida en un tipo negocial, o bien se trate de una función jurídica genérica establecida en un esquema genérico de negocios jurídicos. Función juríüca que debe ser también querida por los sujetos y que permite la valoración de las finalidades concretas y determinantes de los mismos al celebrar los negocios.

be esta manera, pensamos, se tiene una yisión realista de los contratos y negocios jurídicos en general, apreciándolos como conductas sociales pero con un significado juúdico, y se puede sancionar la ausencia de causa cuando el negocio no se ajuste a una determinada función jurídica típica o cuando no merdzca ser reconocido y tutelado jurídicamente, por representar una función socialmente absurda en el caso de los no tipificados. Del mismo modo, se podrá s¡ncionar las hipótesis de causa ilícita cuando el propósito práctico de las partes esté dirigido a una finalidad ilícita o inmoral.

Todo esto significa que no basta con una función jurídica específica o genérica, se requiere además que cada negocio jurídico tenga una causa concreta, esto es, una función social típica o genérica, materializada en la realidad en concordancia con las finalidades concretas perseguidas por los sujetos que lo han celebrado. El aspecto social de la causa es de trascendental importancia porque es

precislmente a través del significado social de la misma que se establecen los diferentes tipos o esquemas genéricos de negocios jurídicos. La norma jurídica siempre toma en cuenta para la atribución de efectos jurídicos conductas sociales de los individuos. En otras palabras, el aspecto social de la causa es el que sirve para justificar la existencia de las funcionqs jurídicas y por ende de las diferentes figuras de negocios jurídicos. Sería imposible para el legislador en cualquier sistema jurídico establecer y prever en abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de la protección legal. Por elio es necesario que el legislador se remita al valor social de determinadas conductas o comportamientos para el establecimiento t?2

,/

L¡ co¡¡cepctoN ffr.A.L

DEI- NECOCTo

IunÍorco

de las diferentes ñguras negociales. La justifrcación de los contratos atípicos se garantiza con el establecimiento de una función jundica genérica que estabiezca que toda autorregulación de intereses privados dirigtda a la consecución de una función socialmente raz onable y digna,

deberá ser elevada ai rango de negocio jurídico y por consig:uiente jurídicamente vinculante.

Nuestra concepción sobre la autonomía prit,ada, toma en cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto sociai e individual, sobre la base que la sociedad está conformada por individuos que tienen necesidades e intereses semejantes y distintos, que no están necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los de ia misma sociedad. En nuestra opinión los intereses estrictamente indiv-iduales, en cuanto sean considerados socialmente razonables. serios y dignos, deben merecerrla protección legal. Es

decir, el derecho debe acudir al criterio social de lo que es normalmente legítimo o debe serlo. Existe pues una íntima

vinculación entre el lado soci.al y jurídico dei aspecto objetivo de la causa. Ambos lados conforrnan un mismo concepto, referido al aspecto objetivo de la causa. entendida como la razón justifrcadora del reconocimiento ¡r de Ia eficacia jundica del negocio jundico como acto de Ia autonomía privada consistente en una autorregulación de intereses privados en miras a un propósito práctico o resultado práctico socialmente razonable y digno.

Del mismo modo, debe también darse relevancia a las motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las ;dsmás se evidencien a través de la estructura negocial como la 5'ás-ó o razón única y determinante de la celebración del negocio. Entendiendoqueesneces_qri,oa{e¡4ap=qge_]_o¡_sujelos-deseentqmbién aJc4nzar el f-ln jundic_o- del negocio para que el mismo sea válido y

vinculante jurÍdicamente. 1.6. Conclusiones sobre el significado social de la autonomía privada

La función ordenadora del derecho se manifiesta en los sistemas jurídicos a través de la valoración normativa de los diferentes actos de autonomía privada, meüante esquemas legales que pueden ser específicos o genéricos. Jodo acto de autonomía privada para ser juidicamente vinculado debe ser valorado o L-J

Lzc,nDo T¡no¿oa Cónoove

meüdo normatlv_4ryre.:rie. La autonomía privada es desde este punt-o-cIé;fJta, un fenómeno fund amentalmente j urídico, teniendo todos los actos consecuencia de ella, un carácter jundico. Sin embargo, todo acto de autonomía privada tiene, además,,-de su significado jurídico un contenido social, pugs_ g_qlgne también -una autorregulación de intereses privados, con milaláFátlffircEi determinadas necesidades. La valoración jurídica de los actos de autonomía privada se hace precisamente en función del signiñcado y social de los mismos. Desde este punto de vista, la autonomía privada es un fenómen-o iqd_{.o, que tiene un significado y contenido sociai.

Es en base al carácter sociai de la autonomÍa privada que se justiñca el reconocimiento juríüco de las frguras contractuales atípicas que no se encuentran tipifi.cadas socialmente ni son resultado de la combinación de dos o más tipos legales, en la medida que estén dirigidos al logro de una función sociaimente razonable y digna, aun cuando no sea socialmente útil. Es precisamente la comprensión del signifrcado social de la autonomía privada lo que permite entender a cabalidad la evolución de los sistemas de contratación y la aparición de nuevas figuras contractuales atÍpicas sin respaldo de ningún tipo legal o social. 1.7. La concepción normativa del negocio juríüco como supuesto de hecho con contenido de norma jurídica y la orientación mercantilista del sistema contractual en el derecho moderno. La necesidad de suprimir el signiñcado social de las operaciones contractuales en la contratación masiva para justiñcar y legitimar la imposición y predisposición de los términos confractuales por los más poderosos económicamente 1.7.1. El dogma de Ia voluntad en el ¿ampo contractual y los principios clásicos de la libertad de contratar y de libertad contractual

Según hemos visto, el contrato es defrnido en la doctrina como un_ acuerdo de voiuntades que produce efectos jurÍdicos patrimoniales, en 1a medida que se cumpla con una serie de ¡ilg4ggntos, presupuestos y requisitos estructurales de orden legal, entre los que destaca como elemento fundamental, como es evidente, 724

L.r coNcErctoN socrAL DEL NECocro IURÍDrco

el consentimiento de las partes contratantes, la finalidad lÍcita, el objeto, la capacidad legal de ejercicio, la forma prescrita bajo sanción de nulidad si se trata de un contrato solemne, etc. Por ello nadie duda que el contrato puede ser caracterizado adecuadamente como un acuerdo de voluntades, consecuencia de 1a perfecta coincidencia entre la oferta y la aceptación. En tal sentido el artÍculo 1351 del Código Civil señala que el contrato es ei acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Debido a la importancia del consentimiento en la estructura contractual y en la teoría general del contrato, uno de los principios. fundamentales en materia de contratación es el de la "autonomía

privada', denominado también clásicamente dentro de una orientación individualista y voluntarista "autonorrúa de 1a voluntad", el mismo que a su vez se subdivide en dos principios: el de la libertad de contratar y la libertad contractual.

Lalibertad

de contratar es entendida como la facultad que tiene el sujeto de decidir libremente si celebra o no un contrato, o lo que es

lo mismo como el derecho del sujeto a decidir si contrata o no; mientras que lo libertad contractual es considerada como la facultad que tienen las partes de poder decidir libremente los alcances del contenido del contrato que celebren. Desde este punto de vista se entiende que si en u.n caso particular no existe iibertad de contratar por encontrarse un sujeto obligado a celebrar un contrato, no habría contrato, sino que se trataría simplemente de un hecho jurídico. En igual sentido, para que exista un contrato es necesario que el contenido de éste haya sido libremente negociado por ambas partes. La libre negociación de los cont¡atos es en definitiva uno de los fundamentos sobre los que descansan los sistemas de contratación en los diferentes sistemas jurídicos. Por ello el artícu1o 1362 del Código Civil peruano señala que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Ahora bien, la libertad contractual, como no podía ser de otro modo, tiene sus límites, establecidos por el respeto a las normas imperativas, los principios de orden público y las buenas costumbres, entendidas como reglas de convivencia social aceptadas por los de una comunidad como de r25

L

Iz.r,noo

T¡soep¡ CóRoov¡

cumplimiento obligatorio. Por ello el artículo 1354 del código Civil señala con toda claridad que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Esto significa en consecuencia que los cont¡atos no sólo deben haber sido celebrados libremente, sino que el contenido del mismo, es decir, el conjunto de cláusulas, términos y condiciones contractuales, deben haber sido establecidas libremente por las partes.

No obstante 1o cual, la experiencia en todos los diferentes sistemas jurídicos ha venido demostrando desde hace mucho tiempo atrás, que la mayor cantidad de 1os contratos que se celebran

modernamente no son negociados, esto es, que los términos, condiciones y cláusulas contractuales no son producto de la libre

negociación entre las partes, sino que en muchos casos es sólo una de las partes la que impone a la otra la totalidad del contenido contractual, teniendo la otra parte únicamente la alternativa de decidir si celebra o no el contrato, en consideración al principio d.e Ia libertad de contratar. En la actualidad, 1o podemos comprobar

diariamente, la mayor parte de contratos no son iibremente negociados entre las partes, sino constituyen el resultado de la imposición de una de las partes contratantes, por lo general, la parte más fuerte y poderosa económicamente. l-7.2. La justifi.cación políticay económica de la categoría de los contratos celebrados por adhesión y la libertad contractual en los sistemas modernos de contratación

La característica de los sistemas de contratación modernos es la imposición por una de las partes de la totalidad del contenido contractual a la parte contratante más débil. Esta modaiidad de contratación denominada "contratos por adhesión" es defrnida acertadamente en el artículo 1390 del código civil cuando dispone que er contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la al.ternativa de aceptar o rechazar íntegramentu lur estipulaciones Q1o|s por la otra parte, declara su voiuntad de aceptar. Inicialmente la doctrina contractualista fue reacia a aceptar i" .rou,ru modaridad de contratación por ad.hesión, en el entÁnd.imiento que no se daba cumplimiento en ellos al principio de la libertad contractual. No obstante 1o cuai, progresivamentá, los mismos fueron aceptánt26

L¡

co¡.icepcróN socrAL DEL NEGocro ruRiDtco

dose, en la medida que los hechos fueron demostrando que pese a no existir libertad contractual, estaba siempre presente la libertad de contratar, hasta su aceptación definitiva en la doctrina moderna como una de las modalidades de contratación utilizadas con más frecuencia en las economías modernas.

como es evidente, la utilización frecuente de contratos celebrados por adhesión no sólo es expresión de una realidad económica, sino que sirvió también como mecanismo jurídico para favorecer ia contratación moderna, en la medida que dicha modalidad faciiita la contratación rápida y veloz que exigen los tiempos actuales al no existir negociación entre 1as partes respecto de los términos de los contratos que se celebran.

Sin embargo, un nuevo recurso o mecanismo jurÍdico para favorecer la contratación moderna apare'cería en la doctrina contractualista, que aun cuando tiene puntos de coincidencia con los contratos por adhesión, reúne características propias que la distinguen de los mismos con nitidez. Se trata de ias denominadas cló,usulas generales de contratación. Este nuevo mecanismo jurídico, al iguat que ios contratos celebrados por adhesión, no ha sido producto

de la imaginación de juristas y doctrinarios, sino expresión de una realidad económico-social y, como tal, regulado adecuadamente en los códigos civiles modernos. 1.7.3. Las cldusulas generales de contratación como mecanismo jurídico moderno parafavorecer la conlratación en gran escalay expresión contractual del fenómeno económico-social de la producción masiva de bíenes y servicios

Como bien es sabido, las cláusulas generales de contratación, denominadas también en la doctrina condiciones generales de contratación, son un reglamento contractual establecido por una persona o entidad, generalmente una empresa productora de bienes y servicios, con el fin de estabiecer el contenido de una serie indefinida de futuros contratos particulares que se celebren en base a ellas con elementos propios de cada uno de dichos contratos particulares. Este nuevo mecanismo de contratación moderna no constituye en sí mismo una modalidad de contratación, menos aún una figura o categoría

contractual, sino simplemente un instrumento o mecanismo de contratación para uniformizar contratos que serán celebrados r27

Llzlnoo T¡noape Cónoov¡

masivamente o en serie por una empresa productora de bienes y/o servicios con una cantidad indefinida de clientes o consumidores. Las cláusulas generales de contratación son definidas acertadamente en el artículo 1392 del Código Civil cuando señala que las mismas son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el fin de frjar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con eiementos propios de elios. Consiguientemente, en sí mismas, abstractamente consideradas, las cláusulas generales de contratación no tienen fuerza obligatoria, ni producen efectos de tipo contractual, hasta que no pasen a formar parte, es decir, integrar el contenido de los contratos particulares que se celebren en base a ellas. Se trata en consecuencia de un reglamento o esquema contracfual conformada por diversascláusulas de carácter general preestablecidas y destinadas a incorporarse a futuros contratos particulares, que deberán tener elementos propios y especificos de cada uno de dichos contratos. Se trata de una declaración unilateral de voluntad de quien las ha predispuesto que sólo producirá efectos jurídicos una vez que las rnismas se hayan incorporado a cada uno de los futuros contratos particulares que se celebren con arreglo a ellas. Ahora bien, como es evidente, la incorporación de las condiciones generales a los futuros contratos que se celebren en masa con arreglo a aquélias, teniendo desde ese

mismo momento fuerza vinculante y carácter obiigatorio, no es automática, sino que requiere como primer paso de su incorporación a la oferta de ios contratos particulares, la que luego de ser aceptada dará lugar al nacimiento de dichos contratos, momento en el cual las cláusulas generales adquirirán la fuerza obligatoria antes mencionada. Sin embargo, debe quedar claramente establecido desde un primer momento que las cláusulas generales de contratación, a pesar de denorninarse (cláusulas ger¡erales", en sÍ mismas, antes de

su incorporación a los contratos particulares celebrados

masivemente, no tienen fuerza vinculante ni carácter obligatorio alguno y que como paso previo a la incorporación al contrato requieren ser incorporadas a las ofertas que se formulen para celebrar dichos contratos particulares.

Puede afirmarse, por consiguiente, que las denominadas cláusulas generales de contratación sirven para uniformizar el t28

L.r coxcelctoN scclAL DEL NEcocro rtrRÍorco

contenido de contratos que serán celebrados masivamente o en serie por una empresa con una cantidad indeterminada de consumidores, favoreciendo de esta forma ia rapidez y celeridad que exige la contratación moderna. Las cláusulas generales de contratación, según se ha explicado anteriormente, no son el resultado del refinamiento o del capricho intelectual de un jurista o grupo de estudiosos dei derecho contractual, o de la necesidad de crear nuevas figuras para el ámbito de la contratación, sino que las mismas son también, al igual que los cont¡atos por adhesión, la expresión jurídica de una reaiidad fundamentalmente económica, eu€ se caracteriza no sólo por la presencia de grupos de empresas monopólicas productoras o proveedoras de bienes y servicios que están en una situación de privilegio, )- por ende en capacidad de impoper a ios más débiles económicamente la totalidad de los términos de los contratos que ofrezcan, sino también por la necesidad de un consumo masivo y muchas veces angustiante de bienes y servicios que se pretende satisfacer mediante la producción masiva igualmente de dichos bienes y semcios.

Este fenómeno de producción y consumo masivo de bienes y servicios ha determinado a su vez que la contratación para satisfacer ambas fuerzas deba ser rápida y sencilla, evitando en la medida de lo posible la üscusión y libre negociación de muchos aspectos del contenido de los contratos particulares. La solución más sencilla para lograr esta finalidad la ofrecen sin lugar a dudas los contratos por adhesión, ofrecidos, bien sea en base a formularios prerredactados o no, en la medida que la empresa fabricante, productora o proveedora, impone a la otra parte, es decir, los consumidores, ia totalidad de los términos y conüciones de los contratos que ofrecen masivamente, evitando cualquier discusión o negociación sobre ei contenido de los mismos. Sin embargo, sucede muchas veces que una sola empresa no tiene el monopolio de un determinado bien o servicio, sino que en un mismo mercado varias empresas ofrecen los mismos bienes y

seriricios, compitiendo entre ellas por la captación de clientes o consumidores. En esos casos no es del todo conveniente la utilización de ios contratos por adhesión, pues podna significar la pérdida de un lugar importante en el mercado en beneficio de la competencia. Es preferible utilizar cláusulas contractuales redactadas previa y rz9

Lz¡npoT¡so¡p¿ Cónpov¡

unilateralmente por cada una de las empresas proveedoras de los bienes y servicios consumidos masivamente, a flrn de celebrar contratos en serie o en gran escala de la manera más rápida y sencilla con la masa de consumidores, buscando lograr o mantener una posición sólida en el mercado y en competencia exitosa con las demás empresas.

Las cláusulas generales cumplen como función primordial la de favorecer la contratación masiva de bienes y servicios, haciéndola más rápida y sencilia, evitando discusiones sobre aspectos del contenido de los contratos que ya vienen preestablecidos con anticipación, pero posibilitando la libre negociación de algunos aspectos del contenido contractuai a fin de no asfixiar al consumidor. El legislador peruano ha distinguido acertadamente las cláusulas generales de los contratos por adhesión, pues mientras en estos últimos la nota fundamental es que no existe negociación sobre los términos contractuales que son impuestos necesariamente por una parte a la otra, en las cláusulas generales, gran parte de los términos contractuales vienen predispuestos con el fin de acelerar la contratación, pero existiendo la posibilidad de negociar elementos propios de cada uno de 1os cont¡atos particuiares.

Evidentemente, cuando las empresas ofrecen contratos por adhesión en base a formularios prerredactados o predispuestos, no se estará ante el fenómeno de las cláusulas generales, sino exclusivamente ante un contrato por adhesión ofrecido en base a formularios predispuestos. La nota característica de las cláusulas generales es la de acelerar la contratación masiva, dejando abierta la posibilidad a alguna negociación entre las partes, pero imponiendo ei contenido de los contratos incluido en las condiciones generales. Como se podrá observar, existen elementos comunes entre ambas figuras, pero diferencias insalvables que impiden su confusión. Dentro de las características de las cláusulas generales destaca en primer lugar, como es evidente, la de su predisposición, por cuanto son un instrumento utiiizado por todas las grandes empresas

proveedores de bienes y servicios consumidos o utilizados masivamente, que tienen en consecuencia necesidad de celebrar contratos particulares en gtan escala, esto es, en masa o en serie con sus clientes, es decir, con los consumidores de los bienes y 130

L¡ co¡¡crpctóN

socrAL DEL NEGocto ltrni:tco

serviclos que proveen, fabrican o producen, estableciendo por anticipado gran parte del contenido contractual de los mismos, con ei fin de evitar la discusión o negociación sobre todo el contenido del contrato, dejando abierta la posibiridad de negociación únicamente respecto a los elementos propios de cada uno de ios futuros contratos particulares. sería absurdo, imaginar por un momento, que una empresa proveedora de un bien o servicio que se utijiza en forma perrnanente y masiva, tenga que establ"."r.á.o por caso el contenido de cada uno de los contratos que celebre con cada uno de los consumidores respecto dei mismo producto o servicio.

con la utilización de las cláusulas generales se facilita la

contratación en serie, haciéndola más rápida y fluida. para ello la predisposición de las mismas es una caractefística esencial, que no se presenta necesariamente en los contratos por adhesión, a pesar que los mismos se ofrecen también en gran medida en base a formularios predispuestos, según se ha indicado antes, aun cuando es bueno insistir que en esos casos se estará frente a los contratos por adhesión, no a las cláusulas generales de contratación. 1.7.4. La generalidad y abstracción como notas características de las c

láusulas generales de contratación

como consecuencia de su naturaleza predispuesta, señalada claramente en el artículo 1392 cuando indica que las mismas son "redactadas previa y unilateralmenteo, otra característica esencial de las cláusulas generales es la de que son siempre abstractas, es decir, pensadas no en un contratante en particular, sino en una masa indeterminada de consumidores o futuros contratantes, y generales, en el sentido que serán de aplicación a una gran cantidad de futuros contratos, que serán celebrados con uniformidadjustamente en base a las mismas cláusulas y no en consid.eración a un contrato en particular. Por ello en la doctrina se entiende que las ciáusulas generales son un reglamento o esquema contractual uniforme predispuesto

elaborado con el

fin de facilitar la contratación masiva.

La

predisposición, abstracción y generaiidad de las ciáusulas generales son, pues, las características propias de las mismas y que las 131

Lrz.o.npo

T¡so¡o,q Cónpov¡

distinguen no sólo de ios contratos por adhesión, sino también de las denominada cláusulas particuiares que son las que forman parte del contenido propio de cada uno de los contratos particulares, y que podrán ser el resultado de la libre negociación entre las partes. 1.7.5. La problemática sobre el card,cter vinculant:e v la fuerza obligatoria de las cláusulas generales de contatación y el intento de la concepción normativa del negocio jurídico de atibuirles contenido de nonnas jLtídicas parafavorecer posición de privilegio de las grandes enxpresas en el mercatlo de bienes y sewicios moderno. El contenido normativo de los contratos partic

ulare s

ce

le b

rado s mas iv ame nte

Ahora bien, ya se ha inücado que las cláusulas generales de contratación intrínsecamente no tienen carácter vinculante ni fuerza obligatoria, sino desde el momento mismo en que se incorporan al contenido de cada uno de los contratos particulares celebrados con arreglo a ellas, pues al pasar a formar parle del contenido de un contrato en particular, aquéllas ya forman parte de ücho contrato y adquieren por ello mismo fuerza obligatoria. No debe olvidarse que otro de ios principios fundamentales en materia de contratación es que lo pactado es obligatorio, ley entre ias partes y que por eso debe ser respetado y cumplido, según 1o indica con claridad el artículo 1361 del Código Civil cuando nos dice que nlos contratos son obligatorios en cuanto se haya erpresado en elloso. Este es el sentido de la tesis contractualista en esta materia, es decir, se entiende que las cláusulas generales al momento de su creación por la empresa preüsponente no tienen carácter obligatorio ni fuerza vinculante, siendo simplemente una declaración unilateral de voluntad del predisponente, emitida con ei objetivo de establecer por anticipado eI contenido de los futuros contratos en gran escala o en serie a celebrarse con una cantidad indeterminada de consumidores. La tesis contractualista señala pues, con toda claridad, que las cláusulas generales, en sí mismas, no son cláusulas contractuales, careciendo por ello de fuerza obligatoria, siendo simplemente una declaración de voluntad de su creador, adquiriendo fuérza obligatoria y carácter contractual desde el momento en que se incorporan al contenido del contrato particular a celebrarse con cada uno de los consumidores. Incorporación que se produce cuando la oferta formulad.a con arreglo a ellas es aceptada por el consumidor. La tesis contractualista en t32

L.r co¡,c¡eclÓN socrAl DEL NECCCIO I..jzuDICO

definitiva se limita a aplicar los conceptos tradicionales

de declaración de voluntad y de consentimiento, para intentar explicar y justificar el carácter vinculante de las cláusulas generales, siempre y cuando las mismas hayan sido incorporadas a la oferta y hubiere sido ésta aceptada. Debe señalarse que la mayor parte de la doctrina ha optado por la tesis contractualista en esta materia.

La tesis del carácter normativo de las cláusulas generales es minoritaria en la doctrina cont¡actualista, y entiende que las mismas cláusulas, antes de su incorporación al contenido de los contratos particulares, tienen carácter y naturaleza normariva y como tal serían ünculantes jurídicamente, no por su incorporación al contrato, sino en sí mismas por su propia naturaleza. Esta tesis podría considerarse incorporada en el Cóügo Civii peruano, en la medida que el artículo 1392 señala expresamente estabcláusulas se redactan ucon el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indehnida de futuros contratos particulares (...)". En otras palabras ia referencia que hace el arlículo 1392 del Código Civil, al contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, podna llevarnos a pensar que se habúa consagrado legalmente en nuestro sistema jundico la tesis normativista. La tesis normativista a diferencia de la posición contractualista,

entiende que las cláusulas intrínsecamente tienen carácter obligatorio y fuerza vinculante, por sí mismas, sin necesidad de su incorporación al contenido de cada uno de los contratos particulares celebrados con ios diferentes consumidores. Como se podrá comprobar, inmeüatamente después,Ia diferencia entre una y otra,

üstinta sobre la técnica contractua-l, sino que responde fundamentalmente a un diferente grado de intentar legitimar jurídicamente una misma concepción ideológica, política y económica en materia contractual, aun cuando las dos no sólo obedece a una concepción

tienen como común denoririnador ei dejar de lado cualquier referencia ai significado social de las cláusulas generales y los contratos celebrados en base a ellas, como si se tratara de un mecanismo junüco totalmente abstracto y técnico, bastando en un caso con la creación de las mismas cláusulas como reglamento contractual y en el otro caso siendo suficiente con que las cláusulas se incorporen al consentimiento de las partes. 133

L

rz¡¡po T¡aoeo¿ Conpove

Como se comprobará después, mientras la tesis contractualista

busca legitimar la posición individualista en materia contractual sobre la base de la noción del consentimiento, sin ninguna referencia al significado a valor social del contrato, la tesis normativista tiene como objetivo legitimar una posición i¡dividualista extrema que llega al delirio de señaiar que los contratos en sí mismos tiene carácter de norma juúdica. Es decir, el individualismo de la posición clásica en materia negocial y contractual se resalta y destaca al extremo con la orientación normativista. Y es por ello que hablamos de un diferente grado de intento de legitimación de orientaciones individualistas.

No cabe duda alguna, como ya lo hemos señalado, que la tesis normativa en el tema de las cláusulas generales de contratación es reflejo de la concepci,ón normativa del negocio juríüco y del contrato, que se contrapone a la concepción preceptiva negocial y arla doctrina del supuesto de hecho, según hemos estudiado a profundidad en los puntos anteriores del presente capítulo. Tesis normativa que en esta materia no es producto de la casualidad ni del deseo académico de adoptar posiciones de avanzada en temas de gran importancia económica y social, como tampoco lo fue la eiaboración y creación de la misma concepción normativa del negocio jurídico como supuesto de hecho con contenido de nonna jurídica de carácter concreto y particular, sino que se trata de un intento de justifrcar y legitimar jurídicamente posiciones de privilegio en el mercado, de los protagonistas más poderosos económica y políticamente, a fin de evitar que los contratos particulares celebrados en masa con cantidades indeterminadas e ilimitadas de consumidores puedan ser cuestionados o impugnados judicialmente, por contener condiciones contractuales injustas y establecidas únicamente en beneficio de las empresas preüsponentes, obviamente en peduicio de la gran masa anónima de consumidores. De esta manera se faciüta la contratación moderna, haciéndola más rápida y eficiente, pero se evita que los consumidores puedan impugnarlos contratos celebrados en base a cláusulas generales de contratación, por la sencilla raz6n que Ias mismas tendnan desde su nacimiento carácter de normas jurÍdicas. En otras palabras, el dogma de la voluntad, que fue la idea cent¡al de la tesis clásica que concibió y entendió el negocio jurÍüco como una simple manifestación de voluntad productora de efectos jundicos, y que en materia contractual creó la ilusión del 134

L,r coNc¡pqroN socrAl

DEL NECocro IURiDrco

principio de la liberiad contractual en todos los casos, se refuerza y se eleva a un grado supremo con Ia tesis normativa en materia de las cláusulas generales de contratación. La voluntad contractual manifestada a bravés de contratos celebrados en gran esca-la meüante cláusulas generales de contratación, tendría también carácter normativo y por ende sería absoluta e inmutable, no pudiendo ser modificada ni revisada en ningún caso, adquiriendo dichos contratos prácticamente un valor sagrado, de forma tal que dicha voiuntad contractual no podría nunca ser cuestionada ni por las partes, ni por el juez, ni por ningún otro agente o entidad representativa de la legalidad en un determinado sistema jundico. Como es sabido, conviene recordarlo ahora, el negocio jurídico fue definido ciásicamente como una decia¡ación de voiuntad que producía efectosjurÍdicos por haber sido queridos por el declaranbe. Esta orientación individualista resaltó únicamente el rol del sujeto en el campo de la autonomia privada, haciendo énfasis en el dogma de ia voluntad, según el cual si los negocios jurídicos y contratos producían efectos jundicos, ello era consecuencia del valor y Ia fuerza de la voluntad individual en la medida que hubiera sido manifestada adecuadamente. Esta concepción clásica del negocio jurídico es justamente la base sobre la cual se ha construido la tesis contractualista en materia de cláusulas generales de contratación. Esto significa, en consecuencia, que mientras la tesis normativista es corolario de la concepción normativa del negocio jurídico y del contrato, la tesis contractualista es producto de la concepción clásica del negocio jurídico y del contrato. No debe olr¡idarse que las dos tesis en materia negociai y, por ende, su correlato en materia de cláusulas generales de contratación, tienen el mismo objetivo, siendo 1a concepción normativa en extremo individualista y proteccionista de la voluntad contractual, considerada prácticamente como inmutable. Y es por ello rrrismo que ambas orientaciones son muy gratas al mercantilismo en materia contractual. Como ya lo hemos comentado, la tesis clásica en materia negocial fue rechazada desde hace muchísimo tiempo, por cuanto se entendió que concedía al ordenamiento jurídico un rol meramente pasivo, dejando de lado el aspecto fundamental de la valoración normativa en el campo de los actos de autonomía privada. Frente a la tesis

135

Lzexoo T¿so¡,or Cónpov¡

clásica nació como respuesta la noción del negocio jurídico como un supuesto de hecho, es decir, como una hipótesis prevista en abstracto de una determinada conducta humana que producía efectos juríücos en la medida que se ajustara al esquema iegal contenido en eI supuesto de hecho, según hemos visto anteriormente.

Esta segunda tesis tuvo y tiene todavía un éxito impresionante, por cu¡n,to dejó de lado los prejuicios individuaiistas y voluntaristas que contaminaban ei campo de la autonomía privada. Pero como no podía ser de otro modo, no llegó a satisfacer el criterio de todos los juristas y pensadores en esta materia, que si bien aceptaron de buena gana el concepto del supuesto de hecho, cuestionaron el contenido del mismo, o la abstracción de la misma noción negocial. Frente a esta segunda tesis nació Ia doctrina preceptiva en materia de negocios jurídicos y contratos, de la que ya nos hemos ocupado (4).. Sin embargo, a pesar de la importancia y notable influencia de ia doctrina preceptiva del negocio jurídico en los üferentes sistemas doctrinarios, debido fundamentalmente al haber rescatado el valor y merito social de cada operación negocial y contractual como razón de ser de su reconocimiento juúdico, curiosamente no se ha podido introducir, o mejor dicho, no ha sido recibida, menos aún adoptada, dentro de las orientaciones que pretenden explicar satisfactoriamente la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación. En otros térrninos, la doctrina contractualista al debatir el carácter y la naturaleza jurídica de las denominadas cláusulas o conüciones generales de contratación, no le ha permitido a esta orientación el ingreso. Unicamente se han elaborado las dos tesis que hemos indicado y comentado anteriormente: la tesis contractualista y la tesis normativa. Hemos explicado también que estas dos tesis son producto de las orientaciones inüyidualistas en materia negocial y contractual.

En ningún momento se ha pret'endido justificar la naturaleza juúdica de las cláusulas generales diciendo que las nrismas tienen un contenido preceptivo de orden social, pues ello supondríajuzgar y calificar la utilidad social de las funciones de los contratos celebrados en base a cláusulas generales, con los consiguientes

(4)

Supra, pp. 11? y ss. 136

L¡ co¡icErcróN

socrAL DEL NEcocto JUzuDfco

inconvenientes para sus predisponentes. Por el contrario, sólo se ha optado por ia tesis contractualista, que en sí misma es adecuada, pero que supone dejar de lado también el significado social de cada operación contractual, haciendo únicamente referencia al concepto de declaración de voluntad y al concepto del consentimiento contractual consecuencia de la coincidencia entre Ia oferta formulada con arreglo a las cláusulas generales y 1a aceptación del consumidor. Asimismo, otro sector ha optado también por la tesis normativista, pretendiendo conferirle a las cláusulas generales el carácter de normas jurídicas de carácter concreto y particular, con las implicancias de orden legal, económico, político e ideológico que estamos comentando y que se encuentran todas ellas encami¡adas al beneficio directo de las grandes empresas que utilizan las c1áusulas generales como mecanismo de contratación en gran voiumen, sin importar, o importando muy poco en honor a Ib verdad,los intereses de los consumidores masivos. Es d.ecir, a pesar de la existencia de ia concepción preceptiva en materia negocial, los juristas só1o han acudido a la concepción ciásica del negocio jurídico y a su concepción normativa cuando intentan explicar y justificar la naturaleza jurídica de las denominadas cláusulas o conüciones generales de contratación, dejando de lado en todo momento cuaiquier referencia al significado o merito social de cada operación contractual y haciendo abstracción de cualquier valoración de los propósitos de las partes contratantes cuando contratan en base o con arreglo a cláusulas generales de contratación. Como es evidente, no se trata de un olvido, sino de una toma de posición evidente en un tema que interesa al mercado y a las grandes empresas.

Ahora bien, como ya Io hemos comentado también, se acepta en la actualidad en la doctrina italiana, y estamos de acuerdo con ello,

que en los contratos tipifrcados legalmente existe una función socialmente relevante y constante, que ha determinado ai ordenamiento junüco a sancionar específicamente, típicamente, las distintas figuras de contratos típicos. En este sentido ia moderna doctrina italiana y españoia han seguido fielmente la concepción de Bsrrl. La han seguido también al aceptar ia categona de los contratos tipifrcados socialmente. En efecto, nadie duda que se encuentra perfectamente legitimada 1a noción de tipicidad social, pues existen 137

LIz¡noo T¡so¡oe Cónpove

muchos contratos que se encuentran tipificados, contando con una detallada regulación, no por un esquema legal, sino por su uso constante en una determinada realidad. Sin embargo, la moderna doctrina sobre la autonomía privada, no ha seguido totalmente la noción de tipicidad social desarrollada por Bnrtl, pues ha utiiizado para estos negocios jurídicos la calificación de contratos atípicos. Es

decir, se acepta que una modalidad de contratos atípicos

es

justamente la de aquellos que se encuentran tipificados socialmente, además de los denominados contratos mixtos. Por ei contrario, se han alejado definitivamente

d.e

la formulación

Bsfrt al aceptar que los contratos atípicos puedan ser obra de la creación exclusiva de los particulares, lo cual Bnrrt no aceptó en ningún momento, pues dentro de su construcción conceptual, lo de

atípico no existe, sino únicamente lo tipifrcado legal o secialmente, siendo esto último todo aquello que por su constancia, normalidad y frascendencia social, haya sido aprobado por la conciencia social, determinando definitivamente la aprobación o el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, la moderna doctrina sobre el significado social de ia autonorria privada ite que pueden existir contratos atípicos que no sean mixtos o que no se encuentren tipificados socialmente, sino que sean creación de la exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la medida que estén orientados al iogro de una función socialmente digna o razonable, aun cuando no sea socialmente útil o trascendente para toda la comunidad. De esta manera, el signifrcado actual sobre el valor social de los actos de autonomía privada, en lo que podríamos denominar "teoría preceptiva moder¡ra" nos señala con toda claridad que todos los actos que estén orientados al logro de una función socialmente digna y

razonabie, aun cuando se trate de una función estrictamente individual, por satisfacer únicamente una necesidad también individual o privada, merecen el reconocimiento y ia tutela del sistema jurídico como contratos atípicos, a pesar de no estar tipificados socialmente, ni ser resultado de la combinación de dos o más. tipos iegales. Este es justamente el significado social de la autonomía privada en la orientación moderna sobre la tesis preceptiva en materia de negocios juúdicos y contratos. 138

L¡ co¡tcgpctoN

soctAL DEL NEGLtio IURíDrco

Por lo expuesto, resulta claro que ia función ordenaiora del Derecho de las conductas de los hombres que deben ser vin¡:lantes jurídicamente en correspondencia con el propósito prácticc que los hubiere determinado, no puede establecerse únicamente e- base a significados exciusivamente sociales, o simpies hechos socia-es, pues supone como toda valoración normativa, una conformación -undica a través de normas jundicas. Y son justamente las normas. :nd"icas las que nos dicen qué resultados prácticos o funciones soci-.-les son las que deben merecer la protección legal .v* justi:lcar el reconocimiento y la eficacia jurídica de un acto de la au: ¡nomía privada, entendido como una autorregulación de ir:.:ereses particulares con miras a la satisfacción de determinadas nece.:daces, bien sean socialmente útiles, socialmente necesarias o estric:,'-rnente individuales pero sociaimente digrras y razonabies. Nosotros, como lo hemos venido diciendo permanentenr:nte en este libro. participamos de esta orientación modificada de :-.- teona preceptiva, que toma en cuenta tanto el aspecto iegal como el -'-specto social e individual, sobre la base que la sociedad está con:-rmada por individuos que tienen necesidades e intereses seme--:-ttes y distintos. que no están necesariamente ¡rinculados con ]os i:-:ereses comunes de todos los de la misma sociedad. En -.uestra opinión los intereses estrictamente indiuiduales, en cuar.:o sean considerados socialmente razonables, serios y dignos, deben :1,erecer la protección legal. Sin embargo, esta concepción preceptiva r::oderna

o moderada tampoco ha sido tomada en cuenta al ilrentar fundamentar la naturaieza jurídica de las cláusulas gener.ales de contratación, por cuanto, aun cuando es menos restrictiva y más elástica y sabia que Ia teona preceptiva originaria, toma tarn'cién en cuenta el valor y mérito social de cada operación contracr:al y el objetivo de ios contractualistas en esa materia es far-orecer fundamentalmente 1a qapidez en las transacciones y eiitar la impugnación o revisión de los contratos celebrados en gran escala, y frente a este objetivo fundamental resulta incómoda cu::.lquier referencia al significado social de cada operación contr:.ctual particular celebrada con arreglo a las referidas cláusulas ge-erales.

La posición normativista, por el contrario resulta sun.lmente cómoda en esta materia, como ya lo hemos comentado anteric:::renie,

139

-/

Laqnpo T¡,aoeoe Conpove

pues parte de la base de aceptar que el negocio jurídico es también un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho no con contenido social ürigido ai logro de una función socialmente trascendente o socialmente digna y razonabie, sino un supuesto de hecho con un contenido normativo, en el sentido de ser el mismo negocio juríüco una norrna jurÍdica de carácter concreto y particular. Los negocios jurídicos en sí mismos según esta orientación son normas jurÍdicas y como tal deben ser cumpiidos y respetados. Esta posición resalta y rescata, como es evidente, el individualismo en la teoría general del negocio jundico, por cuanto ia obiigatoriedad del negocio y su fuerza vinculante no radican ya en la valoración normativa de una conducta humana, sino en la misma conducta, la misma que llega a tener carácter y fuerza de norma jurídica.

En nuestra opinión, resulta absurdo concederle a lg voluntad humana el carácter de norma jurídica cuando haya sido erpresada adecuadamente, no sólo por cuanto se deja de lado el aspecto fundamental de la valoración normativa, sino porque se estaría desconociendo el mismo principio de Ia autonomía privada, según el cual los particulares están facultados en una determinada sociedad a satisfacer sus üferentes necesidades meüante autorregulaciones de intereses privados establecidas inüvidualmente o en relación con otros sujetos. Autonomía privada que además de contenido social, tiene también un eminente valor jurídico. Por ello mismo consideramos también absurda la posición normativista en materia de cláusulas generales de contratación, sobre todo si se tiene en cuenta que en esta materia el objetivo es evitar que los consumidores puedan impugnar los contratos celebrados con arreglo a ellas. Como es evidente, frente a la doctrina que concede a las cláusulas generales de contratación carácter o contenido normativo, señalando que por sí mismas tienen carácter de norma jurídica de

carácter concreto y particular,. resulta preferible la tesis

contractualista, por cuanto, como ya hemos indicado anteriormente, antes de su incorporación al contenido de un contrato en particular, ias cláusulas generales no tienen fuerza obligatoria ni carácter vinculante, sino sólo desde que se incorporan a la oferta y la Yusma es aceptada, en cuyo caso Ia fuerza obligatoria de aquéllas debe haber pasad.o a formar parte del contenido del contrato. una cosa es que se reconozca que las ciáusulas generales abstractamente l4t.)

L¡ couc¡rcloN trlAL

DEL NECocro iuRÍptco

consideradas son una declaración unilateral de voluntad y otra muy distinta ei que se af,rrme que tienen contenido o carácter normati-

vo. Decimos que nos parece preferible frente a la posición

normativista, por cuanto sería exagerado y absurdo entender que las cláusulas generales tuvieran carácter de norma jurídica, sin embargo, debemos señaiar que al conferirles carácter contractual por su incorporación al consentimiento contractual, se está buscando únicamente mantener la validez y legitimidad del concepto contractual como acuerdo de voluntades manifestadas en el campo de la contratación masiva, a pesar que es evidente que en estos casos no existe prácticamente Ia libertad contractual (como sucede también con los contratos celebrados por adhesión). Lo que es peor aún, con la tesis contractualista, la atención de los juristas y dá los códigos civiles se dirige únicamente al tema de si ias cláusulas han sido incorporadas a las ofertas y de si estas ürtimas han sido aceptadas por los consumidores, dejando de lado casi totaimente, es decir, haciendo abstracción prácticamente total de la valoración del contenido de las referidas ciáusulas, con el consiguiente beneficio para las grandes empresas que hacen o.o .onri"nte de ellas aI contratar masivamente en la actualidad y la consecuente falta de protección para los consumidores, que estarían sujetos a la ciáusulas, por más injustas que éstas fueren, por haberse incorporado las mismas al consentimiento de sus contratos, salvo ciertas regias legaies de excepción en beneficio de los consumidores, pero que sin embargo confieren una tutela sumamente restringida. En nuestra opinión, cuando el código civii hace referencia en el artículo 1392 al contenido normativo de los futuros contratos parbiculares que se celebren en base a las cláusulas generales, nos está indicando únicamente que dichas cláusulas establecen gran

parte del contenido de dichos contratos, siendo su objetivo uniformizar los mismos, es decir, establecer un reglamento o esquema contractual, o lo que es lo mismo una norrnatividad contractual que regirá una serie indefinida de futuros contratos, pero de dicho artículo como de ningún otro se deduce que el sistema jurídico peruano le confiere a las cláusulas generales carácter de norma jurídica concreta y particular. Desde nuestro punto de vista }a orientación del código civil es típicamente contractualista en esta materia. Por ello se insiste 141

Lz.c.nDo T¡soRpe Conpov¡

permanentemente en la incorporación de las cláusulas a las ofertas de los contratos que se celebren con arreglo a ellas, según lo erplicaremos posteriormente. 1.7.6. La regulación legal de las cláusulas generales de contatación dentro

de la orientación contractualista consagrada en el Código Civil peruano. Én¡asts legal en las modalidades de incorporación de las cláusttlas generales al contenido de los contratos

Pues bien, habiendo dado nuestro punto de vista sobre la naturaleza jurídica de las ciáusulas generaies en el sistema jurídico nacional, que desde nuestro punto de vista ha optado por la tesis contractualista, corresponde examinar un aspecto aücional, muy importante, para poder determinar lo relativo a las cláusulas generales de contratación abusivas. Nos referimos al aspecto sobre las clases o tipos de cláusulas generales. El Código Civil üstingue dos tipos de ellas: Ias aprobadas y las no aprobadas istrativamente, y lo que es más importante aún, depenüendo de su üferente naturaleza, concede una regulación üferente en un caso y en el otro. Como ya se ha indicado con insistencia, Ias cláusulas generales de contratación sólo adquieren desde nuestro punto de vista carácter vinculante y fuerza obligatoria cuando se incorporan al contrato, pero ia incorporación al contrato no es producto de que existan Ias mismas, es decir, de que hayan sido elaboradas o predispuestas, sino que el sistema jurídico nacional nos indica que el primer paso para

que las cláusulas generales puedan pasar a formar parte de un contrato particular es a través de su incorporación a la oferta, que es justamente una de las declaraciones de voluntad contractuales que conforman el consentimiento. En tal sentido, el Código civil señala que si se trata de cláusulas aprobadas istrativamente, las m ismas se incorporan automática:rrente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, según lo dispone el artícuio 1393, mientras que si se trata de cláusulas no aprobadas istrativamente las mismas se incorporará¡ a la oferta de un contrato particuiar cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una üligencia ordinaria, según 1o dispone el artículo 1397. Establece I42

L¡

con"c¡pcroN

sclAL

DEL NEcocro IURÍDlco

finalmente dicho artículo que se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad. Como se podrá observar, el sistema utilizado por nuestro Código civil es distinto en un caso y en el otro. A-l señalar el artículo 13g3

que las cláusulas generales aprobadas istrativamente se incorporan a la oferba de los contratos particulares automáticamente, nos está diciendo que no es necesario que las mismas sean conocidas por la contraparte, es decir, por el consumidor. La razón de esta regulación entendemos radica en el hecho de que al haber sido

aprobadas istrativamente, las mismas ya han sido

debidamente valoradas por una entidad ajena a ia propia parte que las formuló previa y unilateralmente, en cuyo caso estaría descartada la posibilidad de abuso respecto de la cont¡aparte, o de que las cláusulas estén predispuestas de modo que sean totalmente convenientes para la parte que las ha formulado .u* en perjuicio del consumidor. Por ello el artÍculo 1394 dispone con toda ciaridad que el Poder Ejecutivo señaiará la provisión de bienes y servicios que

deben ser contratados con arreglo a cláusuias generaies de contratación aprobadas por la autoridad istrativa. Por el contrario, como está garantía de valoración posterior no existe en las cláusulas no aprobadas istrativamente, el sistema peruano exige en este caso específico que las mismas sean conocidas por la contraparte para que puedan considerarse incorporadas en la oferta de un contrato particular. Sin embargo, el Código Civil añade que no es necesario que las cláusulas hubieran sido conocidas efectivamente por la contraparte, pues bastana con que hubiera podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Esto signifrca

que el Código Civii establece un criterio de diligencia y

responsabilidad para todos aquellos que contratan con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas. EI fabricante o empresario no sólo está en la obligación de dar a conocer ias cláusulas adecuadamente a los consumidores, sino que estos mismos tienen el deber de conocer dichas cláusulas usando de una diligencia ordinaria. Además de lo expuesto, el Código Ciyil en el mismo artículo 1397 establece claramente una presunción de conocimiento de las cláusulas generales por 1a contraparte cuando ias mismas hubieran 1.+3

Lzenoo T¡aoapa Cónpov¿

sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad. Esta presunción de conocimiento de las cláusulas no aprobadas es consecuencia desde nuestro punto de vista de la carga de responsabilidad que pesa sobre todo consumidor cuando contrata en base a dichas ciáusulas; tratándose por otro lado en nuestra opinión de una presunción que no ite prueba en contrario, obviamente en la meüda que se acredite el requisito legal de Ia adecuada publicidad. Ahora bien, como es evidente, toda esta regulación iegal está encaminada a que los consumidores contraten sin necesidad de conocer y negociar con la contraparte el contenido de las cláusulas generales. La justificación según los autores de esta clase de regulación legal radica en Ia necesidad de dotar de seguridad y rapidez las operaciones contractuales en gran escala en el mercado moderno. Sin embargo, además de ello, desde nuestro punto de üsta resulta obvio que el objetivo fund.amental d.e est'a clase de normatividad es el favorecer al predisponente o creador de las cláusulas, evitando que los consumidores puedan posteriormente impugnarlas o cuestionarlas.

Pues bien, conociendo que el Código Civil peruano establece regulación si se trata de cláusulas generales aprobadas o no aprobadas istrativamente, y sabiendo que las aprobadas se incorporan automáticamente a las ofertas que se formulen con arregio a ellas, mientras que ias no aprobadas requieren ser conocidas por Ia contraparte para que se consideren incorporadas a las ofertas de üchos contratos particulares, debe también señalarse un segundo aspecto de trascendental importancia en la regulación del Código Civil sobre esta materia, que es justamente el referido a las cláusulas generales que pueden ser consideradas abusivas. Sobre este aspecto la posición del Código Civil es bastante clara: soln.'''ente las cláusulas

generales no aprobadas istrativamente pueden ser consideradas o calificadas juúdicamente como cláusulas abusivas. Tal es el sentido del artículo 1398. Esta norma jurídica, como será fácil apreciar, se refiere expresamente a la categoría de las cláusulas generales no aprobadas istrativamente y al tema sobre el control de las cláusulas generales de contratación no aprobadas istrativamente, en la medida que las mismas son justamente no aprobadas. El código civil, siguiendo la tendencia de la doctrina moderna establece en el artículo 1898 un número o lista de cláusulas 144

L¡ coNcrrcroN socrAL DEL NEcocto

JURÍDtco

generales que deberán ser consideradas nulas de pleno derecho por ser abusivas, es decir, predispuestas en beneficio excesivo del que Ias ha formulad.o y en perjuicio del consumidor. La orientación del Código Civil es que si se trata de cláusuias generales aprobadas,

dicho control no será necesario, en ia medida que se trata precisamente de cláusuias que ya han merecido la revisión, aprobación y por ende el control sobre los intereses de los consumidores, razón por la cual no les será de aplicación el artículo 1398. Dicho de otro modo, la posición del sistema legal peruano es que sólo las cláusulas no aprobadas podrán ser consideradas abusivas, supuesto que será imposible de concebir en ei caso de las aprobadas istrativamente. Sobre este primer punto, nuestra opinión es que hubiera sido preferible que el artículo 1398 sea de aplicación a todo tipo de cláusulas sean aprobadas o no, por cuanto no es suficiente garantÍa de no abuso la aprobación istrativa de las cláusulas generales. Evidentemente, estamos totalmente de acuerdo con el enunciado de dicho artículo cuando se refii.ere también a los contratos celebrados por adhesión, por cuanto en aquelios supuestos justamente por no existir negociación de los términos contractuales, sino imposición de una parte a la otra parle de la totalidad de1 contenido contractual, es más frecuente el abuso en las cláusulas impuestas a la parte contratante más débil. Consideramos que el fenómeno de las cláusulas abusivas es más común y frecuente en ei caso de los contratos por adhesión y por ende la inclusión de estos contratos en el supuesto de hecho del artículo 1398, conjuntamente con las cláusulas generales no aprobadas istrativamente, nos parece adecuada y conveniente. Sin embargo, convenimos que hubiera sido preferible considerar también en esta regulación legal a las cláusulas generales aprobadas istrativamente.

No obstante 1o cual, debe destacarse cómo en este aspecto especÍfrco de las ciáusulas consideradas abusivas, el legislador peruano ha regulado uniformemente tanto a ias cláusulas generales como a los contratos por adhesión, a pesar de tratarse de figuras distintas, en la meüda que ambas son utiüzadas en la contratación en masa en los sistemas contractuales modernos. En cuanto a la sanción legal de las cláusulas generales o de los contratos por adhesión, consideradas abusivas, se trata de un 145

L

E¡noo T.q,eo¡pe Cónoov,q

supuesto típico de nulidad textual o expresa establecido

de del artículo 219 con lo üspuesto en el inciso del sétimo conformidad mismo Código Civil. La sanción de la nulidad textual nos parece conveniente para evitar interpretaciones que puedan señalar que se trata de cláusulas anulables o inefrcaces, en cuyo caso la protección al consumidor sería menor y menos efectiva.

No obstante lo cual, nos parece que Ia fórmula elegida por el legislador peruano no es la más adecuada, por cuanto se ha inücado o señalado vrt nunxerus clausus de cláusulas abusivas que son consideradas nulas de pleno derecho, es decir, una lista taxativa de las mismas, con lo cual la protección de los consumidores no nos parece la más conveniente. Hubiera sido preferible optar por una fórmula genérica que establezca eI concepto de cláusulas abusivas y su nulidad expresa. En todo caso en el sistema jundicg nacional, tendremos que optar para llegar a resultados prácticos positivos, en favor de la protección del consumidor, por una interpretación

extensiva del artículo 1398, y permitir de esta manera la

incorporación de nuevas figuras de cláusulas abusivas que la realidad social y económica nos vaya mostrando, debiendo ser las mismas también privadas de validez por imperio de la ley.

En consecuencia, aun cuando nos parece adecuado que el concepto de cláusulas abusivas se extienda no sólo al campo de las cláusulas generales de contratación, sino también al ámbito de los contratos por adhesión, no nos parece conveniente que se hayan dejado de lado las cláusulas generales aprobadas istrativamente. Del mismo modo, aun cuando consideramos conveniente la sanción elegida por el legislador pemano, que castiga con nulidad üchas cláusulas, pues se trata de un evidente supuesto de nulidad textual, no nos parece conveniente establecer un numerus clausus de cláusulas que deberán ser consideradas abusivas. Hubiera sido preferible optar por una fórmula genérica para poder implementar un control más eficiente de las cláusulas no aprobadas, y tutelar de modo más efectivo al consumidor nacional. Por el momento, desde nuestro punto de vista, tendremos que acudir a una interpretación extensiva de los supuestos contemplados directamente en el artÍculo 1398 del

Cóügo Ciril.

116

CmÍruro Sncusoo La declanción de voluntad y el objeto dentro de la estructura del supuesto de hecho negocial

2.1. La declaración de voluntad en Ia teoría del negocio jurídico

EI objeto de este capítulo está dedicado al estudio de Ia declaración de voluntad como elemento fundamental del negocio jurídico, a efectos de conocer la estructura misma de la declaración de voluntac.. demostrar que la voluntad interna no es nunca elemento del negocio jurídióo y examinar toda la discusión que gira en torno a este aspecto fundamental de la problemática del negocio jundico. Sin ernbargo, debemos señalar también con toda claridad, que en nuestra elaboración la problemática de la declaración de voluntad no agota el fenómeno negocial, pues si bien es cierto que la declaración de voluntad es el elemento fundamental del negocio jurídico, no debe

olvidarse que ei elemento caracterizador del mismo es la causa o S*g91r, que \q9e_ Jeferencia tanto a su contenido s-oc!4|-@ a I valoración de los ñotivos determinantes de las partes ai celgbrar el negjg_UurÍdico 2.2. Laestructura del negocio jurídico. Como es sabido, en un primer momento la doctrina alemana, creadora ciel sistema del negocio juríüco, identificaba el concepto de negociojuidico con el de la declaración de voluntad.

Esta r:lación de sinonimia entre ambas figuras fue superada progresivanenie. ya que se ilegó al convencimiento general de que 717

Lz-rnpo T¡soepa CoRoove

en la gran mayoría de hechos jurídicos voluntarios lícitos existe también una declaración de voluntad, razón por la cual, se tomó conciencia que el negocio jurídico importaba algo más que la simple declaración de voluntad. En un primer momento, se pensó que la üstinción se encontraba en que en los hechos jurídicos voluntarios lícitos, llamados actos jurídicos, incluso para el caso de los ilícitos, el sujeto buscaba obtener un efecto no jurídico, mientras que en ei negocio juríüco se emitía la declaración o declaraciones de voluntad buscando siempre ia producción de un efecto jurídico. Este criterio de distinción entre el acto jurÍdico y el negocio juríüco europeo ha sido en Ia actualidad completamente superado, principalmente por ia abundante doctrina italiana, pues se considera que para determinar si un acto junüco es o no negocio juríüco no interesa lo que las partes hay,gn querido, sino únicamente la valoración que el ordenamiento jurídico otorga a cada acto voluntario; de forma tal que qn_?g-tg será negociqE.digq cuando la ley le otorgue tal categoría, vqlorando para ello el propósito pílcticó iiél declarante o de los deg!e1-q¡!e¡

En tal sentido, se entiende en la actualidad, que en el nggocig jrlAd&g_los sujetos no buscan la plgrluc¡ipn, de u_n efecto jundiqq, sino de un efecto práctico, que en -cuanto valorado por la ley sg csñ-yrcgt¿i en- un efecto juríüco. De esta forma, se modificó la concepción del negocio juríüco entendido como declaración de voluntad, llegríndose al concepto del mismo como supuesto de hecho. Por esta raz6n, existe hoy, salvo el caso de ia doctrina sa, total coincidencia en que el negocio jurídico constituye un supuesto de hecho, al cual la ley le atribuye efectos jurídicos en concordancia con los efectos prácticos buscados por las partes o por el declarante. En otras palabras, se entiende que el-]regocio jurídico es un supuesto 4e-hecho que una vez matelializ_a&_Sg la_realidad social, produce consecuencias jurídicas que la ley atribuye como respuesta a Ia i o--Lt ri íz aclón del sup u s;'t-o-d e h e c lr o. C o ni e cu eiEíis ^1 " que o"-e]Eqs¡q" efectos jurídicos son atribuidos por la ley como respuesta teniendo en cuenta el efecto práctico buscado por los sujetos.

Existiendo en la doctrina uniformidad de pareceres en que el negociojurídico

es

un supuesto de hecho, y no una 148

o más

deelaraciones

L,¡. oecL,rnrctciN pg vc¡LUr.¡tAD y

EL oBJETo DEL

NECCcto 1unÍotcrr

de voluntad, la doctrina ha estudiado también los elementos que conforman el supuesto de hecho. En este aspecto, a pesar de la diversidad de opiniones, existe en la actualidad en nuestro concepto, una tendencia cada vez más uniforme a establecer que le_estructura del supuesto de hecho, denominado negocio jurídico, está conformado por elementos, requisitos y presupuestos.

jundico, existe uniformidad total en considerar que la deciaración o deciaraciones de voluntad constituyen el elemento fundamental del negocio jundico;existiendo sin embargo, todavía en algunos autores, alguna resistencia a conside¡ar Ia causa como un segundo elernento del negocio jurídico. No obstante lo cuai, la mayorÍa de los autores consideran que los elementos son 1a declaración de voluntad y la bausa. De_nlro de los elementos del negocio

Además de los dos elementos, en la actuali.dad se acepta también que el negocio jurídico tiene dos presupuestos, antecedentes o términos de referencia, los cuales so-n el sujeto y el objeto, debido que a nivel dei negocio jurídico nadie afirma ya que el agente capaz y el objeto sean elementos del negocio jundico. como sí lo hace la doctrina sa en relación al contrato y la gran mayoría de autores sudamericanos que estudian ia doctrina general de1 contrato. Felizmente este aspecto ha sido superado, habida cuenta que es absurdo sostener que e]ggigloJ e! objeto, que son entes que exi-sten en la realidad jurídica con independencia del supuesto jurídico, püedan ser elementos o componentes de1 negocio jurídico.

'

Debe quedar claramente establecido, que existe también

coincidencia en señalar que los dos presupuestos antes mencionados forman parte de ia estructura del negocio jundico, pero no como elementos, sino como presupuestos, aun cuando deben ser estudiados al momento de tratar el tbma de la estructura del mismo.

Finalmente, en la actualidad se acepta también que además de 1os elementos y de los presupuestos, e1 negocio jurídico requiere también para su validez de ciertos requisitos, aplicables unos a los elementos y otros a los presupuestos. Respecto del elemento declaración de voluntad se exige como

requisito que la voluntad exteriorizada haya sido formada 149

Lrz¡npo T.rso..roe CóRpov¡

li!¡emente,- siqyi_cios de la voluntad; re.specto de la causa se exige qle J-q qfqm-a sea lícita.

En lo referente al qbie!0, resulta imperioso que éste reúna determinadas condiciones, talqs como la posibilidad fisica y jurídica, y qu{4lqi.@*h.yu sido-d6lernünádo en cuanto ¡""Át¿¿t; " cga-tida-d, dependiendo que el objeto ..á h transferenólá de ort derecho real o un hecho personal del deudor.

I

Finalmente, y en 1o atinente al presupuesto llama{p_giet_o, la doctrina _elg" que el mismo sea capaz legal, es-to es, que tánga caEqdad 4e-ejercicio o capacidad.-dáejerce?1ós ¿erechos d.e los ó,,,a]ás egjüd¿r, asÍ como capacidad natural, según lo examinaremos a profundidad en el presente capítulo. 2.3. La estructura de la declaración de voluntad del negocio furídico y la problemática sobre la discrepancia entre voluntad y declaración.

Como hemos visto anteriormente, la declaración de voluntad constituye el elemento fundamental del negocio jundico. Al estudiar este elemento, la doctrina considera que ia declaración de voluntad c-onstituye toda conducta a través de Ia cuai ei sujeto exterioriza la vdqgtgd de_producir un efecto práctico amparado por la ley. En otras palabras, se__e_ntiende por declaración de voluntad la conducta que exteriofza la voluntad y la propia voluntad declarada a través de ü-cb_a conducta declaratoria; de forma tal que tgllo_ l_q.-declaración como la voluntad declarada co¡rstituyen dos aspectos dé un mismo cg".ggto, íniilq,amente vinculádos u.rtr" sí, por cuanto la voluntad. 9l_d.gg]glada a través de una conducta y esa conducta erterioriza

.geligr'¿lted.

En tal sentido, y teniendo en cuenta tanto la declaración como la voiuntad declarada, conceptos íntimamente vinculados de la deciaración de voluntad, al estudiar su estructura, se distinguen los sigrrientes aspectos de la misma:

1. Lauoluntad declarado, que es propiamente el contenido de la dgglaración de voluntad y que es lo expresado a través de la conducta declaratoria (por ejemplo, quiero comprar, quiero alquilar, quiero donar, quiero recibir un préstamo, quiero daien suministro, quiero depositar, quiero .u.ono.e, un hijo éxtramatrimonial, etc.).

150

L¡

oecu.,r<,rctóN DE voLUNTAD Y El- oBIETo DEL i\tECC[lo lLRiDtco

2. La uoluntad de declaror, compuesta a su vez por

dos

voluntades:

a. La uoluntad del acto

ex,terno, que es propiamente la

de realizar la conducta en que consiste

1a

voluntad

propia declaración

de voluntad (por ejemplo, quiero hablar, quiero escribir, quiero firmar la escritura pública, quiero levantar la mano en una subasta, etc.).

b. EI conocimíento del ualor declaratorio de La conducta en que consiste la propia declaración de uoluntad. esto es, el conocimiento de que a través de una determinada conducta se está declarando una voluntad (por ejemplo, el conocimiento de que hablando, escribiendo, firmando, haciendo un determinado gesto, levantando ia mano o realizando un determinado compbrtamiento, se está declarando una determinada voluntad).

Estos tres aspectos conforman la deciaración de voluntad de acuerdo a la doctrina, de forma tal que cuando falte uno de ellos no habrá una verdadera declaración de voluntad, siendo por ello mismo inválido el negocio jurídico. Sin embargo, esta regia no es tan absoluta en lo que respecta a la voluntad declarada, por cuanto puede suceder que 1a voluntad d-eclarada en un negocio jurídico no corlesponda a la verdadera voluntad interna del sujeto, planteándose en estos casos el problema de 1á üscrepancia entre voluntad y declaración. Como ya se ha mencionado, la 4eclaración de voluntad su¡o¡re una conducta que declara ia volunta-d. del sujeto, esto es, una conducta qoá?*ptu.a la verdadera voluntad del sujeto, ergo, una conducta

qge manifiesta su voluntad real. Este supuesto se da en la generalidad de los casos,.ya que la declaración de voiuntad expresa

la correcta voluntad del sujeto, encontrándonos frente a la declaración de una verdadera o real voluntad, es decir, frente a Lrna verdadera d.eclaración de voiuntad. En estos casos, obviamente el negocio jurídico será perfectamente válido, por cuanto no sólo existe una voluntad declarada, sino que además de ello esta voluntad declarada ind,ica o refleja la correcta voluntad de1 sujeto, esto es, su voluntad real y el objetivo dei sistema jurídico es que los sujetos regulen sus 151

Lz¡noo T¡aoRo¡.

Conoov..\

relarciones jurídicas entre elios en base a sus verdaderos propósitos gi4tenci-ones.

No obstante lo cual, en-a.lguno_s casos, la--voluntad declarada no corresponde a la voluntad interna o voiuntad real, üscrepando ambas entreGlEsto iuced.e en cuatro casos-: el primero de ellos, denominad.o reSllta meilq-l, qüé se da cuando el sujeto deliberadamente declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna; el segundo, relA¿ionadó con -lqgimglagig,g, que se produce cuando las partes de cgm¡1¡r a-que..¡do y con el fin de engañar a los terceros declaran una voluntad üstinta a sus reales voluntades internas; el tercero, en el caso del error obstativo, que se produce cuando el sujeto en forma inconscieglEdéclañuna voluntad distinta a su verdadera vóluntad; y el cuarto, en el caso de la declaración hecha en broma, que se produce cuando el sujeto en forña-delfieráEa deilálá una voluntad disg¡_ep34t_{e su voiuntad interna por jactancia, por cortesía, para

fines teatrales, para fines didácticos, o en broma propiamente hablando.

Aun cuando se han elaborado cuatro teorÍas fundamentalmente para resolver estos cuatro casos de discrepancia, la llamada teona de la voluntad, de la deciaración, de la responsabilidad y de la confianza, existe en ia actualidad uniformidad de pareceres en que cada caso debe resolverse de acuerdo a su propia naturaleza y teniendo en cuenta los intereses en juego, sin pretender que una sola teoría sea capaz de resolver adecuadamente los cuatro casos ya señalados. Así, por ejemplo, existe uniformidad en precisar que ig reserva eggtafgsjlrelevante, por cuanto debe prevalecer siempre la voluntad dec-l.ala.da.

Dei mismo modo, existe también uniformidad en señalar que en los casos de simulación debe prevalecer siempre la voluntad interua, liend.6 nuto el negocio juríüco simulado, ya sé tate de una simulación relaüva o de una simuiación absoluta. Iguaimente existe coincidencia en itir que en los casos de declaración hecha en broma debe pre-valecer siempre la voluntad interna del sujeto, siendo nulo el nggocio juríüco aparentemente celebrado. Finalmente, respecto del e;rror -gbstativo se entiende que ia sanción d.ebe ser la nuiidad del ngg9go juríüco, prevaleciendo también la voruntad interna del sujeto. r52

L¡ oecl¡n¡c¡ó¡i

pe voLurr,t¡D y EL oBJETo DEL NEcocro ¡unÍorco

De esta forma, se puede observar que en g tos cuatro casos, aun cuando hay una voluntad declarada, ella séio dJluáar a la vaiidez del negocio jundico en los casos de la reserva mental, ya que en los su-puestos de simulación, error obstativo y declaración hecha en bigma, esa voluntad declarada se consid.era nula (y por ende nulo támbién el negocio jurídico), de tal forma que en uig"* ;asar ao basta para que exista una verdadera declaración de voluntad (y exista

por ende un verdadero negocio jurídico) el que la conducta declaratoria exprese cualquier voluntad, o una voluntad aparente,

ya que en esos cuatro casos, es necesario que dicha voluntad declarada coincida con la voluntad interna para que sea válido ei negocio jurídico.

En conclusión, en los tres casos antes mencionados, a pesar de haberse erteriorizado una voluntad no existe pna verdadera voluntad. declarada, por cuanto ella discrepa de la voluntad interna del sujeto, debiendo señalarse entonces como principio que p?!a que la voluntad declarada dé lugar a la validez del negocio juúdico, erla deberá coinciür con la voluntad interna, salvo el caso de 1a reserva mental. Habiend.o examinad.o los supuestos en los cuales falta una verdadera voluntad declarada por ser elia distinta de ia voluntad interna, debe señalarse también con mucho cuidado que la voluntad interna no es nunca un elemento del negocio jurídico, por cuanto en los tres casos de discrepancia mencionados, el negocio juríüco no valdrá sobre la base de ia voluntad interna, sino que el mismo será destruido por el hecho que la voluntad declarada sea üstinta a la voluntad interna, no valiendo el negocio jurídico ni en base a la voluntad declarada, ni en base a Ia voluntad interna, que por sí misma jamás produce efectos jurídicos. 2.4. Los supuestos de ausencia de declaración de voluntad en la doctrina del negocio jurídico. Análisis de la incapacidad natural.

Ahora bien, examinados los casos en los cuales falta una verdadera voluntad declarada, dando lugar por ello mismo a la invalidez del negocio jurídico, deben examinarse los supuestos en los cuales falta también una verdadera declaración de voluntad, ya no por carecer de una voluntad declarada sino por faltar la voluntad de declarar. 153

Lz¡noo T¡aonoe Conoov¡,

El:njg:gt_sgpuesto en el cual, declaraCa.

_peyr de h?ber voluntad nq hay una verdadera deciaración de voluntad, por faltar a

la*vólu¡tad de declarar, es eLsupuesto de la_violencia absolut-a.o de ialñolü.ia,fsic-a, que se prodrrce cuand.o el sn¡"lo declara su volu¡tad conducid,o fisicamente por una fuerza irresistible. En estos casos, no existe una verd.adera declaración de voluntad, porque fgita Ia volu¡r-!¿d de declarar, en la meüda en que no hay voluntad del acto extemo. siendo la sanción aplicable Ia nulidad del negocio jurídico. NñUstante, nuestro Cód.igoCivil, siguiend,o ai códigoáe 1936 y a Ia mayor parte códigos extranjeros, asimila la violencia fisica a la

intimidación o violencia moral, sancionando ambas con la anulabilidad del negocio jurÍdico.

Si se observa bien, en el caso de la violencia absoluta, y a diferencia del error obstativo, declaración hecha er¡ broma y simulación, hay una voiuntad declárada, faltando sin embargo, la voluntad de declarar, que sí se da perfectamente en los tres casos señaiados. Sin embargo, en estos cuatro casos, por diferentes razones evidentemente, el negocio jurídico es considerado inválido. De esta forma, se observa también que Ia invalid.ez o ineficacia estructural del negocio, no sólo opera cuando hay discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, sino también cuando no hay una d-ecla¡ación de voluntad por faltar la voluntad de declarar al no habár volu¡tad del acto exter¡o.

Ug_rug"{q caso, establecido por la doctrina sobre ausencia de una verdadera declaración de voluntad por faltar la voluntad de declarar al no haber voluntad del acto externo, lo constituye lo que la doctuina del negocio juríüco denomina "lell":pg:9gg natu!p.I". En este sentido Srolrr nos señala lo siguiente: "Con las palabras "incapacidad natural" se expresa el defecto de Ia aptitud para entender y querer, y bn particular aquel defecto que se basa en causa transitoria; por ejempló, enfermedad mental temn-o¡al, hlp;itlsmo, sonambulismo, embriaguez. Por efecto de una de estas causas el individuo que en abstracto podría darse cuenta de cuanto hace o üce pierde en concreto el dominio de sí: cuando manifiesta su voiuntad se haila privado de Ia inteligencia neóesaria para comprender si Ie conliene vincularse o al menos para formular su

154

L.q

necl¡R.rcloN

DE voLUNTAD

y

EL

oBlEro DEL NECocro luniorco

decisión de obligarse. El negocio concertado en tales conüciones de!e, por tanto, considerarse nulo por defecto del elemento esencial del consentimiento, ya que la incapacidad natural significa incapacidad para consentir. Bajo el imperio del código derogado, en la controversia doctrinal la opinión de ]os más autorizados se orientó en el sentido de que el Le_g_o_cro concluido por quien momentáneamente se halla en estado de inconsciencia era afecto de nulidad absoluta: la simple presunción, no siempre acorde con la realidad del defecto o inexistencia de capacidad de obrar, produce la anulabilidad del acto, sin tener en cuenta si faitó o no efectivamente la conciencia, ya que en todo caso ello excluye la posibilidad de consentimiento.

A los redactores del vigente código les ha parecido quizá que la rigurosa aplicación de los principios vulnera excesivamente la estabilidad de la contratación y las leg:timas expectativas de terceros, en cuanto expone a una y otras a verse frustradas sin remeüo mediante el ejercicio de ia acción de nulidad. Pero al mismo tiempo ha parecido inconveniente dejar sin tutela al que ha creado un negocio jurídico cuando se hailaba en situación de incapacidad. Entonces se siguió un camino intermedio, eue, como frecuentemente ocurre, sacrifica demasiado aquellos intereses que habría debido proteger escrupulosamente.

El negocio realizado por el incapaz de entender o querer, igual que eI concluido por el interdicto antes de la sentencia de interücción o del nombramiento de tutor provisional (artículo 427, p. 3):

a)

Es anulable (arts. 120, p. 1;428, p. 1;591, p. 6; 1171, párrafo, 1; L425, p. 2);

b)

Absoiutamente si es"mortis caL¿sa" (art. 591, p.6) y reiativamente si es "inter vivos" (arts. 120, p.1;428,7; 175, párrafo 1);

c)

Dentro de los cinco años, a partir del día en que el testamento se otorgó (art. 591, p. 3) o en que tuvo lugar el acto entre vivos (arbs. 428, p.3;775, p.2), a excepción del matrimonio, que no puede ser impugnado si tuvo lugar la cohabitación u¡. mes después que los esposos hayan recuperado la plenitud de sus facultades mentales @rt.I20, p.2),

d) Y siempre que del acto unilateral resulte

un grave perjuicio a su

autor (art. 423, p. 1, i.f.) o del contrato resuite la mala fe de la 155

Lz.qnoo T¡ ao¡pe Cónoova

otra parte por el perjuicio que se derive o pueda derivarse para el incapaz o para la clase del negocio o de otro modo (art.428,p. 2), cuyas condiciones, por otra parte, no se requieren respecto del testamento (art. 591, núm. 3) ni en cuanto al contrato de matrimonio (art. 775, p. 1). lJna vez dicho 1o anterior procede examinar anaiíticamente las norrnas más complejas de ias mencionadas.

La incapacidad natural, precisamente porque supone la rnc_oñklqI$ia, no habitual, sino transitoria, de la persona, que de otro modo sería capaz de obrar, ha de ser probada. A tal frn valen tdáos los medios itidos por la ley, como son, p. ej., los testigos y las presunciones: a) aunque el negocio resulte o conste por escrito, ya que se trata de probar no el contenido del acto, sino el defecto del presupuesto de la manifestación de voluntad, es decir, de lb. capacidad de querer;b) y cuando resulte el negocio de un documento público en el que se afirme la capacidad mental de las partes: no es necesaria la inscripción o constatación falsa para demostrar lo contrario, ¡ra que no se pretende afirmar que el notario haya recogido extremos diversos de los que se le inücó o tuvieron lugar a su presencia, sino que se quiere comprobar una circunstancia que é1no era competente para constatar y sobre la cual generalmente manifiesta sin necesidad su opinión. El objeto de la prueba es doble, debiéndose demos-trar.que|en el de entender y de querer-. formación del acto la parte era "incapaz moniñG'dqiá --i--'

indicar el instante en que alguien maniTesta su voluntad, no sóio porque elio es decisivo a fin de coiE6lái si ei acto se ha concertado válidamente, sino sobre todo porque la i:lvestigación de las condiciones psicológicas del sujeto durante un período de tiempo, anterior o posterior, no tiene importancia alguna. En efecto, a nada conduce constatar que antes de vincularse la parte carecía de la conciencia de sus propios actos, por no tener entonces declarado querer úgo,y, por consiguientes, es inútil üscutir si fue o no capaz de expresar aquella voluntad que de hecho no ha manifestado. Es, pues, inútii, demostrar la inconsciencia po-sterior a la constitución del negocio, porque los requisitos Se habla de "momento" para

eseqgiales de un acto deben coexistir cuando el mismo es concertado; 156

------

.

L..r D€cl,ra.rcró¡i oE vor_u¡.¡T¡\D y

EL oBIETo DEL

NECocto IURÍDrco

por tanto, si en tal momento la parte pudo prestar el consentimiento y lo prestó, el acto es válidamente concertado y no puede ser privado de eficacia por la circunstancia de que d.espués háyan desparecid.o los presupuestos o condiciones requeridos para su conclusión válida. Por tanto, sgLebla de incapacidad de entender y de querer para designar el defecto, debido a causa t¡ansitoria, de la inteligencia que es necesaria para tener conciencia de los actos propios y, por consiguiente, para poder determinarse a realizarlos. 1. Tal defecto o privación es provocada habitual o generalmente por la enfermedad mental en loda su variedad de formas, como son la demencia verdadera y propia, el cretinismo, el iüotismo, el delirio febril, etc.; erl generai, por una causa que si fuese habitual justificaría la interücción del sujeto, ya que de otro modo, podrÍa el juez anular un acto en virtud del sentido absurdo, real o supuesto, de sus cláusuias y no por ia existencia de una enfermedad mental tan grave que suprima enteramente la libertad de querer..Por ello, la monomanía se considera causa de incapacidad sólo cuando haya influido en la determinación de ia parte y no cuando permanezca ext¡aña a eiia; Its pasiones, aunque sean fuertes, no aiectan a la capacidad, salvo que de hecho equivalgan a verdadera y propia manía; la debilidad senil es motivo de impugnación en ia sola hipótesis de que excluya la inteligencia.2. El defecto de que hablamos puede deberse también al sonambulismo y a la sugestión hipnótica, ya que la persona afectada obra mecánicamente bajo el impulso de otra voluntad y no por efecto de la propia. 3. Dei mismo modo la incapacidad derivada de la embriaguez completa, y a este respecto no puede acogerse la distinción entre embriaguez premeditada o voluntaria y accidental, reconocida en los arts. 91 y ss. del C. pen., porque las normas de ese cuerpo legal no son apiicables por analogra (art. 14, üp. pre. 1) y porque las razones que el legislador tuvo en cuenta para castigar más severamente el homicidio ejecutado en estado de embriagvez completa premeditada o para excluir la imputabilidad en caso de embriaguez fortuita no sirven para declarar váiido o nulo un acto como afrenta al defecto de voluntad del declarante. 4. Finalmente, bien entendido, sólo en los casos en que nos dé incapacidad legal, el defecto supradicho puede derivar de la infancia, que es el período de la edad en que no funciona la voluntad por deficiente desarrollo orgánico del individuo, período en el que, por no decir nada la ley, no 7i7

-/

Ltz¡noo T¡so¡o¡ Cónoov¡

se podrá frjar el límite traücional de ios siete años sin introducir arbitrariamente una presunción de incapaciaáa que contradirla, por oTro lado, el concepto mismo de la incapacidad natural, que debe ser

probada".

Del mismo modo, Mnssw¡o nos dice sobre este aspecto lo siguiente: (en oposición a incapaz legal) de contratar o "c) Incapaz natural (como ahora se dice, siguiendo una terminología que se ha afirmado antes en el campo del derecho penal: cfr. art. 88, Cód. pen.) incapaz de entender o de querer es quien se encuentra en tal estado psíquico (si bien transitorio), que queda disminuida o par-áliiada su aptitud para comprender ei valor del acto que

réaliza o, más aún, su facultad de determinarse (hipnosis, eEñedad, grave, demencia, sonambulismo y similarés). Pero,

a los

por incapacidad natural, no basta -fines de la anulación

la-incapacidad de entender o de querer. Es necesario (art. 428) el estado de mala fe (en sentido subjetivo; sobre todo significado, d-e la contraparte o seá el conocimiento, d.e la contraparte, del estadopsíquico en que se encontraba el incapaz. La mala fe puede rósultar que tenga alguna importancia; pero la ley considera particularmente provistos de fuerza probatoria de la existencia de mala fe,los indicios que consisten: 1) en el peduicio derivado, o que pueda derivarse al sujeto (de entender o de querer), o 2) en la calidad del contrato (por ejemplo, contrato aleatorio para el irecapaz) (arl. 428, segundo inciso).

Para establecer el hecho de la incapacidad de entender o de querer, eipieciso referirse al momento en que el contrato fue esEipüado,-es decir, a aquel punto del tiempo, al que se remonta ei pé'rGiCi
------------- L¡ necutn rctoN

DE

voLLnrrAD y

EL oBJETo DEL

NEcccro iL'RÍDtco

Lo que no debe itirse es que se pueda remontar al estado psíquico anterior o subsiguiente aI de la manifestación de voluntad del incapaz, cuando la ley (art. 428, primer inciso) se refiere aI momento en que ei contrato ha sido concluido y emplea una fórmula di.ferente de ia del tercer inciso del art. 428, donde se habla del día de la conclusión del contrato. Sin embargo, eg legítimo remitirse al estado psíquico anterior o subsiguiente, con el fin limitado de inferir de él e1 estado psíquico del momento en que la manifestación de voluntad ha tenido lugar; se trata, no de la materia de indagación, sino de ios indicios probatorios, eventualmente idóneos para hacerla posible.

La prueba puede darse también por indicios, ya que está en cuestión (art.2722), no el contenido del cont¡ato (redactado talvez por escrito), sino uno de sus presupuestos, cubl es, precisamente, la capacidad de entender y de querer. En algunos casos específicos la ley defiende con mayor energía al incapaz de entender o de querer. Así, en la donación, el donante incapaz puede pedir la anulación, aun sin que concurra el extremo de la mala fe del donatario (üsposiciones conjuntas del art. 428, segundo inciso y art.775, primer inciso): se trata aquí del contrato, en el que el donante certat de damno uítando". Como se podrá observar, las amplias opiniones de estos dos juristas italianos están basadas en 1o dispuesto en el artícuio 428 del Cóügo Civil italiano, cuyo texto señala textualmente lo siguiente: .,Actos realizados por persona incapaz de entender o de querer.'

Los actos realizados por persona que, si bien no está sujeta a interdicción, se pruebe que ha sido por cualquier causa, aun transitoria, incapaz de entender o de querer en el momento en que los actos sean realizados, pueden ser anulados a instancia de la misma personb o de sus herederos o causahabientes, si resulta de ello un grave pe{uicio para el autor. La anulación de los contratos no se puede pronunciar sino cuando, por ei perjuicio que haya derivado o pueda derivar a la persona incapaz de entender o de querer o por la calidad del cont¡ato o por otra causa, resulte la mala fe del otro contratante. 159

LrzA,nDo

Teooep¡ Conoove

La acción prescribe dentro del término de cinco años a contar del día en que el acto o el contrato se ha llevado a cabo. Queda a salvo toda üversa disposición de ley".

No obstante lo cual, y a pesar que la sanción legal del Cóügo Civil italiano es la anulabilidad del acto jurídico celebrado en estado de incapacidad natural, Storrr considera que la sanción en sentido técnico debiera ser la nulidad, y es por ello que, en pie de página a su anterior comentario, nos dice textualmente lo siguiente: "De las norrnas que más adelante estudiaremos se deduce la evidente desventaja en que es coiocado el incapaz "natLtaliter" respecto del interücto. El negocio conclüdo por éste es siempre anulabie si 1o concertó durante un intervalo lúcido y si no le sobreviene algún daño o si había contratado con qui.en conocía la sentencia áe interdicción. En cambio, el acto \:niiateral "intervivos" concertado por quien no era "cotnpos sul" es anulable sólo cuando sufra un "grave perjuicio" y ei contrato es impugaable sólo cuando la otra parte actúe de mala fe. Por consiguiente, ei interdicto es protegido porque es o se presume incapaz; el demente, el sonámbulo, el ebrio, etc., son protegidos no porque les falte la posibilidad de manifestar su consentimiento, sino porque subsisten ias demás conüciones extrínsecas, por otra parte de escaso relieve: por eso aquellos corren el riesgo de ser obligados a cumplir un negocio por elios no querido cuando eljuez, que es un tercero, niegue Ia gravedad del perjuicio o mala fe de Ia parte contraria. La sentencia que anula el negocio concertando por el interdicto, es decir, por el incapacitado legalmente produce efectos "erga omnes'y sin límites de tiempo, mientras que la sentencia que anula el negocio concluido por el incapaz "naturaliter' no opera contra quien había adquirido a tÍtulo oneroso y de buena fe derechos basándose en títu1o inscrito con'anterioridad a la transcripción de la demanda de nulidad (art.2652, p. 13, y 2690,1 6): así que quien supiese o sospechase haber contratado con el incapaz puede privar de toda eficacia práctica a la futura anulación del acto si en el tiempo intermedio quedó insolvente vendiendo la cosa a persona que igaore Ia invalidez y haya gastado el precio recibido en cosas superfluas. 160

L¡ oÉcun¡cróN DE voLUNnAD

y

EL oBJETo DEL

NEcocIo fuRÍDIco

Pero el haber infringido la norma jurídica fundamental de que el negocio se funda en el consentimiento válidamente prestado y haber, en cambio, instaurado un sistema de protección limitada y susceptible de ser privada de eficacia práctica por la superchería ajena, no es digno de un legislador previsor al cual corresponde regular las relaciones humanas según la justicia y sin desviarse por las engañosas sugestiones de los perjuicios y preconceptos.

Es fácii replicar al que trate de justificar ias normas vigentes basándose en la exigenciaprofundamente sentida de dejar a salvo hasta donde sea posible la vaiidez de ios actos y asegurar así la hrmeza de las relaciones: a) porque dicha validez supone la existencia efectiva y no la inexistencia de consentirniento; b), y porque dicha firmeza debe ser la consecuencia de actos válidamente conclusos y no de negocios A que el capricho del "conditor iuris" atribuya efrcacia a despecho de la imposibilidad en que se halla el interesado de manifestar conscientemente su voluntad". En nuestro concepto es correcta la opinión de Sromr, por ruanto -como ya 1o hemos señalado anteriormente- q¡ los casos de incapacidad naturai falta una verdadera declaración de voluntad no sólo porque no hay una voluntad de declarar, 4 no haber una voluntad del acto externo, sino principalmente porque falta el conocimiento del valor declaratorio de la conducta que expresa la voluntad. $e tlata pues, de un caso distinto al de la violencia fisica, en el que f¿Tá ta voluntad de declarar porque no hay voluntad del acto externo, mientras que en la incapacidad natural no hay declaración de vdlñtad por no haber voluntad de declarar al faltar la voluntad del acto externo, y principal y fundamentalmente por no haber conoc-imiento del valor declaratorio de la conducta.

Debe señalarse, asimismo, que ai faltar en los casos de incapacidad natural voluntad del acto externo, no hay eyid.entemente una verdadgra voiuntad deciarada; sin embargo, 1o que caracteriza la incapacidad natural no es una discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, al igual que en los casos de error obstativo, simulación y deciaracíón hecha en broma, por cuanto la falta de una verdadera declaración de voluntad (y por ende de una verdadera voluntad declarada) es la ausencia de la voluntad de deciarar. Se i61

Lz¡nooT¡soape CóRoov¡

debe distinguir*ñentonces los casos de üscrepancia y los supqestos de-ñc apáóida
No parece, sin embargo, que estas tesis sean .o.r..i"a, no tan sólo porque la ley subsume la figura en examen bajo el concepto de incapacidad, sino también porque los casos de üvergencia entre voluntad y declaración no pueden ampliarse más allá de los tradicionalmente itidos y, sobre todo, porque la incapacidad de entender (que es una de las manifestaciones posibles de Ia llamada incapacidad natural) no es susceptible de entrar en la hipótesis de la figura de falta de voluntad, debería, para ser relevante, asimilarse a los clásicos casos análogos. Pero, al hacerlo así, ¿habrá que reducir la misma al caso de la violencia absoluta, que lleva consigo üvergencia involuntanay al propio tiempo inconsciente? Como se ve, un cúmulo de complicaciones; en vista de las cuales, parece oportuno no apartarse de la concepción tradicional". De esta manera queda pues, claramente configurada la incapacidad natural como un supuesto de falta de declaración de voluntad por ausencia de la voluntad de declarar, supuesto que a su vez es perfectamente distinguible, y'a que no tiene ninguna relación con el supuesto de ia incapacidad legal, que es la ausencia de un requisito aplicable al sujeto. 25. La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana Hasta el momento se ha estudiado la figura de la incapacidad natural dentro del sistema del negocio jurídico, y se ha podido 1.62

LA DECL\R\CIÓ¡¡

Oe VOIUVTAD

y

EL OEJETO DEL NECOCTO ¡JRÍDICO

observar que la doctrina es unánime en señalar que la capacidad natural, esto es, la aptitud del sujeto de entender y querer, es un requisito para la validez del negocio juúdico. En este sentido ei rnismo Ulggs^po nos dice lo siguiente: "Para que el negocio no sea nulo, son necesarios los elementos estudiados hasta aquí; pero, para que el negocio no sea anulable, es necesario que el mismo provenga de un sujeto que esté dotado de capacidad de entender y de querer y.de capacidad de obrar, y que esté exento de vicios de la voluntad, o sea que esta úitima no haya sido influenciada, en su formación, por elementos perturbadores. a) La capacidad de realizar negocios jurídicos, sin embargo, no es tomada directamente en consideración por la ley. La misma emerge, como presupuesto para la validez del negocio, de la constatación (negativa) de que, cuando falte la'capacidad (o sea, que el sujeto sea incapaz), el negocio es inválido (anulable) art. L425. a) Es necesario, ante todo, la capacidad de entender y de querer; el defecto de ésta, aun cuando no resulte de especiales comprobaciones (interdicción), configura la denominada incapacidad natural y hace anulable el negocio. b) La incapacidad legal de realizar negocios jurídicos es un caso particular de la incapacidad de obrar. Por consiguiente, entretanto, la incapacidad de obrar se resolverá, también, en una incapacidad (particular) de realizar negocios juúdicos, o sea de declarar válidamente una voluntad; y aquí no hay más que remitir a 1o que ya hemos dicho. Sin embargo, están vigentes reglas particulares sobre la capacidad, necesaria para determinados negocios jurídicos: para el testamento (art. 591), para la donación (arts. 774-775), para los contratos en general (arts. 1425-\426)".

Por el contrario, la doctrina sudamericana es hasta la fecha bastante reacia a aceptar la incapacidad natural como causal de invalidez del acto jurídico. En este sentido, es bastante ilustrativa la opinión de Guiilermo Boida, quien al tratar sobre los actos juríücos nos manifiesta lo siguiente: "La cuestión del discernimiento;crítica del artículo 921.- Hemos visto ya que los artículos 897 y 900 hacen del discernimiento un reqüsito esencial de ios actos voluntarios. Pero cabe preguntarse: ¿A qué edad tiene discernimiento una persona? En la realidad de la vida ello depende de cada caso particular; hay niños jóvenes 163

Lz¡npo T¡,soep¿ Cónpova

sumrmente precoces y otros de desarrollo más iento. Pero es tan sutil esto de saber si una persona tiene o no discernimiento que si no hubiera una regla fija conforme a la cual ios jueces pudieran deciür con certeza cuándo lo hay y cuándo no, habría numerosísimos casos dudosos. Para aanjar esas dificultades, el artículo 921 dispone: Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos

lÍcitos practicados por menores impúberes o actos ilícitos, por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados a intervalos lúcidos y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.

Embarcado el cóügo en la teoría psicológica, era inevitable una üsposición como la del artículo 921, que determinase claramente cuándo hay discernimiento y cu:índo no lo hay. El error en el planteo conducía inevitablemente a este otro error. \

Es inexacto que los menores de cato¡ce (impúberes) carezcan siempre de discernimiento, es decir, de la aptitud de apreciar o valorar ciertas cosas. Desde el punto de vista psicológico, un menor de doce años, por ejemplo, tiene pieno discernimiento para realizar una multitud de actos sencillos, tales como comprar sus útiles de colegio,

tomar un ómnibus (io que significa celebrar un contrato de transporte), compra¡ mercaderías de escaso valor, tales como

golosinas, algunas provisiones del almacén por mandato de sus padres, etc. En cambio, un menor de quince años no tiene todavÍa el discernimiento necesario para otorgar ciertos actos jurídicos complejos, tal como podría ser un contrato de sociedad, un contrato relativo a la explotación de un establecimiento rural o industrial, la constitución de un derecho real sobre sus bienes inmuebles. Esto significa que, desde eI punto de uista psicológico, es arbitrario fi,jar una sola edad para atribuir discernimíento a las personas, sin tener en cuenta eI desarrollo de cada ser ni la complejidad de cada acto en relación aI cual interesa saber si se posee o no discernimiento. _ - Esto del punto de vista psicológico. Del punto de vista juríüco, la ley ha debido reconocer la validez de numerosos actos realizados por personas que según el artículo g2l carecen de discernimiento,lo que supone una contradicción con el principio sentado en los artículos 897 y 900. Una mujer que no ha cumpiido catorce años (y que, por tanto, es legalmente impúber) puede, si está embarazad.a, contraer matrimonio, es decir, puede realizar el acto más imporlante d.e la

L¡ oecuucroN

DE voLUNTAD

y

EL oBIETo DEL

NEcocro JURJDfco

vida civil, no obstante carecer de discernimiento según el artículo 921; más aún, a partir del casamiento y aunque tenga menos de catorce años, puede celebrar todos los actos para los cuales son

capaces los menores emancipados, que son numerosos e importantÍsimos. Un menor de diez años puede tomar la posesión las cosas, lo que es también un acto voluntario lícito. Finalmente, los menores que no han cumplido catorce años y los dementes, no obstante lo dispuesto en el artículo 921, pueden realizar válidamente una muititud de pequeños actos, que nosotros hemos ilamado "pequeños contratos". de

Por nuestra parte, pensamos que la noción del discernimiento es totalmente inútil en el plano del derecho. Por 1o pronto se resume en el requisito de ia intención, según ya io hemos dicho: además, e/ derecho no tíene por qué entrar a juzgar ñ ha existido o no discernimiento, problema muy sutil y esencialmente uariable. Lo que la ley debe hacer es simplemente esto: en materia de actos iícitos, fijar la edad a partir de Ia cual reconoce capacidad para realizarlos y Ias causales que determinan la pérdida de esa capacidad (demencia sordomudez, condenaciones penales, etc.); en materia de actos lÍcitos, determinar desde qué edad es responsable por sus consecuencias y cuáles son las causas de irrespon.ubilidud" tt'. Como se podrá observar, Gunlrnlro Bono¿.considera que no debe tratafsé en el derecho civil, en 1o relativo a los actos junücos, el

tema del discernimiento o no, bastando según su criterio fijar presunciones, por cuanto él dice que en materia de actos lícitos, esto es-;'de actos jurídicos, se- debe fijar ia edad a partir de la cual se reconoce capacidad para realizarlos y las causales que determinen Ia pérdida de esa capacidad. En otras palabras, según el ilustre tratadista argentino, 1o que debe establecerse es Ia validez o invalidez de los actos jundicos únicamente en base a la capacidad iegal.

Por su parte, este mismo criterio nos lo brinda D¡ Gespsnl Monru,o, también con relación al Cóügo Civil argentino, cuando en su tratado de Derecho Civil, en la parte relativa a la teoría general de los hechos y actos jurídicos nos dicen lo siguiente:

(5)

Cursivas nuestras. 165

Lz¡noo Te¡onon Cónoov¡

"El üscernimiento supone en el hombre cierta madurez de su

desarrollo intelectual. Aparece él completo a una edadvariable, según los factores étnicos o fisicos que concurren a retardar o a acelerar su advenimiento. Dado ei desigual desarrollo inteiectual de los individuos, no tendría solución este problema si ia ley no viniese a resolverlo con una regia positiva, aunque arbitraria. Dispone el artículo 126 del código civii que: "Los individuos de uno y otro sexo, que no tuviesen la edad de veintidós años cumplidos, son menores". Y el artÍculo L29 agrega: "La mayor edad habilita desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos ios actos de la vida, sin depender de formaiidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces". Estas disposiciones son relativas a la capacidad de obrar, tarnbién llamada capacidad de ejercicio, fundada en el discernimiento.

Erplícase que la ley suborüne al üscernimiento la atribución de la capacidad de obrar, porque, constituyendo el acto jurídico e1 medio normal de que nos valemos para establecer voluntariamente con otras personas relaciones jurídicas, creando, modificando, transfiriendo, conservando o extinguiendo derechos, razonable es que el poder social no reconozca la facultad de obrar para tales efectos sino a quien tenga el discernimiento bastante a juzgarlo con acierto. En este sentido dispone el arbículo 1040: "El acto jurídico para ser viílido, debe ser otorgado por person a capaz de cambiar el estado de su derecho".

La capacidad de hecho supone Ia capacidad de derecho. El que tiene capacídad de derecho es, según las circunstancias, capaz o incapaz de obrar, el que carece de Ia capacidad de derecho es por esto mismo íncapaz de obrar, pues sus actos no podrían producir efecto alguno. Ello acontece cuando la ley prohíbe a las personas la celebración de determi¡ados actos

En los actos ilícitos, el discernimiento es la base de la

imputabilidad".

Como se podrá observar, el texüo antes transcrito es bastante ilustrativo, porque nos señala que la capacidad de ejercicio,llamada también por üchos autores capacidad de obrar, .riá fnnd"da en el discernirrriento, a tal punto qlrl lo. mismos autores señalan que la capacidad de hecho supone lá capacidad de derecho. 166

L¡ oEcl¡nq,cróN

DE

VoLUNTAD v EL .-lTETo DEL NEcocro IURÍDtco

con relación al cóügo civil colombiano, los osenrA, respecto la capacidad, nos señalan lo siguiente:

a

"La doble acepción de Ia uoz "capccidadl- Según ya quedó dicho, en el léxico jurÍdico la expresión capacidad es anfibológica, pues unas veces denota la aptitud que se les atribuye a las personas o sujetos para ser titulares de derecho y obligaciones, al paso que, otras veces, se emplea para significar el poder er:e se reconoce a la mayoría de dichos titulares para realizar actos ;:ndicos, sin el ministerio o la autorización de otras personas. E:: el primero de los sentidos indicados, ia capacidad es un atriburo de la personalidad jurídica, porque la aptitud para convertirse en titular de derechos y obligaciones es precisamente la que perrnite que un ente pueda entrar a formar parte de la categorÍa de las cersonas o sujetos de derecho. Así, los individuos de la especie humana son Fersonas en el mund.o juúdico, en cuanto se les reconoce la referida aptitud. I' dejan de serlo cuando se les priva de ella en vinud de instituciones positivas, como la esclavitud, la muerte ciü1. etc. Igualmente, ciertos entes ideales, como las corporaciones, las soeiedades,las fundaciones, etc., adquieren personalidad jurídica cuanio se les reconoce aptitud para adquirir derechos y para contraer obLgaciones.

En un segundo sentido, la capacidad ya no es un atributo de todas las personas o sujetos de derecho, sino un requisito para la validez de los actos jurídicos realizados por ellos, porque si bien es cierto que la capacidad de goce, o sea. la aptitud para ser titular de derecho y obligaciones, es una propiedad esencial de todas las personas, las legisiaciones positivas no iten Ia validez de ios actos jurídicos, celebrados por quienes no tienen el grado de üscernimiento y de experiencia suficiente para comprender el sentido ylas consecuencias de tales actos. De ahí que el art. 1502 de nuestro Código Civil disponga que "para que rrna persona se obligue a otra porun acto o declaración de voluntad, es necesario que sealegalmente capaz", agregarrdo que "la capacidad legal consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorizacíón de otra". Varias observaciones sugiere el ter¿o legal citado, que siwen para precisar el signifrcado y alcance del requisito de que se trata; a saber: a) la expresión persona, empleada por la ley, indica que esta parte dei supuesto de que quien interv-ienen en un acto jundico tiene r67

Lz¡noo T¡aoeoe Cónoole

capacidad de goce, porque repetimos, cuando se habla en derecho de una persona se está significando impiÍcitamente que se trata de un sujeto dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; b) la definición transcrita corresponde al concepto de la capacidad legal, considerada como requisito de los actos junücos; y c) el artículo incurre en notoria impropiedad al dar a entender que esta capacidad legal es requisito que solamente se exige respecto de la persona que se obliga, cuando, en realidad, se trata d.e una condición que debe tener cualquiera que intervenga en un acto jurídico, aunque solamente ocupe la posición de acreedor. con otras palabras, ia capacidad legal no es únicamente requisito para obligarse, sino que 1o es, en general, para que cualquier persona pueda intervenir por sí misma en la celebración de actos jundicos, sin el ministerio o la autorización de otra persona>. \

Como se puede apreciar, para los autores colombianos mencionados, la capacidad como requisito para los actos jurídicos está referida únicamente a la capacidad legal. En estos rrismos términos se pronuncia Lnó¡¡ Hunr¡¡o respecto al código civil chileno, quien nos señala expresamente lo siguiente:

"La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como la

denominan algunos autores, consiste en hacervaler los derechos, sea mediante la celebración de actos jurídicos, sea mediante realización de ciertos hechos que son lícitos en razón del derecho que se hace valer. Así, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su derecho de dominio; e igualmente el padre de familia que castiga a su hijo el derecho que le reconoce el art. 238. Pero para los efectos del presente trabajo limitaremos el concepto de capacidad de ejercicio a la facultad de poder celebrar actosjurídicos por sí mismo. A eiia se refieie el art. L.445 (inc. 2) cuando dispone: "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sÍ rrisma, y sin ei ministerio o la autorización de otra."

- La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacid.ad de goce, pues para ejercitar un áerecho es previo tenerlo. A veces

la incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la incapacidad de goce como, por ejemplo, capacidad para contraer matrimonio, para reconocer o legitimár hijos o para téstar. En estos 168

L¿ oacurucró¡¡ pe volu¡,r¡D y

EL oBJETo DEL

NEcocro IURiDrco

casos la capacidad para

adquirir y para ejercitar el derecho vienen a confundirse, pues sólo se conceden a quien los pueda ejercitar por sí mismo. La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de ejercicio, como sucede al demente, al infante, etc., que si bien adquieren derechos, no pueden ejercitarlos por sí mismos,.

De esta forma, resulta bastante claro que en

la doctrina

sudamericana no se ha acogido con fuerza el concepto de la capacidad e incapacidad natural de la doctrina italiana, recogido también por la doctrina alemana y por la doctrina española, según veremos posteriormente. Para la gran mayoría de autores sudamericanos el üscernimiento es un requisito del acto jundico que ha sido absorbido por el requisito de la capacidad legal de ejercicio. Sin embargo. en 1os últimos trabajos que la doctrina argentina

le ha dedicado ai estudio del negocio jurÍdico, se observa una introducción de este concepto. Así, por ejemplo, ZemNoNr, en su obra tituladalneficaciay nulidad de los actos jurídlcos, nos dice sobre el particular io siguiente:

"Pero tarnbién la ausencia momentánea o circunstancial de discernimiento -aun, repetimos, en quien es capaz en términos generales- obsta a la perfección dei hecho que se pretende voluntario. "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento -reza el art. 921- si fueren actos iícitos practicados por Io que, por cualquier accidente, están sin uso de tazótt". En la consagración de las incapacidades de obrar, la carencia de

discernimiento se presume. Más aún: el presupuesto de tales incapacidades es una presunción general -de iure- que fundamenta la representación necesaria del sujeto, y que reside en considerarlo sin la aptitud psicológica sufrciente de discernir la naturaleza de los actos. Implica, como dice Mrssntno, ia ausencia o üsminución de la aptitud del sujeto para entender o querer, como facultad volitiva de determinación. Por eso la incapacidad de entender o de querer es siempre general y el acto que eventualmente realizase por sí el incapaz es nulo: "Son nulos -reza el art. 1041- los actos jurÍdicos otorgados por personas absoiutamente incapaces por su rlependencia de una representación necesaria". En }a misma situación quedan 1.69

)

Lz¡noo Teaoep¡ CoRoov¡

ios incapaces que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar por sí, respecto de los demás: en nuestro derecho, el caso de ios menores adultos (conf. arts. 55 y 1043).

De otro lado, la ausencia momentánea o circunstancial de discernimiento en un sujeto capaz, si bien afecta la voluntariedad del acto realizado en ese estado, requerÍa su demostración concluyente como causa de anulabilidad de aquéI. Aquí, la presunción es de capacidad -o sea del pieno desarrollo de la facultad volitiva de determinación-, en el entender y el querer. Entonces el acto no es nulo sino anulable (presumimos el conocimiento de la üstinción): "Son anulables -establece el art. 1045- los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón". En forma mucho más amplia y detallada, SeNtos Cmimvrss nos lo siguiente:

seña1a

"El art. 921 estatuye: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sinuso deraz6n". Comprende tres causas que pueden enunciarse de la siguiente forma: a) la inmadurez, por razones de edad; b) la insanidad, por padecimiento de demencia; y c) la inconsciencia, debido a situación accidental transitoria.

Esta determinación legal que fija las pautas con precisión en la medida de lo posible, enrola el sistema del Cóügo dentro de los considerados rígidos, por oposición a ios catalogados de flexibles. VÉl,rz se inspiró en Fnerr¡s y en el derqcho romano, como Io demuestra

su nota, apartándose del derecho francés en donde, sin el establecimiento d.e pautas rígidas, quedó sometida ia cuestión a la variable de las situaciones particulares de hecho, especialmente en lo que se refiere a la edad del discernimiento.

En los sistemas rígidos se establece, sin itir prueba en contrario en los estados en que ello es posible, cuándo debe reputarse que la persona tiene discernimiento y cuándo no. Del art- g2l surge 170

L.-r oecurru.rclóN pe

vollwr¡D y EL oBIETo DEL NEcocto

ItrRÍDICo

que ello queda determinado y respecto de la edad y de la demencia declarada. Quedan sujetos, en cambio, al juzgamiento particular los supuestos de intervalos lúcidos en los dementes, los actos de los no declarados tales en juicio y los de pérüda accidental de la razón. En los sistemas flexibles, como son los seguidos en Francia, Suiza e Italia, cada caso depende del examen judicial del sujeto para comprobar si ha obrado comprendiendo el alcance del acto. Las ventajas de los primeros -rÍgidos- son la simplicidad y la seguridad, ya que evitan

discusiones múltiples después de realizado el acto; los siguen Alemania ¡r Brasil. En cambio, tropiezan con el inconueniente de euadirse de ia realidad en cosos en que ella no concuerda con la determinación tasada legalmente, pero no suscitan, en particular frente a los menares )/ a la imputabilídad de sus o.ctos, Ia gran incertidumbre de los sistemas flexibles. \

Dentro de estos últimos estd, el que ha seguido el Código Italiano de 1942, en su.s arts. 428, 1389, 1425, 2046, denominóndose por los autores "incapacidad natural" aI estado de falta de discernimiento, por oposición a la "incapacidad legal'. Es Io que ocurcía antes, en los comentarios al Código de 7865, que no contenía disposiciones al respecto y que había prouocado gran polémica. Dicha "incapacidad natttral", cuando de hecho el indiuíduo careció de Ia aptitud de discernir, sin que Ia ley h.aya declarado su incapacidad, ha sido considerada como Ltna "incapacidad de entender y de querer' que puede producir Ia anulabilidad del acto, siempre que se pueda probar el graue perjuicio que sufTe eI sujeto carente de discernimiento,. Hasta este momento de su razonamiento, se puede observar que S¡Nros Crrntvrss considera, a diferencia de Bono¡,, que además de la capacidad legal, se debe tener en cuenta la capacidad del sujeto de entender y querer, razonamiento que realiza sobre ia base de lo establecido en el art. 921 del Código Civil argentino, que en su uitimo párrafo se refi.ere a los'actos lícitos practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón. El mismo autor, ampliando su exposición, sobre ii¡ base oel mismo

artículo 921 nos señala también lo siguiente:

.El régimen del art. 921 de nuestro Cóügo, en virtud de su ubicación metodológica, abarca tanto a los actos iícitos, incluidos naturalmente los actos juríücos o negocios, como los actos ilícitos. 17t

Lz¡npo T.¡,ao¡o¡ Conpove

Sienta Ia presunción iuris et de íure del discernimiento, señalando taxativamente las causas que 1o suprimen, pues, si se compara su solución con la del art. 909, cuyo primer párrafo se refiere a ia "estimación de los hechos voluntarios", para los cuales "las leyes no toman en cuenta la conüción especial, o la facultad intelectual de una persona determinada", se advierte que saliéndose de las causas que según el art. 921 afectan el discernimiento y por tanto la voluntariedad del acto, y salvo disposición legai específi.ca, ya no es isible ninguna investigación sobre la medianía, torpeza, ancianidad, bajo nivel intelectual de un individuo, para caiificar por este motivo de involuntario acto". Posteriormente, se ocupa este mismo autor ürectamente de los supuestos de la incapacidad natural, desarrollando este aspectc de la siguiente forma: .Serán reputados hechos sin üscernimiento los actos "practicados por los que, por cualquier accidente, está:r sin uso de tazótt". Es de recordar la enseñanza de S¡wcNr: así como la enajenación mental lleva consigo un impeümento natural a los actos libres, y a los efectos que hubieran de producir, este principio se apiica a "todo estado semejante, llamándoles así a aquellos en que el hombre está privado de su razón. conservando las apariencias, sin embargo, de las actividades de su inteligencia". No hay sino una apariencia de actividad intelectual, "por ejemplo, el sueño, el desvanecimiento, la epilepsia y la muerte aparente"; "es lo que sucede en el delirio producido por la fiebre y en el sonambulismo provocado por el magne-

tismo". Si en una situación análoga un hombre repite maquinalmente los términos de un contrato o firma un acta, sus palabras y su firma no tienen ninguno de los efectos de un acto libre. No se crea obligación dei mismo modo por los delitos cuando un hombre en un estado semejante hubiere causado un daño en una propiedad ajena. Lot jgtu_dg_s-_tra¡sitorios de inconsciencia o de pertuqbación dg la actividad del espíritu no tienen por consecuencia la incapacidad, pGro ie piódube la nulidad de Ia deciaración del inconsciente.o pérturbado, siempre y cuando la perturbación fuera de tal modo que excluyese ia libre determinación de ia voluntad. Tanto, pues, 1os actos lícitos como los ilícitos practicados en estado inimputable al autor que le ha hecho perder el uso de razón en .l$j,j al acto, como eI.".ó d." hipnotismo, sonambulisrno, embria172

L.r oecurnccroN

DE

voLUNTAD y EL oBJETo DEL NiEcocto juzuDtco

gaez, drogadicción, pánico, crisis momentáneas de origen patológico (p. ej., histerismo o esquizofrenia, psicasténicos, neurasténicos), intoxicación por medicamentos, lipotimias, mareos intensos, no pueden ser atribuidos a la voluntad de la persona, por lo que respecto de ellos ésta es irresponsabie, an*ulándose el acto o considerándosela

inimputable. Acunn recuerda también el"furor". Sin embargo, S.*tclrrseñaló con razón, que no se puede asimiiar la "cólera" a aquellas situaciones, diciendo: "los actos jundicos son apenas posibles en tal situación de ánimo (cólera) y, en cuanto a los crÍmenes y a los delitos, la cólera no excluye jamás al dolus". La pérdida de la razón puede ser total o parcial, pero no cualqüer anormalidad o aiteración de las facultades de{ espíritu es suficiente para viciar Ia voluntad de quien la padece, mientras no llegue a comprometer gravemente el uso de la razón.

Lo importante es establecer el estado mental ai tiempo

de

ejecutar 1os actos, o sea, en el momento de otorgárselos, sin que baste probar Ia carencia de discernimiento en la época, pues ello no asegura que el acto no hay'a sido efectuado en un momento de lucidez.

La prueba queda a cargo de quien invoca la falta de üscernimiento y correspondiente irresponsabilidad, o invalidez del acto".

Antes de concluir esta somera revisión de la doctrina sudamericana, es necesario señalar que en Chile, R¡-lroN Dorrrñcuez Actm-e, quien ha publicado úitimamente su teoría general del negocio jurídico, tampoco se ocupa del concepto de incapacidad natural, limitándose a referirse a la capacidad legal únicamente, cuando nos dice textualmente que:

"El negocio supone, como dijimos, tlna voluntad consciente. De

elio resulta que sólo se mirará como voluntad verdadera, la

proveniente de una persona que tiene facultad para comprender el alcance de sus actos, ia proveniente de una persona que tiene capacidad para obligarse. Pero una persona, aun teniendo capacidad, puede carecer de la facultad de disponer de ciertos derechos o bienes, pues no se le ha conferido ei poder para hacerlo. 173

Ltzrnpo T¡eo.q,o¡. Cónoov¡

Así, desde un punto de vista teórico, la capacidad üce relación con un elemento intelectual, mientras el poder se refiere a las reglas de istración de los bienes. Por ejemplo, un menor no puede realttzar actos válidos sobre sus bienes, pues carece de capacidad. Un gerente de una cierta sociedad no puede, sin autorización, vender bienes raíces sociales, pues carece de poder, si no se lo ha dado al estatuto social o un acuerdo de la sociedad. El gerente

es capaz, pero carece de poder respecto de tales bienes.

La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquiria gozar y hacer valer por sí mismo un derecho en la vida juríüca". Finalmente, debemos ocuparnos de la doctrina nacional. En este sentido, es necesario destacar la opinión de Frnxexoo VrqÉAr RalrÍnnz, quien al referirse a la capacidad como requisito para la generación del acto juúdico, nos dice lo siguiente: "La manifestación de voluntad para generar el acto jurídico debe emanar de sujeto capaz. Bamr destaca que la capacidad que se requiere como presupuesto de validez es la capacidad de obrar (de ejercicio), pero señala que son presupuestos de validez también la existencia de ia persona y su aptitud genérica para ser sujeto de relaciones jurídicas, o sea, su capacidad de derecho (de goce). Sin embargo, destaca la de obrar, puesto que la de derecho, por principio, es reconocida por todos. LsóN B$ANDTARÁN, comentando el art. 1075 del Código del 36, expresa que el requisito de la capacidad está referido tanto a la capacidad de derecho como a la capacidad de obrar, aun cuando Ia primera es un príus frente a la segunda. Como se sabe, el art. 1075 del Código Civil derogado señaló, como primer requisito para la validez del.acto jurídico, al agente capaz. El nuevo Código utiiiza la misma expresión al prescribir que la manifestación de voluntad debe emanar de agente capaz. No cabe duda, pues, que la capacidad que se exige al agente es la de goce y la de ejercicio.

Pero hay que clistinguir los efectos, según que al agente le falte capacidad de goce o capacidad. de ejercicio. si falta la primera, el

174

r/

L¡

oecr.cR-{croN DE vollrfirAD y

EL oBJETo DEL

NECocto ruRiDrco

acto jurídico es nulo; si falta la segunda, el acto puede ser nulo o anulable. De las nulidades nos ocuparemos en un capítulo especial.

La capacidad de goce es insustituible como requisito de validez;

la falta de capacidad de ejercicio puede ser suplida con ia representación". Como se podrá observar, Vmel- R¡,ltÍnsz al tratar el requisito de la capacidad dentro dei acto jurídico, se refiere únicamente a la capacidad legal, sin referirse para nada a la capacidad natural.

No obstante lo cual, al referirse a ias causales de nulidad contempladas en el artículo 219 del mismo Código Civil peruano, específrcamente a su inciso 1, referido a la falta de manifestación de voluntad, nos dice lo siguiente:

(Art. 219, inc. 1) "Es una causal prevista en el nuevo Código por lo menos de manera pero no Io estuvo en el Código del 36, erplÍcita. pese a que sin declaración de voluntad no puede haber acto jurídico. Por ello LnóN B¿R.r*rpLr.ni\, en relación al Código derogado y citando el art. 104 del Cóügo alemán, habló de la voluntad practicada en estado de inconsciencia o perturbación mental pasajera y señaló los casos de hipnosis, sonambuiismo, influencia narcótica, embriaguez excluyente de discernimiento, y otros casos de enferme dade s, excluyentes también de discernirniento.

El estado de inconsciencia no puede generar, pues, una

declaración de voluntad jurídicamente válida. Tampoco puede generar la perturbación grave de la conciencia, siempre que, como indica EivtcEccnnus, sea de modo que excluya la libre determinación de la voluntad". Como es evidente, VtDel no se refiere sino a la incapacidad natural, deduciéndose de su comentario que la sanción en su criterio sería la nulidad del acto'jurídico. 2.6. La incapacidad natural como supuesto de ausencia de manifestacién de voluntad dentro del Código Civil peruano

Como ya hemos indicado anteriormente, al referirse al acto juríüco, el Código Civil pemano, en el artículo 140, exige únicamente

175

Lz¡npo T¿aoepe Cónpov¡

Ia capacidad legal de ejercicio que presupone la capacidad de goce, como requisito para la validez del acto juríüco. En concordancia con el inciso 1 dei artículo 140 del Cóügo Civil, el inciso 2 de1 artÍculo 219 señala que el acto jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en ei artículo 1358. Este artículo 1358 del Cóügo Civil será examinado posteriormente. A su vez, debe señalarse el artículo 221, inciso 1 del mismo Código Civil que sanciona con anulabilidad el acto juúdico por incapacidad relativa del agente. Pero en ambos casos, e1 Cóügo se está refiriendo también a la incapacidad legal de ejercicio.

. Sin embargo, como ya ha indicado FnnNruqno VtDer,, aI comentar ql_pri¡5rSf inciso del artículo 219 del Cóügo Civil, la incapacidad ñátuiá-¿ébe ser considerada como un supuesto en el qLe falte la manifestáción de voluntad del agente; quedando de esta forma cóntémplada dentro de ücho inciso. Lg^razín 4e ser de esta opinión, con ia cual coinciümos, radica de incapacidad natural no hay una verdadera manifestación de voluntad del agente,_en la medida en que no hay la vqlgghd,{e d,gclarar, que es uno de los aspectos de la deciaración de voluntad, al no haber conocimiento del valor declaratorio de la cóñdicta.

gll

qrr_e_gn_los casos

Nuestra opinión está basada, no sólo en los puntos de vista de la doctrina italiana y en los de un minoritario sector de la doctrina sudamericana, sino también en ia doctrina alemana. Asípor ejemplo, Le¡me¡r¡r nos dice sobre el particular lo siguiente:

"No producen incapacidad los trastornos transitorios ni la pérdida del conocimiento (embriaguez, delirio febrii, hipnosis). Pero en cuanto proceda se equipararán en sus efectos a la enfermedad mental, produciendo, por consiguiente, Ia nulidad de la declaración de voluntad emitida en tal estado. Para la recepción de declaraciones de voluntad no se equiparan, en cambio, tales estados a los del incapaz, de suerte que en determinadas circunstancias puede hacérseies llegar válidamente la declaración". Si se obsewa bien, esta concisa opinión del autor alemán es muy

importante por cuanto señala con toda claridad que la falta t76

de

L.r pecuqr<.q,cróN

DE voLUNTAD

y

EL

oBlmo DEL NECocio ¡uniorco

discernimiento, que 1a doctrina italiana denomina incapacidad natural, no es un supuesto de incapacidad regar, imponiénd.ose en estos casos también la nulidad de la deciaración de voluntad emitid.a

en tal estado.

Asimismo, debe destacarse de la opinión del ind.icado autor alemán que la nuiidad sólo se considera en los casos de falta de discernimiento, respecto de la declaración d.e voluntac. Este aspecto es desarrollado también por E¡rxncceRus, quien sobre el particular nos señala io siguiente: .Llámese capacidad de negociar a la capacidad de provocar efectos jundicos mediante negocios jundicos. pero, por regla general, hay que considerarla por analogía de los 104 ss., también como requisito de los actos semejantes a los negocios jurídicos, pero no, en cambio, para los actos reales con efecto jurídlco, como er hallazgo de un tesoro, la especificación, ia toma de posesión o la composición de una obra cientÍfica o a/cística". Hasta este rnomento de su razonamiento En-lccrRtrs se está refiriendo a la capacidad legal del ejercicio; lo cual es confi.rmado también cuando nos dice 1o siguiente:

"El C.C. no dice quién es capaz de celebrar negocios jurídicos, sino que se ciñe a establecer los supuestos en que falta o está limitada la capacidad. Considera, pues, por regla general, como capaz alapersona que efectivamente concluye un negocio, y, por tanto, ei que afirma la incapacidad propia o ajena, tiene que probar los supuestos de esta excepción". NIás adelante el mismo autor se refi.ere a la incapacidad natural cuando afirma 1o siguiente:

"Los estados transitorios de inconsciencia o de perburbación de la actividad del espíritu no tienen por consecuencia la incapacidad de celebrar negocios juríücos. Un inconsciente puede, pues, durante este estado, recibir eficazmente una declaración, cosa que no ocurre con los incapaces. En cambio, es nula la declaración del inconsciente o del perturbado transitoriamente. Ahora bien, la perturbación tiene que ser de modo que excluya la libre determinación de la voiuntad. Encajan dentro de estos supuestos especialmente las declaraciones 177

L¡z¡,npo T¡eo¡pe Cónpove

(aparentes) emitidas en estado de embriaguez intensa, de fiebre alta, de hipnosis, el ataque epiléptico, etc. Respecto a la carga de la prueba vale lo dicho antes". Si se observa bien, al igual que T,ernrerw, Er.nreccnnus considera que es nula la declaración de voluntad emitida sin üscernimiento, siendo vrálida en caso de ser él únicamente la persona que recepcione ia misma. Sin embargo, Io importante es desta.* q'rl para ambos autores alem.anes e.s nula la áeclaración de voluntád. emitid" pot U+? pelgona en estado de falta de üscernimiento, supuesto que es completamente distinto de la incapacidad legal.

Nuestra opinión sobre 1a incapacidad natural como un supuesto de nulidad del acto jurídico por ausencia de manifestación de voluntad dentro del Código Civil peruano, considerado dentro del primer inciso de su artÍculo 219, no sólo es una opinión que tiene un adecuado y perfecto sustento doctrinario, sirro que además de ello encuentra el sustento legal dentro de nuestro Código Ciyii. Slbien es cierto que en el Libro dei Acto Juríüco no se menciona la incapacidad natural expresamente como causal de nulidad o de aiúIábilidad, sin embargo, en el Libro del Derecho de Familia, en el artículo 277,inciso 4, se sanciona con anulabilidad el matrimonio de quien no se halle en pleno ejercicio de sus facultades mentales por u.na causa pasajera. Agregando este artículo que la acción sólo puede ser interpuesta por dicha persona dentro de los dos años de la celebración del casarriento, siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de désapárecida la causa. En nuestro concepto, el supuesto contemplado en el inciso 4 del artículo 277 es evidentemente un supuesto de incapacidad natural, que se caractertza precisamente por la celebración de un acto jurídico por una persona capaz legal, que no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera, esto es, una falta de discernimiento debida a un1gagg E+3srlgia Este artículo nos revela que en un solo supuesto, el Código Civii peruano contempla la incapacidad natural, obviamente sin caliñcarla como tal. Este artÍculo es a nuestro entend.er muy importante, ya que su interpretación nos permitirá establecer ei criterio del código patrio sobre la incapacidaá naturaj. 178

L¡

ogcL{RA.ctoN DE voLUNTAD y

EL

oBJEro DEL NECoclo yuniorco

La sanción establecida expresamente es la anulabilidad, la misma impuesta como regla general por el Código Ciyil italiano. Sin embargo, hemos visto también que no toda la doctrina itaiiana comparte este punto de vista, sino que por el contrario consideran que la sanción aplicable es la nulidad. En nuestra opinión, no podemos establecer que dentro del código nacional la sanción sea la anulabiiidad, no sólo por existir el inciso 1 del artículo 219 dei mismo Código Civil, sino también por cuanto consideramos que este cuerpo de leyes ha impuesto para el caso del Tatrimonio la anulabilidad en resguardo de la familia, institución que el código protege evidentemente en el libro de derecho de familia, p?otección que no se hace necesaria en el campo del acto jurídico

patrimoniai unilateral

o

bilateral.

En otras palabras, en nuestro criterio) la anuiabilidad viene impuesta para ei caso del matrimonio únicamente con ei fin de proteger la familia, entendida jurídicamente como la institución básica de nuestra sociedad. Como es sabido, y 1o h_ernos comentado en el primer capítulo, el jurídico constituye una abstracción lógica elaborada por la

negocio

dóctrina y recogida en algunos códigos civiles, para regular determrnados aspectos de todos los negocios juríücos en un conjunto

6normas, sin.necesidad de repetir las mismas al momento

de

iegular cada actó juríüco en particular. AsÍ, por ejemplo, por el hecho dé haberse establecido en el Código Civil, en el libro del Acto Juúdico, normas relativas a los requisitos de validez, vicios de la voiuntad, modalidades, nulidad y anulabilidad, simulación, formas de declarar la voluntad, representación, etc., ya no va a ser necesario, al momento de regular cada negociojurídico en parhicular, ei fijar las reglas sobre cada uno de dichos aspectos contenidos en el libro del acto juríüco, sino que ello sólo será necesario cuando el legislador haya decidido apartarse de las reglas generales del acto jurídico para el t¡atamiento del acto jundico en particular. Siendo esto así, debe entenderse que Ia hipótesis del inciso 4 del artículo 277 es un tratamiento especial para el caso del matrimonio, sancionado por elio mismo con la anulabilidad, de forma tal que la regla general para el resto de negocios jurídicos sena Ia nulidad y no la anulabilidad. 179

Ltz.rnpo

Trao¡pr Conpove

Como se podrá obsen'ar, estamos interpretando a contrario la norma del artículo 2i7. inciso 4, interpretación que nos confirma nuestro punto de vista iioctrinario en el sentido que el inciso 1 del artículo 219 contempla, entre otras hipótesis, la de incapacidad

natural.

En conclusión, desde nuest¡o punto de vista la incapacidad natuiil-eistá considerada dentro del primer inciso del artícul o 2I9 d4lgügé-Civii, por_cuanro en 1os casos de faita d,e d.iscernimiento por una causa pasajeia falta la d.eciaración de voluntad, al no haber v;_buriáa 0e declarar

2.7.La declaración de voluntad en el contrato como especie más importante de negocio jurídico La declaración de l'oluntad no es elemento d.el contrato) sino del nesocfo iufrüóo. por cuanto el elemento fundamental del contrato es el consentimiento. que según algunos es Ia coincidencia de dos o tnál¿éctaráció"ó. de voluntaC 1-según otros la deciaración conjunta dE una_TolunfáA ijomún. Queda en evidencia que el consentimiento, aslmáslcri'áIquiera de las dos anteriores posiciones, se encuentra íntimamente vinculado con el concepto de la declaración de voluntad del negocio jurÍüco. En este sentido, consideramos que la forma más adecuada para iniciar este estudio es referirnos a 1os artículos del nuevo Cóügo Civil en materia de contratos, parte general, que pueden estar vincuiados con el consentimiento.

En primer lugar, debe señalarse como premisa fundamental el artículo -199l{el Código Civil, que contiene una definición del contrato como categoría jundica abstracta, en ei sentido que el rrismo es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modifrcar o extinguir u¡a relación j undica p atrimonial. Evi dentemente, cuando eI artículo en mención se refiere al aeuerdo de dos o más partes, a nuestro entender no está aludiendo a las voluntades internas de las mismas, si4o a las respectivas declaraciones de voluntad de dos o más parteJcónliátantes. Decimos evidentemente, por cuanto si el n-egoci.oluríd.ico, que puede selünilateral o bilaterai, o plurilateral, está conformado siempre por una, dos o más declaraciones de Yglgt-tgd, resulta claro que el contrato que es el negocio jundico b_i]1!9ral o plurliateral con contenido patrimonial, debe estar

L,i r:nci..rrLrcroN

DE vOLUNTAD

y

EL oBJETo DEL

NEcctro tuniorco

co¡formado por dos o más declaraciones de voluntad, ya que en el mundo del derecho, en cualquier supuesto de1 negocio jundico, sea unilateral o bilaterai, con o sin contenido patrimonial,lo que produce electos jurídicos, no es nunca la voluntad interna, sino la voluntad declarada, )-a que como lo hemos indicado anteriormente, e_l negocio jurídico es un supuesto de hecho, cuyo eiemento fundamental es la deciaraci,jn de voluntad, al cual la ley le atribuye efectos jurídicos, en concoriancia con e1 efecto práctico buscaCo poi las parles, o por ei-sujeto, en caso de tratarse de un acto jundico unilateral. Siendo -esto así. n:al podría decirse, desde nuestro punto Ce vista, que el artículo 1351 esiá referido a las voluntades internas coincidentes de las partes contratantes, por cuanto es el'idente, que en la medida que e1 conti'aio es un negocio juidico, el mismo tiene que estar' conformado necesariamente por dos o más declaraciones de voiuntad d.e las dos o más partes contra¡antes. Por e\ta razón. en nuestro concepto ei contrato implica deciaraciones de volun¡ad Ce dos o más partes que sean coincidentes.

Este concepto de que el contrato está conforrnacio por 1as decláiácionei cle voluntad de las partes contratantes y no por sus respectivas -,'olunlades internas, está confrrmado tainbién. a nuestro entender p,;r ei artícuio 1361, pnmera parte del Código Civii. que nos seña1a en forma bastante clara que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresacio en ellos. Esto signifi.ca que de acuerCo a1 Código Civil peruano lo que produce obligaciones, es decir, los efectos juríCicos derivados del contrato, no son las voluntades internas coincidentes de ias parbes contratantes, sino ias voiuntades de'ciaradas coincidentes de las mismas. La segunda parte del artículo 1361, como es sabid.o por todos, señalá-en Torma eKpresa que se piesume que la declaración expresada en el contrato responde a la vtjluntad común de las parbes y quien niegue esa coincidencia debe probarla

Aparentemente, esta segunda parte está estableciendo una presunción que ite pruéba en contrario, de que las declaraciones de voluntad de las partes contratantes coincidentes, deben concordar a su vez con las voluntades internas coincidentes de las mismas partes; rie forma tal que pud.iera señalarse o entenderse, que de acuerdr-, al nuevo código nacional, las voluntades internas coincideniEs de las partes contratantes son también un elemento 181

Lrz¡Roo T¡sonoe Cónoov¡

dslgo-g_tl"to. En otras palabras, sobre la base de la segunda parte de este artículo, podría pensarse que para el código patrio es requisito indispensable para la existencia del contrato no sólo la existencia de las volun-tádilS déclaradas coincidentes, sino también las voluntades iq!€, 14as-

oilr cid.ente

s.

-¿

En nuestro concepto, el artículo está mai planteado por las siguientes razones:

a)

La problemática de la üscrepancia entre ia voluntad interna y voluntad declarada, eiaborada por la teoría general del negocio juríüco, no está referida al contrato, sino al negocio jurídico, y en cualquier caso de negocio jurídico, unilateral, bilateral o plurilateral, está referida siempre a la discrepancia entre voiuntad interna y voluntad declarada respecto a una sola declaración de voluntad, o mejor dicho respecto a cada una de las deciaraciones de voluntad que puedan conformar un determinado negocio jurídico. Dicho de otro modo, cuando se estuüa la teona de la discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, se está aludiendo a la declaración de voiuntad de cada una de las partes en un negocio jundico bilateral o

pluriiateral.

Se trata pues de la discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada respecto de la propia declaración de voluntad, no de la declaración de voluntad ajena o de la otra parte, en el supuesto de un negocio jurídico bilateral o plurilateral. Siendo esto así, en cualquier supuesto de negocio jurídico bilate-

ral o plurilateral, la problemática de la discrepancia entre voluntad interna y la voluntad declarada y las respectivas teorÍas que se han elaborado sobre el parbicular, bien se trate de la teoría de la voluntad, de la declaración, confianza o de la responsabilidad, no buscan resolver el probiema de si existe o no coincid.encia entre las voluntades internas de las dos o más partes contratantes y sus respectivas voluntades declaradas, sino que buscan únicamente resolver el problema que se presenta cuarldo la declaración de voluntad de una d.e ias partes o de todas ellas discrepan de sus propias voluntades internas. Por ello, no es claro y consid.eramos también que no es correcto establecer, como 1o hace la segunda parte del arficuio 1361, que

L¡ oeclq.uclóN

pe voLuw¡D y EL oBJETo DEL NEGocro ñ-RÍDrco

la d.eclaración expresada en el contrato responde a la común voluntad de las partes contratantes.

b)

De igual modo, en nuestro concepto el artículo está mal planteado, por cuanto no se señala tampoco cuál es la sanción en caso se llegara a probar que no existe coincidencia entre la voluntad común de las partes y la declaración expresada en el contrato.

c)

En nuestro concepto, aun cuando el artículo debiera estar referido a la coincidencia entre la voluntad interna de cada una d"e las partes contratantes y sus respectivas voluntades declaradas, tampoco entendemos ia necesidad de un artículo como éste, ya que es perfectamente conocido que en el contrato, como en cualquier otro negocio jurÍdico, Ia voluntad declarada debe coincidir siempre con la voluntad interna, yu qü" justamente e1 contrato, como todo otro negocio jundico, es un instrumento abstracto que otorga el ordenamiento jurÍdico a los sujetos de derecho para que puedan establecer libremente relaci.ones jurídicas, que los lleve a satisfacer sus necesidades dentro de una determinada sociedad. Lo que queremos expresar es que no hay ninguna necesidad de establecer en alguna nonna del Código Civil lo que constituye un principio fundamental de la teona del negocio jurídico, en el sentido que Ia declaración de voluntad debe coinciür con ia voluntad interna del declarante. NIás aún si 1a segunda parte del artÍculo 1361 no establece la sanción aplicable en caso de probarse ia no coincidencia entre ambas voluntades.

En conciusión, el artículo 1361, segunda parte, en nuestro concepto, está referido equivocadamente a que deba existir una coincidencia entre la voluntad común de las partes y sus respectivas declaraciones de voluntad, ya que como io hemos explicado anteriormente, debe existir siempre una coincidencia entre la voluntad interna propia del sujeto y su propia declaración

de voluntad, no pudiendo hablarse jamás de coincidencia o discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada respecto a la declaración de voluntad de ia otra parte, en los negocios juúücos bilaterales. Además de ello, debe tenerse en cuenta que 1os únicos casos de discrepancia entre voluntad interna yvoluntad declarada son, según 183

L

rz¡Rpo T¡so.rpe Cónpove

la opinión predominante, la simulación, el error obstativo y la reserva mental, ypara algunos otros la declaración hecha en broma, de forma tal que no existe tampoco una única sanción para los casos de discrepancia señalados.

Anuestro entender, la intención del iegislador peruano al piantear la segunda parte del artículo 1361, ha sido la de establecer que las voluntades internas coincidentes de las partes contratantes constituyen también el consentimiento del contrato, razón por la cual se señala que la declaración expresada debe responder a la voluntad común. Vale la pena remarcar que ia única intención o interpretación posible de la segunda parte del artículo 1361 del Código Civil, guardando total simetría con la primera parte cuyo sentido es bastante claro, sin itir duda de ninguna clase, es que las voluntades internas coincidentes de las partes cont¡atantes fonman parte también del consentimiento del contrato, conforrnado por las voluntades declaradas coincidentes a tenor de la primera parte del mismo artículo 1361. Cuestión üstinta es determinar si este intento del legislador ha fracasado o no. NIás aún debe también determinarse si este intento de la segunda parte dei artículo 1361 guarda total concordancia con la pimera parte del mismo artículo. Sin embargo, como ya lo hemos explicado, por las razones inmediatas anteriormente expuestas, este intento ha sido desaforbunado, e incluso contradicho por ia primera parte del mismo artículo que dispone en forma clarísima que Io que produce los efectos jurídicos en un contrato son las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, cuando se señala que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Esta primera parte dei artículo 1361 no ite ninguna duda, es evidente que con este enunciado se está señalando que en materia contractual lo que produce efectos juríücos son las declaraciones de voluntad coincidentes de las partes contratantes.

Confirma además nuestro entendimiento en el sentido que ei contrato, como todo negocio jurídico, está conformado únicamente por las voluntades declaradas y no por las voluntades internas, como lo señala el artÍcuio 1359 del Código Civil, que nos dice textualmente que no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones aunque 1a discrepancia sea secundaria. como es obvio, cuando este artículo se refiere a las estipulaciones no se está refiriendo a las voluntades internas, sino a las voluntades 184

L¿ pecl¡nqcroN

DE

voLUNTAD y

EL

oBIETo DEL NECocIo tuRiDrco

declaradas de las partes contratantes, estableciéndose de esta forma claramente que para la existencia del consentimiento y, por ende, del contrato, io que se requiere es una total y perfecta coincidencia entre voluntades declaradas, quedando al margen las voluntades internas de cada una de las partes, las cuales en caso de üscrepar con sus respectivas voluntades declaradas, podrían ocasionar Ia anulabilidad del contrato por error obstativo. Debe señalarse que mientras el error obstativo constituye un supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada respecto de la propia declaración de voiuntad, el disenso constituye a nuestro entender, una causal de nulidad del contrato por no existir coincidencia entre las voiuntades declaradas de ambas partes. Evidentemente, el artículo 1360 del mismo Código Civil no le quita valor a nuestra argumentación, por.cuanto el mismo está concebido en el supuesto que las partes hubieran acordado reservar alguna estipulación, señalando dicho artícuio que en esos casos el contrato será válido siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.

Adicionalmente, debe señalarse lo üspuesto en el artículo 1328, según el cual el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente, señalándose pues en forma rotunda que lo que conforma el consentimiento son las voluntades declaradas de cada una de las partes contratantes y no sus respectivas voluntades internas. En nuestro concepto no puede hablarse de voluntades internas coincidentes, no sólo porque las mismas no forman parte del contrato como de ningún otro negocio juríüco, sino porque materialmente es

imposible establecer si las voluntades internas de dos partes contratantes son o no coincidentes, ya que el ser humano no está capacitado para conocer ios pensamientos de sus semej¡ntes, en la medida que no sean exprésados o manifestados;y es por ello mismo que el artícuio 1359 afirma que no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.

Finalmente, tenemos el artículo 1376 que señala que la aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. De este artícuio es necesario destacar 185

Lz¡noo Tn¡oeoe Cónoov¿

la referencia a que la aceptación oportuna que no sea conforme a la oferta equivale a una contraoferta. Justamente la aceptación oportuna que no sea conforme a la oferta equivale a una contraoferta, que no da lugar al consentimiento de las partes contratantes, porque el consentimiento implica coincidencia de voluntades declaradas y si la aceptación, aun cuando es oportuna, no es conforme a la oferta, no puede dar lugar al consentimiento por no ser conforme a la oferta, es decir, por no ser coincidente con la declaración de voluntad de la otra parte contratante. En otras palabras, desde nuesüro punto de vista, este artículo nos confirma también el concepto que de acuerdo al Código Civil peruano, el consentimiento está conformado por ias declaraciones de voluntad coincidentes de las dos o más partes contratantes y no por sus respectivas voluntades internas. El único artículo de ia parte general del contrato del Código Civil que puede interpretarse en forma distinta es el artículo 1362 del nuevo Código Ci\¡il, que nos dice en forma expresa que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las regias de la buena fe y común intención de las partes, en la meüda en que esta nonna hace referencia a la común intención de las partes. Sin embargo, esta norma no constituye la excepción al principio consagrado en el Código nacional de que el contrato está conformado por las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, por cuanto la común intención de las partes a que hace referencia, debe entenderse en el sentido de la común intención evidenciada o expiesada en el contrato a través de las declaraciones de voluntad.

En conclusión, de acuerdo a nuestro Código, debemos señalar que el contrato (y por ende ei consentimiento) impiica la coincidencia

de las voluntades declaradas de las partes contratantes, no siendo

necesario en modo algrrno voluntades internas

la coincidencia de sus respectivas

Como ya lo hemos i¡dicado en repetidas oportunidades, esto no constituye ninguna novedad, ya que de acuerdo a la teoría general del negociojurídico, aplicable al contrato, es claro que lo que produce efectos juríücos en el mundo del derecho son las declaraciones de voluntad y no las voluntades internas. De esta manera se comprueba que al ser eI consentimiento la coincidencia de las voluntades declaradas de las partes contratantes, es decir, la coincidencia de

L¡ pEclesAcróN

og

voLuNteo

,'r, ou,*o

DEL

NEcocro ¡JRiorco

las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, deberá exigirse para la validez del contrato todos los requisitos concernientes a la estructura de la declaración de voluntad negocial. sin embargo, es necesario examinar 1a figura de falta de consentimiento, es decir, el denominado disenso, a fin de establecer la correspond.encia con

nuestra opinión sobre el consentimiento contractual.

2.8. EI disenso dentro de la doctrina general del contrato y su regulación en el Código Civil peruano

La doctrina sa y un gran sector de la doctrina

sudamericana consideran que el disenso es un supuesto de error obstativo, posición que no compartimos en la medida que desde nuestro punto de vista el error obstativo o error en ia declaración es un supuesto de divergencia inconsciente entre voluntad interna y voluntad declarada respecto de una sola declaración de voluntad, que se presenta cuando un sujeto declara inconscientemente una voluntad distinta de su voluntad real o voluntad interna, figura que como es evidente no guarda vinculación con la falta de consentimiento o disenso, en el sentido de estar conformado por las declaraciones de voluntad coi¡cidentes de las partes contratantes. Dicho de otro modo, a nuestro entender la posición de la doctrina sa y un grarl sector de la doctrina sudamericana, seguidora de la anterior, según la cual ei disenso es un supuesto de error obstativo, no nos parece convincente ni aceptabie en la medida que se entienda que el consentimiento es la coincidencia de las voluntades declaradas de las partes contratantes y no así de sus voluntades internas, además que el error en la declaración está referido a una declaración de voluntad y no a su relación con la de la otra parte contratante. Por otro lado, la doctrina alemana y un gran sector de ia doctrina italiana consideran que el disenso es un supuesto de error sobre la declaración de la otra parte, que da lugar a una falta de coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes contratantes. Con esta posición teórica es perfectamente valido üstinguir el disenso del error obstativo, pues mientras el segundo es un caso de discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y voluntad declarada respecto a ia propia declaración de voluntad, en el primer caso la voluntad interna de cada una de las partes contratantes coincide con sus respectivas voluntades declaradas, sólo que dichas 187

L

z¡noo Teso,qo* Córoove

voluntades declaradas no son coincidentes entre sí, ya que debido a rrn error las partes no se han entenüdo adecuadamente, a pesar de creer haber coincidjdo (disenso oculto). El disenso es pues, como ya lo hemos mencionado con insistencia, un error respecto a la deciaración de voluntad de la otra parte, pero no es bajo ningún supuesto un caso de üscrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada. Por ello es que decimos que no se debe confundir disenso con error obstativo, sino por el contrario deben üstinguirse nítidamente ambas figuras. Distinción que sólo se logra, desde nuestro punto de vista, con la posición de la doctrina alemana y un gran sector de la doctrina italiana. Es por ello precisamente que la doctrina del negocio jurídico no considera al disenso dentro de los cuatro casos de üscrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada anteriormente mencionados.

Ahora bien, habiendo determinado que de acuerdo a nuestro Código Civil el consentimiento y por ende el contrato está conformado por las decla¡aciones de voluntad de las partes contratantes y no por sus respectivas voluntades internas, y habiendo establecido también nuestro punto de vista sobre el concepto del disenso, distinguible perfectamente del concepto del error obstativo, que e1 código actual denomina enor en la declaración, debemos determinar el concepto del disenso dentro de este cuerpo de leyes y su corresponüente sanción legal, esto es, establecer si el disenso está referido únicamente a la falta de coincidencia entre voluntades declaradás, o si está también referido a la falta de coincidencia entre voluntades internas; y en segundo lugar determinar también si esta figura es una causal de anulabiüdad, de nulidad, o de inexistencia del contrato.

Por otra parte, resulta bastante claro que mientras el error obstativo está referido a la declaración de voluntad de una parte contratante, esto es, al negocio juríüco bilateral o también unilateral Voluntad, dentro del del Acto Jurídico, como un supuesto de discrep".tgia entre vg interna y voluntad declarada), el disenso es una figura pri de los contratos, que podrÍa también ser eventualmente de en forma analógica a los negocios jurÍücos bil aier4|Bs d'iiiu.il aterales. 188

L¡

ogculruA,cróru pE

votr,rnqD y

EL oBJETo DEL

NEcocro IJRÍDtco

-.-

Cosa üstinta hubiera suceüdo si el cóügo no hubiera legislado la figura del acto jurídico, sino únicamente la del contrato, al igual que el Código Civil francés y todos los códigos que han seguido su modelo. En este supuesto, hubiera sido posible confundir ambas figuras. No obstante lo cual consideramos que, aun cuando no se hubiera legislado sobre el acto juríüco, desde un punto de vista conceptual hubiera sido perfectamente posible siempre distinguir ambas figuras por las razones antes expuestas. Debemos determinar también, y ello no es tan claro, si el disenso dentro del código nacional constituye únicamente un supuesto de

discrepancia o no concordancia entre voluntades declaradas, también entre voluntades internas. Como es sabido,

o

la definición de disenso no se encuentra

positivizada por nuest¡o ordenamiento jrirídico, sin embargo, podemos determinar su concepto y estructura sobre la base del concepto de contrato incorporado en nuestro Código Civil, ya que si el disenso o disentimiento es lo opuesto al consentimi.ento, podremos

determinar su estructura también sobre lo opuesto al concepto del consentimiento regulado por el código nacional. Como ;"a lo hemos analizado en el punto anterior, a nuestro entender el consentimiento (y por ende el contrato) está conformado únicamente por las voluntades declaradas coincidentes de las partes contratantes y no por sus respectivas voluntades internas, de forma tal que 1o que da lugar al nacimiento de obligaciones no es nunca la llamada voluntad comúr, si¡o las voluntades deciaradas coincidentes

totalmente de las partes contratantes intervinientes en un determinado contrato. Siendo esto así, es claro también que habrá disenso de acuerdo a nuestro código cuando ias declaraciones de voluntad de las partes contratantes no sean coincidentes entre sí.

Evidentemente, habrá disenso manifresto cuando las partes contratantes sean conscientes de que sus declaraciones de voluntad no son coincidentes entre sí; y habrá üsenso oculto cuando las partes han creído que sus declaraciones de voluntad coincidían, cuando realmente no eran coincidentes entre sí, disenso oculto que se produce por un error sobre la declaración de voluntad de Ia otra parbe. 189

Lz¡noo Teeoepe Cónoov¡

Un ejemplo de la coincidencia de las voluntadés declaradas, pero no de las voluntades internas, es cuando una de las partes tiene como voluntad interna vender la casa X y declara efectivamente vender la casa X, mis¡¡¡¿s que la otra parte, el comprador, tiene la voluntad interna de comprar la casa z y por error obstativo sobre la identidad del objeto declara comprar la casa x. En ese supuesto, desde nuestro punto de vista habría consentimiento de las partes contratantes por cuanto las deciaraciones de voluntad son coincidentes entre sí al estar referidas a la casa X. sin embargo, a pesar de haber consentimiento, el contrato sería anulable por error obstativo del comprador, ya que en forma inconsciente ha declarado una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna. En otras palabras, cuando las voluntades internas de las partes contratantes no sean coincidentes entre sí, no puede hablarse de disenso, sino únicamente de error obstativo, sancionándose por elld mismo el contrato no con nulidad, sino con la anulabilidad, por el hecho de haber asimilado el código civil el error obstativo a la frgura del error dirimente. cuestión distinta es que estemos de acuerdo o no con la sanción impuesta por el código civil al error obstativo. sin embargo, lo real y cierto es que el error obstativo en el sistema juríüco nacional es causal de anulabilidad por expresa üsposición del artÍculo 208, concordado con el artículo 201.

En conclusión, a nuestro entender, el disenso se produce únicamente cuando las declaraciones de voluntad de las partes contrat¡ntes no son coincidentes entre sí, ya que en los casos en que las voluntades i:aternas no sean coincidentes ello será consecuencia no del disenso sino del error obstativo o error en la declaración; el error obstativo dentro del código civil peruano es causal de anuiabiüdad, no de nulidad. En lo que respecta a ia sanción legal que corresponde al disenso, resulta obvio que no es la anulabiüdad, por cuanto la figura del üsenso no es asimilabie a la del error obstativo según se ha indicado ¡nteriormente.

Resta determinar si dicha sanción d.ebe ser la nuiidad o ia inexistencia del contrato. para ello d.ebemos determinar, en primer término, si el cóügo patrio reconoce la inexistencia como una d.e las causales de ineficacia d.el acto jurídico. 190

L¡

oecL¡,zurcró¡¡ oe vor_u¡¡TAD y

EL

oBlETo DEL NEcocto runiprco

Como es sabido, la doctrina del negocio jurídico establece que éste puede verse privado de efectosjurídicos, por una causal coetánea

a la forrnación del mismo negocio jurÍdico, o por una causal sobreüniente.

En el primer caso, estamos hablando deraineficacia estructural, llamada también invalidez, mientras que en el segundo, de la ineficacia funcional, de la cual son supuestos la resolución, la rescisión, la revocación, la caducidad, la inoponibilidad, entre otros. A su vez, la invalidez puede ser de dos clases: nulidad y la anulabüdad. En ambos casos el negocio jurÍdico se ve privado d.e efectos jurídicos por una causal existente al momento de 1a celebración del negocio; sin embargo, en la nulidad la ineficacia es consecuencia de la carencia de algún elemento, presupuesto o requisito del negocio, o cuando ei contenido del mismo contraviene norrnas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, mientras que la anulabilidad supone que el negocio está afectado de algún vicio en su estructura, como son el dolo, la violencia, el error, etc.

Habiendo descartado la anulabilidad como sanción legal que corresponde al disenso, resulta bastante claro que la aplicable es la nuiidad, porque en los casos de disenso falta el consentimiento de las partes contratantes, que es el elemento fundamentai del contrato, y como ya lo hemos indicado anteriormente los casos de nulidad suponen, entre otros,la ausencia de un elemento del negociojurídico, en este caso la ausencia del consentimiento como elemento del contrato. Siendo esto así, resulta evidente que el contrato en el cual falte el consentimiento de las partes contratantes por existi¡ disenso, será nulo de pleno derecho; además de ello debe tenerse en cuenta que el contrato nulo por disenso no producirá ninguno de los efectos jurídicos que en abstracto debía producir ni respecto de ias partes contratantes ni respecto de los terceros.

Habiendo determinado que la sanción correspondiente es la nulidad y no la anulabilidad, debemos precisar también si es correcto establecer que el disenso puede ser considerado como una causal de inexistencia del contrato. Para ello es necesario determinar si la inexistencia existe dentro de nuestro Código Civil. 191

LlzqnDo Te¡o¿p.q CóRoove

Como es sabido, esta categoría de la inexistencia fue creación de

la doctrina sa, que no ha aceptado nunca la nulidad de los contratos sin norma legai expresa, de forma tal que para ellos cualquier contrato que carezca de algunos de sus elementos esenciales, y tro esté sancionada expresamente su nulidad por dicha razón, no será sino inexistente. Modernamente, este concepto se ha cuestionado enormemente, por cuanto la doctrina del negocio jundico acepta sin üscusión alguna que hay dos tipos de nulidad:ras expresas

o tertuales, que son aquellas que vienen establecidas por alguna norma juríüca, y las tá,citas o uirtuales, que son aquelias que se producen cuando el negocio jurídico contraviene una norma imperativa (por ejemplo, el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo es nulo por nulidad virtual, por contravenir el arlÍculo 234 del Código Civil, que señala en forma bastante clara que el matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella; de acuerdo a la doctrina sa, por el contrario, el matrimonio por dos personas del mismo sexo no puede ser nulo sino inexistente, pues consideran que no hay nulidad sin texto, esto es, que no hay nulidades virtuales). Nuestro nuevo Código Civil de 1984, al igual que el código de 1936, no ha contemplado la figura de la inexistencia, razón por la cuai el artículo 219 considera como causales de nulidad supuestos en los cuales el acto de su estructura.

juríüco

carece de algún elemento o componente

En tal sentido, no puede señalarse bajo ningún punto d.e vista que el disenso sea una causal de inexistencia dentro dei cóügo nacional, tratándose únicamente de una causal de nulidad del contrato. Este tema será examinado posteriormente, en el capítuJo referido a la ineficacia del negocio jurídico.

Sin embargo, resta establecer si el disenso es una causal de nulidad textual o una causal de nulidad virtual. Evidentemente el disenso no está incluido dentro de las causales de nulidad del acto juríüco consideradas expresamente dentro del artÍculo 219 del Cóügo Ciyil, por Ia sencilla razón que el üsenso es una causal d.e nulidadprivativa de los contratos, aplicable en todo caso por analogÍa al negocio jurÍdico biiateral o plurilateral sin contenido fatrimoniál, pero de ninguna manera aplicable al negocio juríd.ico unilaterai, con o sin conteaido patrimonial; como es evidente, las causales d.e nulid.ad 192

Le pEcurzulclóru

oE vor-L,nnlD

y

EL

oBJmo DEL NECocro IL,RiDlco

del acto juríüco, entre las cuales no está el üsenso, tienen que ser aplicables a todos los actosjurídicos, sean unilaterales, bilaterales o plurilaterales.

En este sentid.o, debe quedar claramente establecido que el disenso no está considerado dentro de ninguno de los supuestos del arbículo 219 del Código Civil, aplicables al acto jurídico. ¿Existe alguna norrna dentro de nuestro código que establezca

expresamente que la falta de coincidencia de ias voluntades declaradas da lugar a la nulidad del contrato? La norma que más se acerca a este sigaificado la constituye el artÍculo 1359, antes estudiado, que determina que no hay contrato

mientras las partes no estén conformes sobre todas

sus

estipulaciones, aunque la üscrepancia sea sqcundaria. No obstante io cual, en nuestro concepto, esta norma no establece que será nulo el contrato en el que las partes no hayan coincidido en sus declaraciones de voluntad, por cuanto lo que el artículo 1359 señala es que para que exista contrato las declaraciones de voluntad de las partes contratantes deben ser completamente coincidentes.

Evidentemente podría también servirnos como norma para obtener la nulidad del contrato por disenso e} artículo 1376, también examinado anteriormente, que señala que la aceptación oportuna que no sea conforme a la oferta equivale a una contraoferta, ya que interpretando ¿ fortiori dicha nonna podría señalarse que si la aceptación oportuna que no es conforme a la oferta equivale a una contraoferta, no dando lugar al consentimiento, con mayor razón no habrá contrato cuando ia oferta oporbuna sea completamente üstinta

a la aceptación, aun cuando las partes crean por error haber coincidido.

Sin embargo, estas dos interpretaciones de estos dos artículos de la parte general del contrato a nuestro entender no son del todo convincentes, ya que en ninguno de los dos casos se sanciona expresamente con nulidad el contrato en el cual no haya consentimiento por no haber coincidencia entre las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. A nuestro entender, el disenso puede sancionarse como causal de nulidad del contrato, bajo la modalidad de una nulidad virtual, 193

Lz¡.noo Teao¿oe Cónpov.c

por contravención del artículo 1351del Cóügo Civii, ya que si dicho artícuio señala en forma expresa que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación juúdica patrimonial, es evidente que será nulo el contrato en el cual no se haya producido ese acuerdo por contravenir abiertamente el artículo 1351 del Código Civil, que es a nuestro entender una norrna de carácter imperativo, pues en materia contractual sólo da lugar al nacimiento de relaciones jurídicas patrimoniales el acuerdo, esto es, las voluntades declaradas coincidentes de dos o más dos partes para

crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

En conclusión, a nuestro entender, el disenso es una causal de nulidad del contrato configurado bajo la modalidad de nulidad virtual sobre la base del artículo 1351 del Cóügo Civil. Esta nulidad virtual se encuentra consagrada en el inciso octavo del artículo 219 del Código Civil peruano, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del mismo cóügo.

Imaginemos por un momento que siguiendo a la doctrina fTancesa, identifiquemos el disenso con el error obstativo. De ser así, la sanción al disenso sería dentro del Cóügo Civil peruano la anulabilidad y no la nulidad, por la sencilla razón que éste ha asimilado el error obstativo al error dirimente, sancionando ambas frguras con la anulabilidad del acto jurídico. Ello no sólo sería contraproducente sino también completamente ineorrecto, por cuanto en los casos de disenso no existe el consentimiento de las partes contratantes, no puüendo dar en consecuencia dicho contrato nulo lugar a la producción de ningún efecto juúüco. 2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato

Pues bien, habiendo examinado a profunüdad el concepto del consentimiento y del disenso en materia contractual dentro del Cóügo Civil, corresponde ahora examinar si la capacidad natural es un requisito de validez del contrato y por ende si la incapacidad natural es rut supuesto de nulidad contractuai. Luego del análisis que hemos efectuado en los puntos anteriores sobre el consentimiento, podemos señalar que el concepto del mismo está referido a la coincidencia d.e las d.eciáraciones dá voluntad. de

,

t94

L¿ pecu¡,n¡cróN pe volurn¿D y

EL oBJETo DEL NEGocro ruRíDrco

Ias partes contratantes, es decir, a la coincidencia de las voiuntades declaradas y no así de las voluntades internas. Sin embargo, como es evidente, el concepto mismo de consentimiento presupone el de ia capacidad natural, en la meüda que se trata de la coincidencia de dos deciaraciones de voluntad, debiendo estar cada una de dichas

deciaraciones de voluntad perfectamente formadas. Ello sólo es posible en la medida en que cada una de las parbes contratantes haya manifestado conscientemente su voluntad, pues si resulta que existe coincidencia en las voluntades declaradas, pero la voluntad declarada de una de las partes es producto de la pérdida de discernimiento de dicha parte producto de una causa pasajera, no existirá verdadera declaración de voluntad, sino únicamente en apariencia, en la medida que no habrá existido una voluntad de declarar de la parte afectada al no existir la voluntad de1 acto erterno, \ respecto de dicha parte contratante.

En otras palabras, la capacidad natural, o 1o que es lo mismo actuar con discernimiento es un requisito de validez del contrato previo a la formación del consentimiento, en la medida que el mismo es producto de la coincidencia de dos declaraciones de voluntad: 1a oferta y \a aceptación. Si resulta que una de las declaraciones de voluntad contractuales es producto o consecuencia de la incapacidad natural de una de las partes, aun cuando fueran coincidentes las declaraciones de voluntad, no habrá efectivo consentimiento, pero no como consecuencia de 1a existencia de un disenso entre las partes, sino por la incapacidad natural de una sola de las mismas.

De esta manera resulta claro que la capacidad natural no sólo es un requisito de validez del contrato, como de todo negocio jurídico,

sino que es un requisito ajeno y previo a ia existencia del consentimiento; más bien, la capacidad natural es uno de los presupuestos dei contrato necesario para la existencia del consentimiento. incapacidad natural en Ia doctrina general del contrato y su regulación en el Código Ciül peruano

2.10. El disenso y la

Pues bien, sabiendo ya que la capacidad natural es un requisito del contrato, üstinto a la capacidad legal y al mismo consentimiento, pero base de su formación y existencia, corresponde ahora determinar 195

Lz+r.po Teeo¿pe Conoove

si en los supuestos de incapacidad natural estaremos frente a un supuesto de üsenso. Es decir, debemos ahora preguntarnos si la incapacidad natural tiene existencia independiente en materia contractual, o si se trata de un caso más de disenso por no existir efectivamente coincidencia de voluntades de las partes contratantes.

EI problema se presenta, nuevamente, dependiendo de cuál sea nuestra posición respecto del üsenso. La erplicación es Ia siguiente:

1.

Si decimos que el disenso es consecuencia de la no coincidencia de las voluntades internas de las partes contratantes, no habrá duda alguna que la incapacidad natural se confundirá con el üsenso, o en otros términos, que los casos de incapacidadnatural se confunden con los casos de disenso, por cuanto es evidente, que si en un aparente contrato existe coi¡cidencia de voluntades declaradas (siendo una producto de una aparente beclaración

de voluntad, por haberla emitido el sujeto privado de discernimiento por una causa pasajera, en vez de causal de

nulidad por incapacidad natural), sería suficiente con sancionar la nulidad por üsenso al haber discrepancia entre las voluntades internas de las partes contratantes, por carecimiento de voluntad interna de una de las partes al no existir declaración de voluntad por falta de la voluntad de declarar de una de elias. Dicho de otro modo, en vez de construir e invocar la incapacidad natural, bastaría con invocar y alegar la falta de consentimign¡s, al no existir declaración de voluntad de una de las supuestas parbes contratantes.

2.

Por el contrario, si partimos de lapremisa que el consentimiento es únicamente consecuencia de la coincidencia de las voluntades declaradas, podremos distinguir los casos de disenso de los supuestos en los cuales no exista consentimiento, no por faltar coincidencia entre las voluntades declaradas, sino por no existir una de las declaraciones de voluntad contractuales, al no haber sido emitida ninguna voluntad justamente por encontrarse el sujeto privado de discernimiento por una causa pasajera.

En efecto, esta segunda solución nos permitiría distinguir adecuadamente los supuestos de disenso, en los cuales las dos declaraciones de voluntad de las partes contratantes existan 196

&**

La oeclezucctoN

DE voLLrN{TAD

y

EL

oB,Ero DEL NEcccto lLníorco

perfectamente, no siendo sin embargo coincidentes entre sí, de los casos en los cuales, aun cuando falte una coincidencia externa, - falte verdadero consentimiento, justamente por no existir, sino en apariencia, una de las declaraciones de voluntad que forman el consentimiento. Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta segunda solución es la correcta, en la meüda que optarnos por una solución adecuada respecto del disenso como falta de coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes contratantes, pues si optamos por entender el üsenso como falta de coincidencia entre las voluntades internas, nos sería imposible distinguir el disenso de los supuestos de incapacidad natural. Como ya lo hemos explicado en los ítems anteriores del presente capítulo, el consentimiento es consecuencia dé la coincidencia de las voluntades declaradas de las partes contratantes, en tanto que el disenso, es decir, la falta de consentimiento, es producto de la no coincidencia de dichas voluntades declaradas, siendo desde nuestra óptica ajenas al concepto de consentimiento o no, la coincidencia o no de las voluntades internas de las partes contratantes.

Siendo ello así, no existirá duda alguna que en los casos en que una de las supuestas partes contratantes haya declarado su aparente voluntad privada de discernimiento por una causa pasajera, no habrá

disenso, sino que no existirá contrato y por ende tampoco

consentimiento, no por disenso, sino por incapacidad natural. Esto significa, en consecuencia, que la nuiidad de un contrato puede ser producto del disenso, cuando existan las dos declaraciones de voluntad contractuales no siendo coincidentes entre sí, o cuando falte una de dichas declaraciones de voluntad contractuales precisamente por no existir discernimiento. Dicho de otro modo, una cosa es la falta de consentimiento por disenso y otra distinta la falta de consentimiento por incapacidad natural de una de las partes contratantes. En los casos de disenso la ausencia de consentimiento es consecuencia de la no coincidencia de voluntades declaradas y en los casos de incapacidad natural la ausencia de consentimiento será producto de no haberse perfeccionado una de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes por no existir voluntad de declarar. t97

L

z¡npo T.c.soeo¡ Cónoov¡

La sanción del disenso es, como ya se ha expuesto, fruto de una nulidad virtual, mientras que la sanción de la incapacidad natural es consecuencia de ia nulidad expresamente señalada en el primer inciso del artículo 219 del Código Civil (nulidad por ausencia de manifestación de voluntad de una de las supuestas partes contratantes). Podemos concluir, señalando, que Ia incapacidad natural en materia contractual es un supuesto de nulidad completamente distinto al del disenso. Cuando hay disenso existen las dos declaraciones de voluntad contractuales, perfectamente formadas, sólo que no falta coincidencia entre ias mismas por ser discrepantes sus voluntades declaradas y por ende hay carencia de consentimiento, siendo nulo el contrato; y en los casos de incapacidad natural, no hay consentimiento y por ende es también nulo el contrato, pero por faltar una de las declaraciones de voluntad contractuales al ser la misma consecuencia de una pérdida de discernimiento por una causa pasajera.

La capacidad natural €s, pues, un presupuesto del

consentimiento y por ende un requisito de validez del contrato distinto al consentimiento.

2.77.La polémica sobre el voluntarismo y declaracionismo dentro del Código Civil peruano. EI declaracionismo como orientación fundamental en el ámbito del acto jurídico y del contrato dentro del sistema jurídico nacional. La necesidad de unificar criterios

Dentro de la amplia y complicada problemática de ia teoría general del negocio jurídico, uno de los temas fundamentales, sin lugar a dudas,lo constituye el de la estructura de Ia declaración de voh:ntad, que para todos los especialistas es el elemento fundamental dei negocio, aun cuando naüe desconoce el rol básico y no menos importante de la causa dentro de la estructura dei negocio jurídico. El rol de la causa dentro de la estructura negocial será examinado posteriormente en el siguiente capítulo y se comprobará que la causa según la opinión de la mayor parte de la doctrina moderna es ia tazón justificadora de la eficacia jurídica del negocio jurídico, entendida como la función juríüca establecida en base a una función socialmente razonable y digna en concordancia con el propósito 198

L¿ oecr¿.n¡ctóN

DE voLttNTAD

y

EL

oB]r'ro DEL NEcocro r-rRbtco

práctico de las partes que han celebrado el negocio juríüco. sin embargo, a pesar de la importancia fundamentar de lá causa en la estructura de los negocios y contratos, en esencia el negocio jurídico (mejor dicho el supuesto de hecho complejo que lo .oortitoyl), debe existir también una o más declaraciones de voluntad. La decllación de voluntad es si¡ lugar a dudas el elemento fundamental del negocio juríüco, por cuanto es a través de la voluntad decla¡ada qu"e se establece el contenido del negocio. Por el contrario, la causa es la función juríüca que tiene como base una función socialmente razonable o apreciable y cumple el rol de justificar el carácter del acto de voluntad de los sujetos como negocio juríüco, es decir, como acto humano tutelado por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, mientras la causa es el elemento que sirve parajustiñcar el carácter negocial de una determi¡ada conducta o comportamiento, la conducta o comportamiento caracteizada ü medida por la causa es justamente la declaración de voluntad. Por esta razón es que se dice que el elemento fundamental del negocio jurídico es la declaración de voluntad, cuya estructura hemos estuüado en los primeros puntos del presente capítulo. Tal es la importancia de la declaración de voluntad que sobre ella ha girado siempre la mayor parte de los temas que conforman la teoría general del negocio jurídico. Entre estos tópicos encontramos, enbre otros, el referido a la interpretación negocial, el de los vicios de la voluntad, la simulación, las formas de declarar la voluntad, el silencio, la vinculación entre declaración y voluntad, etc. Empero, dentro de todos estos temas derivados, conexos e íntimamente vinculados con el concepto de declaración de voluntad, el más importante, según reiteramos, lo constituye el de la estmctura de la misma declaración de voluntad como elemento fundrmental del negocio. Y es por ello que en el presente capítulo hemos deücado gran atención al tópico de la estructura de la declaración de voluntad. Como ya hemos indicado anteriormente, en esta ürección existe consenso sobre un aspecto fundamentnl en el sentido que el negocio

jurídico y, por ende, el contrato son por esencia declaraciones de voluntad, pues la voluntad interna, entenüda como ia voluntad real

no exteriorizada, no manifestada, no es nunca elemento del negocio y tampoco del contrato. Dicho de otro modo, nadie duda que en el ámbito del Derecho sóio es capaz de producir efectos juúdicos la L99

Lzrnoo

T.q,soeoe Cónoove

es, la voluntad manifestada, exteriorizada por alguna conducta o comportamiento, porque el derecho, entendido como sistema normativo de conductas humanas en una determinada realidad y en un mcmento histórico determinado, sólo es capaz de atribuir consecuencias jurídicas a ias voluntades manifestadas o declaradas.

voluntad declarada, esto

Esto significa que como premisa fundamental del sistema junüco sólo nacen relaciones jurídicas de las voluntades exteriorizadas, nunca de los propósitos internos o no manifestados. Para que el derecho ie atribuya a una determinada voluntad la potestad de crear relaciones jurídicas, debe tratarse de una voluntad manifestada o declarada, pues el común denorninador de todos los supuestos de hechos negociales y contractuales es siempre la voluntad manifestada y la concordancia de voluntades declaradas respectivar¡ente.

Como consecuencia lógica e inmediata de esta premisa fundamental, se desprende otra premisa que sirve también de base al sistema juríüco, en ei ámbito de los actos voluntarios del hombre que son capaces de producir consecuencias legales, gual es de que la voluntad interna no es capaz nunca de producir consecuencias juríücas, bajo la modalidad de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas. Por ello es que se ha definido el negocio jurídico de manera insistente, y desde siempre, como la declaración de voluntad destinada a crear, modifrcar, regular o erlinguir relaciones jurídicas. En otras palabras, por no tener ningún valor la voluntad interna dentro de la estructura negocial, se ha caracterizado y definido siempre al negocio como una declaración de voluntad que produce consecuencias juríücas. No obstante lo cual, como veremos un poco más adeiante, la voluntad interna ha jugado siempre un rol importante, pero negativo, produciendo también efectos jurídicos, pero contrarios a los del negocio, efectos dirigidos en todo caso a privar de efectos a un negociojurídico ya celebrado.

Definitivamente, como ya lo hemos mencionado en todo instante en este trabajo, esta caracterización del negocio como una simple decia¡ación de voluntad es incorrecta, pues deja de lado el significado social dei negocio referido a la causa, que es otro de los elementos de su estructura, que cumple también un rol importantísimo según hemos explicado anteriormente. Sin embargo, a pesar de io 200

L¡ oecun¡ctoN

DE voLLnvrAD

y

EL oBJETo DEL

NEGocro tuRiDrco

inadecuado de la misma, ha servido para poner de relieve que solamente la voluntad declarada es elemento negocial, y no - "si l" voluntad interna, que el derecho no puede medir, ni t,alorar y menos aún reconocer jurídicamente, salvo la atribución de una efrcacia jurídica negativa, si cabe ia expresión, según se ha explicado anteriormente. La voluntad interna sólo juega pues en aigunos supuestos un roi negativo.

si se observa bien todo este panorama, podremos constatar que uno de los temas más complicados de la teoría general dei negocio jurídico, y específicamente de la temática de la decraración d.e voluntad, a pesar de la claridad en sus premisas básicas es, en consecuencia, el de la relación entre voluntad declarada y voluntad interna, por cuanto aun cuando esta úitima no forme parte d.e Ia estructura negocial como elemento dei mismo, juega, sin embargo, un ro1 importante como aspecto que priva bn algunos supuestos a un negocio jurídico de validez, condenándoio a la nulidad o a la anulabilidad. Esta problemática, por su enor:rne imporlancia, ha dado lugar a la elaboración de ra doctrína de Ia discrepancia entre voluntad declarada y voluntad interna, como sistema teórico destinado a resolver la siguiente pregunta fundamental: ¿cuándo en un negocio juríüco la voluntad declarada no coincide y por el contrario discrepa de la voluntad interna, cuál debe ser la sanción legal de ese negocio? Esta interrogante se ha planteado evidentemente sobre la base que en la realidad social, en la práctica negocial y contractual, en muchos casos,los indil'iduos, por alguna taz1n,celebran negocios y contratos, d¿clarando uoluntades que no conesponden con sus uoluntades reales. Esta comprobación de la reaüdad social ha dado lugar justamente a la formación de un aspecto de la teoría negocial, como ha suceüdo en la totalidad de los demás aspectos que la conforman, pues no debe olvidarse que la teona general del negocio no es un mero artificio intelectual, sino que en todos sus aspectos es siempre reflejo de la reaiidad. Ahora bien, esta interrogante se debe responder partiendo de ia afirmación, según la cual el elemento del negocio es la declaración de voluntad, que supone como es evidente la unión íntima e indesligable entre voluntad y deciaración; es decir, entre voiuntad declarada y conducta o comportamiento a través del cual se ha declarado precisamente dicha voluntad negocial, pues no puede haber una declaración qr.re no transmita nada y no puede haber 201

L

z.rnoo T.qaoeos Conpov¡

tampoco, por lógica consecuencia, una voiuntad declaracia que no haya sido erpresada mediante la deciaración o comportamiento. de forma tal que ia una supone la otra, no pudiendo existir una independientemente de la otra.

Si se observa bien, esta estructura básica sobre la noción de declaración negociai descarta definitivamente, según se ha inücado antes, el que la voluntad interna sea elemento de la declaración de voluntad, pues como su propio nombre lo está inücando, voluntad interna significa justamente voluntad no manifestada o no exteriorizada, o lo que es 1o mismo, voluntad externa a la voluntad declarada, pues tampoco se debe identificar necesariamente voluntad interna con la que permanece únicamente en el fuero interno del sujeto, pudiendo ser también una voluntad manifestada pero ajena y externa a la declaración de voluntad de que se trate. P¡res bien. luego de estas breves afirmaciones sobre la estructura misma del concepto, debe señalarse, en segundo término, que el objetivo y en última instancia el fundamento de la teoría del negocio y de Ia existencia del propio concepto negocial, al igual que el contractual, es el que los sujetos de derecho puedan regrrlar sus propios intereses y satisfacer sus múltiples necesidades a trar'és de sus voluntades reales, expresando las mismas mediante sus declaraciones de volrrntad. No es por amor a los simples conceptos que se han deücado tantos estudios y análisis teóriccs a ia disciplina negocial y contractual, como lamentablemenie en nuestro meüo se entiende con mucha frecuencia.

En este sentido, sabiendo ya que el derecho busca como objetivo fundamental que los sujetos regulen sus propias relaciones mediante sus voluntades reales, y siendo conscientes que en muchos supuestos de la vida real, por determinadas razones, se declaran voluntades que no corresponden con ias voluntades internas, es preciso para la teoría del negociojurídico buscar Ia soiución a estos supuestos, pues tampoco bastaría con dejar de lado simplemente ia voluntad interna, sin atribuirle aigún rol en la teoúa negocial, cuando sea discrepante de la voluntad manifestada. Y como no podía ser de otra manera, para la solución de este conflicto que se presenta con mucha frecuencia en la realidad social, los juristas, dependiendo de sus variadas concepciones políticas, filosófi202

L¡

oecl¡zuq,cróN DE voLU¡ffAD y EL oBlE-to DEL NEcocIo ruRÍDrco

--.--

cas y sociales, han elaborado diversas respuestas que han dado lugar a su vez a üferentes teorías sobre este aspecto. Estas teorías han sido

mencionadas en varias oportunidades en el presente capítulo.

La primera de ellas es la denomi nad.a ,,teoría uoruntarz,s/o,, que postula la idea fundamental que en cualquier caso de discrepancia debe prevalecer la voluntad interna, invalidándose la voluntad declarada, y produciéndose la nulidad del negocio jurídico. Esta primera teorÍa ha sido por lo general mal interpretada, al haberse pretendido señalar que según aquélla ia voluntad interna se convertiria en elemento negocial, habiendo servido por ello mismo de soporte para la definición clásica de contrato como (acuerd.o d.e voluntades". Esta definición lamentabiemente ha tenido mucha acogida en nuestro medio, a pesar del enorme desarrollo que ha erperimentado en los últimos años la doctina contractualista. Sin embargo, debe insistirse sobre este aspecto, ia teoría voluntarista nunca ha pretendido afrrmar este absurdo jurídico, por cuanto jamás ha buscado señalar que la voluntad interna sea elemento negocial, habiénd.ose precisado con total claridad que en materia de discrepancia debe prevalecer la voluntad interna, invalidándose la voluntad deciarada y por ende el negocio jundico. Como reacción a esta primera teoría un sector de los auiores alemanes crearon y elaboraron ia teoría de ia declaración, denominada también simplemente "teoría declaracionista". De acuerdo con esta segunda posición en caso de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, debe prevalecer siempre y en todos los casos la voluntad manifestada, por ser ésta única el componente de la estructura negocial. De esta manera, la doctrina del negocio jurídico üo iugar a la existencia de dos teorías completamente diferentes y contrapuestas en sus postulados:lauoluntarista, que considera que aun cuando la voluntad declarada es el eiemento negocial, debe tenerse presente la voluntad interna como la que debe dar luz a la voluntad manifestada y que cualquier discrepancia debe dar lugar a ia nulidad negocial; y Ia declaracionista, según la cual en ningún caso debe atenderse a la voluntad interna (salvo para el supuesto de los vicios de la voluntad) y no ite ningún supuesto de discrepancia por considerarlos intrascendentes jurídicamente. Ante dos concepciones 203

Lz.rnpo T¡soeo.l Cónoove

extremas, es lógico

y natural que en la doctrina hayan surgido

posiciones eciécticas, que hayan tratado de buscar un justo equilibrio entre la voluntad interna y la voiuntad declarada. Es así cómo nacieron las teorías de la confianzay deia responsabilidad, buscando ami¡orar las consecuencias extremas de la aplicación de la teoría vol'¡ntarista que ite ilimitadamente cualquier supuesto de discrepancia y de la teoría declaracionista que no ácepta ninguna de esos supuestos de conflicto. Según la formulación de Iateoría de la responsabitidad,, que busca suavizar los efectos de la teoúa voluntarista, en casos de discrepancia prevalecerá la voluntad declarada si dicha discrepancia ha sid.o querida por el autor de la deciaración de voluntad, en el sentido de haber sido consecuencia de su dolo o culpa, pues si la misma ha sido involuntaria deberá prevalecer la voluntad interna. {ara la teoría de Ia confianza debe prevalecer la voluntad interna si eidestinatario de la deciaración de voluntad, en caso de haber üscrepancia, no conf,ó, por que se percató de la falta de coincidencia, pues de haber confiado por no haber podido advertir la üscrepancia prevalecerá la voluntad declarada.

Actualmente existe consenso en la doctrina en el sentido d.e que ninguna de estas cuatro teonas, por sí sola, es capaz de resolver los supuestbs de üscrepancia entre voluntad interna y voluntad decla¡ada (simulación, reserva mental, declaración hecha en broma y error obstativo), para cuya solución fueron elaboradas inicialmente, en la

medida en que existe consenso de que cada uno de ios cuatro supuestos de üvergencia debe ser resuelto de acuerdo a los intereses en.órrfli"to, utilizando una u otra teoría, depenüendo de cada sistema juríüco en particular. En otras palabras, en la actualidad hay unanimidad en considerar, que más que un problema conceptual, es rln problema de regulación legal que merece una respuesta simplemente normativa como solución de los cuat¡o casos de üscrepancia ya mencionados. Así, pues, nadie ha poüdo a-firmár que la ieoría áe la declaración sirva para la solución de todos los casos, ya que se estana privand.o d.e sanción a la declaración hecha en broma, a la simulación y al error obstativo, figuras que serían intrascendentes juríücamente según la óptica del declaracionismo.

Del mismo modo, si se aplicara la teoría d.e la voluntad. el error obstativo sena siempre causal de nulidad y no de anulabiiidad, no 204

L¡ pEcun¡cloN

DE

voLUNTAD

y

EL oBlETo DEL

NEcocro IURÍDrco

cabúa la protección al tercero en materia de simulación, y lo que es más grave Ia reserva mental seúa siempre causal de nulidad. Con respecto a la aplicación de la teona de la responsabiiidad y de la con-fianza, sucede lo mismo, siendo imposible aplicarla a todos los casos, pues se llegaría al absurdo de afirmar que en algunos supuestos, dichos casos de divergencia darían lugar a la nulidad y en otros casos senan intrascendentes jurídicamente. Todo esto ha llevado, según se ha indicado, a un agotamiento en la doctrina sobre la aplicación de estas teorías como única solución para los cuatro casos de discrepancía,razónpor la cuai se ha preferido utilizarias combinadamente y de üstinta manera para la regulación

legal de los mismos, dependiendo de la solución que cada ordenamiento positivo quiera lograr. Así, por ejemplo, el Código Civil peruano utiliza la teona de la voluntady la confiánza para el régimen Iegal de la simulación; la teona de la conh arrza para el tratan¿iento del er¡or en la declaración; la teona de ia declaración para el supuesto de la reserva mental; y la teoúa de ia voiuntad para ei caso de la declaración hecha en broma o con propósito no serio. Sin embargo, este agotamiento ha producido como consecuencia distinta y de seguro no pensada por los creadores de ias mencionadas teorías, que se utiiice dos de las cuatro, específicamente Ia teoría voiuntarista y la deciaracionista, para fines distintos, relacionados ya no con los temas de la üscrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, sino con la concepción general sobre el negocio jurídico y el rol que debe cumplir la voluntad interna, no en un caso de discrepancia, sino dentro de todo el sistema negocial, en cualquier supuesto en el que esté involucrada la declaración de voluntad. Por su parte, en elámbito contractual se han utilizado también estas dos teorías para establecer una diferente concepción de contrato y de disenso o disentimiento, pues para el voluntarismo contractual

el contrato debe suponer no sólo coincidencia de voluntades declaradas, sino fundamentalmente de voluntades internas, razón por la cual se ha señalado, según esta orientación, que ei contrato implica una voluntad común o conjunta, mientras que para el declaracionismo el consentimiento debe resultar de la coincidencia de las voluntades declaradas debidamente interpretadas. Recuérdese que este tema Io hemos examinado al detalle en el presente capítulo 205

LE¡.noo Teeoap¡ Cónoov'r

y lo vamos a ver también posteriormente cuando analicemos la relación entre disenso y error obstativo. En materia de acto jurÍdico,la orientación adoptada por nuestro cóügo es claramente la declaracionista, sobre la base del arbículo 168, que señala que para interpretar el acto jundico se debe tomar en cuenta únicamente la voluntad manifestada, debidamente concordada con los artículos 201 y 194. AI haber optado por la teona de la confianza, está itiendo de manera implícita el sistema declaracionista, no existiendo ningún artículo dentro de este libro que nos permita siquiera sugerir que la orientación es la voluntarista. Confirma nuestra opinión el hecho que el cóügo no haya sancionado con nulidad ei supuesto de la reserva mental, ni siquiera utilizando la teorÍa de la conflianza cuando el destinatario hubiere tenido \ conocimiento de la misma reserva.

Sin embargo, en materia contractual no hay claridad en los planteamientos del Código Civil, pues algunos artículos son típicamente declaracionistas (a saber: el 1359, ia primera parle del 1361y el 1373), mientras que otros son voluntaristas (como la segunda parte del artículo 1361 y el mismo 1362), según hemos visto al estudiar el concepto del consentimiento. Esta disparidad de criterios al interior del propio cóügo ha dado lugar a un interesante debate en nuestro meüo sobre si en materia contractual se ha consagrado el voluntarismo o el declaracionismo. Desde nuestro punto de vista la posición del cóügo es y deber ser la declaracionista, no sólo por lo inadecuado de la segunda parte del artículo 1361, según lo hemos visto aI detalle en su oportunidad, sino fundamentalmente porque sería absurdo e incongruente que dentro de un código se establecieran normas declaracionistas para el acto juríüco y norrnas voluntaristas para el contrato. Es necesario señalar también que en el ámbito iocal, con la mayor

naturalidad, como algo totalmente lógico, se acostumbra mencionar que el sistema del código es declaracionista en materia negocial y volu¡tarista en materia contractual, lo que desde nuestro punto de vista es completamente inadecuado e incorrecto.

La explicación es 1a siguiente: en primer lugar, es falso que la segunda parte del artículo 1361 sea efectivamente voluntarista, pues se trata de una (norrna frustrada", aun cuando es cierto que se intentó 206

L¡

oecuq,nectóN DE voLLn{TAD y

EL oBJETo DEL

r\¡Ecocro IURiDtco

introducir a través de ella el voiuntarismo. Es una norma frustrada, por ia sencilla razón que no establece ninguna sanción legal para los casos de discrepancia en materia contractual, supuestos que se encuentran ya debidamente sancionados en el Libro delActo Jurídico. Asimismo, la norma sólo se limita a enunciar que la voluntad declarada debe coinciür con la voluntad interna de las dos partes, lo que no constituye sino una declaración de principios, itida por todos en la teoría general del negocio jurídico, según se ha explicado anteriormente. si la norma hubiera establecido como sanción la nuiidad para cualquier supuesto de discrepancia, sería claramente una norma voluntaristay ya no podríamos dudar, en modo alguno, sobre ia legitimidad del voluntarismo en el campo contractual. Sin embargo, ello no es así, convirbiéndose en una norma imposible de aplicar por carecer de enunciado claro y no establecer \ sanción alguna.

En segundo lugar, si ei código es declaracionista en materia de acto jurídico, por iógica consecuencia debe ser declaracionista en materia contractual, pues no debe olvidarse que existe una relación de género a especie entre acto jurídico y contrato y que éste es por esencia la especie más importante de acto jurÍdico. Debe recordarse que sólo existe 1a posibilidad de celebrar negocios juríücos atípicos en el campo conf,ractual, evidentemente bajo la modalidad de los cont¡atos atípicos, porque en materia de todos los demás negocios juríücos que no son contratos, tales como los negocios de derecho de familia, derecho sucesorio y derecho de las personas, rige el principio de la tipicidad legal y no se ite la posibilidad del negocio atípico. Más aún, la üsciplina negocial ha sido elaborada para estudiar y comprender mejor la üsciplina contractual, a la cual se le aplica de manera inmeüata y automática, lo que no sucede con los demás negocios tÍpicos que no son contratos, que porlo general están dotados de una disciplina particular y especial. Todas estas razones nos llevan a la conclusión que sería absurdo que en un código declaracionista en materia negocial existan normas voluntaristas en materia contractual, pues se trata de dos campos íntimamente vinculados, que no pueden tener en esta materia una regulación distinta. Ello sólo sería posible si el contrato fuera una especie minoritaria en el campo negocial, 1o cual es absurdo, pues sólo se pueden dar negocios atípicos en el campo dei contrato, lo que 207

Lz¡npo T¡aoeoa Cónpov¿

demuestra por sÍ mismo que la especie más importante de negocio jurídico es definitivamente el contrato, según se ha indicado. Por todas las razones expuestas anteriormente, nuestra opinión Civii peruano es declaracionista, tanto en el sistema del acto jurídico como en el de los contratos. Confirma nuestra posición el que nuestro código distinga el error obstativo del disenso, pues el solo hecho de sancionar el error obstativo con anulabilidad, a tenor de lo dispuesto en los artÍculos 201 y 208, nos dice a todas luces que ei üsenso es distinto del error obstativo dentro de ia iógica del código, pues la anulabilidad no podría ser nunca la sanción de la falta de consentimiento. Dicho de otro modo, la sola circunstancia que se haya asimilado el error obstativo al tratamiento del error vicio, es clara muestra que el código üstingue el error obstativo del es que ei Código

y

eso sólo es posible en un sistema declaracionista perfectamente bien concebido, pues dentro de uno voluntarista se confunden las nociones de disenso y de error obstativo, sancionando ambas figuras con la nulidad. Sin embargo, nuestra opinión no es compartida por todos, pues como repetimos, para un gran sector de especialistas nacionales, el voluntarismo ha sido consagrado en el ámbito contractual y el declaracionismo únicamente en el campo

disenso,

negocial. Obviamente esta opinión encuentra sustento en la existencia de la segunda parte del artículo 1361 y en el texto del artículo 1362 que hace referencia expresa a la "común intención". Por ello debemos finalizar dando a conocer nuestra propuesta, a fin de que la segunda parte del artículo 1361 sea eliminada y el <.común intención" aclarado con el agregado de

término "eviden.i¿d¿", de forma tal que no existan dudas sobre el declaracionismo dentro de la lógica de todo el Código Ciyii nuestro y principalmente para no ofrecer a extraños la lamentable idea de que puedan coexistir, como planteamientos generales, dos sistemas que son contrapuestos entre sí: el voluntarismo y el declaracionismo. 2.l2.La noción 2.I2.L

de objeto del negocio

jurídico

Planteamiento deL problema

Uno de los temas más complicados dentro de la teoría general

del negocio juríüco, sin lugar a d.ud.as,lo constituye el tema deiobjeto, no sólo por su altísimo grado d.e abstracción, al igual que el tema d.el 2A8

L¡ pecl¡nec¡óN p¡ voluvreD

y

EL oBlETo DEL

NEcocto ¡Ji.ÍD

concepto mismo del negocio jurídico y de la causa como su razón justificadora, sino fundamentalmente por su íntima vinculación con el tema de la causa del negocio juríüco, o causa de la obligación, según se opte por un sistema u otra sobre ei ámbito de la causa. Esta íntima vinculación entre los dos conceptos, causa y objeto, no sólo ha determinado un enorme grado de confusión entre los juristas, sino fundamentalmente el que respecto del objeto se hayan elaborado, al igual que respecto del rnismo concepto del negocio juríüco y de causa, una serie de teorías y orientaciones presentadas por los diversos autores de ios diferentes sistemas jurídicos sobre la base de concepciones filosóficas, sociales, polÍticas y económicas completa y totalmente d,istintas. Así también, no sólo no existe unanimidad sobre la noción misma de objeto, sino que adicionalmente tampoco hay consenso sobre el ámbito de aplicación del objeto, es decir, existe enonne debate sobre si el objeto es un aspecto estructural de1 contrato, o de todo. negocio jurídico en general. Todo esto nos demuestra que la principal dificultad que campea sobre el tema del objeto del negocio jurídico y del contrato se debe a que respecto de aquéi confluyen diversas corrientes de pensarrriento, cada una de las cuales está presente como base o sustento en cada una de las diferentes teorías elaboradas para explicar la noción de objeto dei contrato o del negocio juríüco. Evidentemente, a esta dificultad no escapa ninguno de los temas que conforman la doctrina general del negocio jurídico, pues respecto de todos ellos confluyen también üversas teorías producto o resultado de diferentes concepciones

políticas, sociales y económicas, en especial todos los temas vinculados con los diferentes elementos, presupuestos y requisitos de la estructura negociai. Sin embargo, esta dificultad se hace presente con mayor grado y fietza respecto del concepto de objeto y causa y sobre la relación existente entre ambos, asÍ como respecto del propio concepto del negocio juúüco, según lo hemos podido comprobar en el primer capítulo del presente libro y lo estamos comprobando también en este segundo capítulo deücado a toda la problemática sobre la declaración de voluntad, en el cual estamos estudiando como punto final la noción de objeto del negocio juúüco.

Adicionalmente, se deberá comprobar cómo todos los aspectos que conforman la estructura negocial se encuentran íntimamente vinculados entre sí, de forrna tal que es imposible conocer a ciencia

L

z¡.n¿ro

T¡eo¡o¡ Cónpova

cierta el significado de cada uno de elios si no se estudia todos los demás. Toda esta estrecha vinculación no es sinónimo de confusión o de oscuridad conceptual, sino ia mejor demost¡ación que se trata de aspectos que forman parte de una misma estructura, lo que nos demuestra que sólo para efectos analíticos es posible realizar la üstinción entre los mismos, por cuanto en los hechos de la realidad social se trata de una unidad. Sin embargo, lo fundamental es que respecto del concepto mismo del negociojurídico y, por ende, respecto de todos y cada uno de sus elementos, presupuestos y requisitos, encontramos diversas formas de pensamiento que son producto de diferentes concepciones ideológicas, poiíticas, económicas, filosóficas y sociales. Por ello es

necesario saber siempre qué concepción sirve de sustento

o

fundamento a cada orientación, para poder comprenderlas mejor. 2.12.2. Las diferentes teorías sobre el objeto del negocio jurídico. Del objeto del contrato al objeto del negocio jurídico. La obligación como objero deL contrato como expresión de la orientación voluntarista e individualista de los actos de autonomía pri,-ada

Dentro de todas las teorías formuladas en la doctrina sobre el objeto, hay algunas que disfrutan de la preferencia de los autores de los diferentes sistemas jurídicos, destacando entre ellas aquella que conceptualíza el objeto como 1a relación juríC,,ica obligatoria, pues se üce que el objeto del contrato es la obligación. Esta teoría como es fácil de comprobar de inmeüato ha sido elaborada por los autores que entienden que el objeto es un elemento del contrato, es decir, dentro del sistema teórico que restringe el ámbito de aplicación del objeto al campo de los negocios jurídicos bilaterales o piurilaterales con contenido patrimoniai. Es por esta obvia razón que esta teoría no ha sido elaborada por los autores que se adhieren a la doctrina del negociojurídico, sino por los especialistas en la doctrina general del contrato. Es una teoría nacida dentro del ámbito de la doctrina general del contrato. Esta orientación sobre el objeto del contrato como la obligación

es

la que prevalece en nuestro medio jurídico, pues la mayor parte

de especialistas aceptan sus postulados, sobre la base de la definición

de objeto del contrato consagrada en el artículo 1403 de nuestro 2r0

L¡ oecr¡ncctó¡¡

oe

voluvr¿D y gL oBlEro

DEL NEGoclo

tuRjDlco

Código Civil y ante la ausencia de cualquier definición sobre objeto del acto jurídico, a pesar que nuestra ley sustantiva contiene una defrnición clásica de acto juríüco como manifestación de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones juríücas. Esta ultima es, en nuestro concepto, la gran responsable del poco

interés que existe en nuestro medio lamentablemente sobre la doctrina general del negocio jurídico. Sin embargo, a pesar de ello el código nacional no presenta ninguna defrnición sobre objeto y causa del acto jundico, lo cual nos parece sumamente acerlado. Como lo estamos diciendo esta concepción de objeto del contrato como la obligación tiene en nuestro medio aceptación mayoritaria, por no decir prácticamente unánime. Sin embargo los especialistas y profesores nacionales, no se han conformado con aceptar esta noción sobre objeto del contrato, sino que a diferencia de sus creadores, han pretenüdo y pretenden extender sus postulados al campo del acto jurídico, con el afán lógico de ser consecuentes y en tal sentido la opinión prácticamente unánime en nuestro medio es la siguiente: si eI objeto del contrato es la obligación, el objeto del acto jurídico serd Ia relación jurídíca. De esta manera se ha pensado y se ha creído que así se le daba al Código Civil la concordancia iógica necesaria, obteniendo un concepto único de objeto, aplicable tanto a1 contrato como a nuestro negocio jundico. Nótese pues que se trata de una teoría sobre el objeto del negocio en nuestro medio, pero derivada de una teoría sobre el mismo tema en el ámbito contractual y no de una tesis surgida en el campo estrictamente negocial. En la doctrina por el contrario, esta posición prevalece en el ámbito de los especialistas en la disciplina contractual, no habiendo sido extendida al campo negocial, a diferencia de 1o que ha sucedido y sucede en nuestro paÍs.

juríüco surgida

Esto nos demuestra también cómo los especialistas nacionales no se han dado el trabajo de deducir la noción de objeto del acto jurídico, de las propias normas contenidas sobre este aspecto en el Libro del Acto Juríüco, sino que han considerado preferible erlender, la noción de objeto del contrato, que no üscuten por estar literalmente consagrada en el artículo 1403, al campo dei acto jurídico. Es decir, en vez de utilizar como fórmula de razonamiento la relación de especie a género que existe entre el negocio jurídico (acto juríüco nuestro) y 277

L

rz¡Rpo Tesoeoa Cónpove

el contrato, han utilizado una relación género a especie entre el contrato y el acto juríüco, lo que nos parece absurdo y contradictorio, y carente de toda lógica. Sin embargo, como hemos ücho cuando estudiamos ia relación entre la disciplina general del contrato y dei negocio jurídico, esta postura es consecuencia, pensamos, de la actitud de poco respeto hacia el concepto de acto juríüco. que se ha ido presentado en nuestro meüo por el hecho de aceptar la prestigiosa opinión de algunos autores como Fn¿NcESco Garcalro, que entienden, dentro de la lógica de su propio sistema jurídico, que el concepto del negocio juríüco como supra concepto es innecesario. Lo que ha contribuido en el medio local a destacar como concepto fundamental el del contrato. Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta teoría es completa y totalmente falsa, careciendo de toda lógica y justificación, por la sencilla razónque la obligación o la relación jurídica en general, sea patrimonial o no, bien se trate del ámbito negocial o del ámbito contractual, no es sino Ia consecuencia o el efecto jurídico que nace bien sea del contrato o del negocio jurídico. La relación juríüca, sea obligacional o no, es en todos los casos el efecto jurídico atribuido por eI ordenamiento juríüco como respuesta a la celebración de un negocio jurídico contractual o no. No se puede afirmar bajo ningún punto de vista, por más que el Código Civil peruano así lo establezca aparentemente en el artículo 1403, y io ügan cientos de autores, que una relación jurídica forme parte dela estructura del contrato o del negocio jurídico en general, y es esto precisamente lo que se está señalando ürectamente cuando se afirma que la obligación o la relaciónjurídica en general sea el objeto del contrato o del negocio

juríüco. No debe olvidarse que dentro de la teoría general del negocio

juúüco los efectos jurÍücos no forman parte de ia estructura

dei

jurídico mismo, pues ellos nacen una vez que se ha formado o celebrado el negocio jurídico que les sirve de fuente. Y es por esta razón, que dentro del ámbito de la teoría general del negocio jundico, existe unanimidad en señalar que eI objeto es siempre un aspecto estmctural del mismo negocio, siendo considerado indistintamente por los diferentes autores como un elemento, o un presupuesto, o un requisito- Esto significa que el común denominador de los distintos puntos de vista es que el objeto es un aspecto estructural que d.ebe

negocio

272

Le oecLcRAc¡óN

DE voLUt¡-rAD

y

EL oBJETo DEL

Ntcocto iuRÍDrco

estar presente al momento de la formación o celebración del negocio juríüco, ya sea como elemento, presupuesto o requisito. Realmente, no podemos ni siquiera comprender cómo se puede decir, dentro de la lógica del sistema del negocio juríüco, que la relación jurídica, que es posterior a la celebración del negocio juúüco justamente por ser efecto o consecuenciajurÍüca, pueda ser objeto del nismo negocio juúdico, es decir, pueda formar parte de su estructura. Nos parece

que se trata de una posición totalmente contradictoria, completamente ilógica y que desconoce absurdamente el hecho

fundamental que la relación jurídica es el efecto juríüco que nace de la celebración de un negocio jurídico. Tan contradictoria es esta absurda posición, que nosotros no conocemos autor especialista en materia negocial que señale que la obligación o la relación juúüca en general pueda o deba ser objeto del negociojundico. Sobre todo si se tiene en cuenta que los especialistas en n\ateria negocial son muy cuidadosos al entender la naturalezajurÍdica y las clases de efectos jurídicos y, más aún, al distinguir niiidamente el negocio jurÍd.ico como supuesto de hecho de los efectos jurídicos que son su consecuencia, es decir, de las relaciones juríücas. Desde nuestro punto de vista, y lo observamos desde siempre en la doctrina contractualista, y sobre todo en nuestro meüo, existe un culto desmedido al concepto de obligación y de relación juríüca en general, pues muchos de los problemas fundamentales del derecho civil se pretenden expücar y justifrcar en gran medida acudiendo al concepto de obligación. Anuestro entender, este culto a la üsciplina obligacional y la intromisión del concepto de obligación en muchos ámbitos de la disciplina contractual, que en nuestro meüo pretende extenderse al campo negocial, no es pura y simple casualidad, pues se explica por el desprecio que hemos mencionado anteriormente existe en el medio local hacia la teoría general dei negocio jurídico, consecuencia del infuldado prejuicio en el sentido que ia misma representa un esfuerzo estéril, de un altísimo grado de abstracción' que no implica ninguna aplicación práctica y que constituye en última instancia un esfuerzo intelectual inútil, que en vez de aclarar no hace sino oscurecer el campo casi sagrado del contrato y de la obiigación.

Sin embargo, convenimos que el triunfo momentáneo

de orientación, que podríamos calificar de obiigacionista del contrato y zr3

Lrz.rnpo T¡aoape Cónpove

dei negocio jurídico, responde fundamentalmente al triunfo mayoritario en materia de la doctrina general dei contrato de una concepción voluntarista e inüvidualista, tomándose como una verdad absoluta e inmutable el principio de la autonomía de la voiuntad y del efecto obiigatorio del consentimiento. Concepción jurÍdica que no es sino la consecuencia de un punto de vista compietamente individualista y anacrónico de nuestra realidad social y de nuestros sistemas jurídicos. Es decir, se trata de una consecuencia del individualismo en materia no sólo del ámbito contractual, sino también en el campo del negocio jurídico. Fruto de este individualismo y voluntarismo es la definición de negocio jurÍdico como simple manifestación de voluntad que produce efectos jundicos

queridos como tales por el declarante, que hemos venido criticando permarlentemente en esta presente obra.

\ Como es evidente, nadie puede negarla importancia fundamental de la noción de la declaración de voluntad en el ámbito de la doctrina general del negocio jundico, en tanto el supuesto de hecho negocial está siempre conformado por una o más declaraciones de voluntad, sin embargo, el tema del negocio jurídico no se agota en la noción de declaración de voluntad, por cuanto los efectos jurídicos son atribuidos a las declaraciones de voluntad en concordancia con los propósitos prácticos de los declarantes. De esta manera un aspecto fundamental del concepto negocial es justamente el de la valoración de cada declaración de voluntad o conjunto de las mismas según ia función socral a la que estén encaminadas. Todo esto implica, como 1o hemos visto anteriormente, que el negocio juríüco, al igual que el contrato, no se agota en el tema de la estructura de la declaración de

voluntad y todo los problemas relacionados con ella, sino que es necesario tomar en cuenta la valoración normativa y el aspecto del propósito práctico de los sujetos. Sin embargo, en nuestro meüo, pensamos, prevalece todavía la c.oncepción individualista y voluntarista del negocio jurÍüco y del contrato que ios conciben como una simple declaración de voluntad o acuerdo de voluntades, respectivamente, io que ha hecho pensar que es en base al contrato que se debe entender el negocio juridico, cuando lo lógico es que se entienda la especie en función al género. Justamente producto de este individualismo jurídico es la definición de contrato como un simple acuerdo de voluntades o como 214

L¡

pecu,rReclós¡ pe voLu¡.rr.cD y EL oBJETo DEL NEGocro IURÍorco

fuente de obligaciones, o como la declaración conjunta de una supuesta voluntad común encaminada a la producción de- efectos jurídicos. Esto significa, consiguientemente, que la doctrina contractualista le ha dado también importancia fundamental al concepto de consentimiento, dejando de lado el tema del significado social del contrato, al igual que sucedió durante mucho tiempo con la doctrina generai del negocio jurídico mientras prevaleció ia orientación clásica pandectista que 1o concibió como una simple declaración de voluntad. Esto significa, en consecuencia, que

mientras en el campo negocial se ha ido dejando de lado progresivamente el voluntarismo e individuaLismo jurídico desde el momento mismo que se aceptó y entenüó que el negocio jurídico era

un supuesto de hecho, es decir, una conducta valorada normativamente, en el campo contractual esrta orientación tiene todavía mucha fuerza y vigor, razón por la cual la doctrina contractualista se ha ocupado del tema del contrato principalmente en el sentido de determinar si el contrato es 1a expresión conjunta de una voluntad común, o por ei contrario un acuerdo de voluntades declaradas o manifestadas. Es decir, mientras en el campo del negocio junüco se le ha venido dando imporbancia fundamental ai tema del significado sociai de las conductas valoradas normativamente, en el campo contractual toda la problemática sigue girando en torno al problema de la naturaJezadel consentimiento, o sea, aI debate sobre el voluntarismo y ei deciaracionismo.

Pues bien, como resulta evidente, dentro de una orientación inüvidualista y voluntarista del campo contractual, y también del negocio jurídico, que no reconoce mayor valor a la intervención del ordenarriento jurídico en la valoración y calificación de las conductas humanas, ni los principios en los cuales se inspira, y que desconoce toda vinculación del contrato y del negocio jurídico con su significado social, resulta consecuente y lógico afirmar como verdad absoluta que la obligación,ettyez de ser un simple efecto jurídico nacido como consecuencia de la celebración del mismo contrato, sea elevada a la categoúa de un aspecto estructural del contrato, diciendo que aquéila es su objeto. Del mismo modo, dentro de una orientación de este tipo, es lógico que se señale que relación jurídica en vez de efecto juúdico del negocio jurÍdico sea su objeto, formando parte de su estructura. 275

L¡zaRoo T¡eo.+o¡, CóRpov.q.

Ahora bien, el afirmar que la obiigación es objeto del contrato y juríüca es objeto del negocio juríüco, impiica también dejar de lado el aspecto fundamental de la función de los actos de autonomía privada, pues si el consentimiento de las partes es suficiente para ia creación de obligaciones, poco interesará analizar las finalidades o funciones a las cuales se encamine el consentimiento de las partes, por cuanto la única razónjustificadora de la eficacia juríüca del contrato y también del negocio juúdico, residirá en la fuerza de la voluntad de las partes, en la medida que hubiere sido manifestada. que ia relación

En otros términos, dentro de una orientación que deja de lado ei aspecto normativo y el aspecto funcional, que sólo resalta y destaca el aspecto de la voluntad de los inüviduos, lógico es que se señale que la obligación, o la relación jurídica en general, es pl objeto del contrato y dei negocio juríüco respectivamente, pues no sóio se dice que la voluntad por sí misma es capaz de crear efectos jurídicos, sino que estos efectos jundicos creados forman parte de los actos que las crean, generándose de esta m.anera un circulo vicioso, dentro del cual ia voluntad y sus efectos forman una misma cosa. Por ello, esta concepción del objeto como la obligación o la relación

jurídica en general, que nosotros criticamos y no compartimos, no sólo no es seguida por todos los que tienen una concepción social del negocio juríüco y del contrato, sino que en sí misma no debe ser aceptada por impücar una contraücción evidente sobre la naturaleza del negocio jurídico y del mismo contrato como supuestos de hecho y la relación jurídica como su efecto juríüco. Obviamente nuestra posición no implica dejar de lado la importancia del consentimiento y de la declaración de voluntad en ambos campos, pero no se puede afrrmar que los mismos giren únicamente en torno a ellos. 2.12.3. La noción de objeto del negocio jurídico dentro de una concepción social de los actos de autonomía privada

Dentro de una concepción social del negocio jurídico y del

contrato, el objeto debe buscarse en la misma realidad social, ya no en los efectos jurÍdicos, sino en todos los asuntos o aspectos que de acuerdo a la valoración de cada sociedad en particular, en un momento histórico determinado, merezcan la calificación de objeto 21.6

Le peclen¡cróN oe voluvreD y

EL oBJEro DEL NEGocto IURiDtco

del negocio juríüco, es decir, en los intereses, asuntos particulares o materias que cada sociedad considera relevantes de acuerdo a sus propias reglas en un momento histórico determinado. Se trata pues de una noción sociai de objeto que no tiene cabida en un meüo, como el nuestro, donde sufrimos los prejuicios individualistas que florecen y se encuentran profundamente enraizados, sobre todo debido a la poderosa influencia de la doctrina ciásica sa, responsable de las concepciones individualistas y voluntaristas. No debe olvidarse

que, con independencia o no del contenido patrimonial de las relaciones jurídicas, ellas no son sino relaciones eminentemente sociales que por ser consideradas como relevantes y ügnas de tutela por cada ordenamiento jurÍdico en especial, son elevadas al rango de relaciones jurÍdicas y atribuidas como efectos jurídicos a los negocios jurídicos, que en sí mismos son preceptos o reglas de conducta de carácter social, pero que gracias al mérito de su función o finalidad social, son caracterizados como negocios jurídicos, es decir, como actos de la autonomía privada vinculantes jundicamente. No debe olvidarce que el negocio jurÍdico es siempre un supuesto de hecho, es decir, la valoración de una conducta del inüviduo en su vida de relación con otros sujetos, que contiene una autorregulación de intereses privados dirigida a la satisfacción de diversas necesidades también de orden social. El negocio jurídico, como 1o hemos venido üciendo, es siempre la manifestación más importante del fenómeno de la autonomía privada, entendida como el poder que tienen los particulares para vincularse entre sí para la satisfacción de sus propias necesidades. En tal sentido, hacer referencia a una concepción social del negocio jurídico y por ende del contrato impiica examinar no sólo el lado estrictamente formal y jurídico de las ñguras jurídicas, sino también su correspondencia con figuras de orden social y entender en general el derecho como un conjunto de normas que sóIo son tales en la medida que tengan un sustrato y una justificación social. Esto significa en consecuencia tomar en cuenta tanto el aspecto

abstracto y formal de la valoración y calificación juríüca, como el aspecto social de las conductas humanas medidas y califi.cadas normativamente. Dentro de una orientación social de ia autonomía privada, el objeto del cont¡ato y del negociojurídico no puede encontrarse en un aspecto estrictamente jurÍdico como el referido a la relación juríüca 277

La¡.noo

T

eaonon Cónoov¡

obligatoria, sino en los intereses y materias de orden social considerados relevantes o ügnos de la tutela legal. 2.12.4.

In

confusión entre objeto del contrato y

su

finalidad jurídica. La

necesidad de precisar conceptos

Otra de las teorías que ha logrado bastante éxito en nuestro medio y que de un modo contradictorio se encuentra también consagrada en nuestro Código Civii, específicamente en el artículo L402, es aquella que define el objeto del contrato como la creación, modificación, regulación o extinción de obligaciones, según 1o dispone expresamente el artÍculo en mención. Esta teoría, al igual que aquelia estudiada anteriormente sobre objeto como obligación, es aplicada en nuestro meüo también por extensión por algunos especialistas al ámbito del negocio jurídico y es por ello que se dice pqr un sector de la doctrina nacional que el objeto del contrato como del negocio jurídico es la creación, modifrcación, regulación o extinción de relaciones jurídicas. Como se podrá comprobar de inmediato, con esta teoría se está diciendo que el objeto del contrato, como del negocio jurÍdico en general, es la fi.nalidad o función jurídica, y como es aceptado por la doctrina del negocio jurídico, en la actualidad la finalidad o función jundica no está referida a un problema de objeto, sino que hace referencia directa al tema de la causa, que será estuüado en el siguiente capítulo, pues en gran medida la estructura de la causa reclama para sÍ el concepto de finalidad o función jurídica. En efecto, como veremos después,la causa desde nuestro punto de vista, se entiende como la función juúdica establecida en base a una función socialmente razonable y digna en concordancia conel propósito práctico de las partes que han celebrado el negocio jurídico. Esto significa en consecuencia que la causa, además de

tener un lado social referido a la función socialmente útil o socialmente razonable en última instancia, tiene también un lado jundico referido a la finalidad o función juríüca prevista en abstracto por la norma juríüca en cada supuesto de hecho de cada figura

negocial. Este aspectojurídico de la firnción ha sido destacado por la doctrina desde el momento mismo que se empezó a concebir el negocio jurídico como un supuesto de hecho, superada la concepción clásica que io identificaba con la sola declaración de voluntad productora de efectos juríücos. 278

L¡

oecLa,RAclóN pE voLu¡neD y EL oBlETo DEL NEcocro ILrRíDrco

Sin embargo, a pesar del aspecto social de ia causa, de suma trascendencia en la moderna doctrina del negocio juríüco en su concepción preceptiva, tanto clásica como moderada, como razón justifrcadora de su eficacia jurídica y tutela como acto humano tutelado juúücamente, existe uniformidad de pareceres en que la causa necesita también de un lado o aspecto jurídico, constituido precisamente por su finalidad o función jurídica. En este sentido, existen dos orientaciones que hacen referencia al concepto d.e la función jurídica al examinar la noción de causa: una netamente objetiva, que la caracteriza únicamente con la función juríd.ica, liegando al extremo de identifrcar causa con tipo legal y la define como la síntesis de sus efectos jurÍdicos; y otra que la def,rne como la función jurídica sobre la base de una función o fi.nalidad social. sin embargo, en Ia actualidad, dentro del ámbito de la doctrina del negoció jurídico, nadie duda que el concepto d! función jurídica está referido directamente al concepto de causa. No obstante lo cual, como sucede en ohros casos, y a_l igual que sucedió antes en materia de objeto, los autores que estudian y destacan la doctrina general del contrato, como paradigma lógico de los actos de autonomía privada, no toman en cuenta que la función jurídica está referida a la noción de causa, sino que la refieren directamente al concepto de objeto del contrato. En nuestro sistema junüco, como hemos visto, esta segunda posición sobre objeto del conf,rato, que se pretende también aplicar por ertensión al ámbito del negocio jurídico, encuenf,ra igualmente reconocimiento legai en for:na contradictoria con el arbículo 1403 y en el arbículo 1402 del Código Civil. Por 1o expuesto resulta ciaro que al definir el objeto del contrato como la creación, modificación, regulación o exbinción de obligaciones, se está confundiendo ia causa con el objeto. Lo que sucede es que

mientras para un sector de los autores que cultivan ia doctrina general del contrato la cáusa es su función jurídica, para los autores que desarrollan y cultivan la teoría general del negocio jurídico la función jurídica está referida al concepto de causa directamente. Se presenta nuevamente en este caso, lo que ocurre entre la doctrina general del contrato y del negocio jurídico, en el sentido de que ambas doctrinas en vez de marchar juntas como consecuencia de la reiación de genero a especie que existe entre el negocio juríüco y el contrato, 219

Lz¡noo

Teao.qoe CoRoove

marchan por separado como si se tratara de üferentes aspectos de la autonomÍa privada. O lo que es peor, se busca por un sector adaptar los conceptos de la doctrina general del contrato a los de la doctrina general del negocio jurídico, modificando la mencionada reiación de género a especie. Son éstas pues las razones por las cuales no compartimos esta segunda posición sobre el objeto del contrato, menos aún su extensión al objeto del negocio jurídico. Desde nuestro punto de vista no se puede definir el objeto del contrato o del negocio juríüco como su función jurÍüca, porque estaríamos confunüendo el objeto con la causa.

La razón de ser de esta posición sobre el objeto está

basada también en una concepción voluntarista e individualista dei contrato y del negocio jurídico en general, al igual que la teoría anterior, pero además en urfa concepción subjetiva de la causa, que hace que la finalidad o función jurídica, al no poder prescinürse de ella dada su trascendental importancia en la estructura contractual y negocial, sea elevada al rango de objeto del contrato y del negocio juríüco. En efecto, la concepción subjetiva de la causa entiende que la causa es el motivo o el móvil por el cual el sujeto es determinado a celebrar un concreto negocio jurídico, es decir, se caractenzala causa como un aspecto que corresponde y pertenece al lado psicológico de ios sujetos que deciaran sus voluntades, sin hacer referencia alguna al rol limitador del ordenamiento jurídico, olvidando por ello cualquier vinculación de la causa con la función juríüca del contrato y del

negocio jurídico. Evidentemente, mientras que dentro de las concepciones objetivas se caracteriza a la causa como la función juríüca, la función económico y social, con utilidad social, o con ügnidad social, las concepciones subjetivas entienden que la causa pertenece al fuero interno de los sujetos, concibiéndola como un motivo, el motivo determinante de la celebración del contrato o del negocio juríüco. Consiguientemente, si se parte de la premisa que la causa es un motivo, la función jurÍdica, de la cual no se puede prescindir dada su importancia, ya no forma¡á parte de la causa, sino que habrá que referirla a la noción de objeto.

Esta segunda tesis sobre el objeto del contrato, se encuentra basada también en una concepción voluntarista e individualista de éste, pues si decimos que el contrato obliga por la sola fuerza del consentimiento de 1as partes contratantes, resulta forzoso y obiigado

no

L¡

ogcuq,necroN DE voLLrr{TAD y EL oBJETo DEL NECocro ¡uniorco

señalar que la causa debe encontrarse dentro del mundo psicológico de las pades contratantes. Dentro de esta concepción subjetiva de la causa resulta innecesario hacer referencia a la finalidad o función juríüca, dado que la misma carecería de toda importancia al bastar las simpies declaraciones de voiuntad de las partes conf,ratantes para la producción de efectos juríücos y al no existir otro límite para Ia autonomía de la voluntad y el rol creador del consentimiento de las partes que la licitud del contenido, es decir, el no contravenir e} orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas.

Dicho de otro modo, dentro de una concepción voluntarista e individualista que señale como verdad absoluta que los efectos juríücos son producto de las declaraciones de voluntad, o de la Ilamada voluntad común, en ei campo negociai y contractual, respectivamente, sóio queda como única posibilidad ubicar la causa dentro del ámbito psicológico de los sujetos, definiéndola como la razón o el motivo.por ei cual se contrae una obligación, o se celebra un contrato o un negocio juúdico. Y dentro de estas orientaciones, como consecuencia lógica, la función jundica constituirá el objeto del contrato y del negocio juídico. Queda claro entonces que las concepciones subjetivas sobre la causa, al iglal que las nociones de objeto como relación juríüca o como función jundica, son producto y consecuencia natural de una concepción voluntarista, inüvidualista y completamente liberal del contrato y del negocio jurídico. Más aún, üchas teoúas sobre ei objeto y la causa, sirven para justificar y legitimar Ia orientación liberal del contrato y del negocio jurídico en general, existiendo una mutua dependencia entre estas orientaciones, conformando todas ellas una sólida concepción y orientación sobre el fenómeno contractual en su conjunto, aplicabie también al ámbito negocial 2.12.5. I-a contradicción que existe entre la noción de objeto del artículo 1402 y aquélla del anículo 14A3 del Código Civíl peruano

Con ¡elación al negocio juríüco, y €D general con relación a ios actos de autonomía privada, el cambio de concepción producto principalmente de la doctrina italiana y espáñola reciente, así como de la rrisma doctrina alemana meüante la elaboración de figuras como La base del negocío jurídico , determinó en general un cambio de con?21.

L

zc,nDo T¿Boep¡. Cónpov¿

ceptos, y así ya no se habla ahora de autonomía de la voluntad, como el poder creador, prácticamente omnipotente de la voluntad de las partes, sino de autonomía priuada, como el poder de los particulares de vincularse entre sí en miras a ia obtención de determinadas finalidades o funciones de orden social. En tal sentido, ya no se define el negocio jurÍdico como una simple declaración de voluntad, sino como un supuesto de hecho conformado por una o más declaraciones de voluntad, o con un contenido preceptivo, o con un contenido normativo. En el mismo sentido, ya no se entiende la causa como un simple motivo o como el motivo común a ambas partes, sino como la función jurídica, o como la frrnción juúüca en base a una función socialmente útil, o socialmente razonable y ügna. Esto signiñca, en consecuencia, que el crmbio en las concepciones sobre el mismo negocio juríüco, originó a su vez un cambio de perspectiva respecto de la causa, la cual dentro de las nuevas orientaciones ya no se define comb el motivo abstracto, o como el móvil impuisivo y determinante, sino como la función dei negocio juríüco, estrictamente juúdica para algunos, con un lado social yjuríüco para otros, y según algunos en concordancia con los propósitos prácticos de los sujetos. Una vez que se empezó a concebir el negocio jurÍüco como un supuesto de hecho, es decir, como una conducta valorada y autorizada normativamente, se empezó a entender la causa como la función jurídica. Del mismo modo, una vez que el negocio jurídico se empezó a entender como un supuesto de hecho con un contenido preceptivo social, se empezó también a ver la causa como u,na función social. Como ya lo hemos comentado, en la actualidad prevalece la opinión en el sentido que el negocio jurídico no es una operación abstracta y formal, sino un acto social, utilizado por los parbiculares en su vida de relación para la autorregulación de . sus propios y partieulares intereses, pero valorado normativamente.

Dei mismo modo, ya no se habla tampoco -como en las doctrinas subjetivas de causa- de la obligación, sino que ahora se habla de causa del negocio juúdico o del coritrato. La noción de causa de la obligación, como motivo abstracto, o móvil impulsivo y determinante, fue también producto, -nno de los más sofisticad.os- del voluntarismo e inüvidualismo que enarboló el principio, o mejor dicho, el d.ogma de la voiuntad.

Sin embargo, todo este cambio de perspectiva que gravitó

definitivamente en una evolución y perfeccionamiento del tema de ?22

Le oecLAR\cróN

DE voLLTNTAD

y

EL oBJETo

oel Necoclo

pnil

la causa y del propio negocio jurídico, lamentablemente ha tenid.o una menor infiuencia en el campo del objeto del negocio juríüco, y con rnayor razón del contrato, debido a que en este último todavía prevalecen las orientaciones voiuntaristas e ind.ivid.ualistas. Pareciera que no se le da importancia al tema del objeto o que existe cierto temor respecto del mismo, pues la mayor parte de espácialistas le dedican apenas algunas líneas. Ello ha originado qo" s" i*pongan con mucha fuerzalas dos nociones de objeto voluntaristas que heáos estudiado y criticado, y que en nuestro concepto han coniribuido a obscurecer aún más el panorama doctrinario sobre el objeto del negocio

jundico.

Por ello, consideramos de fundamental importancia poner d.e relieve esta nefasta vinculación entre las dos concepciones de objeto que hemos analizado y la orientación inüvidpalista y voluntarista de los actos de autonomía privada. No se puede aceptar la noción de objeto del contrato, aplicada por aigunos al negocio juríüco, que nos lleva a confundir la causa con el objeto y que se encuentran en contradicción con las modernas teorías sobre el negocio juríüco. No podemos darle a la finalidad jurídica el carácter de objeto por ser éste el lado jurídico de la causa, menos aún si nuestro actua-l cóügo Civil, a üferencia del código de 1936, reconoce la causa como elemento del acto jundico, definiéndola como el fin lícito. Sin embargo esta expresión tampoco es feliz pues permite entender la causa como la finaridad o motivación de 1as propias parles o sujetos intervinientes, permitiendo justificar y legitimar la definición de objeto del contrato contenida en el artículo 1402 dei Cóügo Civil. Eyidentemente, si aceptamos la idea que la causa tal como está regulada en el artícuio 140 está referida a las motivaciones determinantes de las partes que celebran el negocio jurídico, podremos sostener si¡ temor alguno y justificar también la idea consagrada sobre el objeto del contrato en el artículo 1402, pues siendo la causa la fi¡alidad que motivó a las partes a celebrar ei cohtrato, el objeto del mismo sería sin ningún problema su finalidad juúüca. Por el contrario si aceptamos la idea que el fin lÍcito al que hace referencia el artículo 140 es el fin juríüco del mismo negocio jurídico, es decir, su función o finalidad juríüca, no podremos entender y menos aún aceptar de modo alguno Ia definición sobre objeto del contrato contemplada en el artículo 1402 y es por eilo justamente 223

LrzA,nDo

Teeonp¡ Cónpov¡

que los comentaristas e intérpretes del artículo 140 actual entienden o creen que la expresión fin lícito hace referencia a la finalidad o

motivaciones determinantes de las partes que han celebrado el negocio jurídico y no a la finalidad objetiva del mismo negocio junüco o contrato.

Algunos autores nacionales afirman también -opinión que nosotros no compartimos- que en nuestro sistema jund.ico se ha Ilegado a una perfecta armonía entre el sistema negocial y el sistema contractual, teniendo por ende un sistema de actos de la autonomía privada completamente lógico y armónico. Felizmente ese punto de vista no resiste la menor critica por la sencilla razón que el término "fin lícito" es uno que puede estar referido tanto a ra finalid.ad o motivaciones determinantes de ias mismas partes, como a ra finalidad objetiva y juríüca dei mismo negocio jurídico. Más aún, la doctrina causalista en la actualidad entiende mayoritariamente que eI término (causa> está referido al fin objetivo yjundico del cont¡áto y del negocio jurídico. siendo ello así, no existe ningún problema de orden lógico o doctrinario para entender que la expresión dei artículo 140 está referida a la orientación objetiva de la causa, que la concibe como la finalidad jundica del negocio juríüco. Es más, pensamos que con una interpretación doctrinaria del artÍculo 140 del cóügo civil, podemos llegar a entender que la expresi ón fin lícito está referida a la finalidadjurídica del acto jurídico y no a las motivaciones comunes y determinantes de las partes. La razón es muy clara: al tener este término un doble sentido coloquial, tenemos que recurrir a su significado juríüco, el cual nos la da únicamente la doctrina y como ésta le atribuye casi unánimemente un sig:dficado objetivo, al ser minoritaria ia tesis subjetiva de la causa, debemos interpretar ücha expresión como referida al fin jurídico y objetivo del negocio jurídico y no así a las motivaciones de las partes.

lo. todo lo expuesto sornos de la opinión que no se deben aceptar -las definiciones de objeto

del contrato contempladas en los artículos L402y 1403, no sólo por ser contradictorias entre ,i (6), sino por estar

(6) l¿

cual nos muestra un gravísimo defecto de técnica iegisiativa, pues una cosa es decir que la obligación es objeto der contrato y otra muy-distinta que el

objeto del contrato sea la creación, modificación, regulación o extinción 224

d.e

L¡

oeculn-rcróN pr volur"r¡D Y EL oBIETo DEL NEGocro ¡.,rniotco

las dos definiciones en abierta contradicción con ia propia iógica del contrato en la dogmática jundica actual, basada en concepciones frlosóficas que rechazan ei individualismo y que pone énfasis por el contrario en ia necesidad de una valoración juúdica que tome en cuenta el signifrcado social de cada operación contractual, además de valores como la solidaridad por semejanzas y por diferencias y la necesidad de una dignidad social. En definitiva, pensamos que los dos artículos antes mencionados deben ser retirados del Cóügo Civil. No estamos de acuerdo que el Código Civil pretenda definir conceptos que deben quedar a responsabilidad de la doctrina y en todo caso de la jr:.rispn¡dencia. Pero asÍ corrro trenos rnanifestad.o nr¡estra disconformidad con la definición del acto juríüco consagrada en el artículo 140, del mismo modo estamos en completo desacuerdo con las definiciones de objeto del contrato, consagradas en los artículos 1402y 1403, sobre todo cuando se trata de conclptos contradictorios entre sí. No se puede atar a los estudiosos a definiciones en conceptos, que van cambiando progresivamente, en la medida que cambian los valores sociales y económicos. Más aún, áos parece que el tema del objeto debe ser regulado en el Libro del Acto Juríüco únicamente, sin contemplar ningún tipo de definición, como sucede con el concepto dei fin lícito, ya que ello nos permitirá, como hemos hecho con el concepto de fin lícito, interpretar doctrinariamente el Código Civii, con resultados más satisfactorios. Menos aún, somos de Ia opinión de adaptar las defrniciones de objeto del contrato a ia de objeto dei acto jurídico, incorporándolas en alguna norma juúdica, pues ello supondría un error más grave que el existente en el código actual. La contradicción entre el libro del Acto Jurídico y las normas generaies sobre el contrato no se puede resolver adaptando definiciones del objeto del contrato al objeto del acto jurídico, con el ánimo de alcanzar la concordancia respectiva. Por el contrario, el concepto de objeto del acto jurídico, debe aplicarse por extensión al objeto del contrato, como consecuencia de la relación de género a especie que hemos mencionado en varios momentos. obiigaciones, eristiendo por ende sobre un mismo tema increíble y absurdamente dos definiciones en dos artículos, uno después del otro, y por ias razones de orden estructural que hemos comenlado respecto de cada una de dichas concepciones.

L

z¡noo

T.q.eoepR CóRoove

2.12.6. La noción de objeto del negocio jurídico

El concepto de objeto del negocio juríüco, que debe perrnanecer en el nivel doctrinario, siendo preferible que se imponga también a nivel jurisprudencial, debe estar referid.o a la noción de objeto que hemos esbozado anteriormente, que ha venido siendo ya elaborada por algunos autores, aun cuando ha sido formulado de manera muy escueta y breve. En tal sentido, según nuestro punto de vista, y como consecuencia de nuestra concepción social del negocio jundico, que toma en cuenta el aspecto de la valoración norrrativa por parte del sistema jurÍüco, ei objeto debe ser entenüdo como la materia social o interés o necesidad socialmente relevante o razonable, digna de ser satisfecha mediante ia celebración del negocio juríüco. De esta forma entenderíamos por objeto, ya no algo abstracto o meramente juríüco o formal, sino que al igual que latcausa en su versión moderna, que examinaremos inmediatamente después, debemos señalar que el objeto es un presupuesto dei negocio juríüco necesario para su formación, que cuenta con dos lados o aspectos:

uno de orden social referido al interés, necesidad o materia considerada socialmente relevante

razonable y por ello mismo digna de Ia tutela legal en una determinada sociedad, en un momento histórico particuiar; y otro, de orden juríüco, referido a la valoración legal o normativa de esa materia, necesidad o interés, que determinaría y atribuirÍa valor y reconocimiento jurÍdico a aquélla, incorporándola dentro de ios supuestos de hecho sobre los negocios jurÍdicos y que per:nrite esta definición de objeto del negocio jurídico: o

es el interés socialmente releuante o razonable jurídicamente protegido por ser consid.erado digno de la tutela legal. De esta forma se obtendría una perfecta vinculación entre objeto y causa, sin Ilevarnos a ningún tipo de confusión entre los mismos, pues la causa sería considerada como la función socialmente razonable considerada

d,igna de tutela legal y elevada a} rango de función jurídica, en ei sentido de función del mismo negocio juríüco y el objeto como el interés o materia o asunto socialmente razonable considerado también ügno de tutela y por ello mismo elevado al rango de materia o interés jurÍdico obtenible mediante la celebración de un negocio jurídico. La causa se entiende de esta manera como el vehículo o el meüo juríüco a t¡avés del cual el sujeto debe obtener la satisfacción del interés o materia meüante la celebración del propio negocio

L¡ oecl¡n¡clóN

DE voLUNTAD

y

EL

oBIEro

pel rvecocto Í¡nÍotco

jurídico. Es decir, con la orientación que proponemos existe y habría siempre una Íntima vinculación entre objeto y causa, sin llevarnos a confundir estos dos aspectos fundamentales dentro de la teoría general dei negocio jurídico. Como es evidente estas nociones de objeto y causa del negocio jurídico son perfectannente aplicables y sin ningún tipo de variación a la doctrina general del contrato.

Como lo hemos manifestado anteriormente, nosotros no estamos de acuerdo con incorporar definiciones dentro de un Código Civil, no sólo porque es peligroso y poco conveniente emitir definiciones en materia de regulación legai, trabajo y labor que debe quedar para ei ámbito de la doctrina y ia jurisprudencia, sino también por el altísirno grado de abstracción que supone la noción de objeto, al igual que la de causa. Por ello pensamos que[ebe mantenerse simplemente la necesidad del objeto como aspecto estructural del acto juríüco, tal como ée encuentra regulado actualmente en el artÍculo 140 del Código Civil.

227

CepÍruro Tnncnno La noción de causa del negocio furídico

3.1. Causa y tipo en la teoría general del negocio jurídico. El tipo legal como fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico dentro de la orientación abstracta y formal de los actos de autonomía privada. La tipicidad legal y la noción del contrato mixto

Dentro de la teoría general del negocio jurídico, aplicable Íntegramente al sistema del acto jurídico del Código Civil peruano, uno de los temas más importentes y que ha merecido mayor estudio, sobre todo en la doctrina española e itaiiana,lo constituye sin duda el tema de la causa como elemento fundamental del negocio juríüco, F-"uy^ función consiste precisamente en determinar el carácter del negocio en cada caso concreto en particular y su fuerza vinculante. En íntima vinculación con el tema de la causa existe también un ' tema muy importante para la dogmática del negocio juríüco, que está siendo objeto cadavez más de mayor estudio y atención, dada su trascendental importancia no sólo para la mejor comprensión del concepto mismo de causa del negocio juríüco, si¡o sobre todo para el mejor entendimiento del concepto del negocio jurídico y de todo su sistema. Este tópico de fundamental reievancia lo constituye el de la tipicidad de los negocíos jurídicos y en especial el concepto del tipo negocial, que a su vez nos permite estudiar y comprender la verdadera naturalezay estructura del negociojurídico atípico y ei significado de la atipicidad en el derecho civil moderno.

229

Lz¡Roo T¿no¡.o¡ CóRoovn

' En primer lugar,

debe destacarse que al hablar del tipo en materia negocial, se está hablando definitivamente del esquema legal establecido por un determinado sistema jurídico para la existencia de determinadas fi.guras de negocios y de contratos. Desde este punto de vista el tipo negocial no es sino el molde o la estructura formal, dispuestos por el ordenamiento jurídico para una serie determinada de figuras de negocios jurídicos. Esta noción de tipo no debe olvidarse, por cuanto resulta relevante para la comprensión del concepto del negocio juríüco y de la causa, según veremos más adelante. Debe recordarse siempre que el tipo es el molde o la estructura formal o el esquema legal de determinadas ñguras de negocios jurídicos y contratos.

Por otro lado, no debe perderse de vista también que el concepto de la tipicidad tuvo una importancia mayúscula en el derecho romano de Ia época clásica, en el cual no se aceptó la categoría general de contrato, sino únicamente Ia existencia de un número determinado de figuras contractuales tÍpicas. Posteriormente con la isión de los contratos innominados de la época justinianea se rompió el tradicional esquema de la tipicidad, aceptándose la fuerza vinculante de acuerdos de voluntades no previstos específicamente en esquemas legales específicos. Sin embargo, cabe precisar que la existencia de estos contratos innominados supuso siempre la existencia de un esquema legal genérico, es decir, ya no de un tipo legal, sino de un molde genérico que permitiera justificar la fuerza vinculante de un gtan número de figuras contractuales. Es así como en el derecho romano clásico el tipo contractual o tipo legal desempeñó un rol de márima importancia en la teoría del contrato, pues el tipo legal era el vehículo üspuesto por el ordenamiento jurídico para dar fuerza vinculante a determinadas declaraciones de voluntad. La escuela del derecho natural y la doctrina clásica sa fueron, por el

contrario, ias que privaron de yalor al tipo legal en materia contractual, por entender que en virtud de la autonomÍa de la voluntad y del principio del consensualismo, las partes contratantes eran libres de celebrar cualquier acuerdo de voluntades, teniendo el mismo fuerza vincuiante y eficacia juríüca por la sola voluntad de las partes contratantes. Este sistema liberal clásico respecto del contrato representa una concepción individualista, dentro del cual el tipo cumple un rol muy

L¡

NocroN

DE cAUSA DEL

NEcocro ruRÍDtco

iimitado, referido únicamente a ia regulación legal de determinadas figuras contractuales específicamente previstas por el ordenamiento jurÍüco. Esta tendencia individualista fue acogida también por las primeras orientaciones sobre el negocio jurídico, dentro de las cuales el tipo legal no jugó nunca ningún rol de importancia. Sin embargo, por obra y gracia de la doctrina italiana, seguida posteriormente por notables autores españoles especialistas en negociojurídico, el tipo legal ha sido elevado a la categoría de concepto fundamental para la justificación de la eficacia jurÍdica de las declaraciones de voluntad. En este sentido estos autores han identificado el concepto del tipo con el de causa del negocio jurídico, dándole así a la causa el rol fundamental de ser Ia razón justificadora de la eficacia de los negocios juríücos, de forma tal que si un determinado negocio de la lida social, de la vida de relación, no se llegara a ajustar o acomodar a una determinada estructura formal típica, no estáríamos en presencia de un negocio jundico y por ende las declaraciones de voluntad de las partes no serían capaces de producir efectos juríücos. Obviamente todo esto obedece al dern-rmbamiento del dogma de voluntad en materia contractual y negocial, por cuanto la moderna doctrina ya no acepta bajo ningún punto de vista que los negocios juríücos o los contratos sean r¡inculantes juríücamente por la sola fuerza del consentimiento, es decir, por Ia sola voluntad de las partes. No se olvide que dentro de 1a concepción general del negocio jurídico, el mismo ya no se identifica con la declaración de voluntad, sino con un supuesto de hecho complejo, lo que supone necesariamente la valoración del ordenamiento jurídico respecto de las deciaraciones de voluntad de los particulares mediante esquemas legales, sean específicos o genéricos. Esto ha traído a su vez como consecuencia que modernamente ya no se hable de ia autonomía de la voluntad, sino de la autonomía privada, como facultad que tienen ios particulares para relacionarse y vincularse entre sí con el fin de obtener la satisfacción de sus más variadas necesidades. Estamos, pues, frente a una concepción legalista o positivista del negocio jurídico, distinta a la concepción individualista sa sobre el contrato y el acto jurídico. Ia

Sin embargo, no se acepta modernamente la identificación entre causa y tipo, por cuanto se entiende que la causa no es el esquema legai sino la función socialmente trascendente o útil, socialmente 231

L

zcnDo T.+sono.q Cónoov.c

razonable y digaa del negocio en ia vida social, que justifica su reconocimiento, y su sanción como negocio jurídico y ya no como simple negocio de la vida social. En efecto, una vez cuestionado por parte de la doctrina europea el dogma de la voluntad y de la fuerza vinculante del solo consentimiento de las partes contratantes, surgió la necesidad de preguntarse, con un nuevo enfoque, sobre Iarazón de Ia fuerza vinculante de los negocios juríücos y contratos en general. Para responder a esta cuestión fundamental,la doctrina no dudó en recurrir al tema de la causa del negocio jundico, según se ha explicado anteriormente. Por ello, en el primer momento, la vincuiación entre causa y tipo, es decir. entre causa y fuerza vinculante de algunos negocios jundicos, no encontró mayor obstáculo en la doctrina europea. Sin embargo, debe señalarse que mientras la vinculgción entre causa y tipo ya no es aceptada por la mayor parbe de los autores, sí se ha convertido en un nuevo dogma la vinculación entre causa y fuerza vinculante de los negocios jurídicos, principalmente por ei derrumbamiento progresivo dei dogma de la voluntad y en alguna forma por un intento de revalorat la causa cíuílis del derecho romano en el derecho privado moderno. La identificación entre causa y tipo se basó fundamentalmente en el hecho que al ser el tipo el esquema legal que determina la producción de deterrninados efectos jurídicos,lo que supone también una regulación de los efectos junücos derivados de un determinado negocio jurídico, no había ningún obstáculo para dar de esta manera a la causa (identificada con el tipo legal) el rol absoluto de justificar la eficaciajurídica del negocio juríüco. El tipo legal se convertía así, dentro de esta orientación, en el mecanismo estabiecido por el ordenamiento jurídico para la valoración del resultado práctico propuesto por las partes al celebrar un determinado negocio jundico. En un primer momento la causa se identificaba con el tipo legal, con eI fin de dar a la causa el rol de justificar Ia faerza vinculante de los negocios jurídicos.

Sin embargo, como ya io hemos indicado anteriormente, esta identifrcación tan satisfactoria en un primer momento, sobre todo para Ia doctrina italiana, chocó siempre con el obstáculo de conceptualizar la causa únicamente desde un punto de vista 23?

L¡

NoclóN

DE cAUSA DEL

NEc,ocro ruRiDrco

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meramente formal o legal, d.ejando de lado fundamental consistente en el propósito o fin práctico perseguido por las partes al declarar sus respectivas voluntades. En otras palabras, identificar el tipo con la causa, si bien permitía resolver nítidamente la cuestión sobre la fuerza vinculante de los negocios jurídicos, convertía el elemento causal en una mera estrr¡ctura formal, dejríndose d.e lad.o el aspecto rnás importante de la misma noción de causa referid.o al propósito práctico de las partes.

De otro lado, y esto es de fundamental importancia, la identificación criticada entre causa y tipo legal {ejaba en la penumbra

lg¡grtifi.l.tO"

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ñtuanTolosEsmós

carecen de un tipo o esquema lega1 especÍfico determinado por el ordenamienio jurídico. Dicho de otro modo, con esta inaceptable identificación entre causa y tipo, se condenaba a los negocios atípicos, que no se ajustan a ninguna estructura formal típica, a la irrelevancia jurÍdica, privándolos de esta manera de fuerza vinculante y de eficacia jurídica. Para aminorar las consecuencias inaceptables a que conducía la criticada identificación, ücha orientación teórica elaboró el concepto del negocio mixto, como un intento desesperado por mantener la lógica de la anteücha identificación. En otras palabras, la creación de la figura y dei concepto del negocio mjxto constituye en gren medida un artificio para aceptar la existencia y la eficacia jurídica de negocios jurídicos distintos a los tipificados legalmente y saivar así la contradicción a que nos conducía ia identificación entre causa y tipo legal. En efecto, el negocio mixto, según la opinión unánime de la doctrina, es aquel que resulta de la combinación de diversos esquemas legales corresponüentes a los negocios típicos. Este concepto del negocio mixto üo lugar a su vez a la noción de la causa mixta, con lo cual se resolvía el obstáculo de identificar causa con tipo legal, encontrándose en la misma larazón vinculante de todos los.negocios jurídicos que no se ajustaran íntegramente a un determinado esquema legal de una determinada operación legal.

Otro de los recursos utilizados fue el utilizar la categoría de los negocios jurídicos tipificados socialmente, es decir, la llamada tipicidad social, que fue impuesta por Eltr,ro Berrr en la doctrina italiana, pero con el propósito de negar toda atipicidad en materia ¿JJ

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L Iza,nDo

T¡Bo¡pe Cónpov¡

negocial. Para este ilustre jurista la tipicidad social es aquella impuesta, no por los esquemas legales, sino por la conciencia social, sobre la base de determinadas funciones económico-sociaies, que por su trascendencia, constancia y por el hecho de satisfacer un interés social, son consideradas dignas de amparo, en primer lugar, por la conciencia social y acto seguido reconocidas por el ordenarriento jurídico. Según BErrI, todo negocio está siempre tipificado, ya sea Iegalmente o socialmente, pero siempre sobre la base de una determinada función económico social. Este valiosísimo intento teórico constituyó obviamente un intento de resaltar el concepto de la tipicidad, a la manera como se hizo en el derecho romano de la época clásica, en la que sólo se itieron la existencia de contratos típicos, ya fueran estos reales, verbales, literales o consensuales. Evidentemente, el esquema de Bnrrt no resiste mayor anáiisis. a pesar de su enorme trascendencia y de la notable importancia del mismo en la doctrina italiana y en toda ia doctrina sobre el negocro

jurídico. No se puede negar que en muchísimos casos ia propia sociedad, su mismo desarrollo, va tipificando determinadas figuras de negocios de ia vida social, que luego son tipificadas legalmente y que aun antes de ellos son celebradas por los particulares con total certeza sobre su carácter vinculatorio. Sin embargo, estos negocios tipificados por la misma vida social, jurídicamente no son sino

negocios jurÍdicos atípicos, por cuanto la valoración de una determinada operación social como negocio jurídico o no, no depende en ningún caso de la valoración exclusiva de ia comunidad o de una determinada sociedad, sino de las normas jurídicas, de un cierto ordenamiento jurídico. Es el sistema juriüco de una determinada sociedad, en un preciso momento histórico, el que determina qué operaciones de la vida social, de la vida de interrelación entre los particulares, son o no negocios jurídicos. La ley es siempre Ia que califica y valora las declaracionep de voluntad y los propósitos prácticos de los particulares, sobre la base de las necesidades que se buscan satisfacer, las mismas que son también üstintas de una sociedad a otra y en un determinado momento histórico. Consecuentemente, la tipicidad social, fue un concepto elaborado para resaltar aún más el rol de la tipicidad en el derecho privado moderno, acentuando aún más ia necesidad que todas las figuras negociales estuvieran siempre tipificadas o previstas con ¿34

L¡ ¡¡ocróN DE cAUSA

DEL NEcocto ruRÍDrco

anticipación, bien sea por el ordenamiento juríüco, bien sea por la misma sociedad. De esta forma, también se daba un respiro a la identificación entre causa y tipo, puüéndose aceptar la existencia de negocios juúdicos validamente celebrados, distintos a los tÍpicos, en la medida que fueren negocios mixtos o que estuvieran socialmente

tipificados. El sistema teórico criticado obtenÍa así ei margen necesario de flexibilidad para dar lugar a la autonomía privada, es decir, a la facultad de los particulares de vincularse entre sí para la satisfacción de sus múltiples necesidades, bien se trate de necesidades comunes a todo el grupo social o de las distintas necesidades de cada uno de sus . Debe señalarse sin embargo, que aun cuando la iipicidad social constituyó al igual que la categoría del contrato mixto, un recurso de la moderna doctrina para revalorar la nocióily la importancia del tipo en el derecho_moderno, la tipicidad social está basada, a diferencia de la noción del contrato mixto, ya no en la identificación entre la noción de causa y tipo legal, sino en la noción de la causa como la función social típica, yglqtq@_p@ fg*gg_e{r_ticipada,p¡¡r4-le_ j5!úq4qql{._o,4{e_te¡rqr_nad-onegocio jg{üco. Se trata, pues, de dos intentos distintos de revaluar la importancia de la tipicidad del derecho romano en el derecho moderno, a través de la noción de causa, identifrcándola en un caso con el esquema legal y en otro caso con la función socialmente relevante tipifi.ud" por tu .o".l.ryia soqigly su uso;erma;ente en

ltüAa so¡i[-

No debe dejarse de señalar como mérito de la creación de Evtr,¡o Bnrlr, que a partir de su elaboración teórica, la doctrina italiana y la moderna doctrina española, como gran parte de la modernísima doctrina sudamericana, han tomado conciencia que la causa debe ser identifrcada ya no con el tipo legal y con la función social típica, sino con la función social del negocio juríüco.

Ahora bien, en nuestro concepto, de estos dos intentos de la doctrina italiana, sólo nos parece rescatable el hecho de identificar la causa con la razón justificadora de la eficacia jurídica del negocio jurídico, pero no aceptamos Ia identificación entre causa y tipo legaI, ni Ia identíficación entre causa y función social típica. Evidentemente, si aceptamos la categoría del contrato mixto y la noción de la tipicidad 2,35

Ltz¡Roo T.laoeoe CóRDov¡

social, pero todo eilo conjuntamente con el concepto de que ei negocio jurÍdico, para ser tal, debe estar justiflicado con una causa, la misma que siempre debe ser establecida por el ordenamiento jurídico, bien sea específicamente causa típi,ca o bien genéricamente causa genérica, valga la redundancia. La necesidad de una causa típica en numerosos supuestos no nos puede hacer oividar el concepto del negocio atÍpico. Pues bien, dentro de la orientación que consideramos preferible, el negocio atípico no sólo es el negocio mixto y el tipi{icado socialmente (es decir, sobre la base de una tipicidad social), sino también aquel que responda a ia exclusiva creación de la voluntad de los particulares, con tai que esté dirigido a la consecución de una finalidad o función socialmente razonable. Queda pues bastante claro, luego de todo lo expuesto, que existe una íntima vinculación entre el concepto de causa y el f,.el negocio jurídico, no puüendo prescindirse en ningún caso de la causa como elemento caracterizador de los negocios.jurídicos, ya que permite justifrcar la existencia de los negocios típicos y de los atípicos. Sin embargo, cuando identificamos la causa con la función socialmente razonable o digna de los negocios jundicos, estamos dejando de lado \ definitivamente la concepción individualista dei negocio juúüco para entrar de lieno y sin ningún recelo a una concepción social del negocio I

ijurídico. Concepción social no sólo porque no está basada

\i

/ exclusivamente en esquemas legales, sino principalmente porque \¡está constnrida y fundamentada sobre ia base de la funciOn que \umple cada negocio en la vida social, en la vida de relación, teniendo d\sde este punto de vista mayor significado el concepto de la au\onomía privada y d.ebiendo olvidarse para siempre el de la autsnomía de la voluntad. 3.2. Las orientaciones neocausalistas en la doctrina de la causa y la incorporación de los motivos a la estruqtura del negocio jurídico

A continuación describimos cada una de las ideas centrales que conforman estas orientaciones:

1.

El neocausalis¡¡s, a semejanza del causalismo clásico, encuentra y ubica la causa en eI ámbito psicológico, es decir, en el aspecto subjetivo de las partes contratantes. La concepción neocausalista, en sus tres ürecciones, y la tesis clásica consideran que la causa ¿-)

o

L¡ ¡¡crró¡¡ DE cAUSA DEL NEcocro ¡unÍorco es una noción de carácter subjetivo, que corresponde al ámbito de las motivaciones o móviles de las partes, raz6n por la cual la definen como el rnotivo, larazón, el propósito, o el fin, por el cual se celebra el contrato. En efecto, para ambas orientaciones, la

causa forma parte de las motivaciones que determinan a las partes a celebrar un contrato. 2.

Para ambas orientaciones el fundamento obiigatorio, es decir,la base de la eficacia jurídica del contrato, o la razón justificadora de su carácter vinculante, se encuentra en el consentimiento de las partes contratantes y no en algo externo a las partes.

ó.

A diferencia del causalismo clásico, que plantea la distinción total y defrnitiva entre la causa y los motivos, las tres posiciones que conforman la concepción neocausalista, consideran que la causa está vinculada con los motivos concretos yEeterminantes de las partes al celebrar un contrato. Dicho de otro modo, ninguna de las tres direcciónes plantea una separación radical y definitiva entre ia causa, como elemento del contrato, y los motivos, como aigo extraño e indiferente al ámbito del contrato. Así, pues, según la concepción causalista dual el motivo concreto y determinante es la causa del contrato, mientras que el motivo abstracto la causa de la obligación. Para la orientacíón neocausalista pura no existe diferencia entre ia causa y el motivo concreto y determinante de la celebración del contrato, identificándose ambas nociones. Por úItimo, para el neocausalísmo integral la causa es el motivo abstracto, que permite la incorporación de los móviles concretos y determinantes, cuando se han constituido en la base o en el presupuesto exclusivo de la celebración del contrato.

Para el causalismo clásico, la causa es la razón o el motivo abstracto, siempre idéntico en todos los contratos de un mismo tipo o categoria, por el cual contrata la parbe que va a quedar obligada; Ios motiuos són, por el contrario, las razones personales, contingentes, variables de sujeto a sujeto, por las cuales las partes celebran el contrato. 4.

La concepción neocausalista, en sus tres modalidades, constituye una reacción a la inutilidad e insuficiencia de la teoría clásica de la causa, fundamentalmente en materia de causa ilícita. En efecto, según se recordará, salvo la aplicación restúngida de la )/

Lz¡noo Taaoape Cónpova

causa

ilícita en materia de contratos sinalagmáticos,

los postulados de la teoría clásica no permiten concebir un supuesto de causa ilícita en materia de contratos reales y contratos a título

gratuito. a.

La concepción neocausalista se ha inspirado fundamentalmente en la jurisprudencia y en la noción de causa elaborada por esta misma, denominada ncausa impulsiva y determinante,, según la cual los motivos concretos y determinantes constituyen la causa del contrato. Esta noción jurisprudencial, como es eüdente, se opone ürecta y abiertamente a la noción clásica y abstracta de la causa de Ia obligación.

6.

Las tres orientaciones neocausalistas son un rechazo a la doctrina anticausalista, que entiende que la causa no es un elemento del

contrato.

7.

La concepción neocausalista pura identifica plenamente ia causa con elfin práctico, es decir, con el motivo concreto y determinante de ia voluntad, rechazando la tradicional üstinción clásica entre la causa y los motivos. Para esta orientación la causa es una noción completamente subjetiva. Esta corriente no ha tenido mucho éxito en la doctrina causalista en general, debido a la aceptación, casi total, de la d-iferencia entre causa y motivos.

8.

En nuestra opinión el neocausalismo puro es incorrecto, porque no se pueden identificar ambas nociones totalmente, pues de esa manera se olvida que la causa es un elemento del contrato y como tal debe tener un carácter objetivo.

9.

La concepción neocausalista dual, entiende que en vez de una sola causa que se identifica con el motivo concreto y determinante de las partes, existen dos nociones de causa: la causa de la obligación o causa objetiva, que es abstracta y que se concibe de acuerdo a los postulados ciásicosj y la causa del contrato o causa subjetiva, que se entiende como el motivo común, concreto y determinante de la celebración del contrato. Según esta con-iente, en vez de una sola causa, existen dos tipos de causas: la referida a la obligación y la referida al contrato.

10. Para el neocausalismo dual, las dos causas, aunque distintas, se complementan perfectamente, pues mientras la causa abstracta ¿JÓ

L.¡,

NocróN

DE cAUSA oer-

Necocto ¡unÍorco

se constituye en un elemento del contrato, la causa subjetiva sirve para sancionar la nuiidad del contrato por causa ilÍcita y como tal sirve de elemento de control judicial de los motivos de las partes contratantes. 11.

La doctrina mayoritaria sa sigue la corrientg nsss¿usnri5t¿ dual.

12. En nuestra opinión es absurdo crear artificialmente una segunda noción de causa, referida al contrato, con el ñn de justificar los

supuestos de causa ilícita, pues la causa, de acuerdo a la

regulación de los códigos civiles causalistas, es un único eiemento del contrato. Más aún es ocioso atribuir a una segunda noción de causa la responsabilidad de determinar o no la presencia de una causa ilícita, pues esa misma función puede asumiria la causa, entendida como causa objetiva o abstracta, en ia medida que se permita 1a incorporación a ella de los moviles concretos y determinantes de la ceiebración del contrato. En tal sentido, desde nuest¡o punto de vista, la concepción neocausalista dual, al igual que la pura, debe ser rechazada. 13.

La concepción neocausalista integral no identifica la causa con el motivo común concreto y determinante únicamente, ni señala arbitrariamente la existencia de dos conceptos de causa con diferente función, pues entiende que la causa es un único elemento del contrato de carácter objetivo, por consistir en la consideración de ia frnalidad jurídica por la cual celebra el contrato el que va a resultar obligado, que permite, según las circunstancias, la incorporación de los motivos concretos y comunes a las partes, en la medida que se constituyan en la base o razónúnica y determina¡te de la celebración del contrato.

t4. La concepción neocausalista integral proclama la idea de una sola noción de causa, con dos aspectos: el objetivo y el subjetivo. Desde el aspecto objetivo la causa vendría a ser el motivo abstracto y desde el aspecto subjetivo el motivo concreto, común, pero deterrrrinante de la celebración del contrato. 15.

El neocausalismo integral ha ejercido y sigue ejerciendo una influencia poderosa y decisiva en la construcción del moderno concepto de causa, como una única noción con dos aspectos, el objetivo y el subjetivo. 239

Ltz¡npo Taeo¡oe Conoov¡

16. En la moderna doctrina de la causa el aspecto subjetivo de ésta se construye en los mismos términos del neocausalismo integral, haciendo referencia a los motivos incorporados a la causa. En efecto,la opinión mayoritaria actualmente señala que el aspecto subjetivo de la causa está conformado por los motivos concretos, comunes y determinantes de ia celebración del contrato o del negocio juúdico. En otros términos, ya no se plantea la radical üstinción entre causa y motivos, sino que se entiende que los motivos pueden integrar la causa del contrato o del negocio jurídico, dejando de ser por ello simples motivos, intrascendentes juúdicamente. 17. En la moderna doctrina de la causa, por ei contrario, el aspecto objetivo se construye mayoritariamente haciendo referencia a la noción objetiva de causa de Ia doctrina italiana.\en sus dos variantes, bien sea como función o finalidad típica o junüca. o bien sea como la función económica y social del negocio jundico. En efecto, el aspecto objetivo no se concibe, mayoritariamente, en los términos del rnotivo abstracto de la tesis ciásica, debido fundamentalmente a que existe casi unanimidad en la doctrina causalista moderna sobre la falsedad e inutilidad de la teona clásica. Esto se explica también porque existe el convencimiento mayoritario de que la causa es un elemento que se debe encontrar dentro del propio negocio jundico, pues la razón justificadora de Ia eficacia jurÍdica del mismo no se encuentra en el . consentimiento o en las declaraciones de voluntad. 18. El neocausalismo integral, y en mucho menor medida ias otras dos orientaciones neocausalistas, han desempeñado un importante rol en Ia evolución y cambio del concepto de causa, pues se entiende ahora que la causa no es únicamente un motivo y tampoco únicamente una función o finalidad jurídica o social. 3.3. La teoría de la causa como función económica y social en la concepción preceptiva del negocio jurídico y Ia orientación objetiva de la causa

Esta tesis, que es la predominante en la actualidad, señala que los negocios son manifestaciones de la autonomÍa privada, que han merecido el reconocirniento subsiguiente del ordenamiento junüco, por tra2.r0

I.:e NoCIÓW DE CAUSA DEL NECOCIO IIJRÍDICO

tarse de operaciones de la üda social que cumplen u.na función socialmente relevante, que es precisamente la que justifica el reconocimiento de este acto de la autonomia privada como negocio jurídico.

Para esta concepción el punto d.e partid.a lo constituye el negocio considerado como un supuesto de hecho, pero que a diferenEa-ddlos supuestos de ios actos juídicos que no son negocios jurÍdicos, contiene un precepto social, en el sentido de estqleqlqblgqid_o por los propios sujetos en su üdá en-s-óóiédtd. -

El negocio es un supuesto de hecho que contiene un precepto social consistente en una autorregulación de intereses privados, que antes del reconocimiento jurídico en la vida social son considerados ya como vinculantes, no existiendo la posibilidad de retractarse, y que son reconocidos como figuras negociales protegidas y tuteladas -,,,jundicamente -
en visla de estar dirigidos aI cumplimiento u obtención de una determinada función económica y social. La causa es pues ia función económica y social del negocio que justifrca su reconocimiento como figura negocial. El derecho sólo otorga su amparo y protección a los actos de la autonomía privada que están dirigido s a la obte¡c.lgn;fu-una-fu¡r¡én éqgt4li4gple relgl.34jg teniendo en cuenta los prigcipios en que se inspiran los diferentes ordenamientos jurÍdicos. La causa es, pues, la razón de ser del reconocimiento juríüco de una determinada figura de negocio jurídico, es la función económica y social considerada relevante por un determinado ordenamiento jurídico, y que se convierte en consecuencia en la base de la eficacia juríüca dei negocio Los actos de la autonomía privada sólo son considerados negocios

jurídicos cuando están dirigidos al cumplimiento o logro de una función socialmente' importante y por ende considerada jurídicamente relevante, merecedora de la tutela legal. Desde este punto de üsta, no todo acto o manifestación de la autonomía privada merecen el reconocimiento jundico, sino só1o los que, a tenor de las concepciones económicas y sociaies predominantes en una determinada sociedad, merezcan tal protección y el reconocimiento de su valor como actos protegidos por el derecho y al mismo tiempo productores de efectos jurídicos. 211

i

Lzenpo Teso¿oe Cónoove

El derecho no puede prestar su apoyo a la prepotencia inüvidual, al capricho, a la vanidad, a frnes fútiles, sin importa¡cia social, sino únicamente a los que a tenor de una determinada concepción social merezcan su protección. Más aún, se señala por todos ios que siguen esta teoría que la autonomía privada, aun antes del reconocimiento juríüco, en la vida en sociedad reconoce ya el carácter obligatorio de ciertas operaciones de la vida social que cumplen una función considerada socialmente relevante por el propio grupo social.

Para esta teorÍa la causa es, en consecuencia, la función económica y social del negocio que justifica el reconocimiento de un acto de la autonomía privada como negocio jurídico, justamente por

ser esa función social merecedora de tutela legal según las concepciones sociales y principios en que se inspira cada ordenamiento jurídico. La causa ya no es la finalidadrtípica o la función jurídica del negocio, sino su función social considerada relevante por Ia norma jundica y por ende elevada a la categoría de función juríüca, que se convierte por ello mismo en requisito de cada negocio jurÍdico. La causa no es únicamente la función legal o jurÍdica establecida por la norma jurídica para cada tipo de negocio juríüco, sino Ia función económica y social desde siempre y por el1o mismo ha merecido el reconocimiento de la norma jurídica como ñ:¡ciónjundica que justifica a su vez la caracterización de un acto como negocio juríd.ico, convirtiéndose en la base de su eficacia jundica. La causa es la función del negocio establecida por la norma jurÍdica, pero considerada socialmente relevante por el grupo social y por el ordenamiento jundico. Como se podrá apreciar, esta teoía, al igual que la de la función juríüca, destierra definitivamente el prejuicio o ia falsa idea de que el negocio jurídico es una simple decJaración de voluntad productora de efectos juríücos, acentuando y perfeccionando la idea del negocio juríüco como un supuesto de hecho, del cual la declaración o conjunto

de d.eclaraciones de voluntad no son sino simpies elementos, necesarios con otros aspectos, parala producción de efectosjurídicos. Con esta teorÍa se establece definitivamente en la doctrina general del negocio jurídico la premisa, aceptada modernamente por la totalidad de autores, de que ia declaración sólo produce efectos aâ

Le Noctór.¡

DE cAUSA

oel vecocro ¡unÍorco

jurídicos cuando se ajusta a un determinado supuesto de hecho, estableciéndose también que el contenido negocial es url precepto social. La declaración es eftcazjurídicamente porque el derecho le atribuye la facultad de crear, modificar, extinguir o regular, en determinadas circunstancias, relaciones juúdicas.

Del mismo modo, esta tesis consoiida definitivamente la distinción fundamental de la causa del negocio jurídico del mundo psicológico de los sujetos. Desde este momento, queda consolidada la idea que la causa es distinta de los motivos. Teniendo en cuenta estos dos aspectos, la teoría de la función social tiene los mismos méritos que la teoría de la finalidad o función jundica. Sin embargo, la teona examinada va mucho más allá. En nuestro concepto, erplica con mayor profundidad el fenómeno de la autonomía privada, adentrándose hasta las propias iaíces del mismo como fenómeno juúdico.

Si se observa bien, como ya 1o hemos indicado, esta teoría parte de la premisa que el negocio es un supuesto de hecho, que se üstiague de los supuestos de hecho de los demás hechos y actos jundicos, en que a üferencia de éstos contiene un precepto d.e la autonomía privada, entenüdo como una autorregulación de intereses privados. La teoría de la fi:¡rción económica y social se basa en la concepción del negocio como precepto o nonna de conducta establecida por los mismos particulares al regular la satisfacción de sus intereses. El negocio jurÍdico no es una simple atribución de efectos jurídicos a la concurrencia de ciertos elementos, presupuestos y requisitos, dentro de los cuales destaca una o más declaraciones de voluntad y una finalidad o causa, sino que ei negocio es para este punto de vista un supuesto de hecho establecido por Ia norma juríüca para dotar de efectos jurídicos un determinado precepto social o autorregulación de intereses privados.

El negocio sigue y seguirá siendo, dentro de la lógica de ia teoría de la función económico social, un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho especial, con un contenido preceptivo.

Al profundizar en el concepto del negocio jurídico, esta teoría ahonda también Ia concepción objetiva de la causa, no viendo en ella única y exciusivamente ia función juríüca establecida por la norma 243

Lrz¡noo T¿aoeoe CóRoov¿

j--aica para cada figura de negocio jurÍdico, sino la función o F-'lidad jurídicamente relevante sobre la base del reconocimiento

i.::.a función socialmente relevante y por ello mismo considerada r:=lacedora de tutela legal. La causa es en consecuencia ia función ez=ómica y social, relevante, elevada a la categoría de función j:ÍCca por la norma jurídica. Para esta teoría la causa es, en consecuencia, un límite de la a--:¡nonría privada, distinto al de la iicitud, porque no sólo merecen la calificación o caracterización de negocios jurÍdicos aquellas i.a,:ia¡aciones de voluntad que sean lícitas, sino las que además de el¡ estén dirigidas a la obtención de fines socialmente relevantes, ri;recedoras de la tutela legal. Desde ese momento, en la dogmática jurídicamoderna se impone

la iCea que la relevancia social es un requisito más para el reccnocimiento jurídico de la autonomía privada, además de la ili¡ud, a üferencia de la concepción Í?ancesa individuatista del acto jundico y también del contrato, según la cual ia declaración de voluntad y el consentimiento obligan en Ia medida que se esté dentro eel ámbito de lo lícito. Como resultará también evidente, esta concepción es rechazada por todos aquellos que no aceptan un límite más a ia autonorn-Ía privada. La voluntad no es omnipotente para la producción de efectos juúdicos. Sin embargo, debe también señalarse que esta orientación objetiva; ha generado una enorme discusión en la docf,rina, no sólo italiana, respecto a si es posible o no imponer a la autonomía privada como límite adicional el de ia relevancia social.

Ahora bien, examinado el cambio y el avance que representa esta tesis respecto de las concepciones subjetivas y respecto de la teoría de la causa como la finalidad o función jurídica del negocio, debemos examinar la manera cómo lp. nisma justifica la isión y el reconocimiento de los negocios juríücos atÍpicos, que no pudo ser debidamente fundamentada por la tesis de la función o finalidad típica, según vimos anteriormente. Para esta concepción debe desterrarse definitivamente la disti¡ción tradicional entre negocios típicos y atípicos, reemplazándola por la de los negocios tipifrcados socialmente, según lo expone con suma claridad Errrlro Berrr, cuya opinión es fundamental conocer a

Ln uocróN

DE

cAUSA DEL NE6ocro Juzuotco

profundidad, por tratarse del autor que consagró definitivamente esta noción de causa con su célebre construcción doctrinaria, sobre la base de las ideas de Vtrronto SoL{LoJA, según veremos posteriormente en este mismo capítulo. Los negocios tipificados legalmente son aquellos cuya función social ha sido eievada a la categoría de función juríüca e incorporada como un aspecto de los supuestos de hecho creadores de hguras negociaies típicas o específicas. En estos casos, para esta concepción la causa es la función económica y social pero reconocida como función juríüca por la norma jurídica. Existe una identificación entre función económica y social y la función típica del negocio.

Por el contrario, en el ámbito de los negocios atípicos, denominados tradicionalrnente de esa manera, la causa es únicamente la función económica y social, considerada relevante por ei derecho de manera genérica. De tal forrna que en vez de hablar de negocios atípicos, esta orientación, tal como fue ideada por BErrr, considera preferible hablar únicamente de negocios tipifrcados sociaimente. En estos casos el reconocimiento junüco se produce en forma genéri'ca, mediante Ia disposición legal que señala que es negocio jurídico toda operación dirigda a la obtención o cumplimiento de funciones sociales consideradas relevantes y merecedoras de tutela por un determinado ordenamiento jundico.

Dicho de otro modo, desde este punto de vista, ios liamados negocios atípicos ya estrin tipificados en la vida en relación por el grupo social y, por tanto, merecen la califrcación, no de negocios atípicos, sino de negocios tipificados socialmente. Evidentemente, al afirrrar que la causa es la función económica y social del negocio ,errvezde su finalidad jurídica, se está señalando que todos los negocios sean típicos o atípicos, tienen una causa y por ende se está justificando jurídicamente la isión de los negocios

atípicos, aceptando en'toda su dimensión el fenómeno de ia autonomía privada, cosa que no sucedía con la teoría de la función típica, según se vio anteriormente. Problema distinto que veremos en su oportunidad es el de aceptar que no existen los negocios atípicos, sino únicamente los negocios tipificados socialmente en contraposición a los tipifi.cados legalmente. Dicho de otro modo, a pesar de reconocerse Ia existencia de los t 1:

Lrz¡npo T¿Boep¿ CóRoov¡

negocios atípicos, se entiende -bajo las ideas de Eunio Brrrt- que en vez de hablar de negocios atípicos, debe hablarse de negocios tipificados socialmente, corro categoría üstinta y única a las de los negocios tipificados legalmente.

Este aspecto nos parece un aporte fundamental de la teoría bajo estuüo, ya que resuita inconcebible modernamente dejar de lado los negocios afpicos, salvo que se trate dei caso de ios negocios mixtos, según lo plantea la teoúa de la función jurídica, no sólo por su gran importancia, sirro principalmente porque de lo contrario se estana restringiendo o limitando en forma excesiva la autonomía privada. Mientras tanto, la noción de causa es considerada modernasrente como un límite de la autonomía privada, no en el sentido de condenar a los particulares a utilizar necesariamente las figuras negociales típicas o del negocio mixto, sino en el sentido de brindar a ios part(ulares tutela jurídica respecto de sólo aquellas declaraciones de voluntad ürigidas al cumpiimiento de una firnción socialmente relevante. La causa vista como un límite de la autorregulación de los particulares no se puede entender como el obligar a los mismos a ceiebrar necesariamente algunos de los negocios tipificados legalmente (en todo caso negocios que resulten de la combinación de dos o más negocios típicos, es decir, los ilamados negocios mixtos o con causa mixta), sino que deben entenderse en el sentido que los parbiculares est¿in facultados para celebrar cuaiquier clase de negocios, siempre y cuando se trate de actos que tengan una función económica y social, considerada merecedora de tutela legal, según las concepciones sociales en que se inspire cada ordenamisn¿o jurídico.

La causa, según esta teoría, limita la autonomía privada üstiaguiendo qué actos de voluntad debidamente manifestada merecen la calificación de negocios jurÍücos y cuáles no; o lo que es lo mismo, otorgando protección jurídica a algunos y no a otros.

En este sentido, la autonomíá privada (o mejor dicho su reconocimiento) no permite ya justifica¡ la protección jurídica de cualquier acto de voluntad, sino sólo de aquéllos que tengan una función socialmente reievante. EI negocio jurídico (y por ende, el contrato) no puede entenderse como una declaración o conjunto de declaraciones de voluntad emitida por los particulares con el propósito de producir efectos juríücos, )4A

L¡

Noctót¡

DE cAUSA DEL

NECocto ltrRrt¡co

sino como actos de Ia autonomía privada que producen efectos jurídicos atribuidos por la ley en atención a su función económica y social, considerada merecedora de tutela. No son los particulares los que d.eciden cuándo un acto produce

o no efectos jurídicos, ni tampoco Ia ley en forma abstracta y arbitraria, sino que es la ley la que los atribuye valorando el fin social perseguido con el negocio. Por todo 1o anteriormente expuesto, consideramos que el aporte fundamental de ia teoría de la causa como la función económica y social del negocio está en haber aproximado el concepto del negocio juríüco a la vida social, a la reaiidad, lo que permite considerar al negocio como una porción de la realidad social y no como una simple declaración de voluntad o supuesto operaciónjurídica abstracta.

de hecho, esto es, como una

\

simple

No obstante lo cual, como veremos posteriormente, no aceptamos totalmente 1a idea de la tipicidad social en reempiazo de la idea de atipicidad (tal como fue entenüda y concebida por Emrlro Burrr), como tampoco estamos de acuerdo con la identificación entre función económica y social y función socialmente útil, que responda a un interés social o a un interés general de todos los de la sociedad. Esto significa que a pesar de los méritos de la teoría en cuestión, no aceptamos la idea que todo negocio juríüco deba tener una causa entenüda como función socialmente útil, con trascendencia social.

Más aún, al ser ésta una teoría objetiva que distingue nÍtidamente los motivos de la causa, al igual que la teorÍa de la función junüca, esta teoría, del mismo modo que aquélla otra, no permite tampoco una adecuada visión del supuesto de la causa iiícita, que requiere necesariamente la valoración de cierlos motivos de los particulares al celebrar negocios juríücos. 3.4. La concepción objetiva que caracteriza la causa como la función jurídica dentro de Ia concepción formal y abstracta del negocio jurídico como supuesto de hecho

Inücaremos esta concepción:

a

continuación las premisas básicas que conforman

1t-

L

zenpo

T ¡,soeo.q.

CóRoov.l

1.

La causa según esta concepción se identifica con la finalidad o función juúdica, o lo que es 1o mismo con la síntesis de los efectos jurídicos esenciales del negocio jurídico, tal como se encuentran previstos en los esquemas legales de los negocios jurÍdicos. De esta manera, se liega a identificar la causa con el esquema negocial o el esquema de ia operación negocial tal como es definida por la norrna, es decir, con el tipo legal de cada uno de los negocios jurídicos legalmente tipificados.

2.

Se trata en consecuencia de una posición teórica netamente objetiva, por cuanto ai estar la finalidad o la función determinada por el tipo o el esquema legal, ücha función no tiene ninguna vinculación con la voluntad de los particulares que hayan celebrado un negocio que se ajuste al esquema o tipo. En este aspecto, esta teoúa coincide con la de Ia función económico social. Se trata en ambos casos de orientaciones objetivas de la causa del negocio juríüco.

3.

Por consiguiente, desde este punto de vista, la causa

es

perfectamente distinguible de ios motivos de las partes o de los sujetos que hubieran celebrado el negocio jurídico. En este sentido, la teona de la función jurídica coincide también con la tesis de la función económico social. 4.

La teoría de la función jurídica no se refiere en absoluto al significado social de Ia causa, a diferencia de la teorÍa de la función económico social, que considera que la causa más que una noción juríüca o legal, es una noción de carácter social y extrajurídica. La teoría de la función jurídica se refiere única y exclusivamente a la causa desde un punto de vista estrictamente legal, es decir, a las funciones que son valoradas en abstracto por el ordenamiento jurídico para la existencia de determinados tipos o figuras de negocios juríücos. La función juríüca es la función del negocio prevista en abstracto por el esquema de la operación negocial. Se trata pues de una noción completamente abstracta y estructural de la causa dei negocio jurídico. Por e1lo ha sido denominada como concepción objetiua absolutay extrema, pues se deja de lado cualquier significado social de la causa.

5.

El concepto de causa desde la teoría de la función juúdica puede identificarse, como lo hacen los autores que siguen esta tesis, 248

L¡

Nccró¡.r

DE cAUSA DEL

NEGocro luRÍDrco

con la síntesis unitaria o funcional de los efectos jurídicos esenciales previstos en abstracto por el esquema negocial, a diferencia de la teoría de la función económico social que identifica la causa con la síntesis funcional o unitaria de los elementos esenciales dei negocio juríüco. Aun cuando ambas teorías utilizan el concepto de función del negocio jurídico, por la lógica de sus propios postulados llegan a conceptos distintos de función del negocio. En un caso se trata de un concepto errrinentemente social y en el otro de uno totalmente legal. b.

7.

La teoría de Ia función jurídica no puede explicar y fundamentar adecuadamente la isión y justifrcación en el ordenamiento jurídico de los negocios atípicos, que no se encuentran previstos en esquemas legales, por cuanto Ia causa es. dentro de esta orientación, precisamente el esquema de 1a operación negocial previsto en abstracto por 1a norma jundica. En rista de ello. los autores que siguen esta orientación objetiva absoluta de 1a causa. cuando tienen que referirse a los negocios atípicos y su respectiva causa, destacan que los negocios atípicos o innominados son el resultado de la combinación de otros lipos negoci.ales, es decir, negocios jurídicos con causa mixta. La 1ógica de ios postulados de esta orientación ileva a que sólo se ita el negocio atípico en la medida que sea ei resultante de la combinación de algunos de 1os esquemas de los negocios jurídicos tipificados legalmente. Tampoco se acepta la categoría de la tipicidad social. Por el contrario, Ia teoría de la función económico social ite plenamente la existencia de los negocios atípicos, siempre y cuando estén orientados al logro de una función socialmente útil, que responda a un interés social. Por dar ambas teorías nociones distintas de causa, llegan como consecuencia lógica a posiciones distintas respecto de los negocios atípicos o innominados. Para esta concepción, la causa es un aspecto dei negocio juríüco que puede faltar o ser ilícito, al igual que para la teoría de la función económico social. Ambas teorías consideran que la causa es un elemenlo dei negocio jurÍdico y por ende entienden que se debe hablar de ausencia de causa y de causa ilícita.

La ausencia de causa no es configurada como la ausencia del esquema de la operación negocial, como tendría que set, sino 110

Lzenoo Tnsoep¡ Cónoov.q

como la ausencia de algunos de los efectos jurídicos esenciales por ausencia de alguno de sus presupuestos lógicos necesarios. En otras palabras,la ausencia de causa no es configurada como la ausencia del esquema previsto en abstracto por la norma legal, sino enrelación al caso concreto del negocio jurídico determinado de que se trate. Pero siendo totalmente lógicos, los postulados de esta teoría nos llevarían a la imposibilidad de encontrar un supuesto de ausencia de causa, pues al ser un negocio típico, no puede faltar su esquema, al igual que en ios negocios mixtos, que por ser el resultado de la combinación de otros esquemas legaies típicos, tampoco pueden faltar justamente por provenir de negocios típicos.

9.

Esta concepción de la causa no puede erplicar satisfactoriamente la hipótesis de la causa ilícita por no dar cabida a los motivos ilícitos de las partes dentro de la noción de caush. En otras palabras, no se considera para nada el aspecto subjetivo de la causa, a üferencia de las posiciones neocausalistas. En este aspecto coi¡cide totalmente con la teoría de la función económico

social. Ambas teorías son la mejor demostración que la orientación objetiva de la causa no pennite la justifrcación de los supuestos de cansa ilícita y que se debe dar cabida en algunos casos a los motivos concretos, comunes y determinantes de la celebración de un negocio jurídico para poder apreciar su real significado. Ambas teorías coinciden también con la teona clásica sa de la causa de la obligación.

10. No se puede aceptar esta noción de causa porque ia misma nos llevaría a identificar la causa con el esquema de la operación negocial. Hablar de la causa sería igual que hablar del tipo o del esquema negocial previsto en abstracto por la norma juríüca. La noción de causa podría suprimirse sin ningún daño a la construcción de la doctrina general del negociojurídico. En este sentido, existe una coincidenci'a con la teona que identifica la causa con la función económico social, que tampoco puede ser aceptada únicamente desde el aspecto objetivo, porque habiar de causa sería igual que habiar del negocio jurídico en su totalidad, en la síntesis de sus elementos esenciales. Esta concepción, al igual que Ia de la función social, nos muestran que una concepción objetiva de la causa es inadecuada para comprender el fenómeno causalista en el derecho moderno. 250

Le ¡¡ocló¡¡

DE cAUsA DEL NEGocro IURÍDIco

11.

Por tratarse de una noción totalmente objetiva, que no puede explicar satisfactoriamente la hipótesis de la causa ilícita, por no poder explicar la causa en el ámbito de los negocios atípicos o innominados y por llevarnos a identificar la causa únicamente con el esquema de la operación negocial prevista en abstracto por ia norma jurídica en la síntesis de sus efectos juríücos esenciales, de forma tal que podría aplicarse también al acto jurídico en sentido estricto (que tiene también una función jundica, en cuanto produce también efectos jurÍdicos que la norrna ie atribuye a Ia realización de la hipótesis), la noción de causa como la función jurídica del negocio debe ser rechazada.

12.

Sin embargo, la teoría de la función juríüca tiene el mérito de mostrar que las deciaraciones de voluntad y promesas solamente son vinculantes junücamente cuando se encuentren reconocidas por el ordenamiento jurÍüco, que es el que estabiece el valor jundico de las conductas Ce los particulares.

3.5. La noción moderna de causa del negocio jurídico como función socialmente digna y legítima, merecedora de tutela legal. lr{otas comunes y diferencias con la noción de causa como función económica y social de la teoría preceptiva

La doctrina italiana maneja en la actualidad un concepto de función social como causa del negocio jurídico distinto al de Ew,ro Bnrrt. Las características de esta nueva versión del concepto de función económico social son las siguientes:

1.

La causa sigue siendo la razónjustifi.cadora del reconocimiento y de la eficacia jurídica del negocio jurídico. En tal sentido, se señala por todos que la causa es la función económico social que caractertza al negocio jurídico. Se dice, por consiguiente, que la

función económico social es la razón justificadora del

reconocimiento jurídico del negocio, la base de su sanción y, por ende, el fundamento de su eficacia juríüca. Como es evidente, sobre este punto no hay variación ninguna respecto de ia noción de función económico social construida por Eunio Bnrn, pues dentro de su elaboración doctri¡aria 1a función económico social, entendida como función socialmente trascendente, que responde a un interés social, es también la base del reconocimiento juríüco de un acto de autonomía privada como negocio jurÍdico, es decir, 25t

L

rz¡Roo Tnaoeo¡ Conpov.q

lo que determina que el acto de la vida de relación se eleve al rarrgo de negocio juríüco. En ücha constnrcción Ia causa es, pues, la razónjustificadora de la eficaciajurídica del negocio y de su sanción como tal por el ordenamiento jurídico. Esto significa, en consecuencia, que este punto de la doctrina de Berrr ha sido totalmente aceptado por la posterior doctrina italiana sobre la causa del negocio jurÍdico. ()

En consecuencia, otro punto de o entre ambas construcciones doctrinarias es el que la causa entendida como función económico social se constituye en uno de los límites del reconocimiento jurídico de la autonomía privada. En ambas nociones sobre la causa negocial no basta con el límite de la licitud, se requiere también de una función social que tenga un mérito que la haga digaa de la tutela legal. \

.J.

4.

La diferencia está en que el mérito social es entendido de üstinta manera. Para Bsrrl el mérito social de lafunción económico social del negocio jurídico radica en que se trate de una función práctica, que responda a un interés social, y que por su constancia, normalidad y trascendencia social (aprobada por la conciencia social, au¡ antes del reconocimiento jurídico), se haga merecedora de dicho reconocimiento y de la tutela legal. Por el contrario, para la moderna doctrina italiana deberá tratarse de un mérito sociai en el sentido de ser una función económico social, digna, oportuna, seria, que responda al interés de la colaboración social y de la protección de los sujetos que han celebrado ei negocio jurídico, en especial de la parte más débil. Dignidad social que deberá ser apreciada en consideración alambiente social, no en base al exclusivo interés de las partes, esto es, sobre ia base de la valoración del ambiente social. No se requiere que se trate necesariamente de una función considerada por la misma sociedad como de t¡ascendencia,social, basta con que se trate de rrna función social digna, seria, razonable y, por ende, me¡ecedora de ia tutela legal. Se acepta por la nueva doctrina sobre la causa como función económico social la categoría de los negocios jurÍücos atípicos o innominados, sin necesidad de una tipicidad social. Dentro de esta concepción los negocios jurídicos atípicos o innominados pueden resultar de la exclusiva iniciativa de los particuiares, 252

Le ¡.¡ocróN

DE cAUSA DEL NEGocro IURÍDrco

sin tener que estar necesariamente tipificados ya socialmente. Y esto es así justamente porque la causa como función económico social no debe estar aprobada por la conciencia social corno de cumplimiento obligatorio en base a su trascendencia o utilidad social. Por el contrario, en la construcción de E¡¡iuo Brrrr no se acepta la categoría de los negocios jurídicos atípicos, sino solamente la de los negocios jurídicos típicos y de aquellos no previstos en esquemas legales que tengan una tipicidad social. Tipicidad social que corresponde justamente a una función social aprobada y considerada obligatoria por la conciencia social, por su uso const¡nte, normal y trascendencia o utilidad social y, como tal, contemplada y construida en tipos sociaies. 5.

La nueva versión sobre la causa del negocio jurídico como función económico social limita la autonomíaBrivada, pero de modo que deja sitio a la iniciativa de los particüiares para satisfacer las nuevas necesidades que nazcan como consecuencia del desarrollo social. Por el contrario, la noción de causa formulada por E.r,rrt ro Bsrrr restringe en forma muy peligrosa la autonomía privada, condenándoia al uso de los esquemas iegales y de las causas típicas de un lado, y al uso de los moldes negociales tipificados socialmente por el otro. En consecuencia, dentro de la versión de Emlio Bnrrr, la iniciativa privada sólo puede manifestarse jurÍdicamente a través de los tipos legales o de los tipos sociales.

6.

Dentro de la nueva visión de la causa como función económico social no se le da ninguna importancia al aspecto subjetivo de la causa, centrándose la atención únicamente en el aspecto objetivo de dicha noción. Se trata pues de un concepto objetivo de causa del negocio jurídico. Por el contrario, Euruo Burrr construye cuidadosamente el concepto del aspecto subjetivo de la causa como función social, referida a1 propósito práctico tÍpico, al intento práctico típico de los sujetos, entenüda como la razón normal determinante de la celebración de un determinado negocio jundico tipificado legal o socialmente.

7.

En consecuencia, se refiere a dos construcciones diferentes sobre la causa como función económico social. Se trata del mismo término, pero con un contenido distinto. Así, en la doctrina italiana moderna se atribuye ai concepto de función social, no el 253

Lz¡npoT¡ao¡o¡ Cónoov¡

de ser socialmente útil, trascendente, por su constancia, normalidad, y su aprobación anticipada por la conciencia social, sino únicamente el de ser socialmente ügna, oportuna, seria, razonable y que responda a la colaboración y protección de los mismos sujetos, fundamentalmente de la parte más débii, valoración de la ügnidad social que debe hacerse en base al criterio del ambiente social. De esta manera poderros decir, como conclusión final, que a pesar del enorme prestigio de Eunto Berrr, la doctrina italiana posterior a é1, no ha aceptado su concepto de función económico social como función socialmente útil, por considerarla limitativa en exceso de la autonomía privada y por entender gue con ücha noción se estaba imponiendo a los particulares la persecución de frnes o funciones que respondan a un interés social o público. Por ello se ha construido de manera pauiatina y progresiva por los mismos autores italianos

un nuevo concepto de función social, en ei sentido de función socialmente dig:ra y merecedora de la tuteia legal. Debe quedar ciaramente estabiecido, que esta üferencia no se advierte en general, debido a que en ambos sectores doctrinarios, dentro de la misma doctrina italiana, se utiliza el térmi¡o o erpresión "función económico social"; sin embargo, como queda comprobado no basta con la utilización de dicho termino para señalar que se siguen o no las ideas de Eltmo BEtrt, es necesario comprender el significado que se le atribuye a dicha expresión. 3.6. La íntima vinculación entre la nocién de causa y el concepto del negocio jurídico. El aporte fundamental de las concepciones objetivas de la causa. La necesidad de tomar en cuenta el aspecto legal y social del negocio jurídico como razón de ser del reconocimiento jurídico de la autonomía privada. La causa como base o fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico

La sola declaración

de

voluntad no genera ninguna consecuencia

juríüca. Este aspecto ha sido destacado correctamente por todos los autores que siguen las orientaciones objetivas de la causa y nosotros estamos de acuerdo con esta formulación teórica, pues nos parece absurdo y sin ningún tipo de fundamento histórico aceptar la idea que el solo consentimiento o las simples declaraciones de voluntad

Le ¡¡oclów

DE cAUSA DEL

NEcocro IURjDrco

juríücos. Este aspecto fundamental sobre la incapacidad de la simple declaración de voiuntad para crear consecuencias legales, ha sido no sólo sean sufrcientes, por sí mismas, para producir efectos

destacado por las orientaciones objetivas de la causa, sino implícitamente por la concepción positivista del negocio juríüco que io caracteriza como vn supuesto de hecho. Esto significa, en consecuencia, que es gracias a las concepciones objetivas y abstractas sobre la causa y el negocio jundico que se ha podido establecer que la simpie declaración de voiuntad no es capaz para producir efectos

juúücos.

Como ya lo hemos mencionado, la voluntad por sí misma es impotente para crear efectos jurídicos, pues nadie duda que ia voluntad es capaz de generar efectos iegales sóIo cuando es autorizada

por el sistema jurídico para ello. Es por epta razón que en la actualidad no se acepta la noción dei negocio junüco como simple declaración de voluntad productora de efectos junücos, queridos por el declarante como tales. Y es por ello que con anterioridad dijimos que las concepciones clásicas del acto y del negocio jundico habían

sido abandonadas por estar constnridas en premisas conceptuales falsas. Más aún, existe unanimidad en Ia doctrina moderna en que el negocio juríüco es siempre un supuesto de hecho conformado por una o más declaraciones de voluntad y otros elementos aücionales, existiendo debate sobre el contenido del supuesto de hecho, pues para un sector doctrinario el contenido está conforn'rado únicamente por las declaraciones de voluntad, mis¡¡ras que para otros se trata de r:¡r supuesto de hecho con un contenido preceptivo o normativo, y

dentro de los que aceptan la idea del contenido preceptivo, la discusión gira en torno a si el contenido social debe estar orientado en todos los casos a una función socialmente útil, o si basta con que se trate de una función socialmente razonable o ügaa. La afirmación de que el negocio juríüco es un supuesto de hecho implica necesariamente la valoración de la conducta voluntaria del hombre, y en general de los sujetos de derecho, por parte del ordenamiento jurídico, a fin de establecer si le corresponde ia categorización de acto o negocio jurídico. Sobre este punto estamos plenamente de acuerdo con las teorías objetivas sobre la causa: la causa es la razón justificadora de ia eficacia jurídica del negocio juúdico (y por ende del contrato). En nuestra opinión, no cabe duda 2,55

Lrz.A,R

Do

T.laoeo¡ CóRpov¡

ninguna clase. Sin embargo, el aceptar la validez de esta premisa fundamental destacada por las concepciones objetivas sobre la causa, no significa aceptar la totaiidad de las premisas de dichas orientaciones. de

La causa, como ya 1o hemos mencionado, no puede entenderse como el tipo legai, no sólo porque se estaría dejando de lado la posibilidad de itir y justifrcar los negocios atípicos (salvo el caso de los nggocios mixtos), o porque sería imposible encontrar un supuesto de causa ilícita y también muy difícil hablar de ausencia de causa (salvo referido ai negocio en concreto), sino también porque el negocio jurídico no es únicamente esquema legal o tipo, el negocio jurídico es además un hecho, una conducta, un comportamiento social, que se encuentra, cuando está tipificado legalmente, previsto en abstracto por la norma jurídica. El tipo legai es, enrtodo caso, el criterio de valoración establecido por el ordenamiento junüco para la isión y justificación de ios negocios tipificados legalmente, es decir, un modelo de conducta negocial y, como tal, totalmente abstracto y formal (forma intrínseca), pero en modo alguno puede señalarse que dicho esquema sea exclusivamente el mismo negocio. Como es evidente todo negocio jurídico supone un esquema o supuesto de hecho, pero además de ello todo negocio es un hecho, es decir, una conducta, obviamente social. El negocio jurídico se celebra en la vida social y, en la medida que se acomode al esquema legal, tendrá carácter jurídico, producirá efectos juríücos y será una conducta juríücamente vinculante. Todo esto significa que el negocio jurídico y por ende la causa tiene un doble significado: el social y el jurídico, no se puede concebir y observar el negocio y la causa únicamente desde el punto de vista social o jurÍdico. Cualquier concepción u orientación sobre el fenómeno negocial y causalista desde uno de dichos puntos de vista exclusivamente está condenado al total fracaso, por tratarse de una visióq unilaieral del problema.

El tipo legal constituye una de ias maneras como el derecho ordenayvalora las conductas de los individuos que producirán efectos jundicos en casos específicamente predeterminados. Pero en modo alguno, puede identificarse el mismo con el negocio jundico, ni siquiera con el que se encuentra tipificado legalmente. Es como confundir el molde de una pieza de plata con el mismo objeto hecho en plata. Es justamente esta inadecuada posición formalista del 256

Le NoctóN

DE cAUSA DEL

NEcocro ILrRÍDrco

derecho, la que se traduce en el ámbito de las doctrinas causalistas, en la teoría de la función jurídica, que es la primera de ias concepciones objetivas sobre la causa.

En efecto, es aceptado por todos que el negocio junüco es un supuesto de hecho, que tiene un contenido conformado por una o más declaraciones de voluntad, o por un precepto sociai que contiene una autorregulación de intereses privados o particulares, o un contenido de norma juríüca de carácter concreto y partioular. Sin embargo, no se puede decir que el negocio jurídico es únicamente el supuesto de hecho, como tampoco se puede decir que la causa sea únicamente ia función jurídica. Es decir, así como no se puede identificar negocio jurídico con declaración de voluntad, tampoco se puede asimilar negocio juríüco con supuesto de hecho, ni menos confundir la causa con la función juríüca. \ Evidentemente, el tema de la causa del negocio jurídico no se reduce a estudiar la estn:ctura de un elemento más del negocio jurÍdico o del contrato, sino a estudiar directamente el por qué en el derecho moderno el individuo -el sujeto de derecho-, puede dar lugar mediante su declaración de voluntad a la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas. El tema de la causa no es, como se ha entendido desgraciadamente en nuestro medio, un aspecto nneramente doctrinario, que no reviste ninguna utilidad práctica, que sirve para complicar en vez de aclarar conceptos, sino que responde única y exclusivamente a la necesidad de distinguir qué declaraciones de voluntad son vinculantes jurídicamente y cuáles otras no. En otros términos, que comportamientos del inüviduo m.erecen ser tutelados por el ordenamiento jurídico como vinculantes y, por ende, productores de efectos junücos. Problema que se plantea en todos los sistemas jurídicos.

En nuestro concepto, las opiniones sin fundamento, muy comunes y frecuentes sobre lo ábsurdo e innecesario de la doctrina de ia causa, responden entre otros factores no sólo a un comprensible recltazo por un tema sumamente compiejo y mayoritariamente poco estudiado, sino a que lamentablemente hemos estado muy próximos a la teoría clásica de la causa de la obügación, debido a la gran influencia que ejerció la misma en todos los sistemas causalistas, sobre todo sudamericanos. Esta teoría, como es sabido, contribuyó decididamente a obscurecer la noción y la propia utilidad de la causa, dan257

Lz¡eoo T¡,eoroe Cónpove

do lugar también -como reacción- a la denominada corriente anticausalista, confundiéndose de esta manera aún más a los juristas. Hizo también que el Código Civil de 1936 no se ocupara de ella, siguiendo el ejemplo del Código Civil alemán, que optó únicamente por el sistema de la causa de ia atribución patrimonial y que se desentiende de la causa como elemento del negocio juúüco y del contrato. Estudiar la noción de causa nos permite ver con toda ciaridad lo que constituye la función ordenadora del derecho respecto de la realidad social. De esta manera resulta claro que el derecho siempre cumple o desarrolla una función ordenadora de la realidad social, en algunos casos recibiéndola tal como ella se presenta y, en otros, corrigiéndola o modifrcándola. Incluso cuando recibe, no se debe entender que reproduce, sino que imprime direcciones. En otras palabras, es el derecho el que determina cuándo un determinado comportamiento voluntario dei sujeto es un acto jurídico iiícito, un acto jurídico lícito en sentido estricto o un negocio jurídico (en los términos de nuestro Código Civil tendría que hablarse de la üstinción entre hecho juríüco voluntario ilícito, hecho junüco voluntario lícito y acto jurídico). Es así, en consecuencia, cómo se manifiesta la vincuiación entre derecho y sociedad, justamente a través de la función ord.enadora del derecho. De esta manera, queda ciaramente estabiecido, que se debe tener siempre en consideración el aspecto social del contenido de la norma

jurídica, para poder entender el fundamento de la misma norrna como precepto legal. No se puede desconocer el contenido social de Ias normas jurídicas. tasladando esta afirmación al campo que nos interesa, al de los negocios jurÍücos, resulta con total claridad que no es suficiente con determinar Ia existencia de un tipo o esquema negocial establecido en la misma norma jurídica como fundamento de la eficacia jurídica del negocio. El fundamento de la eficacia juríüca de los negocios juríücos, dd su reconocimiento jurídico como tales, no se encuentra únicamente en el esquema o tipo legal, debe buscarse también en el significado social de las conductas negociales.

El fundamento de los negocios jurídicos está dado tanto por su aspecto legal o jurídico como por su contenido social. Existe una íntima e indesligabie vinculación entre ambos lados del fenómeno negociai y, por ende, del fenómeno causalista. 258

L¡

NocróN DE cAUsA DEL NEGocro IURÍDrco

Para poder comprobar el reconocimiento de una determinada figura negocial, no basta con constatar que la misma se encuentre tipificada legalmente, debe también constatarse en los hechos, en la situación social concreta, de que se trate de un negocio que tiene efectivamente todos los elementos considerados en su esquema legal, es decir, en su tipo. Esto debe entenderse en el sentido que el negocio jurídico, como cualquier otro acto o hecho jurídico, al ser una conducta valorada por la norrnajurídica, supone una previsión en abstracto en Ia hipótesis de la norma, es decir, el negocio como tai supone una fattispecie y de su concreta realización en la vida social. Por ello, recuérdese lo ücho en el primer capítulo sobre el concepto del negocio juríüco como un supuesto de hecho con un determinado contenido. En muy breves términos, el negocio jurídico no sólo debe observarse a través de la norma jurídica, sino principa{mente a través de la realidad social, representado en la sÍntesis de sus elementos o componentes. No se puede confunür el negocio, considerado en sí mismo, tal como se presenta en ia vida social, con su estructura formal establecida por el esquema legal. Y esta comprobación del negocio en ia vida social es posible justamente gracias a la función ordenadora del derecho respecto de los hechos sociales.

Más aún, esta íntima vinculación entre derecho y sociedad nos muestra también cómo no se puede estuüar únicamente la forma intrínseca del negocio jurídico en el sentido del aspecto o de la estructura formal tenido en cuenta por la noüna juríüca, es decir, cómo no se puede estudiar únicamente el negocio desde el punto de vista del tipo o esquema legal, desde el punto de vista de la norma jurídica únicamente, ya que es indispensable examinar el negocio como porción de la realidad social, como hecho social, como manifestación de la autonomía privada en la vida de relación, en la üda social. Lo que, con relación al tema de la causa, implica también la necesidad de estudiar dicho concepto, tanto desde ei punto de vista de la norma juríüca como del punto de vista de su significado social. Como se puede comprobar también, existe una íntima vinculación entre el concepto de causa y el del negocio juríüco. Obséwese que la teoría que identifica la causa con la función jurídica, identificándola con el tipo negocial, únicamente se ocupa del aspecto formal del reconocimiento juríüco del mismo negocio 259

L¡zrnoo T¡soep¡ Conoov¡

juúdico. Por el contrario, los que examinan la causa únicamente desde el punto de vista social, como la función socialmente relevante, trascendente, que por su constancia y normalidad se ha hecho merecedora de Ia tutela legai, llegando a hablar de una tipicidad social en contraposición a una tipicidad legal, oividan que el negocio y por ende las diferentes causas deben ser siempre objeto de una vaioración por las normas jundicas. Esto significa que las dos concepciones objetivas sobre ia causa del negocio juridico son, por sí mismas, incompletas y totaimente insatisfactorias. Ya hemos demostrado la imposibilidad de identificar la causa exclusivamente con el tipo legal, por tratarse simplemente del modelo establecido para la existencia y eficacia jurídica de los negocios que se encuentren tipifrcados legalmente. Pero tampoco podemos decir que la causa es únicamente la función social, porque de esta forma estaríamos desconociendo la función ordenadora del derecho. En cbnsecuencia. ambas teonas sólo se ocupan de un aspecto parcial del concepto de función, que en idea de ambas corresponde al concepto de causa del negocio juríüco. La verdadera concepción de causa dei negocio deberá tener en cuenta aspectos jurídicos de la valoración normativa y aspectos sociales sobre e1 signifrcado real de cada acto de autonomÍa

privada.

Esto nos demuestra también, como será explicado posteriormente, que los contratos atípicos para su justificación y isión en el ordenamiento juríüco requieren necesariamente de una valoración por parte de las nonnas jurídicas, la misma que se da, no a través de un esquema legal específrco o tipo legal, salvo el caso de los contratos mixtos, sino a través de esquemas legales genéricos que reconozcan la posibilidad de celebrar contratos no tipificados legalmente. En otras palabras, para la justifrcación y eflrcacia jurídica de un negocio j¡-rríüco, para poder hablar de un negocio juríüco, siempre es necesaria una valoración normativa y alavez una materialización social de una determinada conducta. La causa debe revestir siempre un aspecto iegal y un aspecto social. Construir una noción de causa únicamente sobre el aspecto legal o exclusivamente sobre el aspecto 'social, es construir una noción incorrecta destinada al total fracaso. Esto significa también que debe rescatarse de la teoría de la función juríüca la necesidad que la conducta negocial se encuentre valorada 260

L¡ ¡locroN

DE

cAUSA DEL NECocro fuRÍDrco

por el derecho, a través de normas jurídicas. No se puede señalar que ios negocios jurídicos son conductas simplemente sociales, que por su importancia y aceptación en la misma vida de relación, deban ser automáticamente elevados a la categoría de negocios juúdicos. El negocio jurídico tiene un significado social, pero el tema de la causa no se agota en é1, es necesario también hacer referencia al valor legal o al criterio de valoración legal de las conductas que son calificadas de negocios jurídicos. La intervención del ordenamiento jurídico es fundamental en la existencia de los negocios juúdicos, incluso en el ámbito de los negocios atípicos. En otras palabras, no se puede decir únicamente que el tipo o esquema es la causa del negocio y no se debe olvidar que el tipo legal es un criterio de valoración de las conductas que deben serjurídicamente relevantes.

Esto significa finalmente que la noción.de causa del negocio jurídico debe ser constr-uida teniendo en cuenta ei aspecto de su valoración legal y de su significado social. La función ordenadora del derecho nos inüca que no se puede constmir una noción de causa únicamente desde el punto de yista social, ni exclusivamente desde el punto de vista legal.

3.7.La noción de causa como función socialmente razonable o digna en los negocios jurídicos atípicos y como función socialmente útil en los negocios jurídicos tipificados legal y socialmente. La atipicidad como

expresión fundamental del carácter social y jurídico de la autonomía privada. El aspecto objetivo y subjetivo de Ia causa

En nuestro concepto, el aceptar la íntima i¡inculación entre derecho y sociedad, no nos lleva necesariamente a aceptar que la trascendencia social deba ser el criterio de medida de ias manifestaciones de la autonomía privada, es decir, de los negocios juríücos, para reconocerlos y sancionarlos. En otros térrrinos, no aceptamos la idea que todo negocio jurídico, para ser tal, deba cumplir una función económico social, en el sentido de una función con trascendencia social, con relevancia social, que responde a un interés social o que tenga una utilidad social. Tampoco aceptamos el concepto de causa de Erttuo BertI como función económico social con trascendencia o utilidad social, aprobada por la conciencia social. Como ya lo hemos indicado antes, no aceptamos los postulados de la teoría de la función jundica, menos los de la teona de la función 261

L

tz¡npo T¿ao.A,pe Conoovn

económico y social, por entender que ambas nos dan, a pesar de sus enormes méritos, una visión incompleta del fenómeno causalista.

Evidentemente, existen múltiples negocios que sí cumplen o están dirigidos a cumplir una función socialmente útil, como sucede en el contrato de compraventa, de arrendamiento, de suministro, de mutuo, de sociedad, etc. sin embargo, resulta harto difícil entender por qué se exige o pueda exigirse este requisito para la totalidad de los negocios jurídicos y contratos. con una premisa como ésta, es decir, con la afirmación de que el negocio juríüco, para merecer la tutela y el reconocimiento legal, requiere necesariamente de una trascendencia y utilidad social, en nuestro concepto se estaría limitando en forma excesiva y muy peligrosa la autonomía privada y su reconocimiento jurídico, entenüda como la potestad que tienen los parbiculares de vincularse entre sí para la satisfapción de sus multiples intereses y necesidades.

En suma, resulta imposible aceptar que se deba configurar o concebir la noción de causa del negocio jurídico como su función económico social, en el sentido de la construcción de Elrnro Bnrrr. sería absurdo exigir en todo negocio jurídico necesariamente una función socialmente útil, con trascendencia social, que responda a un interés sociai. I'{o nos parece que la causa del negocio (y dei contrato), tai como se encuentra regulada en los códigos civiles de los sistemas jurídicos causalistas, pueda ser entendida como la función socialmente útil, que el negocio jurídico está dirigido a cumplir. Incluso ia doctrina itaiiana, a pesar que la exposición de motivos de su código civii nos dice claramente que la causa debe ser entenüda como ia función socialmente trascendente del negocio, no mereciendo ia caracterización de negocios jurídicos los que estén ürigidos a satisfacer la vanidad o el capricho de los particulares, no está totalmente de acuerdo en concebir Ia causa como la función económica social, en el sentido de función socialmente útil. _ Ahora bien, esto no significa que desconozcamos que en detenrrinados negocios jurídicos exista una función económico social con utilidad o trascendencia social así como tampoco pod.emos desconocer que en algunos casos se pueda hablar o .aaorroaar una función socialmente trascendente como criterio d.e varoración de determinados negocios jurídicos. Desde nuestro punto de vista, se 762

L¿ Noclór.¡

DE CAUSA

oel ruecocro ¡uRÍorco

advierte una función socialmente trascendente en los negocios jurÍdicos que han sido debidamente tipificados por el ordenamiento juríüco. La explicación de nuestra opinión es la que sigue: En primer lugar, convenimos que la causa del negocio jurídico debe ser entendida como una sola y única noción, pero con un dobie aspecto: un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo, conforme lo hemos venido adelantando a 1o largo de todo nuestro trabajo. Esto signifrca que no aceptamos, como también 1o hemos venido señalando, una concepción meramente subjetiva que identifique la causa con los motivos, ya sean los motivos abstractos (siempre idénticos en todos los contratos de una misma naturaleza o tipo, que es justamente la idea de la concepción clásica de la causa), o los motivos determinantes de Ia celebración del negocio jurídico (esto es, el móvil impulsivo y determinante, que es la idea de la teoúa neocausalista); tampoco estamos de acuerd.o con una concepción me'ramente objetiva que identifrque 1a causa con el tipo negocial, o con la función económica social del negocio juúdico. No participamos de la concepción ciásica de la causa, porque la misma no nos permite resolver ni Ia hipótesis de ausencia de causa ni la de causa ilícita. Hacer nuestra configuración de la causa como el motivo abstracto no nos lleva a ningún resultado sobre la utilización o el roi de 1a causa del negocio jurídico. Lo inadecuado de esta teoría contribuyó decididamente al obscurecimiento de la doctrina de la causa en los diferentes sistemas jurÍdicos causalistas,

pues dio lugar al nacimiento de Ia corriente anticausalista y neocausalista, creándose de esta manera un panorama doctrinario sumamente confuso. En este contexto, no aceptamos la concepción neocausalista porque el identificar la causa con un motivo, por más que se trate del móvil determinante de la celebración del negocio jurídico (o contrato), es decir del móvil impulsivo y determinante, tampoco nos permite establecer la hipótesis de ausencia de causa. Por ot¡o lado, esta orientación neocausalista confunde la causa con los motivos y sabido es que los motivos no pueden identificarse con 1a causa de1 negocio jurídico, dado su carácter meramente subjetivo, contingente, variable de sujeto a sujeto Sin embargo, la teoría neocausalista permite entender y configurar de manera acertada el aspecto subjetivo de la causa. El gran mérito de esta teoría 263

Lzenoo Teaoep¿ Conpovr

neocausalista, está en que nos perrnite configurar adecuadamente las hipótesis de causa ilícita. Y este aspecto positivo de la teorÍa neocausalista es el que rescatamos para nuestra construcción de la noción de causa, bajo su aspecto subjetivo.

En efecto, si identifrcamos la causa bajo su aspecto subjetivo como el móvil determinante de la celebración del negocio, debidamente incorporado en la estructura del negocio jurídico, es decir, el móvil determinante, pero debidamente causalízado, podremos encontrar numerosos supuestos de causa ilícita, a la manera como lo han hecho los tribunales de los sistemas causaiistas con abundante jurisprudencia. La teoría neocausalista es falsa e inútil en cuanto identifica la causa con el móvil impulsivo y determinante, pero contiene una parte de verdad y utilidad en la meüda que nos describe uno de los dos aspectos de lq noción de causa: su aspecto subjetivo.

No estamos de acuerdo también con las teorías meramente objetivas, específicamente con la que identifica la causa con el tipo negocial, por cuanto no se puede reducir la causa únicamente al esquema legal establecido por el ordenamiento juríüco para ias diferentes figuras de negocios jurídicos, ya que estaríamos dejando de lado los negocios atípicos y también porque no podríamos hablar en ni:rgún caso de un supuesto de caltsa ilícita. Incluso, no sena nuy claro poder hablar de los supuestos de ausencia de causa. En efecto, si identificamos la causa con el esquema legal establecido por las normas jurídicas, será imposible hablar de causa ilícita y de causa en los negocios atÍpicos, que en cuanto atípicos, justamente no se encuentran previstos en ningún esquema legai y será muy dificil poder hablar de ausencia de causa, en materia de negocios trpicos, porque aJ estar el negocio tipificado, el mismo siempre tend¡á un esquema legal y por ende una causa que justifique su reconocimiento legal.

No aceptamos igualmente la teoría objetiva de la función económico social, tal como fue constmida por Euuo BEtrr, según 1o acabamos de mencionar, por la sencilla razón que no consideramos que todos los negocios jurídicos, para merecer el reconocimiento legal, deban cumpiir una función socialmente trascendente o socialmente útil. Por otro lado, esta segunda concepción objetiva de la causa, al 261

L¡

NocróN

DE cAUSA DEL

NECocro JURÍDICo

igual que la del tipo negocial, imposibilita, en cuanto concepción netamente objetiva, poder hablar de supuestos de causa ilícita. Recuérdese, sin embargo, que existe un buen número de autores, que siguen esta segunda concepción objetiva de ia causa, pero que sin embargo aceptan también Ia existencia del aspecto subjetivo. Con este agregado podría considerarse que la causa pudiera ser concebida como la función económico social del negocio jurídico, en la meüda que si reconocemos el aspecto subjetivo conformado por los motivos causalizados, podremos hablar sin ningún problema de supuestos de causa ilícita. En otras palabras, por qué no aceptar la teoría de 1a función económico social del negocio junüco, aceptándose la existencia del aspecto subjetivo de la causa, de forma tal que se pudiera hablar con propiedad de 1os supuestos de causa iiícita.

En segund.o lugar, y prosiguiend.o con )ruestra explicación,

debemos señalar que de 1as teorías objetivas aceptamos íntegra y totalmente ei rol que las mismas le atribuyen a la causa. como aspecto

del negocio que le da su carácter jurídico, como requisito

caracterizador del negocio jurídico. En otras palabras, nos parece que el méito fundamental le las dos teonas objetivas y, por ende, de la orientación objetiva de 1a causa, en su conjunto, es el de haber precisado nítidamente el rol que cumple la causa en el derecho moderno, de ser la base o el fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico. La causa es, pues, la base del reconocimiento juríüco o de la tutela legal de los negocios jurídicos. Si una deciaración o conjunto de deciaraciones de voluntad puede ser caractenzadacomo negocio jurídico es precisamente en base a su causa, ya que las declaraciones de voluntad de los particulares, por sí mismas, son incapaces para producir efectos jurídicos. Para que el negocio sea efr.cazjurídicamente y sea, por ende, un negocio jurídico, debe tener una cagsa, eü€ se constituya en \a tazóo de su reconocimiento jurídico.

En este sentido, y como consecuencia de esta función

caracterizadora de la causa, tenemos que aceptar, entercer lugar, que Ia causa es necesariamente dentro del derecho moderno, un límite a la autonomía privada impuesto por el mismo ordenamiento juríüco. No todas las declaraciones de voluntad merecen ser consideradas jurídicamente vinculantes, no todas pueden ser calificadas de

LzenooTn¡o¡pe Conoov¡

negocios jurÍdicos,

y no todas pueden ser objeto de tutela legal y protección del derecho. Para que elio sea posible es necesario la existencia de una causa. Sin embargo, como lo estamos diciendo, tampoco nos parece conveniente la identificación entre causa y función socialmente trascendente. Ahora bien, en cuarto lugar, si aceptamos que la causa es lo que caracteriza el negocio jurídico, lo que lo hace jurÍdicamente vinculante, será necesario e imprescindible itir que la causa tenga un aspecto objetivo, siempre idéntico en todos los contratos de una misma naturaleza. Del mismo modo, y en quinto lugar, como consecuencia inmediata y directa de la premisa anterior, tendremos que aceptar que todos los negocios jurídicos típicos, tipificados legalmente, tengan una causa, pues de lo contrario no habúan sido previstos por el ordenamiento jurídico en esquemas legaies.

Dicho de otro modo, si aceptamos que la causa es la razón justificadora del reconocimiento juríüco del negocio y, por ende, de su eficacia jurídica, tenemos que aceptar necesariamente que todos los negocios típicos tienen una causa, porque de 1o contrario no habrían sido establecidos y reconocidos especÍficamente por el ordenamiento jurídico como figuras especiales de negocios jurídicos. En este sentido, nos parece que en todos los negocios juríücos típicos existe siempre una función socialmente útii, que ha llevado al ordenamiento jurídico a reconocerlos y sancionarlos como negocios jurÍdicos. Por ello es que en nuestro criterio sí se puede hablar o aceptar la noción de causa como función socialmente útil en los negocios típicos. A esta conclusión han ilegado todos los autores que siguen no sólo la teoría de la función económico social, sino también aquellos que identifican la causa con el tipo negocial. En efecto, si se acepta que la causa es eI tipo negocial, todos los 4egociosjurídicos tÍpicos tendrán necesariamente una causa desde el punto de vista legal, en la meüda en que se encuentran previstos en esquemas legales o tipos (otra cosa es que en la situación concreta de un determinado negocio jurídico el mismo tenga o no una causa, en ia meüda que se ajuste perfectamente o no al tipo negocial). Igualmente, si aceptamos gue la causa es la función socialmente trascendente, por la cual el d.erecho reconoce las figuras de negociosjurídicos, es lógico aceptar que todos 266

L¡

Nocro¡v

DE

cAUSA DEL NEGocro tuRiDtco

los negocios jurídicos tÍpicos tengan también una función económico social (cosa distinta es también que en un supuesto particular d.e negocio jurídico, en la situación concreta, el mismo tenga todos los elementos necesarios para identificar la función social áel negocio, tal como ha sido valorada y considerada por la iey). Siendo esto asl, y en la medida que aceptamos una noción de causa con un aspecto

objetivo, consideramos que todos los negocios tÍpicos tienen

necesariamente una causa, entendida como de su reconocimiento jurídico.

ia razónjustificadora

Evidentemente, no podemos aceptar que tod.os los negocios tengan un tipo negocial, porque ello supondría desconocer la

existencia de los negocios atípicos y retroceder a la época del derecho romano clásico, en la cual todos los contratos eran contratos tÍpicos. sin emba¡go, si aceptamos la premisa establecida explícitamente por la casi totalidad de los autores que siguen la teoría de la función económico social, según la cual todos los negocios típicos tienen siempre una función socialmente útil que los ha llevado a hacerse merecedores de la tutela legal, podemos aceptar, en consecuencia,la idea que nos señala que los negocios típicos tienen siempre una función socialmente trascendente, relevante, considerada digaa de tutela por parte dei ordenamiento jundico. En este sentid.o, podemos aceptar, restringidamente, la identificación entre 1a causayla función económico social. tal como fue concebida por Enruo B¡ru, pero sólo para el caso de los negocios tÍpicos. Es por eilo que, según se recordará, en anteriores oportunidades hemos señalado que la cuestión fundamental sobre la vigencia de la teoría de la función económico social se manifiesta principalmente en el campo de los negocios atípicos, porque en 1os tÍpicos, aI estar los mismos previstos y disciplinados, la doctrina entiende que su función social ha sido ya valorada por la norma jundica como socialmente trascendente y por ende como causa suficiente (causa tÍpica) de los diferentes negocios juridicos típicos.

Según BErrr,

la aceptación de ios negocios no previstos

en

esquemas legales sólo se puede hacer mediante remisión a las normas de la conciencia social. Sin embargo, como ya Io hemos mencionado

y lo hemos podido comprobar anteriormente, la doctrina itariana posterior sí acepta en forma unánime que se pueda hablar de negocios

Lrz¡noo Teso¡oe Conoove

atípicos o innominados (aunque ia doctrina española prefiere habiar únicamente de negocios atípicos), ya se trate de los tipificados socialmente, o de aquellos otros que siendo creación exclusiva de la voluntad de los particulares están dirigidos al cumplimiento de una función social considerada merecedora de la tuteia legal. Función social que en su nueva versión no debe ser una que tenga en todos los casos una trascendencia o utilidad social, pues bastará con que se trate de una función socialmente digna, que responda a la colaboración social, apreciable socialmente y como tal merecedora de la tutela legal.

La doctrina italiana, en consecuencia, no acepta la üstinción que hace Brmt entre ios negocios tipificados legalmente y los tipificados socialmente, como únicas especies de negocios juúdicos, pues ha considerado prefenble continuar utilizando el'criterio de distinción entre negocios tÍpicos y atípicos. En este sentido, Brcu,vzr GreI, Bnrccre, Bus¡¡ur,i.r y Narolt, nos dicen: "En términos conceptuales la contraposición entre la teoría subjetiva y la teoría objetiva de la causa qaizá puede ser reconsiderada hoy, puesto que en realidad cada cuai destaca uno de los aspectos de la causa, pero a niveles distintos. En efecto, en primer lugar es necesario que la parte

pretenda (o las partes pretendan) alcanzar un resultado correspondiente en sentido lato a la función económica de la operación

jurídica (y puede tratarse de una función cuyo esquema se encuentre ya tipificado en ei ordenamiento, o que de todos modos muestre una cierta tipificada social, o que sea fruto de una iniciativa de los particulares del todo original)". Con más claridad nos dicen ürectamente que: "Con el desarrollo progresivo de las actividades económicas, los tipos lineales y generaiÍsimos de la tradición, conformes con estructuras económicas y sociales primitivas, dejaron de estar en condiciones de abarcar las nuevas erperiencias. (...). El proceso de ampliación de los tipos ya codifrcados se ha visto acompañado de un fenómeno de articulación progresiva de los esquemas generalísimos recibidos de ia tradición: contratos que tenían una fisonomía unitaria tienden a ser subdivididos en numerosos sub-tipos (piénsese en la venta que se subdivide hoy en üa en multitud de figuras especiales, diferenciadas entre sÍ según ei objeto y las modalidades del acto); (...). Existe, sin embargo, la posibiiidad constante de un "dilema" entre el proceso de adecuación

Le Nocro¡¡

DE cAUS.{ DEL NEGCcro

ruRÍorco

de las leyes a la concreción de las operaciones de la vida económica,

y la rica y variada experiencia contractual. (...). No es, pues, inoportuno el que algunos contratos -que presentan caracteres de regularidad y tipicidad sufrcientes en la práctica- perrnanezcan por fuera de la disciplila normativa, y eü€, adicionalmente, queden espacios amplios para la expresión de figuras conformes a nuevos sistemas de intereses". Finalmente, se refieren al contrato atípico totalmente singular, que no se encuentra tipificado socialmente y que no es rnixto, por no ser resultado de ia combinación de dos o más contratos ya tipificados, diciéndonos: nAsí se justifica plenamente la facultad, atribuida a los particulares por el segundo inciso dei art. L322, de dar vida a "contratos innominados". En especial, en la creación del nuevo esquema legal culmina, en general, un proceso de adecuación progresiva del fenómeno de la. autonomía negocial a de los sujetos: en efectb, se ha visto que estos los interes", "rp".ífi.os últimos, aun cuando con los límites profundos ya señalados tienen a su disposición una gama cadavez más amplia y articulada de tipos legales, moüficables según las exigencias dei caso; pueden remitirse a erperiencias extralegales ya probadas; y pueden, en fi.n, colocados frente a necesidades nuevas y particulares, "inventar" y forjar esquemas por completo singula¡s5". Queda claro de esta manera, cómo para dichos autores italianos, los negocios atípicos no sólo son aquellos que se encuentren tipificados sociaimente, o que sean mixtos por resultar de la combinación de aigunos de ios diferentes esquemas de los tipificados legalmente, sino también aquellos que son consecuencia dei inuento de las partes, que corresponden por ello mismo a un esquema negocial compietamente novedoso y singular. Esto nos demuestra también que la doctrina moderna, que acepta la noción de función económico social como causa del negocio juríüco, no entiende ücho concepto en ei sentido que le atribuyó Berrt, sino en un sentido distinto. En términos similares se pronuncia FneNcssco Gelce.ro, cuando refrriéndose al significado positivo de la autonomía contractual, nos indica que: (Es iibertad de concluir conhratos atípicos o innominados, reconocida en el párrafo segundo del art. t322, es

decir, de concluir contratos que no corresponden a los tipos contractuales previstos por el Código Civil o por otras leyes, sino ideados y practicados en el mundo de los negocios. Muchos de los modernos contratos típicos tienen este origen: han nacido y se han 269

Lz¡.noo T.reo,ro.+ Conpov¡

difundido en la práctica de los negocios antes que la ley los previera y los regulase (...). Incesantemente, el mundo de los negocios siempre crea nuevas figuras contractuales, destinadas a vivir, como contratos atípicos, siempre que la ley no intervenga para reguiarlos (lo cual no

siempre es aconsejable, en concreto para los modelos contractuales

susceptibles de continua evolución, dependientes de la transformación del sistema económico)'. Por su parte, en la doctrina española, entre los que siguen la teoría de la causa como la función económico social, en su segunda versión y no en ia de Berrr, tenemos la opinión de L¿cnuz BeRoE.ro, quien sobre este aspecto nos dice: "La liberlad de concluir el negocio jurídico se realiza en la experiencia práctica ordinaria mediante la utilización electiva, en función de los fines que los particulares se proponen, de los diversos tipos negociales propuestos ponla ley, bien tomados inüvidualmente bien en manera combinada (...). Ocurre, sin embargo, con cierta frecuencia, eü€ los designios de los particulares no encuentran adecuada o definitiva composición mediante la reaiización de los negocios típicos o sus combinaciones. por lo que la libertad de concluir negocios ha de completarse, como expresión también de la autonomía privada, con la libertad de poder recurrir a operaciones negociales, atípicas o innominadas, no previstas en la ley, puesto que, como bien dice la S. 31 de enero de 1963, a propósito de la utilización de ciertas convenciones novatorias, "los contratantes gozan de absoluta libertad para sujetarse a un molde legal, elaborarlo por su cuenta o tomar de la ley y agregar, por su propia voluntad, los elementos necesarios para conseguir el fin particular o peculiarÍsimo que se propusieron al contratar" (...)". En el mismo sentido, RuIz SsnRA.,uAtERA, con relación a los negocios atípicos, señala: "AL no venir reguiados estos negocios de manera específrca por la ley y permitir nuestra legislación unas amplias facultades a la autonomía privada, se hace posibie que 1a propia voluntad pueda constn:ir una serie de figuras negociales que no están previstas como típicas por e} derecho. En muchos casos, a pesar de su falta de regulación concreta, no se trata de negocios raros o exclusivos, sino que muchos de ellos se imponen como corrientes dentro del tráfico jurídico". Agrega el mismo autor: "Cuando se habla de negocios atípicos se suelen incluir dentro de este concepto a aquellos que la doctrina considera como mixtos o complejos, en los

L¡ xoclov

DE

c.{usA DEL \Ecoclo IURiDlco

que su causa o sus prestaciones se corresponden con las de dos o más clases de negocios típicos, como a los que se aparlan (o, incluso, son incompatibles) de las ñguras que legaimente se regulan".

Esto significa que la causa, según ia teoría de la función económico social, ha tenido en su desarrollo y evolución dos grandes

momentos: el primero con Betrt y con el legislador italiano, entendiendo la causa como una función socialmente útil, partiendo como es evidente de las ideas originarias de Scrq'lue, y- el segundo, con la subsiguiente doctrina, entendiendo 1a causa como una función socialmente útil para el caso de los negocios típicos y para los negocios que se encuentren tipifrcados socialmenle, y como una función socialmente razonable para el caso de los negocios que sean creación exclusiva de Ia voluntad de los particulares. Esto significa, a su vez, que en forma mayoritaria se ha modificado el cqncepto de causa como la función socialmente útil al concepto de causa como la función socialmente razonable o plausible. La causa como Ia función socialmente útii o trascendente ha quedado relegada al ámbito de los negocios tÍpicos y al de los negocios, que no estando tipificados legalmente,lo están sin embargo socialmente. La causa dentro de la teoría de ia función ecoriómico social, como orientación teórica, no se ha entendido únicamente como la función socialmente trascendente del negocio jurídico, sino en general como la función socialmente razonable o plausible. Se trata de una observación de carácter

fundamental, porque nos muestra que dentro de una misma orientación teórica, existen y han existido, dos nociones üstintas de causa, aunque semejantes en lo relativo a la expresión "función

económico social". Una concepción adecuada de la causa del negocio de los actos de la autonomía privada de los particulares, debe dar cabida no sólo a las funciones sociales qrr" t"ipo.rdan a un interés socialmente importante, sino también a tod.as aquéllas que respondan a un interés estrictamente inüvidual, p"ro ,,".".ario para el desarrollo del individuo en su vida en sociedad y p.r" ia satisfácción de sus múltiples necesidades, derivadas de su viia de relación con los otros del grupo social'

juríüco y de la eficacia juríüca

Si el d.erecho ordena las relaciones de los indiviciuos en sociedad, d.ebe hacerlo no únicamente respecto de las relaciones sociales d.irigrdas a la satisfacción de necesidades comunes del grupo social, sino también de aquéllas dirigidas a la satisfacción de necesidades 271

Lz¡noo T¡so¡o,+ Cónpove

derivadas de la üvisión social del trabajo, es decir, de las necesidades distintas de los diferentes de una determinada sociedad en un determinado momento histórico social. En otras palabras, la noción de la función social no sólo debe estar basada en la soiidaridad o interdependencia social por semejanzas (necesidades comunes), sino también en la solidaridad consecuencia de la üvisión social del trabajo, es decir, en ia interdependencia social por diferencias (necesidades üstintas y üferentes de los distintos de una determi¡ada sociedad).

No aceptamos la idea que la relevancia social esté referida únicamente a las necesidades comunes de todos los de una determinada sociedad, pensamos que son también relevantes socialmente las necesidades üstintas de los diferentes de la sociedad consecuencia de la división social del trabajo; rnejor ücho, son igualmente relevantes la satisfacción de üchas necesidades. Para naüe es un secreto o una verdad oculta que dentro de cada sociedad

los individuos tienen diferentes aptitudes,

capacidades, conocimientos y posibilidades. Los individuos en sus relaciones sociales, en su vida de reiación con los otros individuos buscan siempre la satisfacción de sus múltiples necesidades o intereses (entendidos éstos como sus diversas aspiraciones). Si las necesidades e i¡tereses son diferentes de individuo a inüviduo, ello es justamente consecuencia de las diversas aptitudes y capacidades de los mismos individuos.Así, por ejemplo, para un pintor lo más importante es tener material para poder pintar, tiempo que üsponer para crear

sus obras; para un jurista lo más importante es estudiar

perrnrnentemente y contar con la posibilidad de tener siempre a su üsposición el mayor número de bibliografia jurÍdica, investigar y crear elaboraciones doctrinarias; para un abogado 1o fundamental es el constante ejercicio profesional, el estar al tanto de todos los dispositivos legales vigentes de acuerdo a las üversas especialidades, las vinculaciones con otros abogados; y, así, indefrnidamente, cada individuo de acuerdo al rol que quiere o debe cumplir en una determi¡ada sociedad, según sus diferentes aptitudes y capacidades, tend¡á diversas necesidades, intereses y aspiraciones, metas que cumpiir. Sin embargo, todos los de cualquier sociedad tienen también ias mismas necesidades: vestido, alimentación, trabajo, educación, respeto unos por otros, seguridad personal,

L¡

NocróN

DE cAUSA DEL

NEGocto JURÍDrco

recreación, afecto, etc. Pues bien, siendo esto así, no se puede reducir la protección legal únicamente a ia satisfacción de las necesidades comunes de los diferentes de una determinada sociedad.

En consecuencia, resulta evidente que la función social del negocio no debe estar referida únicamente a Ia satisfacción de las necesidades comunes sino también a la de las diferentes necesidades de los distintos de una determinada sociedad. Se debe buscar la protección de los intereses sociales e individuales de los de una determinada sociedad. . En nuestro concepto, la noción de función social debe construirse sobre la base de la solidaridad o interdependencia social por semejanzas como por diferencias. Deben merecer la protección legal y ser considerados junücamente vinculantes los actos de la autonomía privada dirigidos a satisfacer las necesidades comunes de todos los de la sociedad y las diferentes necesidades de cada uno de los mismos. Se debe buscar satisfacer ios intereses colectivos como ios intereses individuales. Pero mucho cuidado, cuando hablamos de los intereses inüviduales no estamos hablando de cualquier tipo de intereses o aspiraciones del individuo, sino únicamente de aquellos que sean considerados individuales, pero socialmente razonables, sociaJmente dignos, y por ende merecedores de la tutela legal; es decir, no debe tratarse de cuaiquier necesidad del individuo, sino únicamente de aquéllas que puedan ser satisfechas por las conductas socialmente aceptadas de los otros de la sociedad. Si el negocio está dirigdo al cumplimiento o al logro de una función que satisfaga una necesidad individual, pero considerada socialmente razonable, digna,

seria, que responde a 1a colaboración entre individuos,

o

indispensable para la vida en sociedad, estaremos frente a un negocio jurídico. Por el contrario, si el negocio está dirigido al cumplimiento de un interés personal, que no es necesario para la vida en sociedad, que responde a un interés no serio, un interés absurdo, irracional, desde el punto de vista de1 criterio social, ya no será un negocio jundico, sino un acto irrelevante para el derecho. Las funciones individuales merecen la protección jurídica, pero en cuanto sean socialmente necesarias para el desarrollo del individuo en su vida de relación con los otros individuos que conforma¡ una determinada sociedad. La función social no sóio está referida a toda la sociedad en su conjunto, sino también a cada individuo en cuanto sea 273

Lzenpo T.laoeo¡ Conoova

socialmente apreciable o necesaria para la misma irida en sociedad. No sólo se trata de que cada individuo tenga que realizar actos tendientes al cumpiimiento de la función social que le corresponde ejecutar por el lugar que ocupa en la sociedad, sino que los actos de los individuos merecen la protección legal cuando están ürigidos a satisfacer intereses inüviduales considerados por la sociedad como aspiraciones, es decir, cuando se trata de intereses particulares socialmente apreciables o considerados socialmente importantes para cada inüviduo en particular.

Construir una noción de causa como función social del negocio jurÍdico fundamentada en la solidaridad social por semejanzas como por diferencias, nos va a permitir atribuir eficacia jurídica no sólo a los actos de la autonomÍa privada dirigidos a la satisfacción de necesidades comunes de todos los de una sooiedad, sino también a aquellos dirigidos a la satisfacción de las diferentes necesidades de los diferentes de una misma sociedad consecuencia de Ia üvisión social del trabajo. Sin embargo, nuestra constnrcción conceptual no para ahí, no finaiiza con esta premisa. por cuanto consideramos que no sólo deben ser merecedores de la tutela legal los actos dirigidos a satisfacer intereses individuales que sean consecuencia de ia función que cada individuo deba desarrollar en la sociedad producto de la división social del trabajo y del lugar que ocupa en la sociedad, sino también aquellos actos destinados al logro de intereses estrictamente individuales en la medida que sean socialmente apreciables por ser considerados socialmente razonables o necesarios para el desarrollo del inüviduo en su vida en sociedad. En nuestro concepto ia noción de función social como causa del negocio jurídico, en el sentido de razón justificadora dei reconocimiento del mismo por el ordenamiento jurídico, y de su correspondiente eficacia junüca, y por ende de su protección legal, no sólo debe incluir el signifrcado de función socialmente útil o trascendente, y el de función socialmente necesaria e indispensable, sino también el de función individual socialmente apreciable, digna, razonable, seria, importante para el desarrollo de cada individuo en su vida en sociedad. No se trata en este último caso, de la función social necesaria para la satisfacción de Ias necesidades de los demás

de

la sociedad, sino de la función necesaria para la LJ+

L,r ¡vocró¡v

DE CAUSA DEL

NEcocro ruRÍDrco

satisfacción de las necesidades de cada individuo en particular. Es decir, se trata de funciones estrictamente individuales, pero socialmente apreciables, consideradas socialmente como ¡azonables para el desarrollo de cada individuo, según sus personales y peculiares características. De esta manera, se protege también el desarrolio integral de cada miembro de la sociedad, con el consiguiente beneficio para todo el grupo social. Si se observa bien, el tercer aspecto o significado que en nuestro concepto debe incorporarse a Ia función social como causa del negocio jurídico es, a su vez, una consecuencia de la función socialmente necesaria, sólo que en este específico supuesto ia función socialmente necesaria está referida directamente al desarrollo del individuo en su vida en sociedad y ya no a la función que debe desempeñar en la sociedad producto de la división social del tr4bajo. Debe quedar bien en claro. que hablar de la función socialmente necesaria para el

desarroilo del individuo, y Ia satisfacción de sus múitiples

necesidades, en 1a meüda que las mismas sean consideradas por el ambiente sociai del momento como dignas y serias, no significa en

modo alguno proponer la relevancia jurídica de cualquier fin individual (1o que haría superfluo e inútil toda concepción sobre la causa y 1a correspondiente limitación de la autonomía privada), sino el proponer la protección juríüca de los intereses estrictamente individuales, en la medida que sean socialmente razonables para e1 desarrollo del individuo dentro de la sociedad. Este concepto de la utilidad socialmente plausible o normal, o socialmente apreciable, o interés individual de carácter normal y objetivo, también se encuentra en FeorRlco DE Cesmo y BRevo, cuando nos señala que: "Como se recordará, en el derecho español se ha estimado deber negar el amparo del aparato coactivo del estado a negocios, contratos y promesas acusados de carecer de un fundamento socialmente razonable (...)", y cuando nos dice que: "La figura de la causa fue elaborada para üstinguir y justificar el carácter jurídico vinculante reconocido a ciertos contratos, a pesar de estar ellos desprovistos de solemnidades iegales; después será utilizada como medio de negar la protección juúdica a las promesas y contratos carentes de sentido o que resultasen iiícitos". La causa se identifica de esta manera como una función socialmente razonable, plausible o apreciable. Ya no se requiere que se trate de una función socialmente ¿/>

L

aqnpo T¿so.A.o.{ Cónpov¡

útil, con trascendencia social, que responda a un interés social o al deseo de satisfacer necesidades comunes y generales, y tampoco que

se trate de la función socialmente necesaria inspirada en la soiidaridad sociai por semejanzas en base a la función que cada individuo debe desarrollar en una determinada sociedad. Se trata de la función que responda a un interés fundamentalmente inüvidual, pero socialmente apreciable por ser un interés serio, digno, razonable y por ende merecedor de la solidaridad sociai por diferencias y en la necesidad fundamental de proteger los intereses estrictamente indiüduales en cuanto sean considerados socialmente ügnos de la tutela legal. Esto significa, en consecuencia, que no se puede desconocer en nuestra opinión ei aspecto social de ia causa del negocio jurídico. El signifrcado social de los fines perseguidos por ios partipulares es siempre fundamental para la justificación del reconocimiento junüco de la autonomía privada y de sus diferentes manifestaciones. Pero no encontramos ningún obstáculo en que los frnes individuales. estrictamente personales, puedan ser valorados socialmente como ügnos de la tutela legal en tanto sean considerados socialmente razonables o plausibles. 3.8. La construcción del aspecto objetivo de la causa del negocio jurídico

Es necesario reconocer que el gran mérito de la construcción doctrinaria de E¡vrn¡o BEtrt, ha sido justamente el dejar bien en ciaro que la causa no puede estar referida únicamente aI aspecto de la función juúdica, sino que además del reconocimiento juúdico de la misma, debe tomarse en cuenta fundamentalmente su signifrcado o aspecto social. No obstante lo cual, uno de los problemas fundamentaies de la concepción de BErrr, además del referido a la exigencia en todos los casos de una utilidad social, que hemos criticado y comentado con ampiitud, en los acápites anteriores dei presente capítu1o, es también el de concebir que la causa es ante todo una noción social y extrajurídica. Desde nuestro punto de vista, esta posición no es la correcta, por cuanto se olvida que el negocio jurídico, en cuanto hecho jurídico, y ai igual que todos los demás hechos jurídicos voluntarios, lÍcitos o ilícitos, es también en esencia una conducta social valorada jurídicamente. No se debe olvidar que

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NocróN DE CAUSA oEl Necocto ¡unÍotco

el negocio jurídico, por ser un supuesto de hecho, es precisamente un hecho preüsto o presupuesto en abstracto en el supuesto abstracto o supuesto de hecho o fattispecle. como tal el negocio juríüco, tiene dos lados: uno jurídico constituido por el supuesto de hecho o fattispecie, denominado también supuesto de hecho abstracto o jurídico, que es justamente el esquemalegal establecid.o por la norma jurídica para atribuir efectos jurídicos a la realización del hecho previsto en abstracto; y otro social, integrado por el mismo hecho que se acomoda ara fattíspecie negocial, conformado a su vez por la conducta social consistente en una o más declaraciones de voluntad dirigidas a la obtención de un f,rn práctico en la realidad social. Estos dos aspectos del negocio jurídico: el formal o legal y el aspecto social conforman una unidad íntima e indesligable, pues no puede haberhecho jurídico y, por ende, negociojuríüco sinforñspeci.e o supuesto de hecho abstracto, y tampoco puede hablarse de negocio jurídico sin una conducta social que se acomode o ajuste a la fattispecie. Del mismo modo, la causa del negocio jurÍdico supone dos lados: el jundico y el social. No se puede decir que la causa es únicamente la función jurídica, pues se estarÍa dejando de iado los negocios atípicos, salvo el caso de los mixtos, que en cuanto atípicos no están previstos en un tipo o esquema legal;y tampoco se puede decir que ia causa es únicamente la función social, por cuanto la misma para ser relevante juúücamente requiere del reconocimiento del sistema jurÍdico a través de un tipo legal o de un esquema negocial genérico (las denominadas causas genéricas). Esto significa que la noción de causa, en su aspecto objetivo, debe observarse, no sólo a través de la función jurídica, sino también a través de la función social. Todo negocio juúdico debe tener una causa jurídica (esto es, reconocida juríücamente en un supuesto de hecho específico o genérico) y también una causa concreta (consecuencia de la concurrencia de todos los elementos señalados por el supuesto de hecho para la función juríüca tÍpica o genérica). En tal sentido, es obvio que si decimos que la causa es la función netamente social, ilegamos a confundirla con la totalidad de los elementos del negocio, por cuanto la función estrictamente social es el resultado de todos los elementos de cada negocio juríüco, según su uso constante en la realidad social. 277

L

zenoo Te¡o.qp¿ Cónoov:c

Pero ello no sucede con nuestro concepto de causa en su aspecto objetivo, por cuanto a pesar de reconocer que la causa es la función

social, socialmente digna y razonable por supuesto, en nuestra construcción la causa es una noción juríüca que tiene un significado social. En tal sentido, los aspectos sociales de la causa adquieren un carácter formal y se convierten estrictamente en elementos juúdicos. Por elio, en nuestra opinión, la causa es la función social reconocida en los supuestos de hecho específicos o genéricos. Es la función social que debido a su dignidad y merito social se convierte en función jurídica. La causa dentro de nuestra construcción es antes que todo una noción juríüca que responde a la protección y tutela de un interés o necesidad considerada sociaimente razonable. Sin embargo, tampoco confundimos causa con tipo legal, por cuanto la causa es únicamente la función delimitada én ei tipo, mientras que el tipo es el supuesto de hecho de cada figura negocial. Del mismo modo, en los negocios atípicos la causa es Ia función social delimitada y prevista en abstracto en ei esquema genérico, eü€ tampoco se confunde con el mismo esquema. No se identifrca causa con tipo, aunque la causa sirve justamente para individualizar una determinada frgura de iipo legal y distinguiria de los demás. 3.9. La construcción del aspecto subjetivo de Ia causa del negocio jurídico y la noción de propósito práctico en la teoría general del negocio jurídico. Los motivos incorporados a la causa

Este razonamiento, pensamos, nos demuestra que no se puede seguir una concepción estrictamente social de la causa dei negocio juríüco, bajo riesgo de caer en enormes contraücciones y empujar la propia noción al vacío, convirtiéndola en una repetición inútil del concepto del mismo negocio jurídico. De otro lado, tampoco se debe olvidar que la causa es también subjetiva, en cuanto puede exarninarse desde un ríngulo subjeti'üo, conformada por la voluntad de los sujetos dirigida a la obtención de ia función, no como función jurídica, sino como función práctica.

Este aspecto subjetivo de la causa permite la incorporación de ios motivos concretos y determinantes de los sujetos cuando los mismos se conviertan en la base o razón exclusiva y determinante de la celebración del negocio jurídico. Esto significa que la noción de 278

Le NoctoN

DE cAUsA DEL NECocto JURjDrco

causa da cabida ai concepto del propósito práctico como razón determinante de la celebración del negocio. En otras palabras, no podemos ni debemos construir un concepto meramenté objetivo de la causa, no sólo porque seúa imposible hablar de causa ilíóita, sino porque el mismo negocio jurídico supone siempre un propósito práctico, y no se puede dejar ai mismo en el limbo, mencionándolo solamente cuando estudiamos la noción de declaración de voluntad, como algo referido a la voluntad de los sujetos al celebrar el negocio, sino que debemos ser conscientes que el propósito, para algunos jurídicos, para nosotros, a] iguai que para 1a gran *"yo.í", prácticos, forma parte también del negocio jurídico, como cond.ucta social valorada jurídicamente. Es absurdo entender que el supuesto de hecho negocial está conformado únicamente por la declaración de voluntad. y ia causa en su aspecto objetivo. El supuesto de hecho negocial considera también el propósito de las parles, que en nuestro entend.er, es práctico, o práctico social, en la medida que todo acto voluntario esta siempre dirigdo a la consecución u obtención de una determinada finalidad. Propósito práctico entendido como causa negocial en su aspecto subjetivo, que no implica necesariamente, la existencia de un propósito üstinto al de la función objetiva del negocio. cuando las partes no hayan celebrado el negocio, determinadas por un fin común y concreto, distinto del fin juúdico del negocio, la causa en su aspecto subjetivo estará conformada por 1a intención de alcanzar ücha finalidad o función juúdica. El aspecto subjetivo en este caso deberá denominarse propósito práctico tÍpico o intento práctico típico de los sujetos. En tal sentido el aspecto subjetivo es siempre elemento del negocio jurídico, no se puede decir, bajo pena de desconocer la realidad, que los sujetos al celebrar un negocio no desean alcanzar la función o finalidadjuúdica del negocio. Del mismo modo, si los sujetos al celebrar un negocio evidencia¡ una finalidad común, distinta de la finalidad jurídica, dicha finalidad común pasará a formar parte del negocio a bravés de ser considerada como el aspecto subjetivo de la causa, en la meüda que se trate de una finalidad común evidenciada a través de la estructura negocial, o a través de alguno de los elementos, presupuestos o requisitos del mismo negocio. Por el contrario, si la finalidad es común y determinante, pero no se ¿/9

Ltz.c,nDo

TA.ao¡p¡ Cósoove

ha incorporado al mismo negocio, seguirá siendo un simpie motivo, aunque común y como tal completamente intrascendente e irrelevante. De esta marlera se podrá apreciar el negocio juríüco, no como una simple operación abstracta, sino como una operación real, con un signifrcado propio, concreto, determinado por una situación particular, y se podrá apreciar si el mismo merece o no el amparo jurídico, el mismo que se negará cuando el propósito evidenciado sea socialmente absurdo o ilícito. Dicho de otro modo,la causa debe ser entendida como la función social reconocida por el ordenamiento jurídico a través de un tipo o de un esquema genérico de negocio. Función social que está referida no a una función socialmente útii, sino a una socialmente razonable y ügna, que permite también la valoración de los propóditos o fines concretos de los particulares ai celebrar negocios.

La función ordenadora del derecho de las conductas de los hombres que deben ser vinculantes jurídicamente en correspondencia con el propósito práctico que los hubiere determinado, no puede establecerse únicamente en base a significados exclusivamente sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda vaioración normativa, una conformación jurídica a través de normas jundicas. Y son justamente las normas jurídicas las que nos dicen qué resultados prácticos o funciones sociales son Ias que deben merecer la protección legal y justificar el reconocimiento y la eficacia juríüca de un acto de la autonomía privada, entendido como una autorregulación de intereses particulares con miras a la satisfacción de determinadas necesidades, bien sean socialmente útiles, socialmente necesarias o estrictamente inüviduales pero socialmente ügnas y razonables. Todos los negocios juríücos, en un determinado ordenamiento jurídico, deben estar justificados y reconocidos mediante una determinada funciOri jundica, bien se trate de una fi.rnción juúüca típica o específica establecida en un tipo negocial, o bien se trate de una función jurídica genérica establecida en un esquema genérico de negocios juríücos. Función juríüca que debe ser también querida por los sujetos y que permite la valoración de las ñnalidades concretas y determinantes de los mismos al celebrar los negocios.

280

Le Nocró¡l

DE cAUSA DEL

NECocro lunÍorco

justificación del concepto de causa del negocio jurÍdico como fundamento del reconocimiento y eficacia jurídica de los actos de autonomía privada. Las concepciones individualistas y formales del negocio jurídico

3.10. La

De esta manera, pensamos, se tiene una visión reaüsta de los negocios juríücos, apreciándolos como conductas sociales, pero con un signifrcado jurídico y se puede sancionar la ausencia de causa, cuando el negocio no se ajuste a una determinada función juríüca típica, o cuando no merezca ser reconocido y tutelado jurídicamente por representar una función socialmente absurda en ei caso de los no tipificados. Del mismo modo, se podrá sancionar las hipótesis de causa ilÍcita, cuando el propósito práctico de las partes esté dirigido a una finalidad ilícita o inmoral. Todo esto significa que no basta con 'una función juríd.ica específica o genérica, se requi.ere además que cada negocio jurídico tenga una causa concreta, esto es, una función social típica o genérica, materializada en la realidad en concordancia con las finalidad.es concretas perseguidas por 1os sujetos que lo han celebrado.

El aspecto social de ia causa es de trascendental importancia porque es precisamente a través del significado social de la misma que se establecen los diferentes tipos o esquemas genéricos de negocios jurÍücos. La norma jurídica siempre toma en cuenta, para la atribución de efectos jurídicos, las conductas sociales d.é los individuos. En otras palabras, el aspecto social de la causa es el que sirve para justifrcar la existencia de las funciones juríücas y, por ende, de las diferentes figuras de negocios jurídicos. sería imposible para el legislador, en cualquier sistema jurídico, establecer y prever en abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de protección legal. Por ello, es necesario que el iegislador se remita aI valor social de determinadas conductas o comportamientos para el establecimiento de las diferentes figuras negociales. La justificación de los negocios atípicos se garantiza con el establecimiento de una función jurídica genérica que establezca que toda autorregulación de intereses privados dirigida a la consecución de una función socialmente razonable y digna, deberá ser elevada ai rango de negocio jurídico y por consiguiente jurídicamente vinculante. 287

Lzenoo T¡aoep.+ CoRoovr

Nuestra noción de causa, en su aspecto objetivo, no está basada como es evidente únicamente en el carácter legal del negocio, ni tampoco en su lado social exclusivamente, sino por el contrario está fundamentada en ios dos aspectos. Recuérdese que con una visión formalista del negocio y de su causa, que ponga atención únicamente en el esquema legal del mismo establecido por la norma jurÍüca como razón justificadora de su eficacia juúdica, no se llega a ningún resultado, porque se desconoce el factor social del negociojurídico y darÍa 1o mismo hablar de causa del negocio que del acto jurídico en sentido estricto. La causa ya no sería un requisito de existencia del negocio jurÍdico, sino en general de todo hecho jurídico voluntario. No debe olvidarse que la función establecida en el esquema legal es causa jurídica en la medida que hace referencia a una función social de un acto de la autonomÍa privada encaminado a la obtención de un propósito práctico amparado por el ordenamiento jurídico..Del mismo modo, con una noción meramente social se desconoce la función ordenadora del derecho, organizadora de la realidad social en realidad juríüca.

Nuestra concepción sobre la causa toma en cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto social e inüvidual sobre la base que la sociedad está conformada por inüviduos que tienen necesidades e intereses semejantes y distintos, que no están necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los de la rnisma sociedad. En nuestra opinión, los intereses estrictamente inüviduales, en cuanto sean considerados socialmente razonables, seúos y dignos, deben merecer Ia protección legal. Es decir, ei derecho debe acudir al criterio social de lo que es normalmente legítimo o d.ebe serlo. Existe, pues, una Íntima vinculación entre el Lado social y jurídico del aspecto objetivo de la causa. Ambos lados conforman un mismo concepto, referido al aspecto objetivo de la causa, entenüda como la razón justificadora del reconocimiento y de la eficacia jurídica de1 negocio jurídico como acto de la'autonomía privada consistente en una autorregulación d.e intereses privados, en miras a un propósito práctico o resultado práctico socialmente razonable y digno.

Del mismo modo, debe también darse relevancia a las motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las mismas se evidencien a través de la estructura negocial como la base o razón única y determinante de la celebración del negocio. 282

L¿, ¡¡ocró¡¡ DE cAUSA oeL Necocro ¡uniorco

Entenüendo que es necesario además que los sujetos deseen también alcanzar el fin juúdico del negocio para que el mismo sea válido y vinculante jurídicamente. Como ya señalamos antes, en la moderna doctrina negocial se acepta que la declaración de voluntad es únicamente un elemento dei supuesto de hecho del negocio juríüco. Cosa distinta es que algunos autores señalen que en el negociojurÍdico la voluntad declarada deba estar dirigida a los efectos jurídicos, mientras que según otros a los efectos prácticos. Esto es asÍ, por cuanto se entiende que 1o que ca¡acteriza el acto negocial, es justamente que ios efectos juríücos sean atribuidos por el ordenamiento jurídico a las declaraciones de voluntad en concordancía o cotespondencia con el propósito jurídico o práctico dei sujeto o los sujetos que han celebrado el negocio.

Obviamente la posición según la cual ellropósito de los sujetos debe estar dingido a los efectos jurídicos, ha perüdo vigencia en la actualidad, por cuanto se acepta desde hace mucho tiempo que los sujetos persiguen siempre efectos prácticos, que en cuanto concedidos por e1 ordenamiento jundico son efectos juríücos. Propósito práctico que en nuestra construcción se convierte en el aspecto subjetivo de la causa. lio se olvide que el hecho de no aceptar las concepciones neocausalistas, no significa que no rescatemos el mérito del neocausalismo, debidamente transportado a la concepción objetiva de ia causa, entendida como función socialmente razonable y ügna. Toda esta situación ha sido observada por la moderna doctrina, y es por ello precisamente que ios autores que siguen el sistema del negocio junüco, aceptan las teorías objetivas de la causa, bien se trate de la tesis de la función juríüca;de la función económico social en el sentido de la elaboración de Eltr-Io BErrI, o de la función socialmente digna o razonable. Cosa también distinta es que los autores modernamente hayan reaccionado contra las teorías objetivas de Ia causa, que no permiten la configuración de los supuestos de causa ilícita, estableciendo la existencia de un aspecto subjetivo de la misma, conformado por ios motivos incorporados a la estructura del negocio jurídico.

En otros términos, es importante insistir en que ei rechazo casi unánime a las teorías subjetivas dentro de Ia moderna concepción del negocio junüco, tampoco nos debe 11evar a separar y distinguir 283

Lz¡Rpo T¡noeo¡. Conpov.q

nítidamente la causa de los motivos, pues a ellos tenemos que recurrir cuando nos referimos al aspecto subjetivo de la causa. Incluso BET'II, según se recordará, ha sido uno de los autores que con su aceptación de este aspecto subjetivo de la causa, ha marcado el camino para que obros autores hayan hecho lo mismo en la doctrina italiana, dada su gran autoridad, al igual que sucedió con Ceprrerr en la doctrina sa y Dtr;z Ptc¡zo y Fnounlco DE CASTRo y BRAvo en la doctrina españoia.

también distinta es, finalmente, la doctrina alemana de la que causa, hace referencia únicamente a los negocios jurídicos de atribución patrimonial, que constituye una orientación subjetiva sobre la causa indudablemente, pero con un significado diferente al de los sistemas jurídicos causalistas, ya que dentro del sistema juríüco alemán la causa no ha sido elevada al rango de ele¡nento del contrato o del negocio jurídico, cumpliendo únicamente el rol de ser la razónjustifrcadora de Ia atribución patrimonial, es decir, de la trasmisión de derechos de un patrimonio a otro. En el sistema alem¿ín }a causa no es la razónjustificadora o la base de la eficacia juúdica del negocio, sino únicamente de las atribuciones patrimoniales, es decir, del enriquecimiento de un sujeto a otro. En ei sistema alemán, la razón justificadora del reconocimiento de ios negocios junücos es el tipo legal exclusivamente, sin darle ninguna importancia al significado social de ias conductas negociales. Cosa

En conclusión, el valor o significado social de un negocio jurídico o contrato no puede ser nunca consecuencia de una posición individualista del derecho, sino únicamente de una concepción social y realista del mismo; no se puede desconocer la trascendencia o el valor social de cada manifestación de la autonomía privada de los particulares y no se le puede concebir únicamente como declaraciones de voluntad abstractas completamente desvi¡culadas de la realidad social. El factor justicia nos impide examinar las operaciones contractuales y negociales únicamente desde un punto de vista abstracto y estructurai. Se debe examinar el valor socia-l de cada manifestación de la autonomía privada, si las partes han buscado utiüzar la estructura negocial o contractual para ia obtención de algún resuitado social ilícito o inmoral, o si no merece la protección juríüca por ser socialmente absurdo.

284

Le rvocló¡¡ DE

cAUSA DEL NECocro ruRÍDrco

Esto también significa que no se puede aceptarbajo ningún punto de vista una concepción meramente formal, normativa de la a"rr.. del negocio jurÍdico en cuanto referida a la función jundica, o al tipo negocial o contractual, según se ha explicado también anteriornr.enie, y fundamentalmente porque con una concepción de ücha naturaleza se estaría olvidando que el negocio jundico es en esencia una porción de la realidad social, una conducta del hombre en su vida social. ob¡¡iamente esto significa también que no se puede aceptar una concepción meramente subjetiva de la causa del negocio jurídico, pues de hacerlo asÍ se estaría desconociendo que ei negocio no es

únicamente una conducta del individuo, sino sobre todo y fundamentalmente una conducta dei inüviduo en su vida con los otros individuos.

de

relación

En esta línea, todo aquello implica iguaknente que no se puede desconocer el aspecto subjetivo de la causa, no pudiendo dejarse de

lado que los negocios son celebrados también siempre para ia satisfacción de intereses estrictamente individuales, que no son

relevantes para el derecho, pero que sin embargo, en algunos easos merecen ser tomados en consideración, en cuanto le den al negocio jurídico celebrado una significación social distinta a la dei aspecto objetivo de la causa.

En otras palabras, es igualmente siempre necesaria una valoración de los fines personales de los individuos al celebrar negocios jurídicos, ya que los mismos, en cuanto sean socialmente ponderables y se incorporen a la estructura del propio negocio, se hacen objetivos, y pueden darle al negocio jurídico una signifrcación social diferente, o más adecuada a ia de los intereses individual.es juego en cada operación negocial. De esta forma también se podrá sancionar los supuestos de causa ilícita. Lo cual resuita imposible con una concepción objetiva según se ha visto a profundidad en todos en

loscapítu1osde1presentetrabajo.Enta1sentido,debeseña1arse nuevamente el gran valor de la concepción neocausalista, que aún cuando nacida en el ámbito de la doctrina sa individualista, transportada alámbito de las concepciones objetivas que consideran que la causa es la razón justifrcadora del reconocimiento jurÍdico de los actos negociales, sirve para poder construir adecuadamente el aspecto subjetivo de ia noción de causa, y poder entender que el 285

L

z¡nno T¡¡o¡.pe CóRpov¡

jurídico no es una simpie operación abstracta y formal, sino que debe ser apreciado en su significado concreto, de acuerdo a las particulares motivaciones de los particulares, en cuanto las mismas se hayan transformado en un factor objetivo por ingresar a la estructura negocial o contractual.

negocio

En nuestra opinión no se puede elaborar un concepto de causa separado de la realidad social, del aspecto de la solidaridad social, pues no debe olvidarse que el derecho ordena, orgariza la realidad social, valorando determinados comportamientos del individuo en sociedad y atribuyéndoles en consecuencia ciertos efectos jurídicos. Nuestra concepción de la causa está fundamentada en la íntima vinculación existente entre derecho y sociedad y en la función ordenadora del mismo respecto de la realidad social. La causa no puede ser entenüda únicamente como una noción esttictamente juríüca, sino también como una noción social, con un sigaifrcado social, con un valor social, porque todo 1o jurídico responde necesariamente a un aspecto social. Todo aspecto jurídico, respecto de los hechos juríücos en específico, implica definitivamente un aspecto social, pero no todo lo social es juúücamente traducible. En consecuencia, la causa está referida al aspecto social en cuanto jurídicamente considerado digno de la tutela legal.

En sintonía con lo anterior, nuestra concepción de causa del negociojurÍdico, se basa y apoya en una concepción del derecho, según ia cual se deben tener en cuenta tanto los fines sociales como los fines individuales. Debiendo buscarse una armonía entre ellos. En este sentido, como ya lo hemos señalado, nuestra concepción sobre la causa no está referida únicamente a los fines sociales, sino también a los fines individuales en cuanto puedan ser considerados socialmente razonables y dignos por ello mismo de la tutela legal. Aceptar la concepción de BErrr, basada en los postulados del corporativismo, nos parece no sólo inadecuado, sino muy peligroso, ya que con una orientación de ücha naturaleza estaríamos limitando la autonomía privada única e increíblemente a la consecución de frnes sociales, que interesan a toda la colectividad. Por ello no aceptamos que la causa del negocio pueda ser entendida como la función económico-social, en el sentido de función socialmente útii, trascendente, que responda a un interés social, sino únicamente en el sentido de una función o resultado socialmente razonable. 286

Le Nocró¡¡

DE CAUSA DEL

NEGocro iuRÍDrco

En conclusión, nuestro concepto de causa está referido a la función socialmente digna, oporbuna, razonable, seria, que responde al interés de la colaboración sociai y de la protección de los sujetos mismos que han celebrado el negocio jundico, evitando el abuso de la parte más fuerte. Digaidad y oportunidad social que deberán ser apreciadas en consideración al ambiente social vigente, esto es, en base a la valoración objetiva del ambiente social. 3.11.

La noción de causa como función jurídica en base a una función socialmente razonable en concordancia con el propósito práctico de los sujetos dentro del Código Civil peruano

Habiendo construido nuestra noción de causa dei negocio jurídico, y sabiendo que en nuestra opinión es posible desarrollar la teorÍa general dei negociojurídico en nuestro sisteniajurÍdico, a pesar que el Código Civil peruano nos habla de acto jurídico, debemos determinar si nuestro concepto de causa sobre 1a función juríüca en base a una función socialmente razonable en concordancia con el propósito práctico de los sujetos, es aplicable. Ello supone en primer término determinar si la causa ha sido considerada dent¡o de los elementos del negocio jurídico en nuestro Código Civil y, en nuestro sistema jurídico. Caso contrario, nuestra construcción sobre el concepto de causa negocial no tendría mayor sentido, pues no debe olvidarse que la causa no es un elemento del negocio juríüco que se impone por la sola fuerza de los conceptos. La causa es, por el contrario, un elemento del negocio jurÍdico y del contrato que debe tener reconocimiento legal.

El legislador puede optar por regular los negocios juríücos y contratos en base alatipicidad legal (esto es, en base al principio de la valoración de conductas por esquemas legales, sin preocuparse en lo más mínimo por su significado social o concreto, y en consecuencia prescindiendo de |a causa); o en base a una concepción causalista, estableciendo la causa como elemento legal caracterizador de los negocios jurídicos y contratos.

A su vez, de haber elegido el ordenamiento jurídico por una concepción causalista, puede haber optado perfectamente, bien sea por 1as orientaciones objetivas en cualquiera de sus dos modalidades, bien sea por alguna de las direcciones subjetivas. Así, por ejemplo, 287

Lz¡Rpo T¡no¡.oe. Cónoov¡

no debe olvidarse que ei Código Civil de 1936 optó nítidamente por una concepción que prescindía de la causa como elemento caracterizador de los negociosjundicos y contratos, esto es, por una posición anticausalista. Esto significa, en consecuencia, que no se puede construir una noción de causa en el vacío, sobre norrnas legales que no le atribuyan el rol de ser elemento caracterizador de los negocios jurídicos. En esta materia no hay lugar a romanticismos ni a idealismos. La opción es bien clara: o se está frente a un sistema causalista o frente a un sisteura anticausalista. Por eiio es que se dice que en los sistemas anticausalistas (como el del Código Civil peruano de 1936 y el Código Ciyii alemán), los negocios juúdicos se establecen no en base a su signifrcado social en concordancia con el propósito práctico de ios sujetos que los hubieren celebrado, sino únicamente en base a los tipos legales, evitando de esta manera cualquier referencia al significado social o concreto de una operación negocial. En estos sistemas, el reconocimiento junüco de los negocios como conductas jurídicamente vinculantes se basa exclusivamente en la tipicidad legal, resultando por lógica consecuencia bastante üfíci1 Ia justifrcación de los negocios atípicos, es decir, no previstos en tipos o esquemas legales. Viéndose el sistema y ia doctrina obligada a justificar cualquier negocio nuevo y üferente como negocio mixto resultante de la combinación de dos o más tipos legales. Obsérvese incluso que la teoría de la función jurídica, a pesar de haberse desarrollado en un sistema causalista por excelencia, como el italiano, plantea un sistema negocial y contractual bastante semejante al alemán al concebir la causa como el tipo legal, justificando el reconocimiento juríüco de los negocios únicamente en los tipos o esquemas legales. En tal sentido, recuérdese que nosotros hemos rechazado dicha teorÍa totalmente abstracta de la causa negocial, pues no hemos aceptado la confusión entre causa y tipo legal. Ahora bien, en los sistemas jurídicos que prescinden de la causa para justificar el carácter juríüco de los negocios y contratos, no se puede introducir doctrinariamente la causa como elemento del negocio junüco o del contrato, pues se entiende que dicho sistema evita cualquier valoración del signifrcado social, o del propósito práctico de los particulares al celebrar negocios jurÍücos. La noción de causa

288

L¡

NocróN DE CAUSA DEL NEcocro ruRiDfco

como elemento dei negocio jurídico

y del contrato exige un

reconocimiento legal. Pues bien, es opinión generalizada, que nosotros compartimos, que el Cóügo Civil actual es causalista ai haber considerado 1a causa

dentro de los elementos del acto jurídico. Ello se deduce de modo unánime (aunque todavla no se le dé la importancia debida, sobre todo a nivel jurispn:.dencial) de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 140 del mismo Código Civil, que hace referencia expresa al "fin lícito". De esta manera, el primer gran problema sobre la aceptación o no de Ia causa como elemento del contrato, lo encontramos resuelto en nuestro sistema jurídico, pues es evidente que el concepto fin a que hace referencia ürecta y erpresa el artículo 140 del código actual está íntimamente vinculado con el de causa.'El término es

utilizado en la doctrina y en los diferentes sistemas jurídicos causalistas, según ha quedado plenamente demostrado en los capítulos anteriores, para hacer referencia directa al concepto de fin del acto junüco, del negocio jundico, y del contrato.

Recuérdese, por ejemplo, la doctrina clásica de la causa cuando se define indistintamente la causa de la obligación como el motivo abstracto o tÍpico, o como el fin inmeüato y di¡ecto por el cual contrae su obligación el deudor. Más aún se üce en todo momento por los autores clásicos que la causa es el fin por el cual se contrae una obligación. Esto nos demuestra que en eI ámbito de Ia tesis clásica el término es utilizado para hacer referencia directa a la noción de fin. Obsérvese, finalmente, que en esta teoría el fm inmediato y directo no es el del mismo contrato, sino elfin del sujeto que contrae una obligación por la celebración del contrato. Lo mismo sucede con las orientaciones neocausalistas, pues en ellas el término causa es utilizado para hacer referencia at fin que persiguen las partes al celebrar un contrato. En otros términos, no hay duda de ninguna clase que la definición de causa está referida directamente al concepto de fin que persiguen las partes mediante la celebración de un negocio jurídico. Obviamente los autores hablan indistintamente de fin o finalidad, pero en ambos casos se entiende que ia causa es la consideración de un resultado

289

LzqnooT¡¡oep¡ CóRpov¡

determinado que las partes contratantes desean alcanzar con la celebración del contrato. La causa viene a entenderse, en consecuencia, como la consideración del fin que se propone alcanzar el sujeto con la celebración dei contrato. Del mismo modo, en las concepciones objetivas la noción de causa está también referida al concepto de fin o resultado, pero no de las partes, sino del mismo negocio jurídico como operación social o juríüca, pues el término es utilizado para hacer referencia al fin del negocio juríüco y por ende del contrato, por cuanto da 1o mismo hablar de funcíón que de fin o finalidad del mismo negocio juúüco. La diferencia con las tesis subjetivas radica en que las orientaciones objetivas se refieren al fin del mismo negocio jundico. al fin que le es característico, mientras que las orientaciones subjetivas al fin de las partes contratantes. \ Más aún, esto significa también que la palabra *fino, puede estar referida bien sea a la finalidad de las partes o a la finalidad del mismo negocio jurídico. En otras palabras, el térmi¡o fin no nos lleva a ningún resultado concluyente sobre qué noción de causa es ra aplicable, pues ei fin puede estar referido a las partes (teorías subjetivas) o al mismo negocio jurídico (teorías objetivas). Se podúa iegitimar legalmente cual.quier orientación sobre la causa del negocio juríüco, si nos atenemos únicamente aI término "fin" empleado por ei artículo 140. Esto significa que el a¡tículo 140 no nos üce cuáI sea la noción de causa incorporada en dicho artículo, pues hace referencia escueta al fin lícito, puüendo interpretarse que se trata del fin de las partes, típico o concreto, o del fin del negocio jurídico, estrictamente juúüco o social. De esta manera, cualquiera de las nociones de causa elaboradas en la doctrina de los diferentes sistemas causalistas, podría entenderse considerada y consagrada legalmente en el Cóügo Civil peruano. En este sentido, se hace necesario como primer paso de esta parte final del presente capítulo, analizar la opinión del legislador peruano al consagrar el fin lícito dentro de los elementos dei acto jurídico.

Ahora bien, FnnNe.,voo Vro¿,1 ReuÍn¡z nos üce textualmente al comentar ei arbículo 140 que: nl,a causa pues, no ha retornado sino que continúa en nuestra codificación civil, pero en su acepción moderna, como causa subjetiva, esto es, como motivo impulslvo y 290

L¡

Nocror'¡

DE CAUSA DEL

NECocro Junjprco

determinante de la celebración del acto jurídico". Agxega después: .La finalidad o fin iícito consiste, pues, en la orientación que se da a la manifestación de voluntad, esto es, que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a Ia producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. De este modo, la finalidad del acto jurídico se identifica con el contenido específico de cada acto, o sea, con los efectos buscados rnediante la manifestación de voluntad, los cuales deben ser lícitos y, por tanto, amparados por el ordenamiento jundico". Si se observa con atención, el autor de esta exposición de motivos, se refiere aparentemente a la tesis neocausalista, que identifica la causa con el motivo determinante, 1o cual se expresa con claridad al señalar que la causa debe entenderse en su acepción moderna como causa subjetiva, es decir, como motivo impulsivo y determinante de

la celebración del acto jundico. En otros térmihos, aun cuando Vmel R¿-nÍnnz no dice directamente que se refiere a la noción de causa elaborada por la concepción neocausalista, de sus palabras se deduce -en apariencia- que entiende la causa dentro del enfoque de dicha orientación. pues hace referencia a Ia causa subjetiva entenüda como motiuo impulsiuo y determinante de la celebración del acto juríüco. Recuérdese que la noción jurisprudencial de causa impulsiva y determinante fue el modelo que utilizaron los juristas ses para elaborar sus concepciones neocausalistas. Sin embargo, a pesar de la aparente claridad de este momento de su comentario al artÍculo 140, ello no aparece del todo claro después, cuando en su segundo pasaje hace referencia a la finalidadjurídica que persiguen los sujetos al celebrar actos jurídicos, pues se refiere ürectamente a la finalidad del acto juríüco que se identifica con los efectos buscados meüante la manifestación de voluntad. Pareciera, pues, que se estuüera refrriendo a ia tesis clásica de la finalidad determinada o impuesta por la naturaleza del contrato. No obstante 1o cual, la intención del doctor Vnel R.tvÍnrz, según interpretamos nosotros, es obviamente el referirse a Ia noción de causa elaborada por la tesis clásica complementada por la tesis neocausalista. La confusión aparente es producto de referirse, en primer término, a la noción de causa impulsiva y determinante, que rechaza la noción clásica de causa, sirviendo de modelo a los autores neocausalistas. 291

Ltzneoo Tesoap¡. Cónpove

Sin embargo, de estos dos breves comentarios ai artículo 140, deducimos que la posición de Fbn¡¡a¡roo VDAL R¿-vÍnsz es referirse al concepto neocausalista de la causa, elaborado por Cerrruvr, también sobre la base de la noción jurisprudencial de causa impulsiva y determinante, que acepta la posición ciásica del motivo junüco o abstracto, perrritiendo la incorporación de los motivos concretos y determinantes. Esta apreciación nuestra se confirma en sus comentarios a este mismo artÍculo en su líbro EI Acto Jurídico en el Código Ciuíl peruazo, cuando al comentar el mismo artículo señala expresamente: "El acto jurídico, según el art. 140 del Código, es Ia manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modifrcar o extinguir relaciones jurídicas. La finalidad -o "fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, ürecta y reflexivamente, a la producción de efectos jlirídicos, vale decir a crear, regular, modifrcar o extinguir relaciones jurÍdicas. Emite, pues, una identificación de la finalidad del acto jurÍdico con los efectos buscados mediante la manifestación de voluntad", Obsérvese bien que aquí hace referencia directa ai motivo jurídico, no al motivo concreto de las orientaciones neocausalistas. Inmeüatamente después agrega: "Ahora bien, si la frnalidad del acto jurídico va con la manifestación de voluntad, necesita también exberiorizarse, ponerse de manifiesto. Si bien hemos señalado que el Cóügo ha acogido la causa como "finalidad" o "flrn" del acto junüco y que ha sido tomada como nmotivo deter:ninante" de la celebración del acto jurídico, hay una identifi.cación entre causa y motivo, pero sólo del ..motivo" relevnnte para el derecho y que requiere de algún modo de manifestación, y no del simple motivo subjetivo o dato psicológico sin relevancia juríüca". Nótese como el autor se refiere al motivo relevante para el derecho y no al simple motivo subjetivo. Posteriormente, aclarando, desde nuestro punto de vista, su pensamiento nos dice: "La finalidad del acto jurí.li,co se da en reiación a cada acto junüco en particular, según su especie y nominación, para producir la relación jurídica correspondiente y los demás efectos asignados por eI ordenamiento juríüco". En este pasaje es evidente que el autor comentado se refiere a Ia noción clásica del motivo jurídico, abstracto, impuesto por la naturaleza del acto jurídico, pues hace referencia a ia especie y nominación del mismo. Sin embargo, expresando definitivamente 101

L¡ xocrox DE c.A,usA DEL NEcoclo

ruR¡Drco

su posición neocausalista integral, nos dice finalmente: "El Código exige que la finalidad sea lícita, esto es que el motivo determinante de la celebración del acto juúdico no sea contrario a las normas de orden público ni a las buenas costumbres a fin de que los efectos producidos puedan tener el amparo del ordenamiento juríüco. Así, en el caso de la compra del punzón, que es un acto jurídico bilateral, si las partes tuvieron un motivo común, el acto es nulo por la ilicitud d.e su ñnaiidad; y, en ei matrimonio para regularizar la situación migratoria de uno de los contrayentes, el acto también será nulo si ese es el motivo común y determinante de su celebración".

Vro¿ RalrÍnrz, el Código Civil peruano sería neocausalista, en el sentido dei neocausalismo moderno, al haber introducido la noción de fin del acto jundico, entenüdo como la frnalidad jrrrídica que buscan los sujetos, pero permitiendo la valoración del motivo impulsivo y determinante. Según ücho autor, el concepto de causa incorporado en el Código Civil, debe entenderse bajo los lineamientos de una concepción neocausalista inte gral. De esta manera, se entiende, que en opinión de

Salvo la opinión del Dr. Funx.ANDo Vnar, Rr-ldnEz, erpresada en los trabajos antes mencionados, no tenemos ningún otro antecedente o meüo para tratar de averiguar lo que intentó decir el legislador al

referirse

dfin

lícito en el artículo 140 del Código Civil.

En nuestro concepto la opinión del doctor Vtoa-l R¡uÍnnz es totalmente legÍtima, pues corresponde a una teorÍa sobre la causa aceptada por muchos autores, ia cual, si bien nosotros no hemos aceptado por rechazar también el causalismo clásico, tampoco debe olvidarse que ha servido como ejemplo a seguir en la construcción del aspecto subjetivo de ia causa del negociojurídico en la doctrina de los diferentes sistemas causalistas. Sin embargo, desde nuestro

punto de vista, a pesar de la total legitimidad de la opinión

comentada, ello no significa que el Código Civil peruano haya optado por un ¡1s6q¿us¡lismo integral basado en la noción clásica de la causa como motivo abstracto o jurídico, que permite la incorporación de los motivos concretos y determinantes de las partes. Del propio sentido del artículo 1-40, interpretado doctrinariamente, fluye que el legislador peruano ha entenüdo que el acto juríüco debe tener un fin, el cual además debe ser lícito. En consecuencia, el 293

Ltz¡Roo T¡no¡pe Cóepove

fin como elemento del acto juríüco en nuestro sistema jurídico nc está referido al f:.n de las partes, sino al fin del mismo acto jurídico De acuerdo al código, elfin es un elemento de validez del acto jurídiEn consecuencia, se trata del fin propio del actojurídico que debe reunir el requisito de ser lícito, y como sabemos en doctrina el fin dei negocio juríüco está referido a las concepciones objetivas de la causa. De esta manera, resulta lógico y claro, desde nuestro personapunto de vista, que el fin debe entenderse como referido a las concepciones objetivas de la causa. Lo que significa que dentro de nuestro sistema jurÍüco podemos hablar sin ningún problema de fin c función típica y abstracta, o de fin o función sociai. co.

Sabemos también que la única manera realista y adecuada de apreciar la licitud o no de un negocio jurídico es remitiéndonos a ias motivaciones concretas y determinantes de los sujeto\ que 1o han celebrado. En consecuencia, si para entender la causa en nuestrc sistema jurídico debemos acudir a la noción de función social o de función jundica, para apreciar su ilicitud o no debemos entender ia causa bajo el aspecto subjetivo, en base a la concepción neocausalista integral debidamente adecuada a las teorías objetivas.

Ahora bien, el aspecto objetivo de la causa como fin o función del mismo negocio, no podemos referirlo a la noción de función jurídica, porque al hacerlo así estanamos prescindiendo inmediatamente de la causa, entendiendo que el tipo legal es la única razón justificadora de la efrcacia jurídica de los negocios jurídicos. Además, estaríamos üficultando la isión de los negocios atÍpicos, regulados en el Cóügo Civil peruano directamente en ei artículo 1353. Por otro lado, tampoco podemos aceptar que el código permita la consagración legai de las ideas de Elm;o Burü, porque no sólo no hay ninguna refe¡encia ala utilidad social como razón justifrcadora de la eficacia juúdica de negocios y contratos, sino porque estaríamos restringiendo peügrosamente el ámbito de la autonorúa privada. Recuérdese que incluso en el propio sistema junüco italiano, a pesar que el legislador manifestó en la exposición de motivos con toda claridad aceptar las ideas de Bnrrr, la doctrina moderna ha rechazado esta solución por entender que la misma no pasó al propio código, tratándose únicamente de una opinión respetable del legislador italiano.

En nuestro concepto, la noción de causa en el Código Civil pemano debe entenderse en el sentido de función socialmente digna 294

L¡

¡.JocróNr DE CAUSA DEL NEcocto

runÍprco

y razonable, debidamente valorada como razónjustifrcadora reconocimiento jurídico del negocio.

del

No hay ningun impedimento de orden legal para no aceptar esta noción de causa como consagrada en el código civil peruano, sobre todo si el código, al no definir la causa, deja abierta la posibüdad de u¡a interpretación en base a la teona que nos parezca la más adecuada.

Del mismo modo, el aspecto subjetivo necesari.o para calificar la desde el punto de vista neocausalista integral, debidamente adaptado a las nuevas orientaciones sobre la causa, dejando de lado el causalismo clásico, En tal sentido, nuestra opinión es que la causa o fin debe entenderse con un aspecto objetivo y uno subjetivo. El aspecto subjetivo debe entenderse en el sentido de nuestra constn:cción expuesta en este mismo capítulo, es decir, como el propósito práctico dirigiilo al logro de la función objetiva del negocio y orientado también ai logro de una ñnalidad concreta evidenciada en la estn:ctura del rnismo negocio juúüco.

licitud o no del fin, debemos construirlo

De este modo, no sólo proponemos una noción de causa objetiva ügna reconocida jundicamente en concordancia con el propósito práctico de 1os sujetos. sino que proponemos también que se entienda y acepte que dicha noción debe considerarse como consagrada legalmente en nuestro Cóügo Civii y, por ende, en nuestro sistema juríüco. como función socialmente razonable y

El Código Civil actual, a diferencia del Código del 36, no es anticausalista, es por el contrario uno perfectamente causalista. Siendo esto así,la causa debe dejar de ser entenüda como un tema completamente abstracto, desvinculado de la realidad social, que sólo sirve para echar a volar la imaginación. Por el contrario debe entenderse de una vez por todas que la noción de causa, adecuadamente entendida, nos permite concebir el negocio jurídico y el contrato como conductas u operaciones con un significado social, del cual dependerá su calidad o no de negocio juríüco y, por ende, su carácter de acto jurídicamente vinculante. Las concepciones meramente abstractas y esquemáticas del negocio jurÍdico ya no tienen razón de ser. El negocio jurídico es una autorregulación de intereses privados en ia yida de relacj.ón con los demás y como tal tiene un signifrcado social; en ese sentido debe ser valorado también de acuerdo al propósito práctico de los sujetos. 295

CerÍruro Cumro La doctdna de la ineficacia del negocio juríüco

4.1. Panorama de la categoría de ineficacia der negocio jurídico y su regu-

lación en el Código Civil peruano

como es sabido, uno de los temas más importantes del derecho privado y específicamente del derecho cir¡il patrimonial es el de la ineficacia de ios negocios jurídicos. Los legocios juríücos, como ya hemos dejado establecido, son supuestos de hecho conformados por una o más declaraciones de voluntad realizadas con el fin de alcanzar un determinado resultado práctico tutelado por el ordenamiento jurídico. Resultado práctico social que en cuanto tuteiado por el sistema jurídico se convierte en resultado jurídico conformado por determinados efectos jurídicos. Esto significa, por consiguiente, que todos los negocios jurídicos cuando son celebrados conforme a ley producen como consecuencia lógica necesaria efectos jurídicos. Dicho de ot¡o modo, los negocios jurídicos son fuente de efectos jurídicos y son celebrados a fin que sean productores de los mismos. Para ello es necesario, como es evidente, que el negocio jurídico cumpla determinados requisitos de validez, además de concurrir todos sus elementos y presupuestos. Como es evidente,Ia efi,cacia es el objetivo del ordenamiento juúdico respecto de los negocios jurídicos, por cuanto lo que se busca es que los particulares puedan satisfacer sus más variadas y múltiples necesidades, a través de sus promesas y declaraciones de voluntad y para ello es necesario que las mismas sean capaces o autorizadas para producir efectos 297

L

arnpo T¡eo,ron Cónoove

jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación

o

extinción de relaciones jurídicas. Sucede sin embargo que en muchos supuestos los negocios

junücos

no producen nunca efectosjurídicos o dejan de producir efectos jurídicos que se han venido produciendo. En estos casos nos encontramos frente

a supuestos de ineficacia negocial De esta manera puede señalarse que los negocios ineficaces son aquellos que nunca han producido efectos jurídicos, o aquellos que habiéndolos producido dejan de producirlos posteriormente por la aparición de una causal sobreviniente a la celebración del mismo negocio.

Existen, en consecuencia, dos tipos de ineficacia negocial: la ineficacia iniciai o originaria (denominada también ineficacia por causa intrínseca o ineficacia estructural) y la ineficacia sobreviniente o funcional (denominada también ineficacia por causá extnnseca). Los supuestos de ineficacia funcional son todos aquellos en ios cuales un negocio jurídico que venía produciendo normalmente efectos juríücos, deja de producirlos posteriormente por la aparición de una causal sobreviniente a la celebración del negocio jurídico. Los supuestos tÍpicos de ineficacia funcional son la resolución y la rescisión. Sin embargo, debe señalarse que en el caso de la rescisión la causal es coetánea a la celebración del negocio junüco, a pesar que se trata de un supuesto de ineficacia funcional. Por el contrario, en los supuestos de inefrcacia originaria el negocio no produce nunca efectos juúdicos por haber nacido muerto o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurÍdicos que hubieran producido por haber nacido gravemente enfermo. La ineficacia originaria se presenta en dos supuestos: la nulidad y la anulabüdad, recibiendo ambas el nombre genérico de inualidez en el Código Civü peruano. Consiguientemente, existen dos supuestos

de invalidez en el sistema jurídico nacional: la nulidad y la anulabilidad, debiendo quedar claramente establecido que el sistema nacional no reconoce la categoría de inexistencia, como sucede en otros sistemas jurídicos como el italiano, francés y español. Debe quedar, por tanto, claramente establecido que en el sistema jurídico nacional existen únicamente los supuestos de nulidad y de anulabilidad conforme se detalla en nuestro Código Civil a partir del artículo 219 y siguientes. 298

L.r oocrntNe

DE L.{ TNEFICACIA DEL

NEcocto ftjRÍDlco

Pues bien, a fin de establecer las características de la nulidad y la anulabilidad, mencionaremos las semejanzas y üferencias entre ambas categorías. Las semejanzas son las siguientes: de

Todas las causales de nulidad como aquellas de anulabilidad se presentan siempre al momento de celebración del negocio, es decir, al momento de su formación y por ello es que se habla de inefic acia o rigin aria.

Las causales de nulidad al igual que las de anulabilidad suponen siempre un defecto en la estructura negocial y se dice por ello que son supuestos de ineficacía estructurol. Esto sigaifica en consecuencia que los negocios nul.os, al igual que los anulables, son siempre negocios que tienen una estructura defectuosa, es decir, negocios jurídicos mal conformados y por ende inválidos. Por eso, en el caso de la rescisión, aun cuahdo la causal es también coetánea a la ceiebración del negociojurídico, no se trata de un supuesto de ineficacia estructural, por cuanto la causal no supone un defecto en la estructura del negociojurídico, sino que se trata de un defecto ajeno a la conformación estructural del negocio jurídico. Los supuestos de invalidez suponen siempre, ad.emás de una causal que se presenta al momento de la formación o celebración del negocio jurídico, un defecto estructural y es por ello mismo que se habla de ineficacia estructural, por tratarse de negocios jurÍdicos mal conformados, cosa que no sucede con ninguno de los supuestos de ineñcacia funcional, llamada también por eilo mismo inefieacia por cd.usa extrínseca.

Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad son de carácter legal, es decir, establecidas e impuestas por la le¡ no pudiendo ser creadas por los particulares. Esta característica es muy importante por cuanto existe en el Perú la maia costumbre de invocar sin fundamento alguno causales de nulidad, tanto por abogados como por magistrados en general. ?ermanentemente escuchamos y leemos que cuando un abogado o un litigante considera que un contrato o negocio jurídico no le es conveniente, se invoca siempre que existe una causal de nulidad o una causal de anulabilidad. Este proceder típico de nuestro medio es totalmente equivocado y lleva a gran confusión, por ello todos los autores y todos los códigos civiles de los diferentes sis-

Lz+noo T¡eoeo¡ Conpove

temas jurÍücos son unánimes en que las causales de nulidad y de anulabilidad son siempre legales, se fundamentan siempre en el principio de legalidad. Esto significa, en consecuencia, que las causales de invalidez no pueden ser pactadas o ser resultado de la voluntad de las partes o, 1o que es lo mismo, no deben sustentarse en el principio de la autonomía privada, sino exclusivamente en el principio de legalidad. La invalidez, sea la nulidad o la anulabiiidad, es una sanción que impone el ordenamiento jurídico a los negocios jurídicos que no se ajustan a determinadas aspectos estructurales de orden legal. Las causales de invalidez solamente pueden venir establecidas por ley. Cosa distinta es que en materia de nulidad, las causales pueden considerarse tácita o implícitamente consideradas en las normas junücas o en las bases del sistema jurídico en general, bien se trate del orden público o de las buenas costumbres. Ni la doctrina ni la jurisprudencia, ni el juez, pueden crear causales de invalidez. El juez solamente está facultado a declarar una nulidad de oficio cuando la misma resulte manifiesta. Habiendo establecido las semejarlzas entre ambas categorías de

invalidez, corresponde ahora, en este panorama int¡oductorio, precisar muy brevemente sus diferencias: La definición es distinta: el negocio nulo es aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o aquel que teniendo todos los aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito, por contravenir las buenas costumbres, eI orden público o normas imperativas. Por el contrario el negocio anulable es aquel que tiene todos los aspectos de su estructura y su contenido es perfectamente lícito, sóio que tiene un vicio estructural en su conformación. Se dice por ello que el negocio anulable es el negocio viciado.

El negocio nulo nunca produce los efectos juríücos que tenía que haber producido y se üce por ello que nace muerto. Sin embargo, debe mencionarse que el negocio nulo, si bien no produce nunca efectos jurídicos de los que tenÍa que haber producido abstractamente, puede eventualmente producir otros efectos juríücos aunque como un hecho jurídico üstinto, no como el negocio celebrado por las partes originariamente. Por eso se 300

L.q.

pocrnw,q

DE

L{

INEFTcActA DEL NEGocro ruRiDrco

dice que los negocios juríücos nulos nunca producen ios efectos que en abstracto tenían que haber producido.

Por el contrario, el negocio anulable nace con vida y produciendo todos sus efectosjurídicos, pero por haber nacido con un vicio en su conformación tiene un doble destino alternativo y excluyente: o es confirmado, es decir, subsanado por la parte afectada por la causal, en cuyo caso seguirá produciendo normalmente todos sus efectos juríücos, o es alternativamente declarado judicialmente nulo, en cuyo caso ia sentencia que declara la nulidad opera retroactivamente a la fecha de celebración del negocio anulable.

La acción de nulidad puede interponerla no sóio cualquiera de las partes, sino cualquier tercero, siempre que acredite legítimo interés económico o moral. Incluso puede interponerla el lVlinisterio Público al cumplir su rol de défensor de la iegalidad. Por el contrario, la acción de anulabilidad, cuyo objetivo es que se declare la nulidad del negocio anulable, só}o puede interponerla la parte perjuücada por la causal en cuyo beneficio 1a iey establece dicha acción. Más aún ia nuiidad puede también ser deciarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. público, mientras que las causales de anulabilidad tutelan el interés privado.

Los negocios nulos no son confirmables, a diferencia de los negocios anulables que sí son subsanables por la confirmación.

limita a constatar que se ha producido la causal de nulidad y que el negocio nunca ha producido efectos juríücos, mientras que la sentencia en materia de nulidad del negocio anulable es constitutiva y por eilo tiene efecto retroactivo a la fecha de celebración del negocio jurídico. se

La anulabilidad siempre es expresa, es decir, viene siempre

deciarada ürectamente por ia norma jurídica, mientras que la nulidad puede ser expresa o tácita. La nulidad expresa o textual es aquella que se presenta cua¡rdo la norma declara directamente la nulidad del negocio en un determinado supuesto, mientras que Ia nulidad tácita o virtual es aquella que se configura cuando 301

L tz.rnpo T¡ao¿.o.q.

CóRpove

el negocio celebrado contraviene las buenas costumbres, el orden

público o una o varias normas imperativas. Las nulidades virtuales son pues aquellas que se infreren o se deducen de una interpretación integradora del sistema jurídico en su totalidad. Como es evidente, la mayor parte de nulidades son tácitas o virtuales. Asimismo, debemos mencionar que las causales genéricas de nulidad se encuentran reguladas en eI artículo 219, mientras que las causales genéricas de anulabilidad en el artículo 22t del Cóüso Civit.

Finalmente, debemos señalar que en el Código Civil penrano no se aplica el principio de 1a imprescriptibilidad de la acción de nulidad, por cuanto la acción de nulidad prescribe a los üez años, mientras que la acción de anulabilidad a los dos años. En lo que sigue de este capítulo brindaremos, dada Ia'aplicación práctica y constante de los temas de ineficacia en todos los sistemas juríücos, una exposición sumamente clara y profunda del tema de la ineficacia del negocio juríüco y su regulación legal en el Código Civil peruano, poniendo énfasis en las semejanzas y diferencias entre la nulidad y la anulabilidad, como categorías de ineficacia estructural, de forma tal que se pueda diferenciar nítidamente los supuestos de nulidad y de anulabilidad, evitando confusiones, lamentablemente muy frecuentes en nuestro meüo juríüco. 4.2. La categoría genérica de la ineficacia de los negocios jurídicos Como visto en el primer capítulo de esta obra, dentro del universo ios hechos juríücos, eriste la categoría de los hechos juríücos de voluntarios a los que llamamos negocios jurídicos, los cuales se caracterizan por ser supuestos de hecho conformados por una o más manifestaciones o declaraciones de voluntad, emitidas por los sujetos con el propósito de alcanzar un resultado práctico, que en cuanto tutelado por el ordenamiento juríüio, se convierte en un resultado jurídico.

Estos negocios jurídicos constituyen, sinlugar a dudas,la especie más importante de hechos jurídicos voluntarios, por cuanto a través de ellos los particulares tienen la posibilidad de satisfacer sus multiples y variadas necesidades en su vida de relación con otros sujetos de derecho. 302

L¡

pocrruN.q DE

Ll

TNEFIcACTA DEL NEGocro

runjprco

Los negocios jurídicos son caracterizados, por ello mismo, como la manifestación más importante del fenómeno jurídico denominado "autonomía privad¿,, enterrdida como el poder que tienen los particulares, sean personas naturales o juúdicas, en los diferentes sistemas jurídicos, para autoregular sus intereses privados, vinculándose con los demás con el fin de satisfacer sus más variadas y múltiples necesidades. Para poder ejercer este poder o facultad de la autonomÍa privada, los particulares tienen la libertad d.e celebrar los negociosjurÍdicos que consideren convenientes, por cuanto a través de los mismos podrán alcanzar los resultados prácticos que deseen, creando, modificando, regulando o extinguiendo relaciones jundicas de carácter patrimonial o extrapatrimonial y es por ello justamente que se dice que los negocios juríücos son la manifestación más importante de la autonomía privada en los diferentes sistemas jurídicos. No debe olvidarse sin embargo, que'los negocios jurídicos, para ser caracterizados y tutelados como tal.es, deben estar orientados al logro de funciones socialmente razonables y dignas. Además de el1o, los negocios jundicos deben tener un contenido perfectamente lícito, que no atente contra el orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas. Todo esto signifrca que los particulares tienen ia posibilidad de satisfacer sus más variadas y distintas necesidades vinculándose con los demás, a través de sus manifestaciones de voluntad, pero siempre y cuando esos actos tengan un contenido licito y estén orientados al logro de una función socialmente razonable y legítima. No debe olvidarse que la autonomía privada tiene límites, y que no es un poder absoluto. Sin embargo, claro está, dentro de estos límites los particulares tienen total übertad para celebrar los negocios juríücos que consideren más convenientes, puüendo utilizar los esquemas legales contemplados en las normas jurídicas, combinar a su libre albedrío los mismos, utilizar esquemas tipificados por su uso constante en una determinada realidad, o crear figuras nuevas siempre que sean socialmente apreciables y digaas. Este es pues ei contenido de la autonomÍa privada en el derecho moderno.

Pues bien, de esta forma resulta evidente que los negocios jurídicos son celebrados libremente por los particulares para poder autoregular intereses privados a través de 1a creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jundicas. Esto sigrrifica, cn 303

Lz¡npo T¡.noeon CóRoov¡

consecuencia, que el fm de la celebración de los negocios jurídicos es 'alcanzar un determinado resultado jurídico, que consistirá en crear, moüficar, regular o extinguir relaciones jurídicas.

En otras palabras los negocios jundicos son celebrados para que produzcan efectos jurídicos, pues es a través de üchos efectos jurídicos, concebidos y entenüdos por los particulares como efectos simplemente prácticos, que se podrán autoregular libre y satisfactoriamente los diferentes intereses privados que determinaron la celebración de los mismos, de forma tal que se puedan satisfacer ias distintas necesidades de los sujetos de derecho en los diferentes sistemas jurÍücos.

Por eilo, debe quedar ciaramente establecido que los negocios jurídicos son celebrados para que produzcan válidamente efectos jurídicos, pues si no se llegaran a producir los efectos juüdicos, buscados por los sujetos como simples efectos prácticos, no tendría sen-

tido alguno que los sujetos celebraran negocios jurídicos. Y es por ello que el artículo 140 del Código Civil peruano deñne el acto jurídico como la manifestación de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurÍdicas, mientras que el artÍculo 1351 define el cont¡ato (especie más importante de los actos junücos conformada por todos los actos jundicos bilaterales o plurilaterales con contenido patrimoniai) como el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar, regular o exbinguir una relación jurídica patrimonial. Los negocios jurÍdicos y contratos son celebrados para que seañ eficaces jurídicamente y el objetivo fundamental de cualqüer ordenamiento juriüco es, pues, precisamente, el que los actos y comportnmis¡f6s considerados dignos de la tutela legal sean vinculantes juríücamente, bien sea a través de la creación, moüficación, regulación o extinción de relaciones jurídicas. Los negocios juúdicos son celebrados para que sean eficaces jurÍdicamente. Queda evidenciada pues la importancia de la producción de los efectos jurídicos tanto en el campo de los negocios jurÍdicos como en

el de los contratos, pues lo que distingle un negocio jurídico y un contrato validamente celebrado y eficaz de otro que no lo es, es justamente la producción de los efectos juríücos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o exbinción de relaciones jundicas patrimoniales o extrapatrimoniales. Esto significa entonces que los 304

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occrruN.-\ DE

LA, TNEFTcACTA DEL

NEcocro ruúcrco

negocios juúdicos y contratos se celebran para ser eficaces, porque, en tanto lo sean, permitirán que los sujetos autoregulen sus intereses

privados satisfaciendo sus más variadas y diferentes necesidades. Queda claramente establecid.o así que Ia efrcacia de los negocios

juúdicos es uno de los objetivos fundamentales de toda la üsciplina y regulación legal de los actos de autonomía privada. Sin embargo, sucede en muchos casos que los negocios jurídicos y contratos no son eficaces, pues no ilegan en ningún caso a producir efectosjurídicos, o porque los efectosjundicos que se han producido inicialmente llegan a desaparecer por un evento posterior a Ia celebración de los mismos. En estos supuestos estamos dentro de lo que se denomina en doctrina "ineficacia" dei negocio jundico o del contrato. Consiguientemente, la categorÍa genérica que describe todos los supuestos en los cuales los negocios jurídicos y contratos no son efi.caces, por no haber producido nunca efectos jurídicos, o por desaparecer posteriormente los efectos jurídicos producidos inicialmente, recibe el nombre genérico de ineficacia. Como resulta claro el sistema juúdico busca que ios negocios juríücos y contratos sean eficaces, a fin que los particulares puedan satisfacer sus más variadas y distintas necesidades de orden social y personai, en Ia medida que se trate de intereses privados considerados socialmente dignos y legítimos y por ello mismo merecedores de tutela legal. Sin embargo, el ordenamiento juríüco reacciona en forma negativa cuando se celebra un negocio juríüco que no cumple con alguno de los requisitos que establecen las normas o cuando carece de aiguno de los elementos, o presupuestos que se establecen normativamente, o cuando el contenido del negocio

juríücas,

jurídico celebrado no se ajusta a derecho, por contravenir los principios de orden público, las buenas costumbres o normas

imperativas. Asimismo, sucede también que el ordenamiento jurÍdico reacciona negativamente cuando los negocios que se celebr¡n se encuentran viciados. Del mismo modo, la reacción es negativa cuando por eventos posteriores a su celebración. que el sistema jurídico no

tolera, los negocios jurídicos que han venido produciendo

normalmente sus efectos jurídicos, desde la fecha misma de su celebración, dejan luego de producirlos. En estos casos el ordenamiento jurídico señala como sanción que ios negocios jurídicos 305

L¡ze¡.oo T¡aoepe Cónoove

sean ineficaces. La inefrcacia es, en consecuencia, una sanción y respuesta para ios negocios junücos que el sistema jurídico considera que no deben producir nunca efectos jurídicos, o para aquellos que habiendo producido dichos efectos deben dejar de producirlos. Por ello se reguian detalladamente los üferentes supuestos de ineficacia del negocio juríüco y de los contratos, a fin de salvaguardar el principio de legaiidad en el ámbito de los actos de la autononría privada, pues el objetivo de todo sistema juríüco no sólo es que los particulares puedan regular libremente sus intereses privados, sino

que dicha autorregulación se realice dentro del rnarco del cumplimiento de determinados requisitos y presupuestos de orden legal, tanto aI momento de la celebración como al momento del cumplimiento de las prestaciones pactadas, pues en caso contrario los negocios jurídicos y contratos celebrados, por más que cuenten con las manifestaciones de voluntad de las partes libremente emitidas, serán incapaces de producir efectos jurídicos, debiendo ser declarados judicialmente -en algunos casos, de pleno derechoinehcaces, es decir, como incapaces para crear, moüficar, regrrlar o extinguir relaciones jurídicas. Las razones de ia ineficacia son distintas, pero en términos genéricos la ineficacia bien sea ésta inicial o sobreviniente, es consecuencia por regla general del incumplimiento de un requisito de orden legal, bien sea al momento de la celebración del negocio juríüco, o con posterioridad a la misma, que justifique que no se produzcan nunca los efectos juúdicos deseados, o que los efectos juúdicos ya producidos desaparezcan. Sin embargo, por excepción, en algunos casos de ineficacia sobreviniente, la misma puede ser consecuencia no del incumpümiento de un requisito de orden legal, sino de Ia voluntad de las mismas partes, como sucede en ios supuestos de resolución voluntaria. Esto siglifrca que las partes, en aplicación del principio de autonorúd privada, pueden disponer que un negocio jurídico o contrato libremente celebrado por ellas, que ha venido produciendo normal y validamente todos sus efectos juríücos, deje de producirlos por resolución voluntaria. Pero en términos generales la ineficacia, sea inicial o sobreviniente, es siempre producto del incumplimiento de un requisito o aspecto de orden legal. La ineficacia se sustenta por regla general en el principio de legalidad, que es uno de los pilares de los actos de autonomía privada. 306

Le urcrmNe

DE LA INEFICACIA DEL

NEcocro ruRiDrco

Podemos concluir este punto señalando que el sustento de la categoría genérica de ineficacia de los negocios jurídicos (y por ende de los contratos) es la tutela del principio de legalidad en el ámbito de los actos de la autonomía privada, pues el objetivo fundamental del sistema jurídico es que los actos de ia autonomía privada produzcan efectos juríücos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los requisitos de orden legai, que establecen las norrnas para que los negocios jundicos sean eficaces. 4.3. Las categorías de ineficacia estructural y de ineficacia funcional. Notas comunes y diferencias

En el punto anterior habíamos señalado que los supuestos de ineficacia son aquellos en los cuales los negocios jurídicos celebrados no llegan a producir los efectos jurÍdicos buscados por las partes, o aquellos en los cuales 1os efectos juúdicos producidos normalmente desde un inicio desaparecen posteriormente por la aparición de un evento o causa sobreviniente a su celebración que justifrca dicha desaparición. Habíamos dicho también que existen dos grandes categonas dó ineficacia de los actos de Ia autonomía privada: la ineficacia inicial, también llamada ineficacia estructural, y por otro lado 1a ineficacia sobreviniente, denominada también ineficacia funcionai. Solamente por razones de claridad y uniformidad en ia expresión vamos a utilizar desde este momento sólo los tér'nrinos de inefrcacia estructural y el de ineficacia funcional. La ineficacia estructural es aquelia que se presenta al momento mismo de la celebración del negocio jurídico, es decir, se trata de un negocio jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el momento mismo de su celebración o formación.

No debe olüdarse que cuando nos referimos a la ceiebración o formación de un negocio juríüco, nos estamos refiriendo al momento en el cual se conforma o compone el negocio jurídico por la concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos. Del mismo modo, tampoco debe oividarse que la doctrina utiliza indistintamente los términos de celebración, formación, nacimiento, conclusión o perfección para hacer referencia a este momento. Nosotros únicamente por comodidad de erpresión en este trabajo utilizaremos indistintamente ios términos de celebración o formación.

Lzqnpo T¡no¿oe Cónpovn

Pues bien, como ya lo hemos indicado anteriormente, la ineficacia estructural se presenta cuando el negocio jurídico, desde el momento mismo de su formación, se encuentra atacado o afectado por una causal de ineficacia. La coetaneidad al momento de la formación del negocio jurídico es pues el primer rasgo característico de la ineficacia estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de la formación, sino que además de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la estructura del negocio juríüco. En otros términos, todos los supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre lo inüca claramente, suponen un negocio juríüco mal formado, mal estructurado, con un defecto congénito, de modo t rÍdico con lul defecto intrínseco. Como es obvio, nos referiremos en lo que sigue al concepto de estructura del negocio jurídico, ,eue hemos mencionado antes, a fin de comprender a cabalidad en su momento el concepto de ineflrcacia estructural. Por el momento baste con señalar que la causal de esta categorÍa de ineficacia supone un negocio jurídico mal estructurado o conformado. Por ello es precisamente que en doctrina y en los diferentes sistemas jurídicos se utiiiza la expresión de "invalidez" para hacer referencia al concepto de inef:.cacia es tructural

Un negocio jundico inválido es, pues, aquei que tiene un defecto en su estructura desde ei momento mismo de su formación o celebración. Debe recordarse que en los casos de rescisión, que es uno de los supuestos de ineficacia funcional, la causal también es coetánea a la celebración del negocio, pero totalmente ajena a un defecto en su estructura,razón por la cual no se puede con-fi:ndir la rescisión con los supuestos de ineficacia estructural o inva-lidez. Por otro lado, como nota üstintiva de la ineficacia estructural o

invalidez, debemos señalar que la misma se fundamenta exclusivamente en el principi , pues todas las causales de i¡validez vienen siempre establecidas por la ley, no puede ser consecuencia del pacto entre las partes. Vale decir, ia invalidez no puede ser pactada, no puede ser acordada por las partes que han celebrado un negocio juríüco. Ahora bien, por el contrario, la ineficacia funcional, a diferencia ineficacia estructural o invalidez, supone en todos los casos un la de 308

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Le oocrzuN.c

DE LA TNEFICAcIA DEL NEGocro IURÍDrco

negocio jurídico perfectamente estructurado, en el cuai han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, sólo que dicho negocio jurídico, por un evento ajeno a su estructura, debe dejar de producir efectosjurídicos. Y es por ello que se dice que en los supuestos de ineficacia funcional, los negocios juríücos tienen también un defecto, pero totalmente ajeno a su estructura, no intrínseca, sino extrínseco. Esto significa en consecuencia que los negocios juríücos atacados o afectados por causales de ineficacia funcional o sobreviniente, son negocios jurídicos perfectamente bien estructurados y conformados, pues el defecto que se presenta posteriormente es totalmente extraño a la conformación estructural de1 negocio jundico. Como se poüá observar, esta primera característica de la ineficacia funcional marca una diferencia contundente con los supuestos de ineficacia estmctural, tratándose de una diferencia esencial entre ambas catejonas de ineficacia de los negocios juríücos.

Del mismo modo, en los supuestos de ineficacia funcional, a diferencia de los supuestos de invalidez,por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebración o formación del negocio jurídico y es por ello que se habla de ineficacia funcional o sobreviniente, para marcar la diferencia respecto de la ineficacia estructural o invalidez. Sin embargo, esta segunda nota distintiva de la ineficacia funcional no es absoluta, debido a que no se presenta en todos los supuestos de dicha ineficacia, pues como ya lo hemos mencionado en los casos de rescisión, que es uno de los supuestos de ineficacia funcional, la causa de ineficacia es coetánea a la formación del negocio jurídico. Empero, en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia funcional son siempre sobreünientes a la formación de los negocios jurídicos. De esta manera, puede decirse que los negocios jurídicos afectados por una causál de inefrcacia funcional son aquellos que suponen un defecto totalmente ajeno a su estructura, que se presenta por regla general con posterioridad a la formación de los mismos.

Finalmente, a diferencia de la ineficacia estructural, en algunos casos la ineficacia funcionai puede ser consecuencia del pacto entre las partes que han celebrado un negocio juríüco. Se pueden pactar libremente por las partes las causales de ineficacia funcional, en 309

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Ltz¡Roo T¡eo¡o¡ CóRpov¡

aplicación del principi.o de autonomÍa privada, que es el principio ürectriz en materia de negocios jundicos y contratos. Queda claramente establecido las notas que distinguen tanto a

la ineficacia estructural como ]a inehcacia funcional. 4.4. La importancia de la noción de estructura del negocio jurídico en la comprensión de la categoría de ineficacia estructural o invalidez.La orientación moderna sobre la estructura del negocio jurídico frente a la concepción tradicional Como ya hemos inücado anteriormente, la ineficacia estructural o invalidez supone un negocio jurídico mal conformado o estructurado defectuosamente, desde el momento mismo de su nacimiento. De

esta manera, a fi.n de poder entender a cabalidad el qoncepto de invalidez es necesario que se recuerde brevemente Io relativo a la estructura del negocio jurídico. Como ya hemos señalado, los negocios jurídicos se definen comúnmente como supuestos de hecho conformados por manifestaciones de voluntad que producen efectos junücos, bien se

trate de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas. Hemos indicado también que los negocios juríücos tienen una estructura conformada por üversos aspectos:los elementos, los presupuestos y los requisitos. Pues bien, corresponde ahora defrnir estos diferentes aspectos de la estructura de todo negociojuúdico. Los elemenlos se entienden como los componentes del negocio

juríüco, es decir, todo aquello que conforma el negocio jurídico celebrado por los sujetos. En tal sentido, se entiende modernamente que los únicos elementos comunes a todo negocio jurídico son dos: la

declaración o manifestación de voluntad y la causa o finalidad, existiendo unanimidad en el sentido que la formalidad no es un elemento común a la estructura de todo negocio jurídico, sino solamente en aquellos casos en los cuales las partes o la ley prescriban la formalidad, bajo sanción de nulidad, como componente del negocio jundico y que por ello mismo se denominan negocios jurídicos solemnes o formales. Por ei contrario, todo negocio juríüco tiene siempre una o más declaraciones de voluntad y una causa o finalidad. Ahora bien, en los casos de ias formalidades establecidas por la ley o por las partes, como simples medios de prueba y no como elementos 310

L,c DocrRrf¡e DE Lq INEFICACTA DEL NEGocro IURÍDtco

adicionales, es también claro que dichas formalidades denominadas ad probationerrL, no son eiementos del negocio, sino simples medios de prueba, en cuyo caso su ausencia o defecto no determinará la nulidad del negocio, el mismo que será válido, pero tendrá que probarse por otro medio probatorio. Por el contrario,las formalidades ad solemnitaten sí son elementos del negocio, por lo que su ausencia o defecto determinan automáticamente Ia invalidez del negocio afectado. Sin embargo como las formalidades ad solemnitatem no son la regla, sino la excepción, bien sean establecidas por la ley o por las partes,las mismas no son consideradas como elementos comunes a la estructura de todo negocio jundico, sino soiamente en los negocios en los cuales hayan sido prescritas por la ley o por las propias partes. La formaiidad solamente es elemento en ios negocios formales o solemnes que tienen una formalidad ad solemnitatem. Debe señalarse que en la d.octrina traücibnal a los elementos se les denominaba "elementos esenciales>, para dar a entender que los mismos eran necesarios para la formación del negocio jurídico. Sin embargo, como ya se ha indicado, la doctrina moderna prefiere utiiizar únicamente la denominación de "elementos", por las razones antes explicadas y porque entiende que só1o existe una categoría de elementos, mientras que la doctrina tradicional, además de los elementos esenciales, hacia también referencia a los elementos naturales y accidentales, que examinaremos en breve.

Además de los eiementos, la doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los cuales se definen como los antecedentes o términos de referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista para que el negocio jurídico pueda celebrarse o formarse.

En la actualidad se acepta unánimemente que los presupuestos comunes a todo negocio jurídico son dos tambiénl. el objeto y el sujeto. Recuérdese que en 1a doctrina tradicional el objeto e¡a considerado como otro de los .elementos esenciales", al igual que el denominado uagente capaz> (hoy llamado sujeto). La razón del cambio en la concepción y en la terminología se justifrca en el hecho que tanto el objeto como ei sujeto no forman parbe del negocio jurídico, lo cual no significa que éstos no Sean necesarios para la existencia de éste, sino señalar que los mismos deben preexistir para que el negocio jurídico conformado por sus elementos pueda formarse. Se trata, como se puede comprobar, de una visión bastante lógica y ordenada 31i

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de la estructura de los negocios jurídicos, mient¡as que en la concepción tradicional todo se reducía al aspecto de elementos esenciales, a los cuales se contraponÍan los elementos naturales y accidentales.

Ahora bien, como es evidente, el negocio jurídico en el cual no concurra algún eiemento o presupuesto no se habrá formado y, por ende, será un negocio juúdico inválido, defectuosamente estructurado y atacado por una causal de ineficacia estructural. Ello significa en consecuencia que los elementos y presupuestos son necesarios para la formación del negocio juríüco. La ausencia de cualquiera de eilos determina de inmeüato la invalidez del negocio juríüco. Finalmente, en la doctrina moderna se hace referencia a los requisitos como todas aquellas condiciones que deben cumplir tanto los elementos como los presupuestos, para que el negoCio jundico formado por la concurrencia de los mismos, pueda producir válidamente sus efectos jurídicos. Los requisitos, en la doctrina tradicional, también eran uno de uelementos esenciales> o (elementos de validez". Sin embargo, en la doctrina moderna sobre la estructu¡a del negocio jurídico, se ha preferido denominarlos requisitos para que quede bien en claro que no bastan los elementos ,v los presupuestos para la conformación v¿ílida de un negocio jurídico, si:no que además de ellos es necesario que

concurran otras condiciones que deben cumplir tanto los elementos como los presupuestos, para que el negocio juríüco se considere formado v¿íiidamente y por ende pueda producir válidamente sus efectos juríücos. Esto significa en consecuencia que mientras los elementos y presupuestos son necesarios para la formación del negocio jurÍüco, los requisitos son necesarios para que ei negocio jurídico correctamente formado pueda producir validamente sus efectos jurÍücos.

Resulta claro, en consecuencia, la diferencia esencial entre los tres aspectos de la estructura de toilo negocio jurídico, siendo los tres necesarios para que el mismo pueda formarse válidamente y es por eso mismo que se trata de aspectos estructurales, a pesar de las üferencias entre ellos. Cuando concurren los tres, nos enconf,raremos frente a un negocio jurídico vá-lidamente estructurado o conformado y por ello será un negocio junüco plenament e efrcaz que producirá los efectosjurídicos buscados por las partes. Por el contrario, cuando JLZ

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TNEFTcACTA DEL

NEcocro ruRÍDfco

nos encontremos frente a un negocio juríüco en el cual no ha concurrido alguno o varios de üchos aspectos, estaremos frente a un negocio juúdico defectuosamente estructurado y que será por eso mismo ineficaz, es decir, impotente para producir válid.amente los efectos juríücos deseados. Así, pues, lo que antes en la doctrina tradicional se denominaba nelementos esenciales" (algunos lo llaman .elementos de validezo), oelementos naturales" y "elementos accidentales,, en la doctrina moderna, por criterios estrictamente lógicos, se les denomina (aunque no respectivamente) elementos, presgplrestos y requisitos, aclarando

que estos tres últimos casos formaban part-d?e los antiguos "elementos esencialss"; los otros elernentos (unaturales" y

"accidentales") no han sido considerados. Ahora, estos tres aspectos estructurales son necesarios para la formación válida del negocio juúdico y por ende para su eficacia. consiguientemente el negocio jurÍüco en el cual no concurra alguno o varios de dichos aspectos estructurales, será uno ineficaz por una causal de ineficacia estructural, o 1o que es lo mismo será un negocio jundico inváIido. La invalidez es, pues, un supuesto de ineficacia consecuencia de la ausencia de algún aspecto estructural del negocio juríüco, y es por ello misrro eue inugl

Nos toca señalar ahora las razones por las cuales la doctrina moderna ha preferido abandonar la antigua clasificación, para dar paso a la opinión moderna sobre los tres aspectos estructurales. Como ya se ha indicado, se entendían los elementos esenciales como aquellos que eran necesarios para la formación válida del negocio jurídico. Sin embargo, se consideraba que todo 1o que era necesario para la formación del negocio juríüco debía ser considerado elemento esencial, con la consiguiente confusión y falta de claridad conceptual y es por eso que no se tenía una idea clara y lógica de Ia estructura del negocio jurídico. Sin embargo, la confusión no sólo se encontraba al definir los elementos esenciales, pues además de ellos también se hacía referencia a los denominados elementos naturales y accidentales, aument¿ándose la confusión en las ideas.

Por elementos naturales se entendían todos aquellos que eran propios de un determinado negocio jurídico, pero que ias partes podían dejar de lado por haberlo así pactado, por expresa disposición Jl-1

Lzrrnoo T¡ao¡on Conoov¡

de la iey que los facultaba a ello, y que en ausencia de pacto en contra, se producían de todas maneras. AsÍ pues, se señalaba como ejemplo de los elementos naturales, la obligación de saneamiento por evicción,

los intereses legales, etc. Sin embargo, la doctrina moderna cuestionó esta categorÍa de los elementos naturales con el siguiente argumento:

lo que se denomina eiementos naturales, no son elementos de un negocio jurídico, sino únicamente efectos jurÍdicos que producen por expresa üsposición de la ley determinados negocios junücos, de modo tal que no se justifica en modo alguno esta categoría clásica y tradicional, por tratarse de efectos jurídicos que se producen necesariamente ex-lege. A partir de ese momento en ia doctrina moderna quedó establecido que una cosa son los aspectos estructurales del negocio jurídico y otro muy distinto ei de los efectos jurídicos, no pudiendo confundirse ambos por ninguna r¿zón.

Finalmente corresponde referirnos muy brevemente a los elementos accidentales. Según esta orientación tradicional son todos aquellos que ias partes podÍan incorporar libremente por su propia voluntad a la estructura de un negocio juúdico. En este sentido, se decía que elementos accidentales son todas aquellas figuras que siendo ajenas a la estructura común del negocio jurídico,1as propias partes podían iacorporar por su libre decisión, tales como la condición, el plazo, el modo, la cláusula penal, etc.

Al igual que en el caso de los llamados elementos naturales, la doctrina actual criticó severamente esta categoría de los denominados elementos accidentales con el siguiente argumento: lo que se üce que son elementos accidentales, no son tales, por cuanto se trata de modalidades que ias partes libremente pueden incorporar a la estructura de un negociojur{dico y en cuyo caso una vez incorporadas las misnÉs pasan a formar parte de la estructura del negocio jurÍdico particular de que se trate, razón, por la cual no se encuentra justifrcada tampoco esta categoría, debiendo hablarse en todo caso de modalidades de los negocios jurídicos, que son elementos que las partes pueden incorporar por su libre decisión y que afectan, no la formación, sino la eficacia del negocio juúdico. De esta forma en la concepción actual sobre la estructura dei negocio jurídico, ya no se hace referencia a los elementos esenciales, naturales y accidentales, sino únicamente a los tres aspectos 314

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oosrnlr..¡a DE L{ rNEFtcAcrA DEL NEcocro iuRÍDtco

estructurales del negocio jurídico: elementos, presupuestos y requisitos. Finalmente, corresponde ahora señalar cuáles son los requisitos del negocio jurídico. Estos son los siguientes: Ia capacidad legal de ejercicio, la capacidad natural (entendida como el actuar con discernimiento), 1a licitud, la posibilidad fisica y jurídica del objeto, la determinación en especie y cantidad y finalmente el que la voluntad manifestada haya estado sometida a un proceso normal de formación, es decir, sin vicios de la voluntad. Ya nos hemos ocupado de ellos anteriormente y nos volveremos a ocupar de los mismos cuando examinemos más adelante 1as causales genéricas de nuiidad y anulabilidad. Queda así demostrada la importancia de la noción de estructura del negocio jurídico en la comprensión de lI categoría d.e ineficacia estructural, pues conociendo adecuadamente la noción de estructura y los conceptos de elementos, presupuestos y requisitos del negocio jurídico, podremos saber a ci.encia cierta en qué supuestos será inválido el negocio jurídico, por cuanto la ausencia de cualquiera de ellos determinará de inmediato la existencia de una causal de invalidez o ineficacia estructural, cuya sanción será la nulidad o la anulabilidad, dependiendo del aspecto estructurai de que se trate. Dicho de otro modo, en forma inmediata se podrá saber si estamos o no en presencia de una causal de nulidad o de anuiabüdad del negocio jurídico, por el simple hecho de constatar la ausencia de un elemento, presupuesto o requisito. No debe olvidarse que los negocios jurídicos nulos son aquellos que carecen de algún elemento, presupuesto o requisito, o aquellos cuyo contenido es ilícito por atentar el mismo

contra ei orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas. Del mismo modo, recuérdese que los negocios son anulables cuando contienen un vicio en Ia conformación de un aspecto de su estructura. De esta forma, se hace muy simple conocer las causales de invalidez del negocio jurídico, bastando que se compruebe que Ia ausencia de cualquier aspecto estructural, bien se trate de un elemento, presupuesto o requisito, determinará de inmediato la existencia de una causal de invalidez, llamada por elio mismo ineficacia estructural. Por el momento, y antes de concluir el presente punto, bastará con señalar que la ausencia de cualquiera de los elementos, presupuestos y requisitos examinados determinará de 315

LzrnooT¡¡oepe Cónpove

pleno derecho la existencia de una causal de nulidad, salvo en los casos de vicios de la voluntad que son causales de anulabilidad por incumplimiento dei requisito negocial de una voluntad sanamente formada y en el supuesto de incapacidad relativa del sujeto que es también causal de anulabilidad del negocio jurídico. Por el contrario, la ausencia de cualquier otro de los aspectos estructurales que hemos estuüado, es causal de nulidad.

45. Las notas características de la ineficacia estructural o invalidez del negocio juúdico y su regulación legal dentro del Código Civil peruano

En los puntos arteriores del presente capÍtulo deücado a ia ineficacia del negocio jundico, hemos examinado el concepto genérico de inefrcacia de éste, habiendo establecido la existencia de dos categorías genéricas de ineficacia: la ineficacia estructüral y 1a ineficacia sobreviniente. Asimismo, en el punto anterior hemos determinado la noción de estructura del negocio jurídico. Pues bien, corresponde ahora establecer las notas características de Ia ineficacia estructural o i¡validez. Hemos señalado también que la ineficacia estructural supone siempre una causal coetánea a la celebración dei negocio jurídico, referida a un defecto en la estructura de éste por ausencia de alguno o varios de sus elementos, presupuestos y/o requisitos y que en ningún caso puede ser producto de la voiuntad de las partes, debido a que se fundamenta en el principio de legalidad. En este contexto, existen dos categorías de ineficacia estructu¡al o invalidez: la nulidad y la anulabilidad, denominadas también por algunos sectores doctrinarios como nulidad absoluta y nulidad relativa. Conviene desde ya establecer que además de la nulidad y la anulabilidad no existe ninguna otra categona de invalidez, no teniendo sustento en el sistema jurídico nacional la categoría de inexistencia, por las razones que serán erplicadas posteriormente cuends s¡emins¡1os lo relativo a la nulidad virtual o tácita.

Al ser la nulidad y la anulabüdad las únicas categorías de invalidez, resulta claro que las notas comunes a ambas figuras son las tres que caracterizan a la invalidez por contraposición a la ineficacia funcional, es decir, en ambos casos, tanto en los supuestos de nulidad como de anulabilidad, las causales son siempre coetáneas a la cele316

Le pocrzuN¡

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tNEFIcActA DEL NEcocto

pRiDtco

bración del negocio jurídico, estando siempre referidas a un defecto en la estructura del negocio juríüco, no pudiendo en ningún caso ser pactadas debido a que vienen siempre establecidas por la ley.

En términos genéricos debe decirse que ei negocio jurídico será invalido, nulo o anulable, cuando eatezca de algún aspecto estructural. Sin embargo, a pesar de las notas comunes a ambos supuestos de invalidez, existen diferencias entre las mismas. La primera gran diferencia se encuentra en la caracterización de ambas figuras. Específicamente, se define el negocio nulo como aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o como aquel cuyo contenido es ilícito por atentar contra los principios de orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por el contrario ei negocio anulable se define como aquel que se encuentra afectado por un vicio en su conformación. Como es evidente,la diferencia es clara e insalvable, tratándose de dos supuestos totaimente üstintos de invalidez, toda vez que en el caso del negocio jurídico nulo estamos en presencia de un negocio que no se ha llegado a formar válidamente por carecer de algún elemento, presupuesto o requisito, o por tener un contenido iljcito que atenta contra los fundamentos del sistema jurídico, es decir, el orden público, las buenas costumbres y las norrnas imperativas. Es decir, la nulidad es el supuesto más severo y grave de invalidez, debido a que supone en todos los casos negocios jurídicos que no se han llegado a formar por ausencia de algún elemento o presupuesto, o que se han formado inválidamente con ausencia de alguno de los requisitos establecidos por la ley o, lo que es más grave aún, negocios jurídicos cuyos contenidos no cumplen con el requisito de la licitud

por atentar cont¡a uno o varios de los fundamentos del sistema

juríüco. Esto significa en consecuencia que en los supuestos de

nulidad el negocio jurídico nace muerto por carecer de alguno de sus aspectos de orden estructurai, bien se trate de la falta de algún elemento, presupuesto o requisito. No debe olvidarse que el negocio jurídico se considera formado cuando concurren sus elementos y presupuestos. Consiguientemente, el negocio juríüco en el que no concurra algún elemento o presupuesto, será un negocio jurídico que no habrá llegado a formarse, habiendo nacido muerto y mereciendo por ello la califrcación jurídica de negocio nulo. No existen causales 3r7

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Teeoeo¿, CóRoov¡

de anulabilidad por ausencia de elementos o presupuestos. La ausencia de cualquiera de ellos autornáticamente determina un supuesto y causal de nulidad. Del mismo modo, hemos establecido también que los requisitos, denominados tradicionalmente elementos de validez, son necesarios para que ei negocio jurídico se considere válidamente formad.o. En este sentido, la ausencia de un requisito determjnará también que estemos frente a un negocio que no se ha formado válida o adecuadamente, en cuyo caso habrá nacido igualmente muerto, y no podrá producir ninguno de los efectos jurídicos que en abstracto tenía que haber producido. Empero, la ausencia de todos los requisitos no determina la nuiidad del negocio, pues en dos casos específrcos su ausencia es causal de anulabilidad. Puede decirse, no obstante, que la ausencia de la casi totalidad de requisitos del negocio acatrea la nuiidad del mismo. Por el contrario, en el caso de los negocios juríücos anulables no se trata he un acto que carezca de algún elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido, sino de negocios que cumplen con ia mayor cantidad de sus aspectos estructurales, pero que tienen un vicio en su conforrración que supone la ausencia de determinados requisitos, tazónpor la cual tampoco son válidos. Sin embargo, veremos después cómo esta üferencia de caractertzación entre ambos supuestos de invalidez determina a su vez la existencia de grandes diferencias entre ambas categorías y en sus efectos entre las partes y respecto de los terceros.

Debido a esta diferencia fundamental es que en Ia doctrina algunos autores califican la nulidad de nulidad absoluta, mientras que la anulabilidad de nulidad relativa. Sin per¡uicio de lo anterior, debe señalarse que nuestro sistema jurídico ha optado por los términos de nulidad y de anulabilidad. Como se podrá comprobar,los supuestos más graves y severos de inva-lidez son los de nulidad,razórtpor la cual los efectos de la nulidad igualmente son mucho más graves y drásticos que los efectos de ia anulabiüdad, según veremos luego. Es por ello mismo que se dice que el negocio nulo nace muerto, mientras que el negocio anulable nace

con vida pero gravemente enfermo. Tanto ia nuiidad como la a¡ulabilidad son, pues, supuestos de ineficacia estructural, pero eristiendo entre ellos una diferencia en lo que a su gravedad o magnitud se refiere. Los supuestos de nulidad suponen un defecto sumamente "1Q

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oocrRr¡r¿ DE LA INERCACTA DEL NEcocto ruRÍDtco

grave, mientras que ios supuestos de anulabilidad, un defecto menor que se caracteriza por la presencia de un vicio en la estructura.

Finalmente, debemos señalar que en ambos casos existen dos tipos de causales: las genéricas y las específrcas. Las causales genéricas de nulidad, que son por ello mismo de aplicación a todos Ios negocios jurídicos en general, se encuentran reguladas en el artículo 219 del Código Civil, mientras que las causales genéricas de anuiabilidad en el artícuIo 22L. Además de estas causales genéricas aplicables a todos los negociosjurídicos, existen las causales específrcas, que se presentan en ciertas circunstancias y en determinados supuestos o tipos de negocios junücos. Respecto de ias causales específicas puede decirse que aquéllas se encuentran dispersas en todo el sistema jurídico en general, no existiendo una lista cerrada o numerus clausu.s de las mismas como sucede con las genéricas. Existen dos tipos de causales de nuiidad específicas:las denominadas nulidades virtuales o tácitas y ias llamadas nulidades expresas o textuales. En el caso de la anulabilidad, las causales específicas son siempre expresas o textuales, no pudiendo ser tácitas o virtuales. La diferencia entre

las causales de nulidad virtuales y expresas será examinada posteriormente. Por ahora baste con señalar que las nulidades son expresas o textuales cuando vienen declaradas ürectamente por la norma jurídica (al igual que sucede con ias anulabilidades expresas o textuales), mientras que las nulidades son tácitas o vírtuales cuando se infieren o se deducen del contenido del negocio jurÍdico, por contravenir el mismo el orden publico, las buenas costumbres o las norrnas imperativas. Como se podrá deducir fácilmente son i¡finitos los supuestos de nulidades virtuales. 4.6. Las diferencias entre nulidad y anulabiüdad dentro del Código Civil

peruano

En el capítulo anterior señalamos que la caracterización entre las dos categorías de invalidez es distinta, por cuanto la nulidad supone un defecto severo en la conformación del negocio jundico, mientras que la anulabilidad únicamente un vicio en la estructura, es decir, un defecto menor. Pues bien, esta primera gran diferencia acarrea otras más que explicaremos a continuación. 3i9

LrzeRpo Tesonoe CóRoove

La segunda diferencio entre ambas categorías es que todas las causales de nulidad se construyen y establecen legalmente en tutel¡ del interés público, mientras que las causales de anulabilidad se fundamentan en la tutela dei interés privado, de las partes que har: celebrado el negocio juríüco, a fin de proteger a la parte que ha resultado afectada por la causal de anulabilidad. Esta segunda üferencia es consecuencia inmediata de la anterior y nos conñrm¡ la diferencia de grado de gravedad que eriste entre la nulidad y lr anulabilidad.

Esta segunda diferencia a su vez origina la tercera, según ircual la acción para solicitar la declaración judicial de nulidad de un negocio jurídico puede ser interpuesta no sólo por cualquiera de las partes que lo han celebrado, sino también por cualquier tercerc (siempre que acredite iegíti.mo interés econóndco o moral), o por e, Ministerio Público. Incluso ei juez puede declarar de ofrcio un¿ nulidad cuando Ia misma resulte manifiesta, según io establece claramente el artÍculo 220 dei Código Civii. Por el contrario, la acción juücial para solicitar la anulabilidai. del negocio juríüco sólo puede ser interpuesta por la parte perjudicada que ha ceiebrado el negocio jurídico viciado en cuyo beneficio la ley establece dicha acción. Esta tercera diferencia, como es evidente, es consecuencia del diferente grado de gravedad que existe entre la nulidad y la anulabilidad, según vimos anteriormente. A diferencia de la nulidad, la causal de anulabilidad sólo atenta contra e1 interés privado, afectando a una de las partes que ha celebrado el negocio jurídico. El arlículo 222 del Código Civil cuida bien en señalar que la misma se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aqueilas en cuyo beneficio la establece la ley. Ahora bien, como 1o veremos inmediatamente después, la acción de anulabilidad no tiene como objetivo que se declare la anulabilidad del negocio jurídico atacado por la causai de anulabiiidad, sino que se declare la nulidad del negocio anulable, es decir, afectado por la causal de anulabilidad. Los negocios junücos anulables pueden ser declarados judicialmente nulos, en ningún caso podrán ser declarados juücialmente anulables. Larazónes muy simple: cuando un negocio afectado por causal de anulabilidad es impugnado por Ia parte afectada por la causal, que no desea confirmarlo, ei juez, en caso de acreütarse la misma, deberá declarar la 320

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oocrRrNe DE LA INERC.+.cIA DEL NECocro JURiDrco

nulidad del negocio anulable, el cual se considerará nulo desde Ia fecha de su celebración por efecto de la sentencia que lo declare. La cuarta diferencia fundamental entre ambas categorías radica en que los actos nulos nacen muerlos y por ende no producen ninguno de los efectos jurídicos que tendrían que haber producido. Por el contrario, los actos anulables nacen con vida, pero gravemente enfermos y como tales tienen un doble destino alternativo y excluyente: o son subsanados o convalidados a través de la confrrmación, o son declarados judicialmente nulos a través de ia acción de anulabilidad. Respecto de ios negocios anulables, debemos decir que a diferencia de los negocios nulos, ios mismos nacen produciendo todos sus efectos jurídicos, y los seguirán produciendo normalmente si son confi.rmados, o dejaran de producirlos si son declarados judicialmente nulos. Conviene insistir en que mientras el negocio nulo nace muerto (y por ende en ningún momento produce ninguno de los efectos jundicos que tendría que haber producido, por haber nacido sin vida), los negocios anulables, por el contrario, nacen enfermos pero con vida, produciendo todos sus efectos jurídicos, aunque los dejará de producir en caso la parte afectada por la causal de anulabilidad opte por solicitar judicialmente ia nulidad del mismo, o los seguirá produciendo normalmente en caso la parte afectada opte por confirmar el acto, es decir, por subsanar el vicio que 1o afectaba. Esto significa, en consecuencia, que el doble destino alternativo y excluyente del negocio anulable depende de la parte afectada por la causal de anulabilidad, que es quien decide la suerte del acto anulable. A fin de entender el doble destino del acto anulable, es necesario precisar lo siguiente: el objetivo de la acción de anulabiiidad, como ]o hemos mencionado, no es Ia declaración judicial de anulabilidad, sino la declaración judicial de nulidad del negocio anulable, y esto es así por cuanto una de las posibilidades del negocio anulable es just¡mente la de ser declarado juüciaknente nulo como consecuencia

de la acción de anulabilidad, previa acreditación de la causal evidentemente.

Ahora bien, como ya hemos inücado, en los casos de negocios anulables confirmados, los efectos jurídicos que ha venido produciendo el acto desde su nacimiento, los seguirá produciendo 327

Lzenoo T¡¡o¡p¡ Cónpov¡

normalmente justamente por haberse subsanado el vicio que lo afectaba. Por el contrario, en el caso de negocios anulables declarados judicialmente nulos por interposición de la acción de anulabilidad, los efectos que el acto anulable produjo desde su nacimiento desaparecerán como consecuencia de la sentencia firme que declare la nulidad del negocio anulable. Pero los efectos no desaparecen desde la fecha de expedición de la sentencia hacia delante, sino retroactivamente a la fecha de celebración del negocio jurídico, de modo tal que el acto anulable declarado juücialmente nuio es como si hubiera sido nulo desde siempre, como consecuencia del efecto retroactivo de la sentencia. Esta retroactividad dei efecto junüco, denominada retroactividad obiigacional, viene establecida en forma clara por el artículo 222 del Código Civil, cuando üspone que el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por e.fecto de la sentencia que 1o declare. De esta forma se entiende, ahora sí con claridad, el doble destino alternativo del negocio anulable, el cual precisamos de la siguiente manera: el acto anulable nace con vida produciendo todos sus efectos jurídicos, pero por haber nacido con una enfermedad grave tiene un doble destino alternativo y excluyente: o es subsanado o convalidado por la confirmación en cuyo caso seguirá produciendo norrnalmente todos sus efectos jurídicos, o por el contrario es declarado judicielmente nulo como consecuencia de la interposición de la acción de anulabilidad, en cuyo caso los efectos jurídicos que produjo desaparecerán retroactivamente a la fecha de celebración del acto. Como es evidente, para poder entender a profundidad esta cuarta diferencia ha sido necesario precisar el objetivo de la acción de anulabilidad y el efecto retroactivo de la sentencia que declara la nulidad del acto anulable. Por el contrario, el acto nulo nace sin vida y en ningún caso puede producir ninguno de los efectos jurídicos que tendrÍa que haber producido. Uraa quinta diferencio bastante sencilla, que se sobreentiende de la anterior, es que los negocios nulos, a diferencia de los negocios anulables, no pueden ser confirmados o convalidados justamente por haber nacido sin vida. Como es evidente,la confrrmación es a su Yez un negocio jurídico unilateral que puede ser celebrado por la parte perjuücada por la causal de anulabiiidad, a fin de subsanar ei negocio jurÍd-ico, en cuyo caso los efectos jurídicos que ha venido

Le pocrru¡¡¡

DE Lq, INERCACIA DEL

NEcocIo

IIJRÍDICO

produciendo el negocio desde 1a fecha de su celebración, continuarán produciéndose noñnalmente.

En sexto lugar, son también distintos los plazos prescriptorios de las acciones de nulidad y de anulabilidad. La acción de nulidad prescribe a los diez años, mientras que la de anulabilidad a los dos años, según lo dispone el artículo 2001 dei código civil. con relación a esta sexta üferencia conüene referirse a la prescriptibilidad de la acción de nulidad con el siguiente razonamiento: según vimos anteriormente, los negocios nulos no producen efectos jurídicos porque nacen muertos, si¡ vida. Sin embargo sucede que en muchos casos una o las dos partes (obviamente pueden ser más de dos) deciden cumplir voluntariamente un acto nulo. Frente a esta situación con¡riene ser categórico, por cuanto ei hecho que se cumpla voluntariamente un acto nulo no 1o convalida en absoluto. No debe olvidarse que los negocios nulos no producen efectos jundicos. En todo caso se tratará del cumplimiento de un efecto meramente práctico o fáctico, pero en ningún caso de un efecto jurídico. A-trora bien, si se produce la prescripción de la acción de nulidad. elio tampoco signifrca que el negocio nu-lo se convalida por el transcurso del tiempo. Los negocios nulos no son confirmables o convalidables por ninguna razón o causa, ni por el cumpiimiento voluntario de los mismos, ni por el transcurso del tiempo operando la prescripción de la acción de nulidad a los diez años. Lo que es nulo nunca produce los efectos juíücos que tendrían que haberse producido, y es por ello que se señala en forma enfática y unánime que los negocios nulos no son confirmables.

No obstante 1o cual, para efectos prácticos, de operar la prescripción de la acción de nuiidad en un supuesto determinado, se estaría prácticamente imposibilitando la declaración judicial de nulidad, con la consiguiente inseguridad jurídica para las partes y los terceros, creando una falsa apariencia de validez del negocio nu1o. Es por ello justamente que la mayor parte de la doctrina considera que la acción de nulidad debe ser imprescriptible y es así como se ha regulado en algunos códigos ciüles la acción de nulidad. Sin embargo, el Código Civii peruano actual, al igual que el anterior, considero siempre que la acción de nulidad debía prescribir. En el cóügo de 1936 se estableció que el plazo prescriptorio era de 30 años, mientras que en el código actual se ha reducido dicho plazo a 10 años.

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z+Roo Teeoep.+ Cónoove

Debemos ser bastante claros sobre este aspecto. Aun cuando el

Código Civil peruano no ha optado por la tesis de la imprescriptibilidad de ia acción de nulidad, posición que desde nuestro punto de vista hubiera sido preferible, debemos insistir en lo que señalamos anteriormente: el transcurso dei tiempo no puede convaiidar en ningún momento un negocio juríüco nulo y por ello la solución a este problema sería la considerar que si bien la acción de nulidad ya no puede ser interpuesta al prescribir la misma por el vencimiento del plazo de ley, la parte contra la que se pretenda hacer

valer el acto nulo, exigiéndosele su cumplimiento, tendría la posibilidad de defenderse, deduciendo la nulidad ya no como acción, sino como excepción. Es ésta justamente la solución que se ha elaborado en la doctrina de los países con sistemas juríücos como el nuestro, que establecen la prescripción de la acción de nul\dad. Según esta tesis, la nulidad no sólo puede solicitarse vía acción, sino que también puede deducirse vía excepción. No obstante que, desde nuestro punto de vista, hubiera sido preferible que el cóügo optara por la imprescriptibilidad de la acción de nulidad. Como es evidente, este problema no se plantea respecto de la acción de anulabilidad, por cuanto al ser confirmables los actos anulables, se entiende que al operar la prescripción de dicha acción, se estaría confirmando tácitamente el negocio anulable por la parte a quien correspondía la acción.

Lasétirna diferencia entre ambas categorías de invalidez radica

en que la nulidad opera de pieno derecho, siendo por tanto la sentencia que declare juücialmente la nulidad de un acto afectado por causal de nulidad, meramente declarativa, al limitarse a constatar que se presentó y operó la causal de nulidad y que el negocio de sus efectos jurídicos. Por el contrario, la sentencia que declara judicialmente la nulidad de un negocio jurídico atacado por uba causal de anulabilidad no es declarativa, sino constitutiva, por cuanto la nulidad del acto anuiable no opera ipso iure o de pleno derecho, sino que se constituye recién

juúüco nació muerto sin producir ninguno

por la sentencia que la declara. Sobre este aspecto, que

es

fundamental para entender a cabalidad la diferencia entre nulidad y anulabilidad, debe precisarse lo sigrriente: si bien es cierto que la nulidad opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia alguna, es conveniente para efectos prácticos contar con una sentencia que 324

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DE LA rNEFrcAcrA DEL

NEcocro JURÍDICo

declare judicialmente la nulidad, a fin de tutelar fundamentalmente a los terceros de la apariencia de validez de un acto nulo. Por el contrario, la única forma en que un acto anulable será considerado nulo desde la fecha de su celebración es por efecto de la sentencia que declare ücha nulidad y es por ello que se üce que en materia de anulabilidad ia sentencia que declara su nulidad es constitutiva.

La úItima diferencia entre ambas categorías, que ya hemos mencionado en el capítulo anterior, es que Ia nulidad puede ser ex,presa o tácita, mientras que la anulabilidad puede ser únicamente expresd. o textual. Debe recordarse que la nulidad tácita es denominada también nulidad vi¡tual. Según se señaló en dicha oportunidad, mientras la nulidad expresa o textual es aquella que viene declarada directamente por la norma jundica, la nulidad virtual es aquella que se deduce del contenido del negocio jurídico, cuando el mismo contraviene el orden publico, las buenas costumbres. o una o varias normas imperativas. Las causales especÍficas de anulabiiidad son siempre expresas, es decir, vienen generalmente establecidas ürectamente por la norma. En ningún caso pueden deducirse o inferirse como sucede con las causales específicas de nulidad virtual o tácita. Estas son, pues, las diferencias que existen entre las dos categorías de invalidez reconocidas en el Código Civil peruano. 4.7. La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad sin necesidad de acudir al concepto de tipicidad en materia de nulidad de los actos de autonomía privada

Uno de los temas más importantes dentro de la categoría de la nulidad de los negocios jurídicos, 1o constituye sin lugar a dudas el tópico de la nulidad tácita o virtual. Como ya hemos mencionado en los capítuios anteriores, la nulidad expresa o textual es aquella que es declarada directamente por la norma jurÍdica, por lo general con las expresiones "es nulo", "bajo sanción de nulidad", pudiendo sin embargo utiiizarse, como de hecho ocurre, cualquier otra expresión, que indique la no aceptación por parte del sistema juríüco de un negocio jurídico en particular en una circunstancia especial. En cualquiera de estos casos y sea cual fuere la expresión que se utilice, estaremos frente a un supuesto de nulidad textual. 325

Lze¡no Tesoeo¡ Cónpov¡

Por el contrario, ia nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada ürectamente por el supuesto de hecho de una norrna juríüca, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas. Esto significa en consecuencia que ia nulidad virtual o tácita es aquella que se encuentra tácitamente contenida en las normas jurídicas y que se hace evidente cuando un negocio jurídico en particular tiene un contenido ilícito, no sólo por contravenir las normas imperativas, sino también por contravenir un principio de orden público, o las buenas costumbres.

Esta categoría de nulidad virtual, exige por ende una interpretación no sóio de la norma jurídica, sino también de las bases o fundamentos d.el sistema ¡uiidico, conformado pJ. normas imperativas, orden público y buenas costumbres. En otras palabras, para poder detectar un supuesto de nulidad virtual, es necesario en la mayona de los casos una interpretación integral del sistema jurídico, no sólo sus norrnas, sino también de sus fundamentos. Lo que exige a su vez una delicada iabor de análisis del sistema jundico en su totalidad. Como es evidente esta fig'ura hace mucho más complicada y delicada la labor interpretativa de los jueces al istrar justicia.

Un ejemplo muy ciaro de nulidad virtual, presentado por la doctrina, desde siempre, es ei del matrimonio entre personas del mismo sexo. Evidentemente, en este caso específico, no hay norma que disponga erpresamente que el matrimonio será nulo, por cuanto ücha prohibición es innecesaria, ya que aquelia nulidad, se deduce, tácitamente, del artículo 234 del Cóügo Civil peruano que define el matrimonio como "la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las üsposiciones de este cóügo, a fin de hacer vida común". Como es obüo, Ia posición del legislador peruano es que el matrimonio sólo pued.e ser válidamente celebrado entre personas de sexo opuesto, con lo cual se deduce tácitamente que el matrimonio entre personas del mismo sexo es nulo de pleno derecho. Otro ejemplo, también bastante simple de entender, sena el de una persona que designe a su gato como su heredero conjuntamente con sus hijos. Como es 326

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TNEFTcACIA DEL

NEcocro JURÍDtco

evidente, no se requiere de una norrna que expresa o textualmente señale, que dicho nombramiento es nulo, basta con las normas sobre la legítima, qu.e en ningún caso permiten que ios animales, por más queridos que sean éstos para el causante, puedan ser considerados herederos. Sería absurdo pretender la existencia de una norma que expresamente señale la nulidad en los dos casos antes mencionados a manera de ejemplo, por tratarse de supuestos en ios cuales la nulidad se deduce o infiere indirectamente del sistema jundico, siendo innecesaria la exigencia de una prohibición textual o directa. Y es justamente en este punto donde radica ia gran utilidad e importancia d.e la nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de legalidad en el ámbito de la celebración de los negocios jurídicos y contratos.

Esto significa en consecuencia que las nolmas, en infinidad de supuestos, indirecta o tácitamente declaran nulidades, cuando establecen determinados requisitos para la configuración de los negocios juríücos, de modo tal que todos los negocios jundicos que se celebren sin cumplir con dichos requisitos de orden legal serán nulos, sin necesidad de norma expresa que io disponga, por tratarse de actos con contenido prohibido o no permitido por el sistema jurídico, es decir, por tratarse de negocios jurídicos cuyo contenido no se ajusta a los requisitos legales. Del mismo modo, ei conjunto de principios que constituyen el sustento de un sistema jurídico y que por ello mismo se denominan orden público, asÍ como las reglas de convivencia social aceptadas por todos los de una comunidad como de cumplimiento obligatorio, denominadas buenas costumbres, y las norlnas imperativas en general, constituyen los límites dentro de los cuales los particulares pueden celebrar validamente negocios jurídicos y contratos, esto es, los límites dentro de los guales se puede hacer uso de Ia autonomía privada, de modo tal que todos los negocios juríücos que contravengan dichos límites, seriín también nulos, sin necesidad de que existan normas que lo señalen así expresamente, por tener también un contenido i1ícito o prohibido. Nulidad que será tácita o virtual por cuanto se deduce inürectamente de las bases del sistema jurídico. Como sucedería con el caso del contrato de prostitución, nulo virtualmente por atentar contra el orden público y las buenas costumbres. 3¿/

LIz¡Roo T¡so¡oe CoRpova

De esta manera, puede reconocerse que la nulidad virtuai es uno de las formas como el sistema jurídico salvaguarda el principio de legalidad, esto es, el mecanismo por excelencia para velar por el cumpiimiento del principio de legalidad en materia de negocios jurídicos y contratos.

La nulidad virtual tiene reconociniento legal en el Perú en el inciso octavo del artÍculo 219 del Código Civil, debidamente concordado con el arbículo V dei Título Preliminar, que se reñere también en forma directa a dicha categoría de nulidad. Por el contrario, el inciso sétimo del mismo artículo 219 se refrere en forma clara y precisa a la categoría de nulidad texlual o expresa. De esta manera, resulta harto conocida,la lógica del artículo2L9, cuando en el inciso sétimo reconoce 1a categoúa de nulidad textual y en el inciso \ octavo la de nulidad virtual o tácita. Pues bien, sabiendo ya el significado del concepto de nulidad virbual y su reconocimiento legal en el sistema jundico nacional, corresponde ahora referirnos a la categoría de ineristencia de los negocios jundicos. Como se podrá comprobar fácilmente, el Código Civii peruano solamente reconoce dos modalidades de invalidez o ineficacia estructural, la nulidad y la anulabiüdad, y en modo alguno se refiere a la inexistencia como categoría principal o ria de inefi.cacia. Ello es asÍ por cuanto la inexistencia es una categoría de ineficacia que sólo se acepta en los sistemas que no aceptan la nulidad virtual, como consecuencia del principio que "no hay nulidad sin texto", consagrado legalmente en alguno sistemas jurídicos como el francés. En tales sistemas, que no reconocen la categoría de nulidad virtual, es necesario también prohibir los negocios jurÍücos cuyo contenido sea ilícito, privándoios de efectos jurídicos y para ello acuden al concepto de inexistencia. Esta es justamente la razón po¡ la cual en el sistema legal peruano no se reconoce la inexistencia como categoría de ineficacia, siendo la misma totalrnente innecesaria, ai estar claramente consagrada la nulidad virtual. Finalmente, eotresponde señalar que la mayor parte de nulidades específicas son supuestos de nulidad virtual o tácita, tratándose esta categoría de una formula genérica para privar de efectos jurídicos a todos ios negocios cuyo contenido sea ilícito, sin necesidad de acudir

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occrn¡ru¿ DE

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INEFIcACTA DEL

Nncocto pníorco

a un tipo legal. El principio de legalidad en materia de celebración de negocios jurÍdicos y contratos, si bien se sustenta en el principio de estricto cumplimiento de los requisitos de orden legal, rechaza aquel de la tipicidad legal, siendo un sistema abierto que exige una delicada labor de interpretación del sistema jurídico y sus bases. 4.8. Las causales genéricas de nulidad contempladas en el artículo 219 del

Código Civil peruano

Se distinguen dos tipos de invalidez del negocio jurídico, la nulidad y la anulabilidad. Se entiende por negocio jurídico nulo aquel al que le falte un elemento, o un presupuesto, o un requisito, o sea contrario al orden público, a las buenas costumbres, o cuando infrinja una nonna imperativa. Las causales genéricas de nulidad del acto jurídico, dentro dei Cóügo Civil peruano, estdn contempiadas en su arbÍcuio 219. Dichas causales son las siguientes: 4.8.I . Falta de manifestación de voluntad del agente

Como es sabido, la d.octrina mod.erna acepta, en forma casi unánime, que los elementos del acto jurídico, entendidos éstos como los componentes que conforman el supuesto de hecho, son la declaración de voiuntad o conjunto de declaraciones de voluntad y la causa, entenüda ésta, según un sector cadavez más amplio, como la finalidad o función que justifica el reconocimiento de determinado acto de voluntad como acto jundico, es decir, como capaz de producir efectos juríücos.

Ahora bien, esta primera causal de nulidad está referida a la circunstancia de que en un determinado supuesto no exista realmente manifestación de voluntad del declarante. En otras palabras, se trata de un verdadero supuesto de nulidad del acto jurídico por ausencia de uno de sus elementos, en este caso, la declaración de voluntad. Los autores concuerdan en que la declaración de voluntad, que unidad entre la voluntad y la declaración, requiere para su configuración de dos voluntades:lauoluntad declarado, que es lo que aparece expresado en la conducta en que consiste la misma declaración, es decir, el contenido del negocio; y la uoluntad de declarar. Esta última importa a su vez dos tipos de voluntades: la es una sola

Lz¡npo T¡sonoe Cónpov¡

voluntarl del acto externo, esto es, de la conducta en que consiste Ia propia declaración, y el conocimiento del valor declaratorio de dicha conducta'7).

Siendo esto así, resulta simple de entender que faltará la manifestación de voluntad del agente, en cualquier supuesto en que falte tanto la voluntad declarada como la voluntad de declarar. Los supuestos que encajan dentro de esta primera causal de nulidad son los siguientes: ¿- Ineapacidad natural:Sontodos aquellos supuestos en que por una cauca pasajera ei sujeto se encuentra privado de üscernimiento, de forma tal que Ia declaración de voluntad que haya podido emitir, aun cuando tenga un contenido declaratorio, no será una verdadera declaración de voluntad por no existir la voiuntad de declarar, estar ausente la voluntad del acto externo y por no existir cbnocimiento del valor declaratorio de la conducta.

ir Enor en Ia declaración El error en la declaración, llamado también error obstativo, es aquel que consiste en un lapsus linguae, esto es, una üscrepancia inconsciente entre la voluntad declarada y la voluntad interna del sujeto. En este supuesto, como es obvio, aun cuando hay voluntad de declarar, falta una verdadera voluntad declarada, ya que el sujeto por un error ha declarado en forma inconsciente una voluntad üstinta a la verdadera, imponiéndose, en puridad de términos, como sanción ia nulidad del acto jurídico. Sin embargo, en vista que nuestro Código Civil ha asimilado el error en la declaración al error dirimente o error vicio, estableciendo como sanción ia anulabiiidad, no podemos incluir dentro de esta primera causal de nulidad al error en la declaración, aun cuando es la sanción que le corespondería en sentido estricto (8). Esto significa que en sentido estricto el error en la declaración es un supuesto de nulidad por falta de manifestación de voluntad, correspondiéndole como sanción la nulidad. Sin embargo, eista solución doctrinaria de otros sistemas jurídicos no es de aplicación en el sistema legal peruano, por cuanto nuestro Código Civil ha optado por la solución de asimilar el error en la declaración al tratamiento legal del error r¡icio o error 0t Vd supra Capítulo Segundo. (8) Vd. infra CapÍtulo euinto.

330

L¡ oocrnrN¡

DE LA TNEFTCACIA DEL

NEcocro luRjD

dirimente, considerando a ambos como causales de anulabilidad del negocio jundico.

Declaración lzecha en broma:La declaración hecha en broma es aquella que el sujeto rearjza con fines t"";;i;.;-did.ácticos,

jactancia, cortesía o en broma, propiamente dicha, y que para algunos autores consiste en un verdadero caso de discrepancia entre la voluntad interna y voluntad declarada.

A nuestro entender, la declaración hecha en broma puede ser considerada como un caso más de discrepancia entre váluntad. y declaración, a1 igual que lo es la simulación, la reserva mental y ei error en la declaración, por cuanto en los supuestos antes indicaáos, existe una discrepancia consciente entre voluntad declarada y voluntad interna, ya que la nulidad se impone por el solo hecho de que existe conciencia de que mediante una declaración d.e voluntad emitida en cualquiera de las circunstancias indicadas, no se está declarando una verdadera voluntad de celebrar un actojurÍdico, no concurriendo por consigr.riente uno de los componentes de la voluntad de declarar, siendo el acto jundico nulo por faltar la manifestación de voiuntad. Recuérdese también en esta materia lo examinado sobre la problemática de ia discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada (e).

violencia.'En ios casos de negocio jurídico celebrado con violencia, falta también una verdadera declaración de voluntad, por cuanto no concurre la voluntad de declarar, al estar ausente igualmente lavoluntad del acto externo. sin embargo, nuestro código, siguiendo el criterio imperante en la doctrina, asimila la violencia absoluta o la violencia fÍsica a la intimidación o violencia moral, estabieciendo como sanción para ambos casos la anulabilidad, aun cuando en sentido estricto ia violencia física debería estar considerada dentro de este primer supuesto de nulidad como un supuesto de ausencia de manifestación de voluntad del sujeto.

En conclusión, dentro de esta primera causal de nulidad del negocio jurídico, de acuerdo a la lógica del Código Civil peruano. debemos incluir los supuestos de incapacidad natural como lá declaración hecha en broma. Sin embargo, debe quedar claramente

fer

Vid. supra Capítulo Segundo. 331

Lz¡nooTesonpe CóRpov¡

establecido, que desde un punto de vista estrictamente técnico y doctrinario, esta causal comprendena también los supuestos de error en la deciaración y violencia fisica o absoluta. 4.

8.2. Incapacidad absoluta

La segunda causal de nulidad está referida al supuesto que el sujeto sea incapaz absoluto. Trat¡índose obviamente de la incapacidai de ejercicio.

Este supuesto de nulidad, dado su simpiicidad, no requiere de mayor comentario ni siquiera en lo reiacionado con la excepción contemplada en el artÍculo 1358 del Código Civil. No obstante 1o cual debemos incidir, y esto sÍ es muy importante, en que se trata de un supuesto de nulidad por ausencia de un requisito y no de un elemento del acto jurÍüco, conro es la capacidad de ejelcicio, que si bien no constituye un elemento, debe concurrir con Ios elementos para que el actojurídico sea valido, ya que este tipo de capacidad es un requisito que debe reunir ei sujeto, entendido como presupuesto o antecedente del acto jundico. 4.E.3. Objeto física

o

jr.rídicamente imposible o indeterminable

La tercera causal de nulidad contemplada en el artículo 219 está referida ürectamente al objeto del acto jurÍdico, en forma tal que para poder entender a cabalidad este tercer supuesto de nulidad, debemos determinar en primer lugar el concepto de objeto del acto

juríüco.

¿Qué es el objeto dentro de la teorÍa generai del actojurÍdico?

Según una primera corriente doctrinaria, elaborada por los primeros comentaristas del Código Civil francés, por objeto del contrato debía entenderse la cosa sobre la cual recae la relación jurídica nacida del propio contrato. A esta primera teoría se le ha objetado desde mucho tiempo atrás, el hecho de que si caüfi.camos Ia cosa de objeto, no podría darse nunca ningún supuesto de ilicitud en ei objeto, por cuanto una cosa en sÍ misma considerada jamás podrá ser ilícita. Por esta razón, y en la medida en que todos los cóügos elaborados siguiendo el ejemplo del Código Civi.l francés han sancionado con nulidad ia ilicitud en el objeto, al igual que 1o hiciera nuestro Cóügo Civil de 1936, la doctrina buscó un nuevo significado 332

L¡ oocrnrN¡

DE Lq, TNEFTcACTA DEL NEGOCTo

runÍplco

al objeto del contrato, entendiéndose, según una segunda corriente doctrinaria, ya no como la cosa, sino como la prestación a que vienen obligadas las partes por el contrato.

La prestación, según es sabido, puede consistir, bien sea en la transferencia de un derecho real al acreedor, en cuyo caso consiste en un dar, o en la ejecución de un hecho personal del deudor, en cuyo caso consiste en un hacer o en un no hacer. No obstante lo cual, según algunos autores, al considerarse ra prestación como el objeto del contrato, se estaría confundiendo el objeto del acto juríüco con el objeto de la obligación. Estos autores, en su afán de distinguir el objeto de la obligación del objeto del contrato -pues se trata de autores ses que utilizan el contrato como paradigma lógico y no así el acto juríücr, llegan a la conclusión de que mientras el objeto de la obligación es la'prestación debida, el objeto del contrato es la creación, modificación, regulación o extinción de obligaciones, confundiendo, sin darse cuenta, el objeto del contrato con su causa o finalidad objetiva. Anuestro entender, y en la medida en que la prestación consiste en una conducta que una de las partes se compromete a rcalizar frente a la otra, no hay ningún obstáculo de orden conceptual para establecer que el objeto del contrato o del actojuríüco es la prestación debida, pues entendida ésta como un comportamiento, deberá concurrir para la validez del supuesto de hecho, el mismo que una vez debidamente formado con la concurrencia de todos sus elementos, dará iugar al nacimiento de determinadas obligaciones, cuyo objeto será¡ también las conductas a que quedan obligadas las partes, esto es, el cumplimiento de las prestaciones debidas. Sin emba¡go, aun cuando consideramos que el objeto del acto jurídico debe entenderse como la prestación debida, somos de la opinión que el mismo no constituye un elemento o componente del actojuúdico, sino únicamente un presupuesto, antécedente o término de referencia, que sin embargo debe concurrir con el resto de elementos y requisitos para que el acto jundico sea plenamente válido y eftcaz.

Estando claramente establecido, que según nuestro punto de vista, el objeto d.el acto juúdico consiste en la prestación, debemos determinar a ciencia cierta cuál es el significado de objeto dentro de nuestro Código Ciüi.

L

z¡noo T.rao¡on

CóRpov.c.

En primer lugar, llama la atención que el nuevo Código Civil en su artículo 140 exija para la validez del acto jundico que el objeto sea físico y jurídicamente posible, a diferencia del artículo 1075 dei código derogado que exig:a para la validez del acto jurÍdico la existencia de un objeto lícito. Como es sabido, este requisito de la licitud dei objeto en el Código de 1936, fue cuestionada por los comentaristas de ücho código, en eI sentido de que siendo el objeto la cosa, el objeto nunca podrá ser ilícito, pues 1o que es susceptible de ser ilícito es la finalidad de las partes contratantes y no la cosa en sí rnisma considerada. En vista de estos antecedentes y teniendo en cuenta que el código actual no exige la licitud del objeto para la validez del acto juríüco, pues sólo exige la iicitud en el fin, podría pensarse que el nuevo código ha incorporado ia noción de objeto entendido como cosa. En otros términos, si el código exigiera la {icitud como requisito del objeto, podría pensarse que se habría optado por la noción de objeto entendido como prestación y no como cosa. Sin embargo, y aun cuando ei código no establece la licitud como requisito del objeto, no podemos deducir de modo alguno que se haya incorporado Ia noción de objeto como cosa, ya que al establecerse en forma categórica que el objeto deberá ser fisica y jurídicamente posible, se está a-luüendo en forma directa a Lrna de las caracterÍsticas del objeto entenüdo como ia prestación, cuando ella consiste en un hecho personal del deudor.

La explicación de este punto de vista

es

ia siguiente:

a.

Como hemos afirmado anteriormente,la prestación puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, es decir, en la f,ransmisión de un derecho real, o en un hecho personal del deudor.

b.

Cua¡do Ia prestación consiste en la transmisión de un derecho real, se entiende que se trata, obviamente, de la transrrisión de un derecho al acreedor, sin embargo, por comodidad de expresión, en el lenguaje común se üce que la prestación es u¡.a cosa. Esta erpresión abreviada es incorrecta, pues 1o que se transfiere es un derecho real que recae sobre una cosa, y no es la cosa la que va a ser transferida media¡te ei contrato o el negocio jurídico. Siendo esto así, cuando 1a prestación consiste en la transmisión de un derecho real, la cosa sobre la cual recae el derecho que va a ser transferido al acreedor, debe reunir los siguientes requisitos: la cosa debe exis-

L¡

oocrntN¿

DE LA rNEFrcAcrA DEL NEGocro JURÍDrco

tir, debe estar en el comercio de los hombres (ya que no son transmisibles los bienes de dominio público) y debe estar determinada o ser determinable en cuanto a su especie y cantidad.

c.

Asimismo, cuando la prestación consiste en un hecho personal dei deudor, sea positivo o negativo, este hecho debe a su vez reunir ios cuatro requisitos. siguientes: debe ser un hecho física y/o jurídicamente posible; el hecho prometido debe ser lícito en el sentido estricto; debe ser personal del deudor por regla general; y por último, eI hecho prometido debe representar un interés para el acreedor, patrimonial o moral.

d

Como se podrá observar fácilmente, mientras eI artículo 140 del Código Civil señala que el objeto deberá ser fisicayjurídicamente posible, el inciso 3 del artículo 219 dispone que el acto jurídico es nulo cuando su objeto es física o jurÍdicamente imposible o cuando sea indeterminable . En otros términos, el código exige que eI objeto del acto jurídico deba ser fisica y/o jurídicamente posible y determinable. Y estas dos condiciones o requisitos de 1a posibilidad y de Ia determinabilidad, como ya Io hemos visto anteriormente, no son sino condiciones que deben reunir las prestaciones, bien sea que consistan en la transrrisión de un derecho real o en la ejecución de un hecho personal del deudor. Siendo esto así, la conclusión lógica es que el nuevo Código Civil ha incorporado la noción de objeto del acto jundico entendido como la prestación prometida, esto es, como el comportamiento que deberá realizar una de las partes frente a la otra. De no ser así, el código no hubiera exigido para la validez del acto juúüco que el objeto cumpliera con los requisitos de la posibilidad y determinabilidad, que son requisitos que según la doctrina se aplican a las prestaciones debidas.

En consecuencia, el inciso 3 contiene una causal de nulidad por ausencia de cierbos requisitos que son de aplicación ai objeto del acto jurídico, 1o cual es correcto conceptualmente hablando, pues el objeto entendido como prestación debe reunir determinados requisitos para que el actojurídico sea válido. 4.8.4. Fin ilíciro

Según el inciso 4 del artículo 219, el acto juríüco seránulo cuando su fin sea ilícito. Esta üsposición guarda armonía con el inciso 3 del 335

Lz¡noo T¡eoepn CóRoov¡

artículo 140 que señala que para la validez del acto jurídico requiere un fin ilícito.

se

Pues bien, en este caso, y al igual que con la causal anteriormente estudiada, para poder determinar el alcance de esta nueva causal de nulidad, deberemos conocer a ciencia cierta cuál es el concepto de nfin" incorporado en el Código Civil vigente.

Como el Código Civil no contiene una definición de fin, que tampoco hubiera podido estar presente, tenemos que recurrir a la doctrina para conocer el significado de dicha expresión, y observaremos que la palabra "fin" en derecho civil, específrcamente en materia de actos jurídicos y de contratos, está vinculada necesariamente al concepto de causa. ¿Qué cosa señala la doctrina de la causa respecto a la naturaleza de este elemento dei acto juríüco? La doctrina causalista no da una respuesta uniforme para determinar el significado de la causa como elemento del acto junüco, pues existen una serie de teorÍas que pretenden explicar la naturalezajurídica de dicho elemento, según la diversidad de sistemas causalistas existentes. Siendo esto así, tendremos que analizar brevemente cada una de las üferentes teorías sobre la causa que se han elaborado en ios distintos sistemas causalistas. Estas teorías pueden ser agrupadas en cuatro grandes rubros. Dentro del primero que podríamos calificar deteorías subjetiuas, encontramos, en primer lugar, la teoría ciásica de la causa, todavía vigente en la actualidad en Francia, y que fuera elaborada por los primeros comentaristas del Cóügo Civil francés. Sin embargo, está totalmente dejada de lado en la actualidad en el resto de los países con sistemas jurídicos causalistas. Según esta teoría clásica la causa es el fin inmediato y ürecto por el cual el deudor asume su obligación, tratándose siempre del mismo fin, según se esté frente a un contrato sinalagmático, a un contrato real y/q a un contrato a título gratuito. En otras palabras, según esta primera teoúa sobre la causa, aun cuando ella es un móvilo motivo, se trata de un móvil abstracto, que es siempre idéntico en todos los contratos de una misma naturaleza, a üferencia del motivo en sentido estricto, que es distinto en cada tipo de contrato, según sean üstintas las partes contratantes. La segunda teona subjetiva elaborada por Josserand, en base a 1a jurisprudencia sa de su época y

los repertorios de

336

L¡

pocrzuN¡

DE Lq TNEFIcACTA DEL

NEcocro ruRÍDrco

denominad a"teoría neocausalísta" , es aquella que señala que ia causa

ya no es un móvil abstracto, sino el móvil impulsivo y determinante por el cual e1 deudor asume su obligación, üstinto en cada tipo de contrato, según las partes que hayan intervenido. En buena cuenta, esta segunda teoría subjetiva sobre la causa viene a identificar el concepto de causa con el de motivo o móvil concreto que impulsa a las partes a contraer sus obligaciones al celebrar un determinado

contrato. La raz6n de ser de esta teoría subjetiva radicó

principalmente en el hecho de que con la formulación sobre la causa elaborada por la teoría clásica era imposible, salvo en el caso de los contratos sinalagmáticos, encontrar un supuesto de causa ilÍcita, lo cual era perfectamente posible si se entendía que la causa ya no era un móvil abstracto, sino un móvil concreto. Sin embargo, esta tesis subjetiva no logra explicar el concepto de ausencia de causa incorporado en el Código Civii francés y en'los códigos que lo han seguido, ya que hasta un loco actúa siempre determinado por un móvi1 o motivo. En Ia actualidad esta teona no cuenta con casi ningún seguidor, además de su creador y algunos otros como Julien Bonnecase. A nuestro entender, esta teoría no puede aceptarse, no sólo porque no explica el concepto de ausencia de causa, sino principalmente porque identifica en forma inapropiado Ia causa con el motivo determinante de la celebración de un contrato. En segundo lugar, tenemos las teorías objetivas, producto de la doctrina italiana, que identifican el concepto de causa con la finalidad objetiva del negocio jurídico que justifica su reconocimiento como tal. Según estas teorías, la causa consiste en la finalidad típica del negocio jurídico, o en su función económica y social, o en su función jurídica, o en la razón económica y juríüca de1 mismo, etc. Sin embargo, para todas ellas, con independencia de sus distintos matices, la causa consiste siempre en un elemento netamente objetivo, que debe ser examinado desde el punto de vista del ordenamiento positivo y perfectamente üstinguible de los motivos de las partes. Todas estas teorías objetivas, y principalmente la que ve en la causa la función económica y social del negocio jurídico que justifica su reconocimiento como tal, son las predominantes en la actualidad. Sin embargo, así como las teorías subjetivas, principalmente la neocausalista no llegan a explicar satisfactoriamente el concepto de

Ltz¡noo Teeoeo¡ ConDov¡

ausencia de causa, las teorías objetivas por su parte se ven imposibilitadas de justifrcar el concepto de causa ilícita, dada la perfecta distinción entre la causa y los motivos, de forma tal que se ha llegado a pensar que en algunos supuestos es necesario tener en consideración ios motivos de las partes, cuando ellos son ilícitos, a fin de poder dar un contenido al concepto de causa ilÍcita.

Por ello, determinados autores causalistas han optado por una visión duai de la causa del acto jurídico, entendiendo que la causa es objetiva cuando se trata de determinar el valor de determinado acto de voluntad como acto jurídico, y que la causa es subjetiva cuando se trata de conocer el concepto de causa ilícita, de forma tal que para este tercer grupo de autores habnan dos conceptos de causa, uno objetivo netamente separado de los motivos, y otro subjetivo que identifi.ca el concepto de causa y el motivo. \

Sin embargo, y en vista que todas las teorías anteriormente expuestas sobre la causa, no han resultado satisfactorias para explicar el concepto de causa incorporado en los códigos civiles, que sancionan con nulidad los contratos que no tengan causa, o en los que la causa exista, pero es ilícita, un buen número de civilistas modernos han establecido que la causa es un elemento que conlleva un doble aspecto: un aspecto objetivo que es idéntico al que ie dan a la causa las teorías objetivas itaiianas, y un aspecto netamente subjetivo que permite incorporar los motivos ilícitos a la causa, de tal manera que se pueda estabiecer que un contrato con causa objetiva, pueda ser nulo por tener una causa ilícita. A nuestro entender, esta cuarta posición teórica es la más adecuada para comprender a cabalidad ei rol de la causa como elemento de los actos jurídicos. Ahora bien, ¿a qué teona sobre la causa se ha adherido nuestro Cóügo Civil? En nuestra opinión, los redactores del Código Civil han creído incorporar ia teoría subjetiva de la causa, tal como la entiende Jossune¡¡o,larazón de esta opinión es la siguiente: Si bien es cierto que el Código Civil en su artículo 140 dispone en forma expresa que para ia validez del acto junüco se requiere un fin lícito, lo que nos podrÍa llevar a pensar que el código habna optado por un sistema unitario de la causa, en el sentido que el acto juríüco no sólo requiere de un fin objetivo, sino además de

L¡ oocrntx¿

DE

L\

rNEFrcAcrA DEL NEGocro luRÍDrco

ello de un fin objetivo que no deberá estar viciado por ningún motivo

ilícito, en el inciso 4 del artículo 219 sanciona con nulidad

únicamente el acto jurídico cuyo frn sea ilícito, de forma tal que al código sólo ie interesaría el aspecto subjetivo de la causa, pues si se hubiera tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habría establecido como una causal aücional de nulidad la del acto juríüco que no tuviera fin.

Sin embargo, en nuestra opinión, el código puede ser correctamente interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido de que para la validez dei acto jurídico no sólo se requiere de un fin, que además deba ser lícito, sino que la causai de nulidad por ausencia de frn podrÍa deducirse perfectamente como un caso más de nulidad virtual, por contraposición al inciso 3 del artícuio 140, pues si para la validez del acto jurídico se requiere de un frn lícito, será nulo el acto junüco que no tenga un fin lícito. En otras palabras, sólo por nulidad virtual o tácita podremos llegar a la conclusión de que es nulo e1 acto jurídico que no tenga un fin o causa.

En nuestro concepto, sin embargo, hubiera sido preferible que el Código Civil utilizara el término *causa" y no el de "fin lícito". Es así como, de acuerdo a la exposición realizada ahí, la causal de nuiidad por fin iiícito, contemplada en el artículo 219, deberá entenderse como de aquel negocio juríüco cuya causa, en su aspecto subjetivo sea ilícita, por contravenir las normas imperativas, el orden público o a las buenas costumbres. Se trata, pues, de una causal de nulidad por ausencia del requisito de la licitud, aplicabie al frn, que constituye uno de los elementos del acto jurídico, según nuestro Cóügo Civil. Sin embargo, debemos reiterarlo, esto no significa que el Cóügo Civil peruano haya optado por Ia posición neocausalista, por cuanto somos de la opinión que Ia noción de causa consagrada legalmente en é1 puede y debe entenderse dentro de las concepciones unitarias, señalando que la causa es un único elemento con un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, la causa -tal como debe entenderse en nuestro sistema jurÍüco- será la función jurídica en base a una función socialment e razonable y ügna. Desde el punto de vista subjetivo, la causa será el propósito práctico de las partes integrado por los motivos comunes y determinantes de 1a celebración del negocio jurídico. La nulidad por ilicitud en e1 aspecto subjetivo se encuentra consagrada en el inciso 339

LtzlR.Do T¡Boep¡ Cónoov¡

comentado del artÍculo 2L9, mientras que la nuiidad por ausencia de causa en el sentido del aspecto objetivo, fluye como nulidad virtuai por contravención del artÍculo 140. No obstante lo cual, debemos ser claros, la causal de nuLidad dei inciso cuarto del artícuio 219 está referida únicamente al aspecto subjetivo, cuando un negocio juríüco haya sido celebrado por un motivo ilícito común y determinante para las partes. 4.8. 5. Simulación absoluta

Según el inciso 5 del artículo 219 el acto jundico será nulo cuando adoiezca de simuiacióq absoluta. Corno es sabido, para la casi totalidad. d.e los civilistasQa simulación no consiste sino en un caso de discrepancia entre la d comun acuerdo ent¡e las partes cor\tratantes, a través del acuerdo simulatorio. con el fin de ñar a los terceros.) Un tbrma unánime unáni la doctrina distingue dos clases de simuláElón: simulación absoluta)'.ren que existe un solo acto jurídico \a{a simulación denominado nsimulado", Ña simulación relativaln que detrás del acto simulado permanece oculto un verdadero acto jurídico que se denomina .disimulado". Tanto en el supuesto de la sindicación absoluta como en el de la relativa, el acto juríüco simulado es siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes, misn¿ras que en la simulación relativa el acto disimulado, en la meüda en que contenga todos sus requisitos de sustancia y forma será siempre válido por ser un acto jurídico verdadero y real que contiene la auténtica voluntad de las partes contratantes. Siendo esto así, resulta incongruente que el inciso 5 del artículo 219 sancione con nulidad únicamente al acto jundico simulado en la simulación absoluta, por cuanto como ya lo hemos expresado el acto juríüco simulado es nulo tanto en la'simulación absoiuta como en la relativa. El Código Civil ha debido señalar únicamente que el acto jurídico será nulo cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado perfectamente establecida ia nulidad del acto simulado o aparente en cualquier supuesto de simul".i5tr (10). (10) Vd,. infra CapÍtulo Sexto. 340

Le pocrRrNa

DE LA, rNEFrcAcrA DEL

NEcocro IURiDrco

4.8.6. Ausencia de formalid.ad prescrita bajo sanción de nulidad

La causal de nulidad contemplada en el inciso G del artículo2Lg está referida al supuesto de que en un acto jurídico solemne o con formalidad ad solemnitatern, no concurra la forma üspuesta por la ley bajo sanción de nulidad, en cuyo caso el acto juríüco será nulo por ausencia de uno de sus eiementos o componentes. Como 1o hemos afirmado anteriormente, los dos únicos elementos comunes a todo acto jurídico son la deciaración de voluntad y la causa. Sin embargo, existen determinados actos jurídicos, que además de dichos elementos, requieren para su formación del cumplimiento de una determinada formalidad, que la ley impone bajo sanción de nulidad, de tal manera que en ausencia de dicha formalidad el acto juríüco será nulo y no producirá ningún efecto junüco de los que en abstracto debía producir. Estos actos jurídicos formaleq denominados también solemnes o con formalidad ad solemnitatem, generaimente son actos jurÍdicos de derecho familiar o actos jundicos patrimoniales a títuio gratuito. Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil son actos formales el

matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los hijos

extramatrimoniales, e1 testamento, la donación de bienes muebles en algunos casos, la donación de bienes inmuebies, el mutuo entre cónyuges, el suministro a título gratuito, el secuestro, la fianza, la renta vitalicia, entre otros. Esta causal de nulidad está bien concebida, pues se trata de un típico caso de nulidad por ausencia de un elemento, en este caso, la forma impuesta por la ley bajo sanción de nulidad (11). 4.8.7. Nulidad expresa

Según el inciso 7 del artículo 219 el acto jurídico será nulo cuando la ley 1o declare nulo. Este inciso hace referencia a los supuestos de nulidades textuales o expresas. La doctrina, según es conocido, üstingue dos tipos de nulidad: nulidades expresas y nulidades tácitas o virtuales. Las expresas son aquellas que vienen dispuestas

(11)

Recuérdese también lo examinado sobre 1a formalidad del negocio jurídico en el presente capÍtulo al comentar lo relacionado a la estructura del negociojurÍdico.

J4l

Lz¡nnoT¡soepa CoRoov¡

manifiestamente por un texto legal, mientras que Ias nulidades virtuales son aquellas que se producen cuando un determjnado acto jurídico contraviene una norrna imperativa, el orden público o las buenas costumbres. Así, por ejemplo, ei matrimonio entre dos personas del mismo sexo es nulo tácitamente por contravenir lo dispuesto en el artículo 234 del Cóügo Civil (12). Otros casos de nulidades expresas en nuestro Código Civil son, por ejemplo: el artículo 274 para el matrimonio; el artículo 865 para la partición hecha con preterición de algún heredero; el artículo 1543 que üspone que la compraventa es nula cuando la determinación del precio se deja al arbitúo de unas de las partes; el artículo 19?2 que establece que es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública; el artículo 1932 que señala la nulidad de pacto que prohrte \ Ia cesión d.e Ia renta .orr.titlrida a título oneroso entre oiror. 4.8.8. Nulidad vinual

A diferencia de la causal de nulidad contemplada en el inciso anterior, la dispuesta en el último inciso del artículo 219 hace referencia directa a los supuestos de las nulidades tácitas o virtuales, explicadas anteriormente, por cuento se dispone que es nulo el acto juríüco en el caso del artículo V del TÍtulo Prelimi¡ar, esto es, el acto juríüco contrario al orden público, las buenas costumbres, o una o varias norrnas imperativas. En estos casos, la nulidad viene impuesta no expresamente por la norma legal, sino por el hecho de que el negocio jurídico contraviene uno de los fundamentos o pilares del sistema jurídico. 4.9. Las causales genéricas de anulabilidad reguladas en el artículo 22L del Código Civil peruano

Habiendo examinado las causales genéricas de nulidad, corresponde en el presente examinar las causales genéricas de anulabilidad, las mismas que se encuentran consag¡adas en el artículo 221 del Código Civil.

(12) Vid. supra 4.7 1,ta

L¡ oocrn¡¡¡¿

DE

L{ rNERc.{cL{

DEL NEGoclo

runÍprco

La primera de ellas hace referencia al supuesto de la incapacidad relativa del sujeto, la cual es un caso típico de anulabilidad. La segunda, por su parle, está referida al supuesto de los ücios de ra voluntad, bien se trate del error, dolo, violencia moral y violencia fisica. sobre esta segunda causal, no existe duda alguna que ios ücios de 1a voluntad son causales de anulabilidad, ni en la doctrina ni en el derecho comparado, por cuanto lo que los caracteriza es que el sujeto ha declarado su voluntad real, es decir, ha declarado lo que él deseaba y pensaba, sólo que ücha voiuntad real que ha sido correctamente declarada, ha estado sometido a un proceso anorrral de formación, por la presencia de un vicio, justamente de un vicio de la voluntad.

En el caso específico del e*or, el vicio consiste en una farsa representación de la realidad que determina al sujeto a declarar una voluntad que no habría declarado de conocerrla verdadera situación real. Debe señalarse también qu.e, aun cuando en sentido estricto el error es vicio de la voluntad cuando es un error dirimente, es decir, un error en la formación de la voluntad, el Código Civil peruano, a través del artículo 208, ha asimiiado el error en la declaración o error obstativo al tratamiento legal dei error ürimente o error vicio, considerándolo también como causal de anulabilidad. El error en el sistema jundico nacional, sea ürimente u obstativo, es decir, se trate de un error en la formación de la voluntad o de un error en la declaración, es siempre causal de anulabilidad. Con independencia de la discusión sobre la inconveniencia o no de asimilar el error en la declaración a1 error dirimente, discusión que ha dado lugar a ardorosos debates en la doctrins(13), se acepta en forma unánime por todos los juristas y todos los sistemas jurídicos que los vicios de la voluntad son siempre causales de anulabilidad. En tal sentido, la presente causal de anulabilidad se encuentra perfectamente consagrada en ei inciso bajo comentario.En el caso deldolo, que es el error provocado por la otra parte, o excepcionalmente por un tercero con conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de é1, el ücio de la voluntad no es la falsa representación de la realidad en que incurrió la víctima, sino la intención de la otra parte, o del tercero, de provocar un error en la víctima.

13' Cfr. Sizpro Capítulo Segundo

e

infra Capítulo Quinto.

-/

Lz¡n oo T.q,eo¡pe CóRpova

Por su parte, enla uiolencia moral o intimidación el vicio de Ia voluntad es el temor que despierta en la víctima la amenaza injusta de sufrir un mal. En estos tres casos: error, dolo y violencia moral o intimidación, resulta claro que estamos frente a causales de anulabilidad, por tratarse de actos jurídicos en los cuales ha existido una voluntad correctamente deciarada, sóIo que por haber sido dicha voluntad anormal o viciosamente formada, corresponde a la víctima la opción de confirmar el acto o solicitar judicialmente su declaración de nulidad. Sin embargo, en los casos de violencia física, liamada también violencia absoluta, no estamos frente a un supuesto de vicio de la voluntad, sino ante un supuesto de ausencia de voluntad, por cuanto en los casos de violencia física el sujeto no tiene Ia vbluntad de celebrar ningún acto jurídico, sino que se ha obligado a ello por una fuerza fisica irresistible. Es por ello que doctrinariamente se entiende que en los supuestos de violencia física o absoluta la sanción debiera ser la nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, y esto es importante señalarlo, el Cóügo Civii peruano, siguiendo al código de 1936, y a la mayor parte de códigos civiles de otros sistemas, ha considerado conveniente considerar ia violencia física como u.n supuesto de anulabilidad. Es esta la razón que erplica la causal de anulabilidad contemplada en el segundo inciso del arlÍculo 221-.

La tercera causal de anulabüdad contemplada en el tercer inciso del mismo artículo 22L exjge una explicación un poco más detallada, pues hace referencia aI fenómeno de la simulación en la celebración de los actos juríücos, específicamente aI supuesto de simulación relativa, por cuanto en la simulación absoluta es claro que nos encontramos frente a un supuesto de nuiidad, por no existir voluntad real de las partes de celebrar ningún acto juríüco, sino únicamente el de aparentar la celebración de uno, según lo dispone claramente

el artÍculo 190 del Cóügo Civil, cuando üce: "Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo',. Por el contrario, en los supuestos de simulación relativa se celebran dos actos jurídicos: el simulado o aparente que las partes saben que es falso pues no corresponde a su voluntad real; y el disimulado que es verdadero y 344

L¡ pocrRrNn DE Ll

rNEFrcAcrA DEL NEGocro tuRÍDrco

que las partes han querido celebrar realmente, sólo que ocuitándolo a los terceros bajo la fachada del acto simulado o aparente. Como es evidente, en las hipótesis de simulación relativa, el acto simulado es nulo por ser aparente, al no corresponder a la voluntad real de las partes, mientras que el acto disimulado es válido por ser verdadero y corresponder a ia verdadera voluntad de las partes, pero siempre y cuando concurran sus requisitos de sustancia y forma y no se perjudique el derecho de tercero, según 1o establece claramente el artículo 191 del Código Civil: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercen,.

Como se podrá comprender, el acto ocultado o acto disimulado por ser verdadero en principio es válido, pbro siempre y cuando concurran sus requisitos de sustancia y forma, es decir, siempre y cuando concurran todos los aspectos de su estructura, Y €s por eso que el arlículo 191 precisa que "tiene efecto entre eilas'. Pues bien, la causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso del artículo 219 hace referencia al acto disimulado en los supuestos de simulación

relativa, cuando ei mismo, reuniendo todos sus requisitos

de

sustancia y forma, perjudica sin embargo el derecho de tercero. Esto significa en consecuencia que esta causal de anuiabilidad sólo está referida a1 acto disimuiado u ocultado, no al acto simulado, el cual es nulo por no corresponder a la voluntad reai de las partes. Pero se refiere al acto disimulado solamente cuando el rrismo perjuüca el derecho de tercero, en cuyo caso será anulable. Si el acto disimulado carece de algún requisito de sustancia o formalidad, como cualquier otro acto jurídico celebrado verdaderamente, será nulo por falta de un aspecto de su estructura. Por lo tanto, la causal de anulabilidad que estamos comentando, solamente se refrere al supuesto en el cual el acto üsimulado perjudique el derecho de tercero

Finalmente, tenemos el cuarto y último inciso, referido a1 concepto de nulidad textual o expresa, por cuanto, como ya examinamos anteriormente, no existe la posibilidad de una anulabilidad tácita o virtual.

345

Lzenoo T.reonos Cónpove 4.10.EI negocio jurídico en fraude a la ley dentro del Código Civil peruano. La causa fraudulenta como un supuesto de causa ilícita sancionada con nulidad. Diferencias entre negocio fraudulento y negocio simulado

Uno de los temas más comentados en los tiempos actuales es el del fraude, entendido como engaño o acto destinado a engañar a los terceros, y es por ello que se habla de actos fraudulentos en sentido amplio, sobre la base del significado literal del término "fraude". Sin embargo, cuando se habla de negocio fraudulenúo o de negocio celebrado en fraude a la ley, dentro del marco de la teoría general del negocio juríüco, no se hace referencia a ese significado lato o genérico del fraude, sino a un signifrcado especÍfico y perfectamente bien delimitado conceptuaimente que es, justamente, el que pretendemos explicar ahora, dada su íntima vinculación con el tema \ de la nulidad del negocio juríüco. La importancia del tema del negocio en fraude a ia ley radica en que se trata de una instrumentalización anormal de las figuras negociales dentro de un sistema jurídico determinado,1o que origina un uso inadecuado de los esquemas negociales, establecidos, como ya lo hemos visto, no en base a inventos del legislador, sino en base a la valoración de una función socialmente útil o trascendente para la satisfacción de necesidades no contempladas dentro del respectivo ordenamiento jurídico. Demás está decir, que la utilización fraudulenta de las figuras negociales no sólo se da en nuestro medio jurÍdico, si¡ en cualquier otro sistema jurÍdico, pues siempre los particulares, impulsados por la necesidad de satisfacer determinadas expectativas, recurren a esta instrumentalización anormal de las diferentes figuras negociales mediante la celebración de negocios juríücos determinados por la búsqueda de ñnalidades distintas a las reconocidas por el legislador, como socialmente importantes. Como ya hemos visto (ta), los negocios juríücos, en el caso de los tipificados legalmente, son supue'stos de hecho establecidos en esquemas legales en base a una función socialmente útil, en concordancia con ei propósito práctico de las partes, el cual siempre busca alcanzar la ñnalidad juúdica del mismo negocio pero entendida como una finalidad meramente práctica. Esto significa en (14) Supra CapÍtulo Tercero.

v6

L¡ oocrRlNe

DE

r.r rNEFrcAcrA

DEL NEGocro

¡uúprco

consecuencia que ios negocios jurídicos tÍpicos son esquemas legales que cuentan con una determinada y detallada regulación legal, pero sobre la base de una determinada finalidad o función considerada por las normas jurÍdicas como socialmente trascendente o relevante. Pues bien, e,n el caso del neeoc

istinta a la

conter'' plari ¡ Fnr el i egislado¡.alestablecerel esquerqLicgal sgliggir. gqglfn_totalmente distinta a la función socialmente .¡¡ll_goe Ftq justifrcó-la ciéácién dt;;ó ;sq'ñá

ñeáf'IdE@

Esto significa que en toda sociedad y en todo sistema juríüco la figura del fraude estará siempre presente, con mayor o menor medida, y con mayor o menor fuerza, como práctica anormal dentro

del ámbito de la celebración de los negocios jurÍdicos, y

fundamentalmente como fenómeno social. I'rente a esta realidad social y jundica corresponde al legislador y, por ende, al sistema juríüco en su conjunto establecer una clara posición y califrcación jurÍdica sobre el negocio fraudulento, a frn de determinar la eficacia jurídica del mismo y su legitimidad. I.Io ocuparse del tema y dejarlo a las simples reglas de la convivencia social nos parece peligroso en grado extremo, por cuanto se conre el riesgo de que todo el sistema jurídico y las diversas frguras e instituciones que 1o conforman puedan ser utilizadas en contravención con las finalidades sociales para las cuales y en mérito de las cuales fueron reconocidas.

Determinar la naturaleza jurídica y la efrcacia dei negocio celebrado en fraude a la ley constituye el objetivo del presente punto

de este capítulo, dada la íntima vinculación entre el tema y la ineficacia del negocio jundico, como se podrá comprobar más adeiante. Debe advertirse que esta figura fue incorporada dentro del proyecto de la Comisión Reformadora del Cóügo Civil actual en la parte relativa a la doctrina general del contrato, siendo posteriormente eliminada del texto final del actual Código Civil de 1984, presumimos por el criterio de la Comisión Revisora. Con esta omisión lamentable, el actual Código Civil no hace referencia al tema del negocio celebrado en fraude a la ley, sino únicamente al tema del negocio celebrado en fraude a los acreedores, que es un tópico totalmente distinto y vinculado fundamentalmente con el derecho de obligaciones, no con el tema de la doctrina general del negocio jurídico. Por ello, a efectos de determinar los límites conceptuales 3+/

Lz¡noo T¡soeoe Conpov¿

dei fraude, tenemos que señalar en primer lugar y de manera prioritaria y categórica que la figura del negocio celebrado en fraude de los neqocios celebrados la ley. no tiene ni en fraude a los acreed , que se encuentra debidamente en las norrnas sobre fraude contenidas en ei Libro del Acto Juríüco. a

Del mismo modo, no existe tampoco ninguna vinculación entre esta figura y aquéila de la simulación, que será examinada después (1s1, en cuanto a su conformación estructural, a pesar que en algunos casos meüante ias dos figuras de negocios anómalos se busque una finalidad frauduienta. A efectos de üstinguir adecuadamente la simulación del negocio fraudulento, consideramos pertinente ocuparnos muy brevemente de la primera de las mencionadas. Como es sabido existen tres grandes teonas sobre la simulación: caso de discrepancia entre la voiuntad interna y la voluntad declarada; Ia teoría declaracionista, que entiende que en la simulación hay también un caso de üscrepancia o divergencia pero entre la declaración y la contradeclaración; y Ia teoría cldsica sa, que entiende que ia simulación es un supuesto de causa falsa, similar a la hipótesis de la causa errónea. Sabido es también que ninguna de estas tres teonas se ha impuesto definitivamente sobre las otras, razón por la cual en la actualidad y desde siempre, encontramos autores que se adscriben a rrna u otra teoría. En nuestro concepto, la que mejor explica y

Ia teoría uoluntarislo, según la cual la simulación es \rn

fundamenta la naturalezajurÍdica de la simulación, a pesar de nuestra gran preferencia por el tema de la causa y que nuestra concepción social del negocio juríüco es una orientación causali volun concibe ia simulación como un supuesto de cia consciente. re acuerdo entre las tre su voluntad interna su voluntad

t""trr"¿r, .o"

"t

Más aún, somos de la opinión, que la teoría de la voluntad es la que ha sido consagrada en el articulado del Cóügo Civil peruano sobre la simulación, específicamente en los artículos 190 y L91. Esto no significa, sin embargo, que neguemos la utilización de alguna otra teoría, distinta a la de la voluntad, para resolver algunas

Í5) Infta Capítulo Sexto. v8

L¿ oocrn¡ru¡ DE L4, rNEFrcAcrA DEL NEcocro ¡.lnÍorco

situaciones de conflicto que se presenten con reiación a los terceros afectados por la simulación. AsÍ, por ejemplo, nos parece acertada la posición del código ciüi peruano en su artículo 194 al consagrar ciaramente la teoría de la confianza, no existiendo, a nuestro entender, ninguna contradicción entre este último artículo y los dos mencionados anteriormente. En consecuencia, debe quedar muy en claro que en 1o que se ¡efiere a los lineamientos generares d.e la simulación, la teoría de la voluntad es sin lugar a dudas la más conyeniente y, también, la que ha sido incorporada por el Código Civil peruano. Del mismo modo, es necesario señalar que optar por la teorÍa de la voluntad para expiicar adecuadamente la naturaleza jurÍüca de la simulación, no significa que aceptemos dicha teoría como regla general para explicar y justificar cualquier otro problema de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, pues como ya lo hemos demostrado anteriormente (16) y lo ha demostrado y señalado la doctrina desde hace mucho tiempo, no se puede pretender demás situaciones sobre no coincidencia entre las dos voluntades. Nos referimos específrcamente a los supuestos de la declaración hecha en broma, la reserva mental y el error obstativo. Igualmente, y como lo hemos indicado en la última parte del segundo capítulo, somos de la opinión que actualmente la teoría de la voluntad no puede aceptarse como regla general para entender a cabalidad el concepto general de1 negocio jurídico y del contrato, sino únicamente para resolver algunos supuestos de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, de los ya mencionados. Así, pues, nos parece que la visión que ve en el contrato un simple acuerdo de voiuntades y en el negocio juríüco una mera declaración de voluntad ürigida a la producción de efectos juridicos, no resisten ya mayor análisis, como lo hemos venido diciendo insistentemente en todo momento en la presente obra, pues se olvida que eh ambos casos 1o relevante jurídicamente es el precepto establecido por ios particulares mediante su deciaración o comportamiento y no 1o que los sujetos hayan querido real y efectivamente.

utilizar una sola teoría para comprender y resolver las

(16) Supro Capítulo Segundo 349

LtzqnDo

Tleoep¡ Cónpov¡

Ahora bien, y esto es muy importante señalarlo con toda claridad, a pesar de nuestra preferencia por la teona de la voluntad para el caso específico de ia simulación. debemos señalar también que, con independencia de los diferentes fundamentos teóricos sobre los cuales se construye la simulación por cada una de estas tres grandes teorías, las tres coinciden plenamente en que la simulación. sea absoluta o relativa. implica necesariamente la existencia de un negocio jurídico falso. aparente. simulado. fingido o fantasma; es decir, se coincide ue la simglación supone la celebración de un negocio falso constituye una mera apariencia dirigida a engaña¡ a los terceros-, pof cua+to los suietos que 1o han ceiebrado conocen la verdadera voluntad v la real situación jurídica.

(Urt" negocio falso) denominado técnicamente negocio simul

ado,

es pues en todo caso

ue no produce ninguno de los iuúücos ucrr, pues no es un juúdico que verdadero responda al verdadero gropósito +egocio práctico de los suietos. En otras palabras, la falsedad y la nulidad del negocio simulado es el primer punto de coincidencia de las tres teorías, que las lieva a resultados prácticos exactamente iguales, siendo la única diferencia la manera como se explica y fundamenta esta falsedad y consecuente nulidad. Según los voluntaristasTáffid se fundamenta en una falta de coincidencia entre voluriláffiI,ñ@ por cuanto se trata determina defi nitivamente la nulidad ar verdaderamente: por su parte, para los declaracionistas la nulidad se explica por una discrepancia entre la ded¡ración externa (por ello mismo conocida por los terceros) y la contradeclaración que en úitima instancia no hace sino recoger la voluntad interna de las partes que han simulado. Finalmente, para hs que se adhieren a la teoría de la falsa causa,la nulidad se erpiica porque el negocio simulado adolece de una causa verdadera, siendo su causa falsa al no desear los sujetos que se produzcan'los efectos jurÍdicos correspondientes a ia causa típica del negocio juríüco que se haya simulado.

Existe también otra y fundamental coincidencia en que el negocio simulado siempre es nulo, con independencia de cuál sea la finalidad que buscaron las partes al simular, bien se trate de una finalidad 350

La oocrzuruR

DE

L{

rNEFrcActA DEL NEcocto ¡.lniprco

lícita o ilícita. No debe olvidarse además que en la simulación elfin es siempre v necesariamente el engañar a los terceros, io que no implica necesariamente perjudicar o causar daño en todos los casos. Esto siqnifica que sea la simulación lícita o no, la sanción será siempre la nulidad, salvo el caso de la simulación relativa respecto del negocio juríüco disimulado o real que perrnanece oculto a los terceros, en principio valido, siempre y cuando concurran todos sus elementos estructurales, por ser un negociojurídico verdadero que pennanece oculto frente a los terceros; negocio üsimulado que en los casos de ser iiícito por perjudicar el derecho de los terceros será anulabie v no nulo. En otros términos, por ser el negocio simulado siempre nulo, la en la finalidad de la simulación sólo puede afectar al negocio disimulado en materia de simulación relativa, deüniendo el mismo en un negocio anulable justamente por habgr sido ilícita 1a finalidad que determinó Ia simuiación relativa. nrtr@ precisamente, en encubrir un negocio verdadero que perjudica el derecho de un tercero con la celebración de un neqocio falso que se apgrgnlg relebrar y que es conocido y oponible a todos.

ilicitud

Esta poca importancia en el ámbito civil de la califrcación de la finalidad que determinó a los sujetos a celebrar negocios juríücos simulados, ha determinado a su vez una clarísima distinción de esta figura con Ia del fraude, en 1a cual sí es de fundamental importancia la calificación de la finalidad que determinó a los sujetos a celebrar ei negocio fraudulento, por la simple raz6n que en este caso el negocio jurídico sí es verdadero, al haber tenido los sujetos la voluntad real de celebrarlo. Efectivamente, en materia de simulación, la nulidad es consecuencia de que el negocio simulado no ha sido querido realmente por las partes, no correspondiendo el mismo a la ypluntacl ddgggé&s, tiatándose de un negocio faiso o ^p*.uot".@ ancla de la nulidadlaüca en oue se trata de un caso de ü y y voluntad declarada, voluntad interna deliberada entre consciente realizada de común acuerdo por las partes con la finalidad de engañar a los terceros. La nulidad no radica en la finalidad de engañar a los terceros. En tal sentido, si dicha finalidad es lícita o no, ello en nada cambiará la calificación jurídica del negocio simuiado. La finalidad de la simulación es irrelevante para la calificación jurídica del negocio simulado, bien se trate de simulación relativa o absoluta. 351

Lrzc.RDo

T¡soeor Cónoovn

En consecuencia, va quedando bastante clara la distinción entre el negocio jurídico celebrado en fraude a ia iey y Ia simulación, no sólo por tratarse en un caso de un negocio jurídico real y en el otro de un negocio falso, sino sobre todo por la poca importancia que en materia de simuiación reviste la calificación juríüca de la finalidad

de los sujetos, que sí es de fundamental trascendencia en la calificación de un negocio como fraudulento o no, ya que de esta ultima calificación y valoración dependerájustamente la calificación del negocio o no como fraudulento y su respectiva validez o nulidad.

Esto significa que en materia de negocio fraudulento se presentan todos los elementos, presupuestos y requisitos que conforman la estructur anormal con fines fraudulentos, tratándose siempre de qn negocio completo en cuanto reúne todos ios aspectos de su estructura negocial. Siendo esto así, la característica fundamental del fraude debemos encontrarla en la finalidad fraudulenta, debiendo determinarse desde este momento qué debemos entender por finalidad y más aún por frnalidad fraudulenta. Dicho de otro modo, lo fundamental para a./finahdad ue está referida el negocio jurídico. Ahora bien, sabido es por todos tr?) que el concepto de fin o de frnalidad, tanto en doctrina como en nuestro Código Civil está referido aI concep , pero en su aspecto subjetivo, es decir, ya no al concepto de causa como función juríüca en base a una función socialmente útil para el caso de los negocios jurídicos tipificados legalmente, o socialmente razonable y ügna para el caso de los negocios jurídicos atípicos, que es precisamente el elemento caracterizador de todo negocio jurídico y que conforma justamente I su aspecto objetivo, sino como la finalidad común que las partes I

pr"tunduo.orir"zui. -"di"r,t"

1

"., o.io. l'Finalidad común que conforma el denominado aspecto subjbtivo de la causa del negocio jurídico y que deja de pertenecer al campo

(1?) Cfn Supra CapÍtulo Tercero, ded.icado al estuüo del concepto de causa dei negocio

jundico.

352

L¿ oocrzuNe

DE LA TNEFTcACTA DEL NECocro

runÍorco

de las motivaciones de las partes para convertirse en elemento propio del negocio de que se trate en particuiar. El aspecto subjetivo de la causa debe entenderse, en consecuencia como el propósito práctico determinante de la celebración del negocio, conformado no sólo como la intención de alcanzar el resultado práctico

dei mismo negocio, sino fundamentaimente por las motivaciones comunes a las partes y aceptadas por ellas como larazón única y determinante de la ceiebración del negocio,lo que implica distinguir adecuadamente los motivos de la causa, por cuanto el aspecto subjetivo de ésta se encuentra integrado por los motivos comunes aceptados por arrbas partes, y no por los motivos individuales de cada una de ellos por más determinantes que sean, los cuales no pasan a formar parte de la causa y por ende no se incorporan a la estructura del negocio jurídico, permaneciendo como todos los motivos irrelevantes o intrascendentes jundicamente. Esta noción ctrc o dete a sido reconocido por la doctrina sin problemas, por cuanto modernamente es sabido y aceptado por todos los autores que los negocios son celebrados pensando en los efectos prácticos y no en los jundicos, lo que no requiere de mayor demostración. De otro lado, el concepto de finaiidad o causa fraudulenta podemos descubrirlo si entendemos y aceptamos que la celebración de los negocios jurídicos por los particulares en su üda de relación social, no siempre está determinada por el propósito de alcanzar los fines típicos de cada negocio en particular como efectos meramente

prácticos, pues los particulares pueden buscar legítimamente la obtención y satisfacción de fines irrelevantes al derecho, únicamente importantes para el sujeto o los sujetos que han celebrado un determinado negocio. Es decir, reconocido es que los particulares al celebrar negocios jurÍdicos io hacen siempre buscando efectos prácticos, los cuales pueden ser totalmente irrelevantes o sin trascendencia juríüca, como sucede en la mayor parte de los casos, por estar referidos a motivaciones personales e intimas. Sin embargo, en muchos casos la realidad social nos rnuestra que los sujetos celebran un determinado negocio.jurídico negocio jurídico con ffi el fin dé alcanzar o consezuir un resqltado práctico que no tiene correspondencia als'una con el fin iurídico de una detqrminada figura negocial, bien sea porque 353

Lzq,noo T¡,no¡o.q CóRDov¡

busca una finalidad completamente distinta, incluso contrapuesta la a finalidad típica del mismo negocio, o bien sea porque se pretende alcanzar una finalidad prohibida por ser contraria al orden público, a las buenas costumbres, o a alguna norma jurÍüca en particular. En estos tres últimos casos de finalidades contrarias al orden público, las buenas costumbres, o a las norrnas imperativas, nos encontrarros frente a su tos .iurÍdico es nulo por tener una causa prohibida. se

Cuando eI negocio es nulo por causa ilícita, la oposición al sistema

jurídico o al derecho, es decir, la contravención del negocio al ordenamiento jurídico, es evidente y total, sustentándose la causal de nulidad justamente en esa oposición, ya que el derecho no puede amparar negocios dirigidos a la contravención de normas imperativas que establecen prohibiciones, o que contravengan los plincipios que conforman el orden público o las buenas costumbres, razón por la cual los priva de efectos jurídicos desde su mismo nacimiento.

No debe olvidarse que el negocio jurídico es la manifestación más importante de la autonomía privada y a su vez un instrumento otorgado por el sistema jurídico a los particulares para que puedan vincularse entre sí y satisfacer sus multiples necesidades, dentro de ios límites de esa misma autonomía privada, establecidos por el ordenamiento jurídico sobre la base de los preceptos sociales.

Justamente dentro de los lím.ites de Ia auJonomÍa privada enconhramos, además de la dignidad social, el de la ilicitud, por el

cual ninsún negocio jgrÍdico puede

cont

a

imperativa. el orden público o las buenas costumbres. Demás está decir, que las hipótesis de causa ilícita pueden presentarse tanto en los negocios con causa tipificada como en aquéllos con causa atípica. Por esta razón es que en la teoría general del negocio jurídico se ha establecido como requisito de validez, aplicable a todo negocio, el de la licitud de la causa, siendo nulo el negocio cuya causa o finalidad sea iljcita, según 1o üspone también nuestro Cóügo Civil en el inciso cuarto del arbículo 2L9, y de manera genérica en el 4Ículo v_del Título preriminar. como es evidente, -en estos casos@@se porque no puede atribuírsele eficacia iurídica v considerarse lmP?le jtldigam"rt"-"rt" ffilonomí" pri,^dr qn" esté dirisi ibido. inmoral 354

L¡ oocrniN¡

DE

L\

INEFICAcTA DEL

NEcocro runÍorco

atentar contra el orden público, por cuanto el derecho valora como socialmente relevantes los fines que está destinado a cumplir, elevándolos a la categoría de efectos jundicos y caracterizando el mismo acto de autonomía privada como negocio jurídico. En el caso de la finalidad fraudulenta, por el contrario, la oposición al sistema no es abierta, sino escondida, encubierta, oculta, y es por esta razón que se confqdg__Lag!-ropiadamente la simulación con el negocio celebrado en fraude a la lev, por cuanto la finalidad del neeocio fraudulento es la de conseguir la misma finalidad práctica de otra fizura negocial, que se elude para evitar la aplicación de una norma ta. Esto signi-ñca qu{en materia de fraude}e celebra un negocio jundico verdadero, dirigido a producir todos'sus efectos jurídicos pero con el propósito práctico de alcanzar los resultados prácticos de otro negocio, que no se ha llegado a celebrar, justamente porque no se quiere el sometimiento a las nonnas legales que lo regulan)

o

De esta manera, hay una frnalidad escondida de utilizar una frgura negocial con el propósito de alcanzar u obtener 1os resultados prácticos, no jundicos, de otra figura negociai que se evita para no sujetarse a las reglas legales que 1o regulan. En estos casos la finalidad es fraudulenta porque no resultan de aplicación las normas se obtiene. entes al fin o resultado o práctico COITES Se trata de una violación disimulada, escondida, es decir, no ordenamiento iu manifiesta , al eludlr Ias re establecidas por el mismo para un frn práctico a obtenerse por un determinado negocio jurídico; fin práctico que se obtiene meüante eI uso anormal de otra figura negocial que se utiliza precisamente para evitar la aplicación de dichas reglas legales, 1o que demuestra Ia intención evidenciada de los sujetos de no querer sujetarse a las norrnas que dispone ei ordenamiento junüco para una determinada figura negocial, para 1o cual se utilizan inadecuadamente, desnaturalizando el resultado que se obtiene con un determinado negocio juríüco üistinto. Como es evidente, en los casos de fraude negocial el negocio jurídico es utilizado de manera anormal, ya no para conseguir los fines prácticos que nos ofrece una determinada frgura negocial, esto es, ya no para alcanzar el resuitado práctico correspondiente al f,rn jurídico de un negocio sino para obtener

maliciosamente los resuitados prácticos de otra figura que 355

se

L¡zq,npo Teeoap¡ CóRoov¡

encuentra sometida a regias legales que, por considerarse molestas. se buscan evitar meüante la celebración de otro negocio.

El resultado es también la contravención del sistema juríüco. pero no de una manera directa v abierta. sino de una manera disimulada e indirecta, simulando. es decir. aparentando el respeto ai It".*9 AquÍ no hay simulación del negocio jurídico, el cual es celebrado verdaderamente, sino simulación de respetar el ordenamientojurídico, cuando en realidad el verdadero objetivo de las partes es no respetarlo, buscando evitar la aplicación de determinadas regias legales correspondientes a una determinada figura negocial. Er: nuestro concepto, la vioiación del sistema junüco es tan flagrante como en el caso de la causa ilícita, sólo que üsimulada, por cuantc no se respetan las normas juríücas dispuestas por el ordenamientc para determinadas figuras negociales, buscando el misho resultadc práctico mediante la celebración de otras figuras, con ei único frn de eiudir la aplicación de ias normas legales aplicables. En

en materia de ne

ios fraud

lon sma

norma de nulidad por causa ilícita dentro de nuestro Código Civil, gxpresamente contem 19.

356

C¡pÍruro Qurxro La teoría general del error del negocio jurídico y su dplicación dentto del sistema juríüco peruano

5.1. Los vicios de la voluntad dentro de la teoúa general del negocio jurídico y Ia problemática de la doctrina del error en los diversos sistemas jurídicos

El error al igual que la violencia y el dolo constituye uno de los vicios de la voluntad que el Código Civil peruano considera como causas de anula-biiidad del negocio juríüco, sancionado expresamente en el artículo 201. La característica común a estos tres vicios de.la voluntad radica en quelgl momento de producirse cada uno de estos tres supuestos, la voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin embargo afectada en su proceso de formación por una especial situación que ha determinado al sujeto a manifestar su voluntad, de forma tal que de no haber sido por ücha especial circunstancia, la voluntad no hubiera sido dqlclarada y, por ende, no se hubiera celebrado el negocio jurídicfl En el .áto ¿" la 'violencia moral o intimidación, dicha situación especial la constituye el temor, mientras que en ei dolo 1o constituye el comportamiento de la otra parte o de un tercero que induce al sujeto a incurrir en error que 1o determina, a su vez, a declarar su voluntad. Por su parle,

e@ücha

situación especial consde Ia realidad sujeto a de-ternqinado adeSjalgl_lufqh¡¡rtad, de manera tal que de no sido por dicho enor el sujeto no habúa declarado su voluntad.

Lz.+noo T¿aoeo¡ Cónoov¡

En este sentido, el código peruano sigue a la totalidad de los códigos civiles de los sistemas jurídicos latinos, tales como el Códigc Civil francés, alemán, italiano, argentino, chileno, etc., al igual que lo hiciera el código de 1936. Sobre los vicios de la voluntad, Sror,rt nos dice lo siguiente: ,rPa{g s

ión, sino, además ¿e una votunta¿ ti¡remen Por consigrriente, formación fue perburbado por alguna causa que indujo a Ia parte e erpresar una voluntad diversa de la que habna manifestado, es dudo. so si el acto ha de considerarse válido o no. Declararlo nulo por la discordancia entre v e

áfeitar con mucha frecuencila la seguridad de las relagldnes jurrdic¡.,. ;para el declarante que sufrina sira ineficacia de un negocio que estaría üspuesto a mantener válido, por ejemplo oara no restituir la cosa recibida: para el destinatanc

que se vería erpuesto a soportar el efecto de una cailsa de invalidez imprevista y a menudo imprevisible. Por esto se tienlg a copglliar las

destino del negocio; manifestó una voluntad diversa de la verdadera y por eonslEi-efiA; el negocio no puede decirse vfido des.le luego. P3ro aI mismo tiempo no puede considerarse si : el interesado, en efecto, no ha incu:rido, por ejemplo en el error llamado obstativo que impide la forrración del consentimiento, sino en el ggorvieio*el eual deternriqlg voluntad, si bien en manera diverse clo le q¡re se hubiera formado en otro caso. Atítulo de transacción entre ambos criterios se dide queg por haber sido querido s@ @: duce los efectos de que es capaz, salvo que el int-eresado no estime oport e viciada por alguna anomalía, en cuyo caso puede quedar destruido en virtud dei ejercicio de la ácción adecu'ada de nulidad (articulo I22,624, L4z7),la cual se concede en los casos y por las causas preestablecidas por el legislador(18). í'

(18) Stoln, Giuseppe, Teoría d.el negocio jurídico, Eütorial Revista Privado, Madrid, 1959. pp. 169-170. 358

de Derecho

L¡ reonÍe

cENER{L DEL ERRoR DEL NEGocro IURÍDrco

Sin embargo, frente a esta unidad en la regulación legal respecto que se considera como vicios de la voluntad, en 1o que se refiere al error, los códigos civiles y Ia doctrina de los diversos sistemas juríücos ya señalados no coinciden en muchos aspectos, debido a la üversidad de teorías, plasmadas todas ellas en los distintos códigos que se han elaborado sobre ia naturaleza jurídica dei error como vicio de la voluntad. Así, pues, mientras que pglq {Sngq autores ei si I {is e ns o e $' a a I té??oT¡5ETáTiló-] . u.tt.ion átt@ ine-istencia del negocio jurÍdico, para otros embss_f,ig¿IgE_Sgn_ comp-ieramu.r" or rse en por Ia doctrin^ fr".r.".ue.,óitoffi";-"**.do de la ieclaración d.e voluntad por la ffintenido doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la doctrina a

1o

italiana.

Asu vez, los autores qrre consideran c{lre el errnr obstativo llamado bambién error obstáculo por la doctrina sa, o error en ación por la doctrina alemana e italiana- es diferente al aiaf¡l¿i¡menteJqa

estánlie-ast¿erdo en si le coIG-ññdEes decir, no existe uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar aI 1,,';' ' tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso t,, cualquiera de las teo cd i,,iu' 'u'' de la relación entt , esto es, tatesria_&_

c

t

o

ladel;

confianza. Del mismo modo, respecto al error vicio o error dirimente, Ios trataüstas no están de acuerdo sobre el concepto del error in substancia, o error sobre la composición material del objeto dél negocio jundise, que algunos autores confunden con el error sobre ias cualidades esenciales, liamado también ercor in qualitate. Tampoco existe acuerdo sohre la naturaleâ del error que recae sobre las cualidades esenciales,del objeto del negocio jurídico, habiéndose elaborado sobre el particüar dos teorías. La misma preocupación y disparidad de opiniones se manifiesta r respecto al error sobre las cuaiidades de la persona con quien se lhubiera contratado. Del mismo modo, se discute el concepto de ia esencialidad del error, preguntándose los autores si la esenciaiidad radica o no en Ia enumeración taxativa que hacen los códigos civiles de las figuras de1 error, expresamente no contempladas por el 359

.

,

Lz¡npo T¡aoepe Conoove

legislador. SQ üscute también sobre la naturaleza juríüca del error de derecho, su justificación y alcances; si el error respecto a la naturaleza del negocio jurídico es obstativo o dirimente, o si puede ser de ambas clases; sobre la naturaleza juríüca del error en la identidad del otro contratante; el error en la identidad del objeto del negocio juríüco y su naturaleza; el error sobre la causa, etc. Es así cómo se manifiesta en toda su compiejidad y amplitud la doctrina del error en el negocio jurídico. Frente a este complejo panorama doctrinario y legal, nos corresponde preguntarnos la forma como se ha plasrnado Ia doctrina del er¡or en nuestro Código Civil y la manera como debe entenderse de acuerdo a ücha regulación legal. 5.2. El concepto de error como vicio de Ia voluntad

Como ya lo hemos señalad.o, ei grror co¡rno vicio de Ia voluntad consiste en una falsa representación de la realidad, que actúa como móvil o coeficiente determina oluntad, ación de odef, oluntad correctamente de"l ^"^ de. Existe coincidencia en la doctrina en que estafals¡ representación de la realidad consecuencia- bien sea egvogdo o dellgorgncj4 esto es, de un total desconocimiento de la verdadera situación. Dicho de otro modo, la iq'norancia se asirnila

Sin embargo. Ia-lev no ouede permitir que cualquier tipo de er"or p_ueda causarla anul@ no sóio porque por r€la general al celebrar un negocio juúüco el declarante o las partes incurren en una üversidad de errores, sino porque de itir la anulabi c uier error se estaría aten gegunda4-igd¡!9, ya que serían muy pocos los negocios jurídicos que no pudieran ser atacados por'dicho vicio. Por ello, y a fin de limitar los casos de anulabilidad por error, el 9ódigo Civil peruano ---_)e)oge en su artÍculo 2 ' Stra pa-¡le. Estos dos requisitos serán explicados posteriormente eneste mismo trabajo.

En este sentido, conviene citar a Mnssnrro, quien nos dice lo siguiente: "El error en el contrato consiste en una falsa representación de la situación contractual; a él se equipara la ignorancia, es

L¡ reozu¡

GENERAL DEL ERRoR DEL NEGocro

JunÍprco

decir, la falta de toda noción de la situación contractual. El error 4g]9omp mstivo (ypoJ esto se puede llamarError-Motivo, o ErrorVicio); e a determinar la voluntad. o yo. de la determinación de la voluntad misrn¡ La terminología corriente (cfr. también art. 787) que habla de error en el motivo o sobre el motivo, es inexacta: no es que se produzca un error al apreciar el motivo (en esto podda consistir el error en ei motivo o sobre el motivo);el,error intervieie, en cambio, como coeficiente de la determinaa

5.3. El error en la formación de la voluntad y el error en la declaración. La problemática sobre la identidad entre el disenso y el error en la

declaración

En primer lugar, debemos señalar que lu mayor parte de la doctrina europea distinguen netamente dos clases de error. El primero de ellos llamado diri*"rtr,116 iro o "rro, gnor en el contenido, q"".o*i.t" ful." i "" """ res]$g{, bren real]oao.. Dlen sea por u un conoc \._ pjllruIgnqra es decir. por total ausencia de conocimiento de aquéiia, I * En otras paiabras, en esta clase de error no existe una üscrepancia ent¡g_ia_voluntad interna y la voluntad decla ues ambaí

@itñq"ea;G;r,

rx

verdadera vol[ntad sólo Eue á voluntad interna -que ha sido effilivamente declaradarmado ü error. ) Como se podrá observar, a la figura del error que consiste en una falsa representación de la realidad se asimila Ia figura de la ignorancia, que como su propio nombre lo está inücando consiste en un total desconocimiento de la misma, según se ha explicqdo anteriormente. Esta clase de error puede recaer sobre la composición

@ldiqkbie

las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo determinante y sobre ia aplicación de determinadas normas jurídicas a un negocio jurídico, según se explicará posteriormente.

(1e) MesstNno, sco, Doctrina general del contrato, Ediciones JurÍdicas Europa América, Buenos Aires, 1986, T. I, pp. 124-125. 361

Lz¡npoT¡noeoe Conoov¿

El segundo de ellos, denominado e o error en Ia declaración, se presenta cuando el sujeto cleclara una d distintq a su ve¡dadera voluntad interna, yaFsea porque declarado inconscientemente Así, por ejempio, si queriendo del xv[, el sujeto declara por error arrón chino siglo

los-Télminos utilizados por deiláiaEiél no re conoée el exacto sis-ni

, ]¡a sea porque no

cado. También existirá un error en 1a tienen un doble si ión cuando el sujeto declare su voiuntad de comprar una casa por 100,000 dólares, en el entenümiento que se tra{a de dólares canaüenses, habiendo utilizado sin embargo en el texto de aceptación el signo utilizado para-identificar al dólar de ios Estados Unidos de América. O cuando queriendo contratar con el señor Juan Valdivia. dirige su oferta a una persona del mismo apellido pero de distinto un suouesto nombre. En todos estos casos, si se observa bien, ia entre la voluntad interna v la volunta araoa, a jlilimente, explicado anteriormente, erelgugjl diferencia del erlgr f 1 __ i sujeto declara su verdadera voluntad. ia misma que se ha formado en forma viciosa poi uñá erróEeá apreciación dc_las¡irqunEtancias. En este sentido es bastante nítida la diferencia conceptual entie ambas clases de error. Es por ello que la-dpctrinaSn&rma unánime error dirimente con Ia anulabüdad del nesocio ientras que al error en ia declaración con la nulidad y con la inexistencia del negocio jurí

)q*!"9

Esta distinción es correctamente descrita por E_lrNnccERUS, quien señala lo siguiente: .El error que determina una disconformidad entre la voluntad y la declaración fue denominada con poco acierto por Snvtcmr <error impropio"; hoy 1o calificamos de nerror en la declaración" o de (error en el negocio". El error en la declaración debe distineuirse risurosamente d.el error en @ sobre la voluntad, llevando a una resolución que sin el error no se hubiera formado o se hubiera formado de otro modo. Ahora bien, con esta resolución coincide la declaración (a menos que además exista un error en la declaración). Así, pues, por regla general, ei 362

Le reonÍa cENER{L DEL ERRoR oel mcocro pniotco

negocio no es impugnable. Así lo exige ia seguridad del tráfico y lo reconocen todos los ordenamientos jurídicos. En cambio, elegor._g!Ia declaración no influye sobre la fo q u".Sente de la voluntad" t2ol.

---E"

.".-"tld"

$lqyrbntad,

"stricto,

pues, el.

a diferencia del

errorvic

6í lo es. Sin embargo, como 1o veremos al detalle más adelante, un gran sector de la doctrina y un gran número de códigos civiles, entre

elios el peruano, siguiendo la doctrina legislativa del Código Civil italia¡o, asimilan en sus consecuencias junücas, no en su naf,uraleza, el error obstativo al error vicio.

Frente a esta clarísima distinción entre ei error dirimente y el error en 1a declaración, existe sin embargo ia posición de Ia doctrina sa, que si bien distingue también ambas ciases de error, basa sin embargo ia diferenciación en conceptos üstintos. Dicho de otro modo, la doctrina sa al igual que ia mayorÍa de la europea, es perfectahrente conscie rror son completamente distintos, pero precisa la distinción en que mientras en el error dirimente existe realmente un vicio de la voliñtád OS CASOS

error que ellos denominan preferentemente (error obstáculo" no es que el sujeiq_bay4_deglAlgdot¡nq rqil¡ntad üstinta de sgverdadera ieto hava

volunt eglgodidq, ppdugiéndose un üsenso o disentimiento, que es lo cintrario ai ¿o crina

ffitáJFlconsiste

en un üalogo de sordos o en una discrepancia entre las declaraciones de voluntad de las partes

ntratantes que ob

l

T rina

- consenffiIeTfóT-pór ello mismo la formación del contrato. Esta

sudamericana, específicamente por Ia doctrina chilena. Así, Lnóm Hwr¡oo nos dice 1o siguiente:

(20) Exxrccnnus I l{tpp I W orr, Tlatado de Derecho Bosch, Barcelona, 1954, p. 212. 363

Ciu

il, Tomo II, \¡olumen II,

l

Lzenoo T¡eo¡o¡ Cóxpove

"Nuestro Cóügo dispone en ei artículo L453 que "el Error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de ia cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entenüese vender cierta cosa determinada, y el comprador entenüese comprar otra". Hay, por consiguiente, Error Obstácuio en dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, y cuando eI Error recae sobre la identidad de ia cosa específica de que se trata. En este segundo caso, el Error se puede producir con especie de un mismo género o de géneros distintos: LaLey no üstingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el Error debe recaer sobre la cosa en sí misma, es decir, sobre el objeto in ipso corpore, porque la üferencia específica a que se refiere el artículo 1453 del Código Ciyil no üce relación con Ia que'exista entre dos cosas de género diverso, como entre una vaca y una casa, por ejemplo. Esa üferencia puede existir sea cual fuere el género de la cosa materia de la convención, bastando que el Error se produzca en la determinación de ia cosa. Existe dicho Error si el ariendatario creyó contratar sobre la extensión de terrenos comprenüdos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relación a unátEbida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso es nulo el contrato de qrrendamiento. En el Error Obstáculo, más que vicio del consentimiento, hay ausencia dó co4sgEtiñüento, pües

,afficornc

o¡ero

son distintos para cada parte. Por eso L¿rou¡mar lo denominó Error Obstáculo u Obstativo, puesto que impide la formación mismllTéIcon sa y chilena. La sanción sería la nulidad absoluta" (2u.

Por nuestra parte, creemos que el üsenso no puede asimilarse a la figura del error obstativo, ya que,mientras este ultimo consiste en' -----+---

u@ionidd¿e"larffij

'l

esto es,

ia declaración*dst v9lggleü el $¡ensd s_q ig_Sggndo gna de las partes rc equivoEa (21) L¡óN Ht¡nr¡no, Avelino, La uoluntad y capacid,ad, en los

Editorial Ju¡ídica de Chile, Santiago, 19?9, p. 36+

146.

actos

jurídicos,

L¡ raonÍ¡ GENERA,L

DEL ERRoR DEL NEcocro Juzuprco

respecto a ia declaración de la otra pa4q. Es decir, mientras que el erroflobs[ativo consllte tn ün error respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la declaración de voluntad ajena. Debe señalarse igualmente que en ros casos de disenso las declaraciones de voluntad de las partes coinciden cad.a una de ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas declaraciones de voluntad coincidentes entre sí.

En estos términos se pronuncia srolnr cuando nos señara lo siguiente: "La palabra "disenso" o "disentimiento" sirve para indicar que cada una de ias manifestaciones coincide con el querer interno del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre sí. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el

interesado tiene conocimientos rudimentarios de una lengua extranjera hablada por Ia otra parte o porqüe una ha utilizado el Ienguaje técnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad de oídos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisión la

propuesta del otro, o de otra forma parecida. LIn alemán, por ejemplo, ha encargado a su agente concertar una compr a("Ankauf') de tÍtulos y éste la ha aceptado, pero ha entendido que debe efectuarse una venta ("Verkauf'); el abogado ha escrito en el sentido de querer constituir un derecho de uso sobre una vivienda, mientras el negociante ha creído haberla adquirido en usufructo, no sabiendo que para los juristas ambas palabras tienen significado diverso; el comprador ha ofrecido pagar el precio a plazos y el vendedor ha aceptado sin haber oído las dos últimas palabras, y por tanto ha creído que el acuerdo fue de pago al contado, que es lo normal. Si bien se reflexiona, en las hipótesis expuestas y en otras que podrían citarse no hay desacuerdo entre la voluntad y ia deciaración, ya que cada uno ha manifestado la voiuntad real que tenía; pero hay un üsentimiento, porque las dos declaraciones no coinciden entre sí: cada parte ha declarado,lo que quería, pero, no obstante, no quieren Ia rrisma cosa. Y aunque la divergencia en estudio dependiese de un error, siempre estaremos ante una hipótesis üversa de la examinada en el parágrafo precedente, ya que err vez de equivocarse en el significado de la propia manifestación el declarante se ha equivocado en el significado de la declaración ajen¿" (221. Sroln, Teoría del negocio jurídlco, p. 150. 365

Lz.rnpo T¡sonoe CóRpovR

En términos similares se pronuncia lVl¡ssryro:

*a) Cuando, aunque las partes hayan tratado de formar el consentimiento, éste no se forma, se dice que hay disenso. Este disenso puede ser manifi.esto, en cuanto las partes sean ambas conscientes del mismo, y en este caso ninguna relación ulterior puede establecerse entre ellas, ya que saben que ni siquiera se ha formado e1 contrato. Y aquÍ no hay ningún influjo del error: el disenso es el efecto de dos voluntades que, según es bien conocido por las partes, no se combinan.

b)

De mayor interés práctico es el caso del disenso oculto, que mejor se llamaría mal entendido. Siempre es provocado por un error, y, por lo tanto, se debe tratar de él en este lugar. Es preciso decir desde ahora que el determinante del mal entenüdo no es, de ordinario, un error en la declaración (error--obstácülo); o, para ser más exactos hay que decir que, cuando se presenta un error

en la declaración, bastaría para poner de relieve Ia falta de formación del contrato, remitirse al error que ha intervenido en la declaración. En efecto, dado que el error en la declaración hace que una de las partes exprese una voluntad que no tiene, bastaría esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo del contrato; y sena superfluo invocar el disenso, cuando con sólo invocar el error en la declaración que es anterior al üsenso, se pone en evidencia la falta de formación del consentimiento.

Si una de las partes habla del predio de Sempronio y también la otra habla del predio de Sempronio, pero esta última quiere referirse, en cambio, al predio de Túsculo, el contrato no se forma realmente (aunque se forme en apariencia), porque hay error sobre la identidad del objeto, que, según el artÍculo L429, es esencial. Y no sería necesario que quien yerra alegue la falta de consentimiento; le bastaúa alegar una circunstancia lógicamente y crgnológicamente anterior a la falta de consentimiento: esto es, el error en su propia declaración, para neutralizar el contrato que se ha fonnado aparentemente.

Pero puede darse otro caso, en el que obra, no un error en la declaración, sino un error vicio de la voluntad y que igualmente puede desembocar en el disenso oculto. Esto ocurre, cuando una de las partes, entendiendo mal la declaración de voluntad de la otra (supongamos,la propuesta de contrato) es decir, interpretándola en un senti-

L¡ r¡onÍ¡

cENERAL DEL ERROR DEL NEcocro IrJRiDIco

do üverso de 1o que es en realidad, da su aceptación en atención a un contenido del contrato que es üverso a aquel al que la contraparte efectivamente se refena. Si, por ejemplo, Ticio ofrece en venta a Cayo el objeto A y Cayo, entendió mal la oferta, cree que se trata del objeto B y acepta la oferta, no se ha formado el consentimiento entre las partes (el caso se califica, también, de dissensus in causa). Ocurre, por otra parte, que de la falta de consentimiento, las partes no tengan conocimiento inmediatamente y sólo después (por ej. cuando hay que cumplir el contrato) se percaten claramente del üsenso. Esta hipótesis es de disenso oculto y, por tanto, de consentimiento aparente. Es determinado por la presencia de un error, pero no de un en'or obstáculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad y declaración; el aceptante emite su declaración sin errar sobre 1o que queúa declarar; su error consiste tan sólo en la falsa apreciación de la declaración de la contrapárte (proponente), esto es, en considerar conforme a su propia voluntad lo que en reaiidad es üferente; por lo tanto, es un error-vicio, es decir, un error-motivo, esto es, una mala interpretación o un mal entendido" (23).

Como se podrá observar, para estos dos autores el disenso es completamente distinto del error obstativo, ya que mientras este úitimo supone una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna del propio declarante, el disenso se presenta cuando las dos declaraciones de voluntad son discrepantes entre sí, coincidiendo ambas vol.untades internas con sus respectivas deciaraciones de voluntad.

Este concepto de disenso es también seguido por Ia doctrina alemana

(2a).

Ahora debemos examinar cuá.l es la posición de la doctrina nacional sobre el disenso y el error obstativo. En primer lugar, debemos analizar la opinión del doctor JosÉ LróN B¡n¡¡r¡IARriN(25). Desde (23) NfsssNeo, sco, Doctrina general del contrato, pp. 137-138. (21) Erx¡ccnnL:s I lÑpp lWoltr, Tiatado de Derecho Ciuil, T. iI, VoI. II, p. 265; LnrnüNN, Heinrich, Tlatado de Derecho Ciujl, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, Vbl. I lParte general), pp. 353 a 356. (25) Lros Bl¡-¡,rorcRÁv, José, Curso del Acto Jur¿dico, Universidad Nacional Mayor de San Nlarcos, Lima, 1963, pp.22-23. 367

L

rz.rtpo T¡soep¡ Conpov¡

su punto de vista hay error obstativo cuando las dos partes deciarantes no coinciden en cuanto a los consentimientos que prestan en relación a la identidad del acto (etor-in negotio) o la identidad del objeto (error in corpore). Así error in negotio hay si Pedro entrega a MarÍa un ramo de flores en la inteiigencia de que se lo vende y Maúa lo recibe en la inteligencia de que le es obsequiado. En tanto que existe enor ín corpore si Ticio cree vender a Cayo el caballo A, y Cayo entiende comprar ei cabailo B. .El a.rbículo 1080 ldei Código de 1936] mienta el ercor in negotio cuando habla de la naturaleza del acto, y el error in corpore cuando habla del objeto principal. El error obstativo es bilateral, porque las dos partes no coinciden en cuanto a la declaración, y cualquiera de ellas puede solicitar ia nulidad. Hay la tendencia, por lo demás, de llamar error obstativo al que consiste en uno recayendo sólo en la declaración". En otro pasaje nos dice también que en el supuesto de errü obstativo, él produce la anulación del acto jundico, y la razón contundente de ello reside en que no hay propiamente consentimiento en cuanto a acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra voluntad no coinciden en el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la naturaleza del negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo, nulo antes que anulabie; pero el código por economía de trabajo trata de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al igual que en el otro caso en que hay propiamente un error que es calificable del causante de anulabilidad: el llamado error dirimente. Por eilo ei a¡tículo 1080 [del CC 1936] se refiere a todos estos casos de error con el nombre común de error sustancial. Por otro lado, Fnnxe¡rno Vmel R¡¡¿Ínez expresa (26), qu€ antes de entrar a considerar cada uno de estos errores esenciales, hay que detenerse en el denominado error obstativo u obstáculo, también

llamado impediente, que algún sector de la doctrina llama d.isentimiento, y que la moderna dobtrina prefiere reconocerlo como error en Ia declaración. Según Jossnnnro, este error no sóio vicia sino que destruye el consentimiento. Los M¡zueuo lo definen como

(26t VDetR¡,vÍnsz,Fernando,TeoríaGeneraldelActoJurídico,CvltwalCuzco,

Lima, 1986, pp. 423-426. 368

Le rronÍ¡ cENE&{L DEL ERRoR

DEL

NEcocto JURiDrco

el error que impide el acuerdo de voluntades, y por eso prefieren llamarlo impediente, y lo expiican en el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado no sobre io que é1 quería, sino sobre lo que quería el otro contratante; el error impediente -dicen- es un "dirílogo de sordos". Por eso -+oncluyenhay que ver en éi algo más que un vicio del consentimiento: impide el consentimiento, el acuerdo de las voiuntades, en reelidad, existe una ausencia de consentimiento, que ileva consigo la nulidad absoluta del contrato. Ospw.r y Osrwa recuerdan que cuando en ei derecho romano se

introdujeron las especies contractuales, denominadas bonae fidei, porque en ia interpretación de ellas prevalecÍa la ponderación de la voluntad real de los contratantes sobre la forma de la declaración, ciertos errores, como el que versaba sobre la identidad de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre Ia identidad de la cosa, se reputaron, por regla general, como que impedían Ia formación del consentimiento. Esta concepción fue recogida por la doctrina tradicional sa e inspiró a los redactores del código napoleónico. El código alemán tomó un rumbo üstinto. Bajo el concepto genérico de error en la declaración, según erpiica E¡r¡nccnnus, el BGB comprende el error en el acto de la declaración, el error en la inexacta transmisión de la declaración y el eror en el contenido de la decla¡ación. En el primero, el declarante emite una declaración que no quería emitir cometiendo :urt lapsus linguae o calami;el enor consiste en que el declarante cree que ha declarado 1o que quería declarar. En el segundo, la declaración es transmitida inexactamente por la pemona o institución utiiizada al efecto. El código del 36 recogió el error en el acto y en el objeto en el art. 1080, el error en la persona en eI art. 1081, sin recoger el error en la transmisión de la declaración. Pero como lo señala LroN B¿n¡NnL{Fiñ, sin considerar la concepción sa del error obstativo, según la cual se hace el acto inexistente. En nuestra coüfi.cación el error hace el acto anülable, cuando es esencial.

El nuevo Código considera al error obstativo como vicio de la voluntad y como un error esencial. Sigue así la sistemática del cóügo italiano".

Como se podrá observar, el doctor Jos¡ L¡oN BeleNotanÁ.¡ partrcipa de la teoría sa que considera al error obstativo como

Lzrnpo T¡soepa

CóRoov.q

un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento en los casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte, Fnn¡¡¿-r,rpo Vo¡¡, R¡.'lún¡z se limita a señalar la existencia de las dos posiciones teóricas, esto es, la sa y la adoptada por los códigos aiemán e italiano, en el sentido de asimilar el error obstativo al error

vicio, por considerar que en el supuesto del error obstativo la üscrepancia está en el que emite su deciaración de voiuntad respecto a su propia voluntad interna. En otras palabras, Vm¡, R¿"r,tÍnrz no se pronuncia sobre cuál de las dos escuelas es Ia correcta, limitándose a señalar únicamente ia posición adoptada por la doctrina alemana e italiana en base a sus respectivos códigos.

Distinta resulta la posición de Guür,snuo Lom¿eN(27), quien nos dice que el error obstativo también llamado por algunos enor obstó.culo oimpropio constituye un error en la declaración de voluntad o en la transmisión de la misma. Se le denomina error impropio porque en realidad no está perturbada la formación de la voluntad del agente declarante. El proceso mental, el razonamiento que invita a las partes a tomar una decisión, no ha experimentado malformación algrrna. En este orden de ideas, el error obstativo afecta a la voluntad de realizar un acto adecuado a la voluntad negocial, siendo esta ultima la que ha elaborado el propósito o intención de ciertos efectos o resuitados. El error obstativo revela que se ha producido una üsconformidad entre 1o querido y lo declarado; es decir, la declaración ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad sanamente querida. La manifestación ha sido infiel a 1o verdaderamente querido. La disconformidad señaiada es involuntaria, claro está. Conforme veremos ampliamente (artÍculo 208), el error obstativo comprende las hipótesis de disenso, que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte receptora de la declaración entiende otra cosa üstinta de la declarada y, creyendo que coincide con la suya, presta su consentimiento. Aparte del dise¡so, puede el error obstativo revestir otras modaiidades: equivocación del deciarante, verbal o escrita; equivocación en la transmisión de la declaración por un tercero; error sobre el significado de lo declarado.

(2?) l6mv¡¡\¡N Luc.r os T¡N¡, Juan, Negocio Jurídico, Librena Studium, Lima, 1987, p. 340.

370

L¡ reoú¡

cENE&AL DEL ERRoR DEL NEcocro ruRÍDrco

Posteriormente, en otro pasaje de su obra nos dice lo siguiente: llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las partes respecto del sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio. Hay una aparente o creída congruencia exberior de las respectivas deciaraciones, que en realidad son üvergentes; no hay coincidencia intrínseca, aunque sí extrínseca entre ellas. El disenso solamente puede ser error obstativo (en el sentido que opera como él y tiene igual tratamiento), y presupone, desde iuego, que se trata de negocios bilateraies. Es indudable que el üsenso tiene características propias que 1o distinguen del error obstativo u obstáculo, sólo que en el error Ia divergencia está entre la voluntad y la deciaración tal como en realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre ia voluntad. y declaración está en la forma que la declaración ha sido percibida. En un caso el error está en la declaración propia; en el disenso hay error por la declaración ajena, que hace apar'ecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de un error en la declaración debe determinarse antes de comprobar la existencia de un error-vicio. nse

Resulta fundamental examinar el planteamiento del doctor l\fqNuel DE LA Punxm y Llve_LLn, quien aun cuando no se ocupa directamente de la figura del error obstativo, trata en forma muy clara las dos posiciones que se presentan en la doctrina sobre el disenso, tomando posición defrnitivamente, a nuestro entender, por aquella inspirada en la doctrina sa sobre la base de la teorÍa voluntarista. En este sentido, nos parece aconsejable analizar al detalle el planteamiento del indicado autor. De u Pusr.rrE (28) ioi.i" su ¡azonamiento señalando que no se puede soslayar la imporbancia

del problema, tanto más cuanto que el Código Civil peruano no lo contempla adecuadamente, por lo que es necesario adoptar una posición respecto a si es necesaria la concordancia de voluntades para que exista consentimiento, o si basta que exista conformidad en las declaraciones. El aceptar un'planteamiento o el otro tiene consecuencias de trascendencia, ya que, en un caso, la falta de concordancia de las voluntades determina que no se haya formado

r28) Pue^r"rs y Lev.rr,r,t, Manuel dela,Estudios del Contrato Priuado, Cultural Cuzco, 1983, pp. 169 a 171. 377

Lz¡RpoT¡no¡oe Cónpov¡

eI contrato, esto es que sea nulo, mientras que en el otro caso, tai falta de concordancia sóio dará lugar a la aplicación de las reglas sobre el error, que es sancionado únicamente con la anulabilidad, o sea que el contrato se ha formado, aunque después pueda declararse su inefrcacia. Como se podrá observar, hasta este momento, Du le Pu'¡¡rrs no hace sino plantear la existencia de las dos posiciones teóricas sobre ei disenso, esto es, aquélla que considera que el üsenso es un caso de discordancia entre dos declaraciones de voluntad y la otra que sostiene que el disenso se presenta cuando no coinciden las voluntades internas de ambas partes contratantes. Acto seguido, Dr Le PurNrr, desarrolla la primera posición señalando que no hay duda que la teona de la declaración es muy atractiva. Si lo que un contratante sabe de la voluntad del otro contratante es lo que éste expresa meüante su declaración, parece lógico que lo qrue hay que apreciar para saber si existe coincidencia de voluntades es el contenido de cada deciaración, por lo cual si existe coincidencia en las decla¡aciones, esto es, si el aceptante está declarando, como declaración conjunta suya y del oferente, lo mismo que éste declaró en su oferta, aunque por error ellas no traduzcan las respectivas voluntades de los contratantes, debe considerarse que se ha formado el consentimiento. Cabe agregar que la aplicación de esta teoría soluciona una multitud de problemas. Sóio es necesario analizar las declaraciones para establecer la coincidencia de ellas, sin entrar en el tereno tan complejo de la voluntad interna de cada parte, cuyo verdadero sentido es muchas veces muy dificil de conocer. Esta posición teórica que Dr I¿ Pu¡Nrs califica de decla¡acionista es Ia que comparte ia moderna doctrina italiana y alemana, a la cual se adhieren Stot-Ft, Mnssnmo, E¡r¡rsccsnus y LunmNr.i, que ya examináramos anteriormente, pues para todos ellos el üsenso es producto de un error sobre la declaración ajena, que determina la no formación del consentimiento por la'no coincidencia entre las dos o más d.eclaraciones de voluntad de las partes contratantes; posición que es la que nosotros seguimos, según 1o hemos mencionado anteriormente. Posteriormente, continuando con su planteamiento, este autor desarrolla la posición que él sostiene y que está basada en ia teoría voluntarista. En este sentido el autor nos dice que debe tenerse presente que, como se ha visto, ei consentimiento tiene dos lados. Un lado interno que está constituid.o por las voluntad.es 3/¿

L¿ reonÍ¡ GENERAL DEL ERRoR DEL NECocro JURÍDlco

internas coincidentes de las partes, y un lado erberno que es la manifestación o declaración conjunta de esas voluntades coincidentes que, por lo mismo, constituyen una voluntad común.

-

Lo que da lugar a la declaración es la coincidencia de las voluntades internas, ya que, mientras no se haya llegado a esa coincidencia, las declaraciones que hagan las partes tienen el carácter de meras informaciones que recíprocamente se transmiten durante la etapa de las negociaciones. cuando se produce la coi¡cidencia es cuando 1as partes dejan de informarse la una a la otra, para declarar, no sólo con relación a ellas mismas sino también respecto a los terceros, que por existir coincidencia de voluntades, y desear las

partes que esa voluntad coincidente tenga efectos jurÍdicos obligatorios, existe contrato. Desde luego que la oferta es una declaración y que la aceptación también lo es. Pero cada una no es

una declaración cualquiera, sino una declaración de voluntad

contractual, esto es la manifestación de querer celebrar el contrato de la manera como el contrato es querido por las parbes. Esto es muy importante. El contrato sólo es tal en la medida que sea el resultado de un querer de ambas parbes, porque 1o que tiene valor para el derecho es la voluntad como generadora de obligaciones, de tai manera que para que el cont¡ato pueda existir debe haber una voluntad común subyacente, constituida por los oquerereso coincidentes de 1as partes, eü€ cobra significado jurídico por la exteriorización de esa voluntad común mediante la declaración conjunta contenida en ia aceptación. Pretender que el cont¡ato puede formarse por una mera coincidencia de declaraciones, importa concebir el contrato como una entelequia que encuentra en sí misma todo su contenido. Basta, según la teoría de la declaración, que dos declaraciones coincidan, para que el derecho les dé el espaldárazo y las considere aptas para formar, por el solo hecho de su existencia, el contrato. No importa.que el contrato no represente el querer de ambos, posibiemente el querer de ninguno, con tal que las declaraciones coincidan. Se olvida, en mi opinión, que la declaración es sólo un vehículo de algo, por lo cual si no transmite 1o que debe transmitir carece de valor y significado. En el campo contractual, lo que interesa, 1o que realmente produce efectos jurídicos, es la decla¡ación de voluntad, de tal manera que tal declaración valdrá en la medida que constituya el vehículo adecuado para transmitir la 373

,/

Lz.c,nDo Teao¿o¡ Cónpove

voluntad. Si por error, o por cualquier otra causa, Ia declaración transmite algo distinto de la voiuntad en que encuentra su razón de ser, nada puede generar por cuanto nada vale, Para quienes pensamos que las declaraciones de voluntad constituidas por la oferba y la aceptación tienen como única finalidad poner de manifresto la existencia de una voluntad coincidente o común, sóio puede existir consentimiento cuando las declaraciones transmitan frelmente ia voluntad común. Si bien es cierto que la voluntad sin la deciaración no produce ningún efecto jurídico, porque no cobra materialidad para el derecho, también es cierto que la deciaración que transmite una voluntad üstinta de la que está destinada a transmitir, tampoco es relevante para el derecho. De no ser así, se daría la incongruencia de que las declaraciones que se funden para dar lugar a una declaración conjunta, no obstante ser emitidas por las partes para exteriorizar sus voluntades coincidentes, estanan transmitiendo una presunta voluntad que no es la voluntad común constituida por la fusión de las voluntades coincidentes.

En nuestro concepto el planteamiento de Dn L¿, Putñru está la concepción que ve en el contrato un acuerdo de voluntades, olvidando que se trata siempre de un acuerdo de voluntades, pero de voluntades que han sido deciaradas por cada una de las partes contratantes, ya que es aceptada por toda Ia doctrina del negocio jurídico que la voluntad interna no forma parte de ningún negocio jurídico, menos aún del contrato, como lo examináramos a profundidad en otro luga¡ (2s). basado sobre

Tan es así que cuando la doctrina se ocupa de los eiementos que componen el supuesto de hecho delnegocio jurídico, señala en forma unánime que además de la causa, el elemento común a todos los negocios jurídicos, sean unilaterales, bilaterales o pluriiaterales, tengan o no contenido patrimonial, es siempre una o más declaraciones de voluntad, ya que'se entiende también en forma unánime que lo que producen efectos juríücos, al adecuarse a un supuesto de hecho previsto en ia norma junüca, es la declaración de voiuntad y no la voluntad interna. No existe ningún autor que en materia de negocio jurÍüco sustente el punto de vista que la voluntad (2s) Vd. supra Capítuio Seg:.nd.o. J/4

Le reonÍ¡ cENERAL DEL ERRoR oel rutcocro ¡unÍurco

interna por sí misma sea capaz de producir efectos jurídicos. Siendo esto así, es evidente que en el caso del contrato, negocio juríüco bilateral o plurilateral con contenido patrimoniai, 1o que produce efectos juúdicos es la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad, no así ias voluntades internas de las partes. En otras palabras, por ser el contrato un negocio jurídico bilateral o pluriiateral, con contenido patrimonial, io que producirá efectos jurídicos no es la voluntad interna de cada una de las partes contratantes, sino las deciaraciones de voluntad de las mismas partes contratantes, las cuales deben ser además coincidentes.

Según Ia teoría uoluntarista, no es que la voluntad interna produzca por sÍ sola efectos jurídicos, sino que frente a un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, debe prevaiecer la voluntad interna, invalidándose el negocio jurídico formado únicamente en base a la voluntad declarada. Dicho de otro modo, para ia teoría voluntarista, la voluntad interna no es, ni ha sido, ni será nunca un elemento del negocio jurídico, por cuanto éste es en esencia y únicamente voluntad declarada. Sin embargo, según esta teona. si la voiuntad declarada discrepa de la voluntad interna el negocio jurídico debe invalidarse ya que la declaración de voluntad debe transmitir la voluntad interna del sujeto.

Por el contrario, según Ia teoría declaracionista, lo único relevante para el derecho es la declaración de voluntad, de forma tal que frente a un caso de discrepancia, debe prevalecer únicamente la voluntad declarada. Estas dos teorías, elaboradas por la doctrina para resolver los casos de discrepancia entre ambas voluntades a¡rte las consecuencias

prácticas inaceptables a que conducen sus postulados, fueron atenuadas mediante la eiaboración de dos teorías intermeüas. La primera de ellas, denominada teoría de la responsabilidad, atenúa las consecuencias prácticas de la téoría de la voluntad y sostiene que frente a un caso de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada debe prevalecer la voluntad declarada si la discrepancia fue consecuencia de dolo o culpa del declarante, ya que si dicha discrepancia fue consecuencia de causa no imputable el negociojurídico deberá sernulo. En otras palabras, segúnestateoría prevalece la voluntad declarada si la discrepancia se ha debido a 375

Lrzenoo T.cgoeoe CóRoov¡

causa imputable al propio declarante. La segunda teoría es la llamada teoría de Ia confi,anza, según la cual frente a un caso de discrepancia entre voluntad i¡terna y voluntad declarada, debe determinarse si el destinatario de dicha declaración de voluntad confió o no en la coincidencia de ambas voluntades, pues si el destinatario se percató de que ambas voluntades eran discrepantes el negocio juríüco será nulo; por el contrario, si el destinatario confió, es decir, no pudo haberse percatado de la discrepancia, el negocio jurídico será

plenamente válido. Estas cuatro teorías, a su vez, han sido combinadas por algunos autores, sin embargo, en cualquier caso, son utilizadas únicamente para resolver los supuestos de discrepancia entre voluntad interna y deciarada, y en ningún caso para determinar el concepto de lo que es el negocio jurídico, por cuanto la doctrina acepta en forme. unánime y rotunda que el negocio jurídico es en esencia voluntad declarada. Debe señalarse que ios casos de discrepancia entre voluntad interna y volunta
Si se observa bien, la doctrina del negocio jurídico no ha contemplado dentro de estos casos, el caso del disenso, por cuanto se entiende que en este supuesto las voluntades internas de cada una de las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades declaradas, sólo que dichas voluntades declaradas no coinciden entre sí. Además de ello, no se ha contemplado tampoco la figura del disenso dentro de los supuestos de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, por cuanto se entiende que el disenso no es una figura de aplicación al negocio juríüco sino al contrato. Siendo esto así, el contrato como cualquier otro negocio jurÍdico,

tiene que ser necesariamente voluntad declarada, es decir, coincidencia de voluntades declaradas, no pudiendo señalarse a nuestro entender, que además de dicha coincidencia, se requiera una coincidencia de voluntades internas, pues de esa forma se estaría

(30) Vid. supra Capítuio Segundo. 376

L¡ reonÍ¡

cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocto IURiDrco

señalando que la voluntad interna constituye un elemento de formación dei contrato, 1o cual es a nuestro modo de ver conceptualmente inapropiado. Como volvemos a señalar, el contrato es como cualquier otro negocio jurídico, voluntad deciarada, sólo que por ser un negocio jurÍüco bilateral o plurilateral, se requiere que dichas voiuntades declaradas provenientes de cada una de ias parbes contratantes sean coincidentes entre sí.

Evidentemente, frente a un supuesto de error obstativo, supongamos que una de las partes contratantes desee comprar eI inmueble X y por error obstativo sobre la identidad del objeto del acto declare querer comprar la casa Y, y si el vendedor declara vender la casa I habrá coincidencia de voluntades declaradas, mas no así de voluntades internas. Sin embargo, en ia meüda en que el contrato supone la coincidencia de dos o más voluntades declaradas, no se podrá afrmar en modo alguno que no hay contrato por disenso, sino que no hay contrato válidamente celebrado porque una de ias partes ha incurrido en error obstativo.

Dicho de otro modo, nosotros no negamos que el error obstativo sea causal de invalidez del contrato como de cualquier otro negocio jurÍdico, lo que señalamos es que el error obstativo constituye una causal de inefrcacia estructural compietamente distinta al disenso o disentimiento, ya que mientras en un caso la nulidad se impone por no existir coincidencia entre las voluntades declaradas de ias partes contratantes, en el supuesto dei error obstativo la anulabilidad se

impone a pesar de existir coincidencia entre las voluntades declaradas, porque una de las declaraciones de voluntad que conforman el consentimiento es defectuosa por haber transmitido una voluntad üstinta a la verdaderamente querida por el sujeto. En otros términos, frente a un caso de error obstativo no es necesario alegar la falta de consentimiento por disenso, bastando afirmar que el cont¡ato no se ha'formado porque una de las declaraciones de voiuntad que lo conforman ha sido defectuosamente emitida. Supongamos otro caso: Un vendedor deciara por error obstativo su voluntad de vender la casa Y, cuando su voluntad interna es la de vender la casa X, en tanto que el comprador está de acuerdo en adquirir la casa Y. En este caso habrá consentimiento por existir coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes

Lz¡noo

Teao¿.oe

Córnov¡

contratantes, ya que ambas han declarado su voluntad de celebrar

un contrato de compraventa sobre la casa I sin embargo, ücho

contrato será anulable por error obstativo y no por disenso, ya que la declaración de voluntad del vendedor no ha transmitido su verdadera voluntad interna que es la de vender la casa X. Debe señalarse también que según la casi totaiidad de la doctri(con excepción de Ia italiana), la teoría sobre la üscrepancia enna tre voluntad interna y voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del error obstativo es la teorÍa de la voiuntad, de fonna tal que según este gtan sector de tratadistas, la declaración de voluntad y por ende el negocio jurídico en el que se haya dado un supuesto de erTor obstativo, deberá considerarse nulo en su conjunto, por cuanto debe prevalecer la voluntad interna de Ia parte contratante que ha incurrido en error obstativo. Por su parte, la doctrina italidna, y gran parte de los tratadistas alemanes, sobre Ia base de las norlnas contenidas en sus respectivos códigos civiles, asimilan el error obstativo al error ürimente, sancionándolo con la anulabilidad del negocio juríüco, sistema que nuestro Código Civil ha adoptado siguiendo al código italiano, según se explicará al detalie más adelante.

De esta manera, en nuestro Código Civil (al igoal que en el italiano y en el alemán), el error obstativo, a diferencia del disenso, ocasionará la anulabilidad del negocio jurídico. En conclusión:

L.

2.

3.

La teoúa de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar los efectos de la teoría voluntarista, mientras que la teoría de la confianza nació para remediar los efectos de la teoría declaracionista. La teoría voluntarista en ningún momento sostiene que la voluntad interna sea elemento del negocio jurÍdico o del contrato, limitándose a señalar que en caso de discrepancia entre ambas voluntades, deberá prevalecer la voluntad interna, i¡validándose el negocio juúdico.

El contrato, como cualquier otro negocio juúdico, requiere para su formación, además de sus presupuestos y requisitos, la concurrencia de dos aspectos: la declaración o declaraciones de voluntad y la causa.

Lr reonÍe

4.

CENERAL DEL ERROR DEL

NEcoclo IURÍDtco

El negocio jurídico como el contrato es siempre un supuesto de hecho, cuyo elemento fundamentai es la declaración de voluntad, a la cualla norma juríüca le atribuye como respuesta los efectos jurÍdicos.

5.

La voluntad interna al no ser elemento de ningún supuesto de hecho negocial, por sí misma no produce efectos jurídicos.

6.

El elemento fundamental del contrato es el conjunto de dos o más declaraciones de voluntad que se denomina uconsentimiento".

7.

Siend.o el consentimiento el conjunto d.e dos o más declaraciones de voluntad, para dar lugar a Ia producción de efectos jurídicos,

las mismas deberán ser coincidentes.

8.

Si el consentimiento es el conjunto de dos o más declaraciones de voluntad coincidentes, el disenso o disentimiento será la no coincidencia o discrepancia entre voluntades declaradas.

9.

En los casos de disenso las declaraciones de voluntad de cada una de las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades internas.

10. Por su parte, el error obstativo consiste en u.na üscrepancia inconsciente entre la voluntad interna del sujeto y su propia voluntad declarada. 11. La mayoría de 1a doctrina considera que en los casos de error obstativo Ia teoría a aplicarse sobre la discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada es la teoría voluntarista. 12. Sin embargo, un sector de autores, siguiendo el ejemplo del Código Civil alemán y el Código Civil italiano, asimilan la figura del error obstativo al del error ürimente, sancionándolo también con la anulabilidad del acto jurídico.

En este sentido, es necesario déstacar Ia opinión de Cesrno v BRrvo, quien nos dice lo siguiente: "La poiémica ent¡e voluntaristas y declaracionistas plantea como dilema la preferencia entre voluntad y declaración. Con ello, se olvida que, como la misma expresión inüca, la declaración de voluntad da nombre a una realidad compuesta o

compleja. Ni voluntad

ni declaración

pueden considerarse

separadamente. La voluntad se conoce sólo al exteriorizarse. Podrá J/>

,/

Lz¡noo Tesoao¡ Cónoov¡

probarse lo que se dijo o se hizo en un momento y tenerse también en cuenta lo que ahora se afirma o confresa. ¿Cómo saber lo que realmente fue querido? Habrá que discriminar, para ello, lo que sóio se pensó, lo que fueran meros temores o veleidades, de 1o que fuera, en fin de cuentas, decidido; y, entonces, todavía, filtrar la verdad de la mentira y del autoengaño, pues hasta los mismos recuerdos del que confiesa pueden ser inexactos. El derecho no consiente que se acuda a pitonisas, ni a psiquiatras. Teniendo que averiguar por los signos exter:nos lo querido, ha de contentarse con deducciones de probabilidad ("signa autem nulla de animi certitudinem habent rnathematícan, sed probabiiiurn tantum,,) $1).

Sin embargo, en otro pasaje de su obra, Dr u Put¡rre (32) nos confirma su punto de vista en el sentido que las voluntades internas de las partes contratantes constituyen parte del consentimiento, ya que nos dice textualmente lo siguiente: "Al llegar el momento de celebrar el contrato existen dos, o más, voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte contratante. Para facilitar la explicación se va a considerar en adelante el caso del contrato en el que hay dos partes: un oferente o grupo de oferentes; y un aceptante o grupo de aceptantes. Estas dos voluntades internas pueden haber sido originalmente üstintas entre sí, aunque no han tenido necesariamente que serlo. En realidad, se confunde muchas veces respecto al contenido de estas dos voluntades internas de los contratantes. No interesa saber, para los efectos del consentimiento, qué es lo que las partes desearon individualmente obtener del contrato y qué las ha llevado a iniciar las negociaciones, si es que éstas hubieran existido, pues durante esa etapa no estaban consintiendo sino únicamente queriendo. Sólo cuando llega el momento de celebrarse el contrato, cuando surge en la vida del derecho ese acto jurídico plurilateral, es que las partes dejan de querer individualmente para ponerse de acuerdo, para unir sus voluntades, ya que como muy bien Ber,nnv-LacANTINERIE y Baror

(31) f,¿sa¡6

r Bn¡vo, Federico

de,

EI Negocio Jurídico, Civitas, IVfad¡id, 1985,

p.122. (32) Punrrrn v L*,'.er,i.e, Estudios del Contrato Prtuado, T. I, pp. 380

17

j--172.

L¡

reonÍ.q, GENERAL DEL ERRoR DEL NEcocto JURÍDrco

dicen: yo puedo querer solo, pero no puedo consentir solo, porque el consentimiento es un concurso de voluntades. Consecuentemente, liegado ese momento (el de celebrarse el contrato), las voluntades internas de las partes, con relación al contrato, tienen que ser coincidentes, porque el contenido de la oferta debe ser necesariamente el mismo de la aceptación para que haya acuerdo de voluntades. Es cierto que existen dos voluntades internas, pero no es menos cierto que esas dos voluntades quieren consentir, quieren desear Ia misma cosa; y si no Io logran, si no quieren lo mismo, no habrá contrato. En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del consentimiento, o sea de ia voluntad interna y de la declaración, se está hablando de las dos caras de una misma moneda. La voluntad interna de ios contratantes, llegado, repito, el momento del contrato, es ia misma voluntad que va a ser expresada; precisamente, el contrato va a estar constituido por la declaración de esas dos voluntades internas que ya se han unido, meüante ia aceptación de la oferta, para constituir una voluntad común".

Posteriormente De L¡ PuuNrs finaliza su argumentación señalando lo siguiente:

"Cabe concluir, pues, que para que exista consentimiento es necesario la coincidencia de las voluntades exteriorizadas por decla¡aciones también coincidentes que, como tales, tiene el carácter de declaración conjunta. Existen, por lo tanto, cinco posibilidades:

1.

Declaraciones realmente coincidentes que transmiten voluntades coi¡cidentes: hay consentimiento efectivo;

2.

Declaraciones realmente disconformes que transmiten voluntades disconformes : hay disenso manifiesto;

3.

Declaraciones real o aparentemente coincidentes que transmiten voluntades disconformes: hay consentimiento aparente, pero üsenso oculto;

4.

Declaraciones realmente disconformes que transmiten voluntades coincidentes; hay disenso manifiesto;

5.

Declaraciones aparentemente disconformes que transmiten voluntades coincidentes: hay disenso aparente, pero consentimiento efectivo. 381

)

Lz¡npo T¡ao¡pe Cónoove

Para facilitar la contratación, conviene que se establezca la presunción juris tantum de que la declaración corresponde a la voluntad, tocando a quien niegue tal correspondencia acreditar la üsconformidad entre la declaración y la voluntad común. Acreditad.o el disenso, se producirá ia nulidad del contrato por

falta de consentimiento. Es también aconsejable, en este sentido, establecer legislativamente que el consentimiento es requisito indispensable para la validez del contrato"

(33).

Como se podrá observar, para ücho autor las declaraciones realmente coincidentes que transmiten voluntades disconformes constituyen un caso de disenso oculto, sin embargo, para nuestro punto de vista, como ya 1o hemos señalado anteriormente, éste sería un supuesto de consentimiento, por cuanto lo único relevante para su existencia es la coincid.encia de las d.eclaraciones dJ voluntad, debiendo entenderse por disenso la discrepancia entre dichas voluntades declaradas. Esto no significa que frente a un supu.esto de discrepancia entre voluntad declarada y voluntad interna de alguna de las declaraciones de voluntad que conforman el consentimiento por error obstativo, el contrato sea váiido, por cuanto en estos casos la sanción que corresponde en sentido estricto es Ia nulidad del contrato por error obstativo, de acuerdo al criterio generai establecido en la doctrina tradicional. Solución que, sin embargo, no se acepta a nivel legal, por cuento la mayoría de los códigos civiles asirrilan el error obstativo al error vicio sancionándolo con la anu-labilidad. 5.4. Las diferentes figuras de error esencial en el Código Civil peruano

Luego de la distinción entre error dirimente y error en la declaración, la doctrina üstingue tambiénlafi.gura del error de hecho del error de derecho, entendiéndose'por etor de hecho, a aquél que consiste justamente en una falsa representación de los hechos o de las circunstancias, a la cual se asimila, como lo hemos enunciado anteriormente, la ignorancia o total desconocimiento de los hechos.

(33) Pu¿¡¡rE v L¡uq.l¡.n, Estud.ios d,el Contrato Priuad,o, T. l, p. L72.

L¡ rEonÍ¡

GENER{L DEL ERRoR DEL NEGocto IURÍDrco

Por ei contrario, se entiende por error de derecho aquél que consiste en una falsa representación de la nonna jurídica aplicable a un negocio jurídico en particular, bien sea por un conocimiento equivocado o una inexacta interpretación de la norma o de su sentido o por un total desconocimiento de la misma.

Ahora bien, debe precisarse, sin embargo, que no todo tipo de error, sea dirimente u obstativo puede dar lugar a la invalidez del Degocio jurÍdico, pues para ello la ley exige determinados requisitos. En primer lugar, el Código Civil peruano exige que el error sea esencial.

El concepto de la esencialidad del error debe entenderse en e1 sentido que sólo son posibles de causar la anulación de un negocio

jurídico los tipos de error taxativamente considerados por la ley como vicios de la voluntad, ya que de io contrario (eA decir, de aceptarse la posibilidad que un negocio jurídico pudiera ser invalidado por cualquier error), no habría negocio jurídico que por regia general puüera ser váiido, ya que en la mayoría de los casos la voluntad se forma sobre la base de consideraciones erróneas. En otras palabras, es error esencial aquél que ha sido considerado por la ley para dar lugar a la anulabilidad de un negocio juríüco. La figura contraria es la del error indiferente, que es aquél que en ningún caso puede originar Ia invalidez del negocio jurídico. veremos más adelante cómo el código civil peruano contiene aigunas f,rguras de error indiferente.

Ei requisito de la esencialidad del error está expresamente contemplado en ei artículo 201 del Cóügo Civil, que exige además de ello que el error sea conocible por la otra parte. Este segundo requisito del error será analizado posteriormente. Siendo esto así, debemos deterninar los errores esenciales dentro de nuestro Cóügo Ciyil:

1. Error in substancla',

que es aqgel error que recae sobre la

composición material del objeto dei negocio juriüco, por ejemplo, si una persona compra un reloj bañado en oro, pensando que es realmente bañado en oro. Esta figura de error esencial está expresamente considerada en el primer inciso del artículo 202 del Código Civil, cuando se refiere al error que recae sobre Ia propia esencia del objeto del acto. Debe destacarse, que para muchos autores el error in substantia no sólo es aquél que recae 383

Llz¡npo T¡.¡o¿pe Cónoove

sobre la materia del objeto, sino también sobre ias cualidades esenciales del mismo. Sin embargo, un gran sector de juristas ha derivado del ercor in substantiala figura del error sobre las cualidades esenciales, que se denomina error in qualitate. Esta posición doctrinaria ha sido seguida por nuestro Código Civil.

2. Error in qualitaúe,

que es aquel error que recae sobre las cualidades substanciales o esenciales del objeto del negocic juríüco, ei cual como se ha explicado en el punto anterior se ha derivado de la figura delerror in substantlo, el mismo que resulta muchas veces üfÍcil de distinguir. Así, por ejemplo, en el casc indicado anteriormente del reloj bañado en oro, podría argumentarse también que se trata también de un error in qualítate, de aceptarse que para el comprador era una cualidad esencial que el reloj fuera de oro. EI error in qualitate como su propio nombre lo está indicando es el error que recae sobre las cualidades esenciales del objeto del negocio jurÍdico. Sin embargo. la doctrina no es unánime cuando distingue qué cualidades son esenciales y cuáles son accidentales, distinción de carácter fundamental, por cuanto si se considera que una cualidad es accidental, el error que haya recaído sobre la misma no será esencial, sino un error indiferente, que no da lugar a la invaiidez del negocio jurídico. Para determinar qué cualidades son esenciales y cuiáles son accidentales la doctrina ha elaborado dos teorías. La primera de ellas llamadateoría subjetiua, según la cual son cualidades esenciales las que el sujeto o las partes contratantes han considerado como tales, ylateoría objetiua, en cuyo entendimiento son cualidades esenciales las determinadas por el tráfico juríüco o por la opinión mayoritaria u opinión del Elombre Medio. Nuestro Cóügo Civil, siguiendo al Código Civil italiano, ha optado por una posición ecléctica, que otorga un mayor criterio de decisión al Juez. Esta afirmación nuestra se deduce de una interpretación del primer inciso del mismo artículo 202, qr:.e se refiere al etor in qualitate cuando alude al error que recae sobre una cualidad dei objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, deba considerarse determinante de la voluntad. En nuestro concepto,

cuando el Código Civil atude a la apreciación general, se está refiriendo a la teoría objetiva, mientras que cuando se remite a las circunstancias, se está refrriendo a la teoría subjetiva. 38,1

Le reon.í¡, cENE&AL DEL ERRoR DEL NEGocro runÍprco

3.

Error ín quantitale, que es aquel error que recae sobre la cantidad, ei cual es mencionado por nuestro Código Civil como error esencial en el artículo 204, üstinguiéndose del error de cuenta o error de cálculo que no da lugar a la anulación del negocio sino solamente a su rectificación, por tratarse de un error indiferente.

4.

Error sobre las cualidades de la persona, llamado también error in qualitat¿, que es aquel error que recae sobre las cualidades personales de una de las partes contratantes, que han sido tornadas en consideración por la otra parte para la celebración del negocio jurídico. Esta ligura de error sólo se presenta en los casos en que el negocio juríüco se haya celebrado intuito personae. Aun cuando nuestro código no lo menciona, en nuestra opinión pueden utilizarse las teorías elaboradas por la doctrina para determinar el error sobre las cualidades de la persona, que ha sido expresamente considerado como error esencial en el inciso segundo del artículo 202 del Código Civil. Cabe señalar que tanto eI error in substantia como el error que recae sobre las cualidades esenciales del objeto o de la persona, y eI error in quantitale, son siempre supuestos de error de hecho.

5.

Error de derecho, que ya hemos definido anteriormente, y

que

ha sido considerado como error esencial en el inciso 3 del artícuLo 202 de nuestro Código Civil, siguiendo también al código italiano. El error de derecho debe distinguirse del error sobre las consecuencias jurídicas del contrato, que es un error indiferente referido a los efectos jurídicos que nacen ex-lege de la celebración de un determinado negocio jurídico. Así, por ejemplo, es inüferente el error que recae sobre la obligación de saneamiento en un contrato de compra-venta. Por el contrario, en nuestro concepto será error de derecho, aquel que recae sobre las consecuencias principales de un negocio jurídico, por cuanto en ese supuesto el error incidiría sobre el alcance o existencia de una norrna juríüca aplicable a un determinado negocio jurídico. Veremos más adelante la relación entre el error de derecho y el error in negotio. 6.

Error en eI motiuo, que es aquel error que recae sobre el motivo cuando expresamente se ha declarado como la razón determinante de la celebración del negocio jurídico y ha sido 385

Lv¡npo T¡ao¿o¡ Cónpova

aceptado por ia otra parbe. Si se trata del error sobre un motivo que no reúne estas dos condiciones, será un caso de error

inüferente. Este error ha sido también considerado por nuestro Cóügo Civil como un caso de error esencial, específicamente en su artículo 205, y que responde a lo que un sector de la doctrina sa denomina "falsa causa>. El error en el motivo es también siempre un supuesto error de hecho. 7

.

Error sobre Ia identidad del negocio jurídico llamado también error in negotio, que es aquel error que recae sobre la identidad misma del negocio jundico celebrado. Por ejemplo, cuando una de las partes celebra un contrato de arrendamiento pensando que se trata de uno de comodato. Como se podrá observar, eI error in negotio es siempre un supuesto de error det derecho. Según la opinión mayoritaria eI ercor in negotio es siempre un supuesto de error obstativo o de error en la declaración, por cuanto es imposible que se configure un supuesto de error vicio que recaiga sobre ia identidad o sobre la naturaleza del negocio jundico. En la doctrina itaiiana, por ejemplo, la mayoría de autores participan de este punto de vista, existiendo sin embargo algunos que consideran que el error in negotio no tiene que ser necesariamente un error obstativo, pudiendo ser también un caso de error dirimente. Así, por ejemplo, se da el caso que una persona celebre un contrato de anendamiento por un inexacto conocimiento de las normas legales aplicables, que lo inducen a pensar que se trata de un contrato de comodato; en este caso se f,rata obviamente de un enor in negotio, un error de derecho y un error vicio. Distinto es el caso, de una persona que deseando celebrar un contrato de arrendamiento, por un error en la declaración, declara su voluntad de celebrar,uno de comodato por creer que el término comodato significa arrendamiento. Como se podrá observar, en el primer caso la voluntad interna coincide con la voluntad declarada del sujeto, pero dicha voluntad i¡terna se ha formado viciosamente por una equivocada apreciación o interpretación de las normas jurídicas aplicables al arrendamiento, que lo han llevado a pensar que se trata de un contrato de comodato; mientras que en el segundo caso, la voiuntad interna del sujeto 386

L¡ rgoú¡

cENERc.L DEL ERRoR DEL NEGocro IURÍDIco

la de celebrar un contrato de arrendarniento, sólo que por un desconocimiento del significado del término comodato, ha declarado su voluntad de celebrar un contrato de comodato en el entendimiento que dicha palabra significa arrendamiento. En el segundo caso, la voluntad interna discrepa de la voluntad declarada por haber utilizado en la declaración un término que no responde a 1o realmente querido por el sujeto. es

En nuestro concepto, es posible que el ercor in nngotio pueda ser obstativo o dirimente, no entendiendo nosotrop la razón por la cual ia doctrina considera en forma mayoritaria que esta figura de error tiene que ser necesariamente un error en la declaración. Por su parte, la doctrina sa y un gran sector de la doctrina sudamericana consideran que eI emor in negotio es un caso de disenso que se da cuando las partes aontratantes no han coincidido en sus declaraciones de voluntad. Como ya lo hemos explicado anteriormente, en nuestro concepto el disenso no puede asimilarse a la figura del error obstativo, ya que mientras este último consiste en una discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca respecto a la declaración de la ot¡a parte contratante. Así, por ejemplo, habrá error obstativo sobre la identidad del negocio jurÍdico cuando una de las partes cont¡atantes, queriendo realmente celebrar un contrato de comodato, declare por error celebrar uno de rnutuo, aceptando la otra parte celebrar un contrato de mutuo. Por el contrario, habrá disenso cuando una de las partes declare efectivamente su volirntad de celebrar un contrato de comodato y la otra parte, entenüendo que se trata de uno de mutuo, declara su aceptación de concluir un contrato de mutuo. Mientras que en el caso primero hay consentimiento porque coinciden las dos declaraciones de voluntad de ias partes contratantes, en el segundo caso hay disenso porque las dos declaraciones de voluntad que coinciden con sus respectivas voluntades internas no son coincidentes entre sí.

En conclusión, en nuestro concepto eI ercor in negotio puede ser error obstativo o error ürimente, siendo en este último caso un error de derecho. Sin embargo, conforme lo explica¡emos más

Lz¡,noo T¡so¡o¡ Cónoor,'¡

adelante, para el Código Civil peruano -siguiendo la opinión mayoritaria de la doctrina itaiiana mas no así lo que estipula el cóügo de ese paÍs- el error sobre ia identidad del negocio jurídico es siempre obstativo. 8.

negocio jurídico, denominado enor in corpore, que es aquel que recae sobre Ia misma identidad del objeto. Este error, es considerado también por la opinión mayoritaria como un supuesto de error en la declaración que no puede consistir en ningún caso en un error ürimente. Por nuestra parte, y al igual que en el caso del error in negotio , consideramos que el etor in corpore puede ser también un erTor vicio. Así, por ejemplo, si luego de ver en una tienda de antigüedades un jarrón de plata colonial que está ubicado en el

Error sobre Ia identidad del objeto del

primer ambiente de la tienda, lo solicito telefonicamente deciarando mi voluntad de comprar el jarrón de plata que se encuentra en el primer ambiente de la tienda, pero resulta que el dueño ha hecho un cambio y ha colocado en ücho ambiente un jarrón de plata boliviana. En este caso, mi voluntad interna coincide con mi voluntad declarada, sólo que ücha voluntad interna se ha formado en base a una falsa representación de la ubicación del objeto que me ha determinado a identificar en forma equivocada el objeto del negocio jurídico. Distinto es el caso, que queriendo comprar un jarrón de plata colonial, declaro mi voluntad, por error, de comprar un jarrón de piata boliviana, ya que en este caso mi voluntad interna discrepa por mi voluntad declarada por un lapsus linguae.

La doctrina sa considera, al igual que en el caso del enor in corpore, que dicho error es un caso de üsenso. Nosotros no compartimos este punto de vista por las razones explicadas anteriormente. 9.

Error sobre ia identid.ad de la p"rsoor, denomin ado error in persona. En esta frgura de error, se ha planteado también el mismo problema ya explicado sobre el error in negotio y el error in corpore. Y al igual que en esos dos casos, nuestra opinión es que elerror in persono puede ser obstativo o dirimente, no debiendo confundirse tampoco el error obstativo con el disenso.

L¿ rEonÍe cENERAL

DEL ERRoR DEL NEGocro IURÍDIco

Dentro de los autores que consideran que el error sobre la identidad del negocio jurÍdico, del objeto o de la persona, son siempre supuestos de error obstativo, encontramos a MessrNEo, cuyo planteamiento es el siguiente: nl,o que no se entiende en modo alguno es la sistemática del nuevo código en esta materia y la impropiedad de comprender bajo ei título de los vicios del consentimiento (rectíus: de la voluntad) una frgura en la que, como se ha demostrado arriba, hay, a causa del error, no vicio, sino radical ausencia de voiuntad. Ni tampoco se entiende cómo el artículo 1433 considera el error en la declaración como algo distinto del error sobre la naturaleza del contrato, o sobre la identidad de la cosa o de la persona, mientras semejantes ñguras de error, contempladas ya en el artículo 7429, son, precisamente, no otra cosa, sino casos de error en la declaración, ya que, fuera de la hipótesis de error en la declaración, no pueden realizarse; y hubieran debido figurar, por tanto, en iugar de en el artículo 7429,en el artículo 1433, como virtualmente contenidos en la fórmula de este artículo. No es concebible error en la identidad del contrato, o del objeto del mismo, o de la persona del otro contratante, que no sea error en la declaración. Hay, por lo tanto, superposición, por 1o menos parcial, entre el artículo 1433 y el artículo 7429,,<sq.

Sin embargo, como ya lo hemos mencionado anteriormente, en nuestro criterio esas t¡es clases de error pueden ser tanto error obstativo como error dirimente. En este sentido se manifiesta Storrt (35), quien nos señala textualmente que:

"Por consiguiente, el error puede ser de dos clases, según que recaiga sobre la individualidad de la cosa, en cuyo caso se denomina nerror in corpore", o sobre la materia o cualidades sustanciales del objeto, en cuyo caso se denomina "errar in substantia".

El primero no debe ser tal 'que

provoque defecto

(34)

ilInssrNno, Doctrina general del contrato, T.

I, p.

(35

Sroru, Teoría del

de

consentimiento por discordancia entre voluntad y declaración, ya que entonces el acto sería nulo, sino que solamente origina un desacuerdo entre ia voluntad manifestada y la que se tendría sin la

)

negocio

juridico, pp.182-183. 389

131

Lz¡noo Tesonp¡ Conoov¡

equivocación o error en vez de querer una cosa y declara otra, ei sujeto üce una cosa que es ia que quiere por confundirla con otra por él conocida o imaginada o que habría querido si no hubiera sido vÍctima del error, el cual por ello, influyendo sobre la determinación del consentimiento, ha producido una divergencia entre la voluntad efectiva y la eventual. Dificilmente se dará esta hipótesis cuando se contrata sobre una cosa que se tiene delante, ya que entonces es fácil indicarla con precisión, pero ocurrirá fácilmente cuando se contrata sobre cosa no presente, a la que se alude refrriéndose, por ejemplo, a su posición o a alguna de sus caractensticas. Piénsese en el caso del que visitando la vivienda de un amigo ve que en ei comedor hay una mesa estilo imperio; después de algún tiempo quiere comprarla, ignorando que en su puesto hay otra mesa de estilo renacimiento aún más valiosa, pero que no le g¡rsta o no le interesa. También el caso en que una persona ve en unas caballerizas un caballo nombrado "Fígaro" (vencedor en cierla carrera) y otro nombrado "Druso" que no rivaliza con el primero, pero que le confrrnde con é1: después, queriendo comprar a "Druso" declara querer adquirir al vencedor en la carrera y designa en realidad a "Fígaro", en cuya adquisición no había pensado.

En estas y otras hipótesis el error sobre la identidad del objeto no es obstativo, ya que se quería adquirir cierta mesa o cierto pura sangre, y se declara la voiuntad correspondiente: pero por inforbunio el error determinó a la voluntad en üstinta forma de como habría ocurrido si se hubiese conocido el cambio de posición del mueble o no se hubiese producido Ia equivocación en el nombre del cabalio; por consigr.riente, hubo un vicio de voluntad que la parte puede remeüar ejercitando la acción de nulidad". No obstante lo cual, debe destacarse que nuestro Código Civil, siguiendo a Ia mayoría de los autores italianos, que han criticado en forma rotunda aJ propio Código Civil italiano, como en el caso de Mlssnrro, considera que el etor in negotio, el error in co.rpore y el error in persono, son siempre supuestos de error en la declaración, según se infiere claramente del artÍculo 208 de ücho cuerpo legal, a través del cual se observa claramente que para nuestro Código Civil estos tres tipos de error son únicamente supuestos de error obstativo. Nosotros, evidentemente discrepamos de esta posición legal según se ha explicado.

Lr reoni¡ 5.5. Los supuestos de peruano

cENER{L DEL ERRoR DEL NEcocro ¡JRiDrco

error indiferente o accidental en el Código Civil

A diferencia de los erTores esenciales contemplados expresamente en ei articulado del Código Civil, existe Ia figura del error indiferente o accidental, que es aquel error que no da lugar a la anulación del acto juríüco, arrn cuando hubiere sido determinante de la declaración de voluntad de1 sujeto.

inüferentes? Como es obvio, cualquier clase inüferente, así por ejemplo el error sobre el valor, sobre las cualidades no ¿Qué errores son

de error que no haya sido considerado esenciai es un error

esenciales del objeto y de la otra parte, el error sobre las consecuencias jundicas del acto junüco cuando son secundarias, el error de cuenta o cálculo y el error sobre el motivo individual, entre otros tipos de error. Sin embargo, el Código CiüI peruano inenciona dos casos de error indiferente: el de error de c¿ilculo (contemplado en el artículo 204, que ya hemos mencionado al tratar sobre el error en ia cantidad) ylafalsa demostratio, que es el error sobre la denominación del acto junüco, de su objeto y de la persona de la otra parte contratante. Este error indiferente ha sido considerado en ei artículo 209 del Código Civil, según el cual el error en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona, del objeto o de ia natu¡aleza del acto, no ücia el acto jurídico, cuanto por su texto o las circunstancias se pueda identifi.car a la persona, al objeto o al acto designado. 5.6. La sanción legal que corresponde al error obstativo. Problemática y solucién en el Código Civil pemano

Finalmente, debemos señalar un aspecto muy importante vinculado con la sanción del error obstativo dentro del nuevo Cóügo Civil peruano. Como es sabido,la totalidad de la doctrina acepta sin

la

sanción al error vicio es siempre ia anulabilidad del acto jurídico, por cuanto se entiende que aun cuando la voluntad ha sido erróneamente formada, ha sido correctanr.ente

discusión alguna que deciarada.

Por el contrario, un gran sector de la doctrina considera que en los casos de error obstativo, la sanción es ia nulidad del acto, por cuanto se entiende que dicho error impide la formación dei consentimiento en los contratos. Incluso para la doctrina sa, 391

Lz¡noo

TA,eo¿oe Cónpove

el error obstativo es un supuesto de üsenso o disentimiento según se ha explicado. Esta concepción ha sido superada en la actualidad por la doctrina italiana, que en forma mayoritaria considera que el error obstativo debe ser asimilado al error vicio, en aplicación de Ia teoría de la confi.anza, gue es una de las cuatro teorÍas eiaboradas por la doctrina para resolver los casos de discrepancia entre Ia voluntad interna y declaración.

Nuestro Código Civil, siguiendo al código italiano, ha efectuado esta asimilación, según se desprende del artículo 208 que ya hemos comentado anteriormente.

En consecuencia, de acuerdo a la legisiación civil peruana, el error obstativo es causal degndab!!!@d y no de nulidad del acto juríüco, debiendo üstinguirse tamEiéñ-en forma bastante clara el error obstativo del disenso, por cuanto mientras el enor obstativo es un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voiuntad declarada que recae sobre la propia declaración de voluntad, el üsenso consiste en un error sobre la declaración de la otra parte contratante.

Sin embargo, existen autores italianos que han criticado esta solución del código de su país que hemos hecho nuestra, por considerar que no se puede aplicar la teoría de la confianza al, error obstativo, sino la teoría de la voluntad, en el entendimiento que en los casos de error obstativo, al declarar el sujeto una voluntad completamente üstinta a su verdadera voluntad,la misma no se ha formado eróneamente, como sucede en el caso del error vicio o error ürimente, sino que no existe verdadera voluntad. Se trataría de un negocio juríüco formado sin voluntad por haberse declarado una voluntad distinta a la voluntad real.

pti-"r caso hay total ausencia En otras palabras, mientras ".r "l viciada, existe una voluntad, voluntad, en el segrrndo caso, aunque siendo por ello imposible asimilar el error obstativo al error vicio.

de

Para poder entender a cabalidad la discusión que se ha presentado en la doctrina italiana sobre el error obstativo es conveniente tener en cuenta las normas que el Cóügo Civil de ese paÍs le ha dedicado a aquella frgura.

L¡ rEonÍ¡

GENER.{L DEL ERROR DEL

NEcocro p.}rÍDrco

En este sentido, el artículo 1429 del Cóügo Civil itaiiano señala erpresamente 1o siguiente:

"Etor

esencial. El error es esencial:

1) 2)

Cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto dei contrato;

3)

Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la persona del otro contratante, siempre que la una o las otras hayan sido deterrninantes del consentimiento;

4)

Cuando, tratándose de un error de derecho, haya sido la razón \ única o principal del contrato'.

Cuando recae sobre la identidad del objeto de ia prestación o sobre una cualidad del mismo que, de acuerdo, con la común apreciación o en relación a las circunstancias, deba considerarse determinantes del consentimiento;

A su vez, ei artículo 1433 del mismo Código Civii nos indica lo siguiente: .,Er-ror en Ia declnración o en su trasmisión.Las üsposiciones de los arbÍculos precedentes se aplicarán también al caso de que el error reca-

la decla¡ación hubiese sido trasmitida inexactamente por la persona o por la oficina encargada de hacerlo'.

yese en la declaración o de que

en

Esta asimilación del error obstativo al error vicio se ha justificado la exposición de motivos de dicho código de la siguiente manera:

"La distinción que establece una divergencia entre la declaración

yla dificilmente reconducible a la tradición rom¡nística. No siempre acogida en la doctrina moderna, pero itida en la práctica de la jurisprudencia, la üstinción no justifica el diverso tratamiento de las dos hipótesis, ya que la declaración existe "in re" también cuando es afectada por un error obstativo y la misma en tal caso puede provocar igualmente la confianza de la buena fe, cuyas consecuencias deben ser salvaguardadas".

Como ya 1o hemos indicado, ciertos autores itaiianos han criticado esta posición del Cóügo Civil italiano. Dentro de estos autores tenemos a Sromt

(36)

quien señala textualmente lo siguiente:

(36) StoLrt, Teoría del negocio jurídico, pp. 116-L47. 393

Lz,lnDo T.lso¡oe Cónpove

"En orden, pues, a ias razones lógicas en apoyo del artículo 1433, es fácil aclarar o explicar su inconsistencia. Dar importancia, en c¡mbio, a ia existencia "i¡r re" de la deciaración no querida para fingir un consentimiento no prestado es quizá efecto del equívoco de haber creído que dicha expresión latina se expresa en italiano con la formula "de hecho" en vez de "en realidad', lo cual considero inconcebible en un jurista: en cuanto al consentimiento no se ocupa de la circunstancia por otra parte, innegable de que la parte haya hablado o escrito, sino que se preocupa de confirmar si Io habÍa ücho o escrito validamente o no, es decir, si las palabras se corresponden o no con eI querer interno. Por consiguiente, es extraño cómo no ha sido puesto de relieve que ei mero hecho de la declaración no implica nada, ya que por sí carece de valor en tanto no sirva para manifestar la intención del sujeto. Si así no fuese, debería afirmarse en principio el absurdo de que de cualquier negocio nulo por defecto Ee voluntad pueda nacer la confianza en su validez, y debería deducirse la consecuencia de que siendo tal confianza ügna de tutela es necesario dar cuerpo y ropaje a las ilusiones ajenas. Es ciaro, en cambio, que de la existencia misma del negocio jurídico brota una consideración que hay que tener presente, y es que si el consentimiento no se ha prestado, el acto no puede producir efecto alguno favorable o perjudicial, ya que no ha sido válidamente concluido". Si se observa bien, la opinión de Srolrr está basada en la teona voluntarista,ya que según dicho autor la mera declaración no implica nada, pues carece de valor en tanto no sirva para manifestar la intención del sujeto. En otras palabras, según Sromt, al caso de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada consecuencia de un error obstativo debe aplicarse necesariamente la teoría voluntarista, debiendo ser la sanción aplicable la nulidad y no la anuiabilidad. Mnssncro sostiene una posicién semejante, ya que nos dice textualmente lo siguiente: "Ahora bien, que, por razones de tutela de Ia buena fe y de la confianza, el nuevo iegislador en lugar de relacionar con el error que recae sobre ia declaración el efecto de la nulidad de la d.eclaración (y, consiguientemente, dei contrato, como por Ia violencia absoiuta) haya equiparado en el tratamiento jurídico este error al error-motivo, haciendo derivar del error obstativo la simple anulabilidad del contrato (como resulta de la remisión que

L¡ reoni¡

GENER{L DEL ERRoR DEL NEc€cto ruRiDfco

hace el artículo 1433); que, con esto, el legislador, haya innovado sobre el que era (al menos según una opinión muy compartida) el principio vigente bajo el imperio del cóügo de 1865 es cosa que se puede reconocer oportuna desde cierto punto de vista (seguridad de ias t¡ansacciones) mientras es üscutible desde otro, toda vez que de la violencia absoluta, cuya analogía con el error-obstáculo es evidente, se hace surgir la nulidad del contrato. Lo que no se entiende en modo alguno es la sistemática del nuevo código en esta materia y la

impropiedad de comprender bajo el título de los vicios del

consentimiento (recti¿s: de Ia voluntad) una figura en la que, como se ha demostrado atriba, hay, a causa del error, no vicio, sino radical ausencia de voluntad". Posteriormente, en otro pasaje de su obra aclara su pensamiento señalando expresamente lo siguiente: nEs preciso decir desde ahora que ei determinante del mal entendido no es, de ordinario, un error en la declaración (ertor-obstáculo); o, para ser más exactos, hay que decir que, cuando se presenta un error en la declaración, bastaría para poner de relieve la falta de formación del contrato, rernitirse al error que ha intervenido en la declaración. En efecto, dado que el error en la declaración hace que una de las partes exprese una voluntad que no tiene, bastaría esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo dei cont¡ato; y sería superfluo invocar el üsenso, cuando con sólo invocar el error en la declaración que es anterior al disenso, se pone en evidencia la falta de formación del consentimiento. Si una de ias partes habla del predio de Sempronio y también la otra habla del preüo de Sempronio, pero esta última quiere referirse, en cambio, al predio de Túsculo, el contrato no se forma realmente (aunque se forme en apariencia), porque hay error sobre la identidad del objeto, que, según, el artículo L429, es esencial. Y no sena necesario que quien yerra alegue la falta de consentimiento; le bastaría alegar una circunstancia lógicamente y cronológicamente anterior a la falta de consentimiento: esto es, el error en su propia declaración, para neutralizar el contrato que se ha formado aparentemente"(37). Nótese que aun cuando estos dos autores mantienen posiciones distintas respecto a si el error sobre la identidad del negocio juríüco,

MnsstNeo, Doctrina general del contrato, T. I, p. 131. 395

L¡z¡noo Tesoeo¿ Cónoove

su objeto o la otra parte, son siempre supuestos de error obstativo o no, respecto a la asimilación de éste a la del error vicio coinciden en que no es aplicable la teoúa de la confianza, sino la teoría de la voluntad, aun cuando evidentemente M¡ssn¡¡o sostiene un punto de vista menos radical que el de Stomt. Lo importante, sin embargo, sobre el aspecto bajo estudio, es que la doctrina italiana no acepta en su totalidad ia asimilación de ambas frguras de error.

Sin embargo, debe quedar bastante claro que la no aceptación la asimilación no se debe a que la doctrina italiana considere que el error obstativo es igual al disenso, como lo hace la doctrina sa, ya que se entiende que el error obstativo es un supuesto de discrepancia inconsciente entre la voluntad intern a y la voluntad d.eclarada, según se ha visto al detalle anteriormente. de

No obstante lo cual, y a pesa¡ de esta üstinción contla doctrina sa, los dos puntos de vistas llegan a1 mismo resultado, pues entendiéndose que el error obstativo es igual al disenso o que es únicamente un caso de discrepancia inconsciente entre voluntad i¡terna y voluntad declarada, la sanción legal para estos autores es siempre la nulidad del negocio jurídico. En otras palabras, aunque por distintas vías, un sector de la doctrina italiana coincide con la doctrina sa y con gran parte de la doctrina sudamericana, en el sentido que el error obstativo es causal de nulidad del negocio juríüco.

En consecuencia son tres las soluciones posibles que brinda la doctrina como sanción al error obstativo:

a.

La primera de ellas es la que brinda la doctrina sa y gran parte de la doctrina sudamericana, que por considerar que el error obstativo es un caso más de disenso, señalan que la sanción es la nulidad del negocio.

b.

La posición de algún sector de la doctrina italiana es que, aun cuando distingue el üsenso del error obstativo, la sanción aplicable a este caso de üscrepancia debe ser la nulidad y no la anulabilidad. La posición de la doctrina alemana considera que el error

c.

obstativo debe ser asimilado al error vicio.

Evidentemente, no compartimos la posición seguida por la doctrina sa por las razones que se han explicado al detalle 396

Le rronia

GENERAL DEL ERRoR DEL

NEcocro pnÍntco

con arfterioridad. De las que tenemos que ocuparnos ahora es de las dos últimas.

La posición seguida por un sector de la doctrina italiana, entre cuyos seguidores se encuentran Stomr y Mrssnro, según se ha visto también, no hace sino considerar que por ser el error obstativo un caso de discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y la voluntad declarada, le es aplicable la teoría voluntarista. Aun cuando esta posición teórica es bastante iógica, a nuestro entender no es convincente, por cuanto no existe ninguna razónpara establecer que sea aplicable a este caso de discrepancia únicamente la teoría voluntarista. Cosa distinta es que la posición traücional sea ésta, lo cual no implica que se tenga que dejar de lado 1a solución brindada tanto por el Código Civil italiano como por el Código Civ-il alemán.

juríüco implica una declaración de voluntad que debe transmitir la verdadera voluntad del declarante, pero no nos parece necesario considerar que frente a un caso de üscrepancia inconsciente entre voluntad interna y voluntad declarada la sanción tenga que ser necesariamente la nulidad. Somos conscientes que ei negocio

Veamos ahora, en último lugar, la posición del Código Civil italiano. Según 1a doctrina itaLiana esta solución está basada en la teoría de Ia conhanza. Siendo esto así, será necesario recordar nuevamente que cosa es Io que dispone esta teorÍa.

Según Srolrt (38), la teoría de Ia declaración que protege al destinatario pero sacrifica al autor de la declaración es atemperada por la teoría de la confianza, poco seguida entre nosotros. Es verdad, se üce, que Ia declaración prevalece sobre la voluntad porque eI derecho debe mirar a }a certidumbre antes que a la verdad. Pero en la hipótesis de discordancia entre los dos elementos no se puede sin más dar valor a Ia apariencia de voluntad, por que de otro modo para no favorecer la mala fe del declarante se corre el riesgo de iomentar la mala fe de la otra parte. Ésta podrá atenerse a los términos de la declaración en tanto tenga razones para creer que corresponde a la voluntad dei declarante: si por el contrario sabía

(38) Sroi.¡1, Teoría del negocio jurídico, p. 133.

L¡zq,npo Tasoeoe CóRoove

que tal concordancia no existía, el negocio deberá considerarse nulo porque falta una expectativa digna de tute1a".

Mlssnmo, por su parte, nos da una erplicación más clara sobre el tema: "Según la teorÍa de ia confianza (o, como poüía llamarse también, de la legítima expectativa), la voluntad deciarada prevalece sobre lavoiuntad efectiva, o hace las veces de la voluntad inexistente, cuando, con la declaración, se haya suscitado en el destinatario de ella r:na legítima expectativa, de manera que haya tenido razón para pensar -habida cuenta de todas las circunstancias objetivas- que la declaración que se le ha hecho llegar era normai y, por consiguiente, haya tenido razón para contar con elia y con sus efectos, comportándose en consecuencia. Hay, aquí, una tazónde orden social que exige el respeto a la declaración; aunque no se apoye en una voluntad,la declaración se emite a riesgo del declarante. El principio de la confranza no vale, en cambio (y se hace reievante Ia falta de voluntad), si el destinatario no ha puesto ia debida atención (culpa) y no ha captado los elementos objetivos (sobre todo, recognoscibilidad, mediante el uso de la normal atención), que io habrían advertido de la falta de voluntad en la declaración que se ie ha hecho iiegar; y si, por t¡nto, no tenía razónpara contar con ella. Así, por ejemplo, en el caso de declaración hecha bajo la acción de la violencia fisica, no puede haber lugar para confianzapot parte del destinatario de ücha declaración; aun cuando él no sea el autor de la violencia', (3e). Dicho de otro modo, según la teoría de la confrar,za, frente a un

supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, el negocio jurídico será nulo si el destinatario de la declaración de voluntad se ha percatado o ha debido percatarse de la faita de coincidencia entre ambas voluntades, ya que por el contrario, si no ha poüdo percatarse de ücha discrepancia (si ha confiado en la coi¡cidencia de ambas voluntades), el negocio juríüco será v¿ílido Como ya lo hemos inücado, ia doctrina italiana considera que la regulación legal dada por el código italiano al error obstativo es

consecuencia de

la aplicación de ia teoría de la confianza. La

(39) MesstNeo, sco, Manu.al de Derecho Ciuil y Cornercial, Ediciones Junücas Europa América, Buenos Aires, 1980, T. iI, p. 364. 398

L¡ r¡onÍ¡

cENERAL DEL ERRoR oeL

¡.¡¡coclo pnÍprco

aplicación de esta teorÍa se desprende del hecho que el cóügo italiano dispone, al igual que el Cóügo Civil peruano, que el error será causa de anulación del contrato cuando fuere esencial y cognoscible por el otro contratante (art. 1428), disponiendo además el art. 14S1 que el error se considerará cognoscible cuando en relación al contenido, a ias circunstancias del contrato o a la calidad de los contratantes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirio.

Si se observa bien, esta norma del código italiano, bastante similar al artículo 203 de nuestro Cóügo Civil, no exige que el error haya sido conocido por la otra parte efectivamente, únicamente se exige que la otra parte haya poüdo advertirlo, en cuyo caso si la otra parte no llegó a darse cuenta del error, por el solo hecho que hubiera podido advertirlo, el negocio jundico será anulable. Como se podrá observar, el establecér el requisito de la cognoscibilidad tanto al error obstativo como al error vicio para que sea susceptible de causar Ia anulación del negocio jurÍdico, impüca evi-

dentemente -para el caso del error obstative- aplicar la teoría de la confianza, ya que si una deciaración de voluntad discrepante por emor de la verdadera voluntad interna del sujeto hubiese despertado la confi.anza de la otra parte contratante, es decir, en el destinatario de la declaración de voluntad, en ei sentido que el sujeto no hubiese poüdo advertir dicha discrepancia producto del enor, el negocio juríüco será válido, al no ser conocible el error por la otra parte. Por el contrario, si la otra parle contratante ha conocido la üscrepancia o ha podido conocerla, será un supuesto de error obstativo conocible por ia otra parte, en flryo caso Ia sanción será la anulabilidad del negocio jurídico.

En otras palabras, desde nuestro punto de vista el requisito de la cogrroscibilidad nos muestra con bastante claridad que el Código Civil italiano -que en esta parte el código peruano sigue- ha optado por la teoría de la confialza.

En nuestra opinión, esta solució'n es la más acertada, no sólo porque Ie deja a la parte que ha sufrido el error obstativo la posibilidad de mantener la validez del negocio juríüco, lo cual coincide con el principio de conversación de los negocios jurÍücos, sino principalmente porque a nuestro entender, como ya lo hemos explicado al detalle anteriormente, el error sobre la identidad del negocio juríüco, del objeto y de la persona puede ser obstativo como dirimente. 399

L IzA,nDo

T¡so¡p¡ CóRoov¡

Finalmente, debemos señalar que esta solución del Cóügo Civil peruano permite una regulación conjunta de las dos clases de error. Respecto al disenso dentro del código nacional, en nuestro concepto sigue teniendo también como sanción Ia nulidad del contrato, no siendo impedimento para ello el hecho que se haya asimilado el error obstativo al error vicio, imponiéndose como sanción la nulidad por nulidad virtual o tácita por contravención dei artículo 1351 dei código, que defrne el contrato como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación

jurídica patrimonial. 5.7.La regulación del error en el Código Civil peruano de

1936

\

5.7.1.Introducción

üstinguió en forma expresa y error obstativo el error dirimente, como 1o hace el cóügo entre el vigente. Como es sabido, el código de 1936 no

Sin embargo, ello no fue obstáculo para que la doctrina nacionai

üstinguiera nítidamente las dos clases de error. El principio fundamental de que el error es causa de anulación del acto jurídico estuvo contemplado en el artículo 1079 de dicho código, cuyo texto señalaba que es anulabie el actojurídico cuando la declaración de voluntad emane de error sustancial. Como se podrá observar, existe una primera diferencia entre lo establecido en el código de 1936 y el cóügo actual, ya que mientras el primero califica al error que causa la anulación del acto jurídico de sustancial, el segundo lo denomina error esencial. Sin embargo, se trata únicamente de una üferencia de terminología, por cuanto es sabido de ambos conceptos significan exactamente lo mismo. No obstante io cual existe una segunda diferencia que sí es de orden conceptual, ya que ei código de 1936 no exigía como Io hace el actual, que el error fuera conocible por la otra parte. En otras palabras, para el código de 1936 el error era causa de anulación del actojurÍdico cuando hubiera sido esencial; entendiéndose por esencial que eI error hubiera estado expresamente establecido por la ley para ser causa de anulación del acto jurÍüco. 400

L¡ reonÍ¡ cENERAL

DEL ERRoR DEL NEcocro

¡unÍorco

¿Qué errores fueron esenciales de acuerdo al Código

Civil

de

1936?

De acuerdo al artículo 1080 de ücho código era error sustancial el que se refiere a la naturaleza del acto, o al objeto principal de la declaración, o alguna de sus cualidades esenciales. Como se podrá observar, este artículo considera como esenciales tres clases de error: a. El error sobre la naturaleza del acto jurídico, llamado también error in negotio, que es también error esencial de acuerdo al código actual, según se ha explicado anteriormente.

b. El error sobre el objeto principal de la deciaración

llamado también error in corpore, que es el equivalente al error sobre la identidad del objeto del acto, contemplado también como error esencial en el código vigente.

c.

Finalmente dicho artículo considera como error sustancial el error sobre ias cualidades esenciales del objeto del acto, ilamado también ercor in qualitate y que es considerado también en el código de 1984 como un tipo de error esencial.

Como se podrá observar, a diferencia del cóügo actual, el código dei 36 no consideró como error esencial al error sobre la materia del objeto del acto, es decir, el llamado error in substantia, que el nuevo código ha contemplado expresamente como una figura de error esencial. No obstante lo cual, se interpretó en forma unánime elerror in substanllo implícitamente considerado como un supuesto de error sobre las cuaiidades esenciales.

Sin embargo, es necesario dejar clara consta¡cia que el código vigente sobre este aspecto es mucho más preciso que el código de 1936, ya que regula en forma bastante ordenada y clara los diversos tipos de errores esenciales. Adicionalmente, debe señalarse que el Código Civil de 1936 no tomó parbido por ninguna teoría referida al error sobre las cualidades esenciales del objeto del acto, como lo hace el código actual. A nuestro entender, en este sentido, este ultimo código es mucho más completo que el anterior, por cuanto el intérprete conoce que existen dos teorías para determinar cuándo una cualidad del objeto del acto es esencial o no.

Asimismo, debe mencionarse que de acuerdo al artículo 1081 del código de 1936, se consideraba también error sustancial ei referido {01

L¡zc.nDo

T¡eoao¿ Cónoove

a la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo principal del acto jurídico, esto es, el liamado error sobre la identidad de Ia persona, que es también un supuesto de error esencial dentro del Código Civil vigente. Debe indicarse gue el cóügo de 1936, a üferencia del actual, no

consideró como error sustancial el error sobre las cualidades esenciales de la otra parte, que sí está expresamente contemplado como un tipo de error esencial dentro del cóügo vigente. Esto nos demuestra también que este último, en materia de error, es mucho más completo y mucho más técnico que el Cóügo Civii de 1936. Del mismo modo, el artículo 1083 del código de 1936 señalaba que el error de cuenta sólo daba lugar a la corrección, interpretándose a contrario sensu que cuando el error recaía sobre la cantidad sí daba lugar a Ia anulación del acto jurídico. Dicho de otro dodo, sobre la base del artículo 1083 del derogado código, se infena que el error sobre la cantidad era un supuesto más de error sustancial, ya que el

simple error de cálculo o de cuenta daba únicamente lugar a la corrección dei acto jundico. En este aspecto también es más técnico el nuevo código, ya que se entiende con toda claidad que el error sobre la cantidad es un caso de error esencial.

A su vez, eI artículo 1084 del código de 1936 señalaba que la falsa causa sólo vicia ei acto cuando expresamente se maniiesta como su raaón determinante, o bajo forma de condición. Este error llam¿¿o¡olsa causa es el equivalente aI enor sobre el motivo regulado también en forma más técnica por el código actual, siguiendo el ejemplo del Cóügo Civil italiano. En conclusión, de acuerdo al Cóügo Ciü1de 1936, eren errores sustanciales, es decir, errores esenciales, los siguientes tipos de error:

Elercor in negotio. EI error sobre la identidad del objeto del acto. El error sobre las cuaiidades esenciales del objeto del acto. El error sobre la identidad de la persona. El error sobre la cantidad. La falsa causa. 402

Le rroRÍa cENERAL DEL ERRoR

DEL

NEcocro ¡uniotco

De esta manera, el cóügo civil de 1986 no consideró como errores sustanciales, como sí 1o hace el nuevo código civil, a los siguientes tipos de error:

Error in substantia. Error sobre las cuaiidades esenciales El error de derecho.

de

la otra parte.

Además de ello, y según se ha mencionado, el Código Civil de 1936 no exigía como requisito del er:ror el que fuera conocible por la otra parte. 5.7.2. AsimiLación del error obstativo al error dirimente

Hemos señalado en el primer punto que la diferencia más imporbante entre los dos cóügos civiles, respecto del error, es que mientras el código civil actual distingue claramente ambas frguras de error en forma expresa, esto es, el error obstativo del error vicio, el Código Civii de 1936 no especificaba dicha distinción.

Sin embargo, aun cuando la distinción no se formuló abiertamente, del artículo 1082 del código civil de 1g86 se deducía claramente la distinción entre ambas figuras de error, ya que ei mismo señalaba en forma clara que el error sobre la persona, o sobre la cosa a que se refi.ere la deciaración de voluntad, no vicia el acto, cuando por su texto, o las circunstancias, se puede identificar la cosa o la persona designada. Este artÍculo 1082 es bastante sirnilar al arbículo 209 del nuevo Código Civil, ya que ambos conbienen Ia figura del error sobre la denominación que es considerado como un tipo de error indiferente, que no da lugar a ia anulación del acto juríüco. Sin embargo, es necesario destacar que el artículo 1082 del Código

Civil de 1936, además de cumplir con la sanción de señalar que el error sobre la denominación no es un supuesto de error sustancial, permitÍa también, y esto es lo más importante, señalar que de acuerdo a ese código existía también la figura del error obstativo o error en la declaración, debiendo entenderse que conforme a dicho código eran únicamente supuestos de error obstativo los referidos a la identidad del objeto y a la identidad de la persona, dejándose de lado el error sobre la naturaleza o identidad del acto jurídico que de acuerdo al nuevo Código Ciül es un caso de error obstativo.

LzenpoTaso¿o¡ Cónoov¡

En otras palabras, de acuerdo al Código Civil de l-936, todos los supuestos de errores esenciales eran errores ürimentes o verdaderos vicios de lavoluntad, siendo únicamente supuestos de error obstativo los referidos a la identidad del objeto o de la persona designada, mientras que para el actual Código Civil el error sobre la identidad del acto juríüco es también un supuesto de error en la declaración. Si se observa bien, la no üstinción en forma erpresa entre ambas clases de error, nos inücaba que el Código Civil de 1936 consideraba que el error referido a la identidad de la persona o del objeto no tenÍa que consistir necesariamente en un supuesto de error obstativo, pudiendo configurarse ambos tipos de error como supuestos de errores dirimentes. Esta deducción implica también una diferencia respecto al nuevo Código Civil, ya que el nrismo, siguiendo al Código Civil ltaliano de 1942, considera que el error referido a la identidad de la otra parte, del objeto y dei acto jurídico, es necesariamente un supuesto de error obstativo, no pudiendo configurarse jamás como supuestos de error

dirimente. Como lo hemos estudiado, esta solución del Código Civil de 1984, tomada del cóügo itaiiano no ha sido aceptada por todos los autores italianos, ya que muchos consideran que el error sobre la identidad dei acto, del objeto y de ia persona, pueden darse indistintamente bajo la modalidad de errores obstativos o ürimentes.

En nuestro concepto, en este punto fue más clara y correcta la posición del Código Civil de 1936, respecto al error sobre la identidad del objeto y sobre la identidad de la persona, mientras que en lo relativo al error sobre la identidad del acto, el mismo cuerpo legal se equivocó al no considerar que el mismo podna presentarse bajo la figura de error obstativo. Como se podrá observar, mientras el código de 1984 es más preciso al momento de definir y establecer los üversos clases de error, no es tan preciso al momento de señalar las figuras de error obstativo. En 1o que respecta a la sanción del error obstativo dentro del código de 1936 -al igual que en el código actual-, elia era la anulación dei acto juríüco.

{04

L¡ reonÍ¿

cENER\L DEL ERRoR DEL NEGocro

pnÍorco

Sobre el particular, nuestro punto de vista es plenamente conforrne, ya que resulta más técnico para la disciplina del acto juríüco, en aplicación de la teoría de la confi anza, asimilar ambas figuras. Esta asimilación se ha hecho en el código civil actual en forma bastante ciara a través del artículo 208, mientras que en el Código civil de 1936, la misma se deducía únicamente de una interpretación a contrario del artículo 1082, siendo preferible la posición del código vigente. 5.7.3. Conclusión

Finalmente, y a manera de conclusión, debemos señalar que el Código Civil de 1984 no ha hecho sino perfeccionar el sistema del error contemplado en el Código Civil de 1936, por las siguientes razones:

1.

Ha definido en forma más completa 1os diversos tipos de errores esenciales.

2,

Ha conside¡ado en forma expresa supuestos de errores esenciales no consideradas dentro de1 código de 1936.

3.

Ha asinrilado la frgura del error obstativo en forma más técnica y precisa

a

la del error ürimente

Sin embargo, el código de 1936 a nuestro entender era mejor en

el siguiente aspecto: no cometló el yerro de establecer que el error referido a la identidad del acto, del objeto o de la otra parte, tengan que ser necesariamente supuestos de error obstativo. 5.8. El tratamiento legal del error dentro del Código Civil peruano de 1852 5.8.1 . Introducción

Como se ha üsto al estudiar la teoría del error dentro del Código Civil peruano de 1984 y de 1936, el primero de elios se ha basaáo principalmente en el tratamiento que le da el Código Civii italiano de 1942 a la figura del error, mientras que el segundo estuvo basado principalmente en el Código Civil alemán de 1986, en el Código Civil brasileño de 1900 y supletoriamente en el Código Civil francés de 1804.

{05

-/

Lz¡nooT¡eonpa Cónpov¡

Por el contrario, ei Cóügo Civil peruano de 1852 estuvo basado principal y fundamentalmente en el Código Civil francés, razón por la cual no Ie deücó un libro ni un título a la figura del acto juúdico, encontrándose regulada la figura del error en el libro dedicado al Contrato y dentro del título del Consentimiento. 5.8.2. El error dentro del Código Civilfrancés de 1804

El Código Civil francés le dedica ai error ios siguientes dos artículos: "Art. 1.109. No hay consentimiento válido si el consentimiento no ha sido más que por error o si ha sido arrancado por violencia o sorprendido por dolo". "Art. L.L10: EI error no es una causa

de

nulidad de la,,obligación

sino cuando recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de ella. No es causa de nulidad cuando no recae más que sobre la persona

con la cual se tiene la intención de contratar, a menos que la consideración de esta persona sea la causa principal de la convención". Como se podrá apreciar, el Código Civil francés ie concede aI error práctic¡mente unsolo artícuio, ya que el artículo 1109 se limita a señalar que existen f,res vicios del consentimiento aplicables al contrato, que son los mismos que se aceptan en todas las demás legislaciones.

El artÍculo 1110 sí está referido directamente a la figura del error, señalando el mismo en forma expresa dos tipos de error, el error que recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de la obligación, y el error que recae sobre la identidad de la otra parte contratante. Sobre esta base, la doctrina sa ha elaborado los siguientes conceptos de error: 1. El error obstáculo que es el que recae sobre Ia naturaleza d.el contrato y sobre la identidad dei objeto del mismo, que se produce cuando las partes cont¡atantes no han estado de acuerdo sobre estos dos aspectos del contrato. Para la doctrina sa, en estos dos casos de error obstáculo, más que un vicio del consentimiento, Io que hay es una ausencia total de consentimiento, esto es, un disenso o disentimiento; razón por la cual ellos han califrcado al error que

L¡ r¡oni¡

cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro ruRiDlco

recae sobre la identidad del contrato y del objeto, de error obstáculo, que impide la formación del consentimiento y por ende del contrato. Es por esta mismarazón, que para la doctrina sa, en estos casos, la sanción es la inexistencia del contrato.

Si se observa bien, esta posición de la doctrina sa, sobre la base del arlículo 1110 de su propio Cóügo Civil, es una posición netamente doctrinaria, en la medida en que el mismo artícuio 1110 no se refiere para nada al error sobre la naturaleza dei contrato o sobre ia identidad del objeto del mismo; ha sido por ei contrario consagrada legislativamente en el Cóügo Civil chileno y también en el Código Civil colombiano, conforme se estuüará posteriormente.

Por ei momento baste con señalar que de acuerdo al artículo 1453 del Código Civil chileno, el error de hechg vicia el consentirniento cuando recae sobre la especie de acto o cont¡ato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entenüese vender cierta cosa determinada, y el comprador entenüese comprar otra. De esta forma, se puede apreciar, a pesar que el Código Civil francés no se ha referido en ningún momento al error sobre la naturaleza del contrato y sobre la identidad del objeto, cómo Ia doctrina sa sí ha sido legislativamente incorporada en ei Código Civil chileno y también en el Código Civil colombiano, cuyo artículo 1510 señala que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o cont¡ato que se ejecuta o celebra, como si u¡a de las partes entendiese empréstito y la otra donación; y sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, cono si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entenüese otra.

La influencia de la doctrina sa no sólo es evidente y fundamental en el Código chileno y en el colombiano, sino que también ha ejercido cierta influencia en el Cóügo Civil peruano de 1936, ya que su artículo 1080, señaia también que se considera error sustancial el que se refiere a la naturaleza del acto o al objeto principal de la declaración. Sin embargo, la üferencia fundamental entre la doctrina sa y los tres cóügos civiles latinoamericanos

Lv¡noo Teaono¿ Conoov¡

antes mencionados, es que para la primera el error obstáculo es una causal de inexistencia del contrato, mientras que para los tres códigos inücados el llamado error obstáculo que está referido a la identidad del acto juríüco o del objeto, es una causal de anulabilidad del contrato, asimilándose en sus efectos al error ürimente, que es el verdadero vicio de la voluntad.

Finalmente, es necesario destacar, que la doctrina sa sobre 1110 de su propio Código Civii, ha considerado siempre que el error sobre la identidad de Ia otra parbe, no es nunca un supuesto de error obstáculo, sino únicamente de error dirimente o verdadero vicio de la voluntad.

la base del artículo

2. Asimismo, y sobre la base del artículo 1110 del código de Napoieón, la doctrina sa, además del concepto dei error obstáculo, elaboró también la figura del error dirimente, tfoificándoio como eI verdadero vicio de la voluntad o del consentimiento que consiste en una falsa representación de la realidad y que da lugar a la anulabiüdad del contrato.

Sobre ia base del mismo artículo 1110, üstingue tres clases de error dirimente:

a.

b.

ia doctrina sa

El error in substanflo, que de acuerdo a dicho artículo es el que recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de ella, y que modernamente se entiende como el que recae sobre la composición material del objeto. El error in qualítaúe, elaborado por la doctrina sa de acuerdo a la interpretación jurisprudencial dei rrrismo artículo 1110, y que es el que recae sobre las cualidades esenciales del objeto del contrato.

c.

El error sobre la identidad de la otra parte, que sólo tiene efectos en los contratos celebrados en consideración a la persona, ya que la segunda parte del mismo artícülo 1110 nos dice que el error no es causa de nulidad cuando no recae más que sobre lapersona con Ia cual se tiene la i¡tención de contratar, a menos que la consideración de esta persona sea la causa principal de la convención.

Esta categoría del error dirimente, y la doctrina del error in substantia y del error in qualítate y elerror in persona,ha sido acogida también por la totalidad de los códigos civiies latinoamericanos. .106

L¡ rgoni¡ cENER+L

DEL ERRoR DEL

NEGro

IURÍDrco

Así, por ejemplo, el afiículo 1454 del Código Civil chileno, que será objeto de estuüo detaliado posteriormente, nos dice refiriéndose al error in substantiay aletor in qualitate que el emor de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una bara de

plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. como se podrá observar, el código civil chileno no sóro está inspirado en el código civii francés, sino principalmente en la doctrina sa elaborada sobre el código galo, ya que es prod.ucto de esta doctrina y de la jurispnrdencia sa, la figura del ercor in qualitate. Esta misma influencia se aprecia en el código civil peruano de 1936, en su artículo 1080, cuando se refiere al error que recae sobre

alguna de las cualidades esenciales del objeto principal de la deciaración.

A su vez, la figura de| error in persona, contemplada

expresamente en la segunda parte del artículo 1110 del código ciül francés, ha sido recogida también en el artículo 145ó del cóügo civil chileno, que será estudiado también posteriormente, pero que nos señaia en forma bastante semejante ai código francés que el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentirniento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. El mismo texto ha sido reproducido por el artículo 1512 del Cóügo Civil colombiano. Esta influencia del Cóügo Civil francés y de su doctrina, se nota también en forma bastante clara respecto aI error in persona en eI artículo 1081 del Código Civil peruano de 1936, estudiado anteriormente, y que nos señala erpresamente, con terminología similar a la sa, que se considera igualmente error sustancial el que se refi.ere a la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo principal del acto. De esta manera, se observará también que la doctrina sa respecto aI error in persona ha ejercido u¡a influencia notable en los códigos civiles latinoamericanos. Esta influencia conceptual, aun cuando no de redacción, se nota también en alguna medida en el Código Civii argentino que será estudiado posteriormente.

Lz¡npo T.lsoap¡ Conpove

3. Sobre la base del rnismo artícuio l-110, la doctrina sa elaboró también el concepto de error accidental o indiferente, que ha sido recogido por todos los códigos civiles latinoamericanos. principalmente por el Código Civii peruano de 1936, según se examinó anteriormente. 5.8.3. La disciplina no de 1852.

v /asfiguras

de error d.lenrro clel Código Civil perua-

Habiendo estudiado 1a doctrina sa sobre el error, y habiendo señalado que el Código Civil peruano de 1852 estuvo basado fundamentalmente en el Código Civil francés de 1804, debemos examinar el tratamiento del error dentro del Cóügo Civil peruano de 1852.

El cóügo d.e 1852, al igual que el Código Civil franüs. le deüca al error dos artículos, el 1236 y elL237. El artículo 1236 señala en forma textual lo siguiente: "No es válido ei consentimiento que proüene de error, de dolo de violencia".

o

EI artículo 1237 señala también en forma expresa:

"El error causa la nuiidad del contrato, cuando recae sobre la sustancia de la cosa que ie sirve de objeto, o sobre cualquiera circunstancia que fuere la causa principal de su celebración". Como se podrá observar, el artículo 1236 es bastante simiiar al artículo 1109 del Código Civil francés, limit¿índose a señalar que son tres los vicios de la voluntad. Lo único que interesa resaltar de esta norma es que el código de 1852 está referido a los vicios del consentimiento y no a los vicios de la voluntad, ya que ücho cóügo no reguló en ningún momento la figura del acto juúdico, sino que siguiendo al modelo francés reguló todo lo establecido al contrato y a las obligaciones en general.

El artÍculo que sí interesa resaltar es el 1237, que en su primera parte está inspirado evidentemente en la primera parte del artÍculo 1110 del Código Civil francés, cuando se refrere alerror in substantia o que recae sobre la sustancia de ia cosa que le sirve de objeto al cont¡ato. 410

La rronÍ¡ cENERAL DEL ERRoR

DEL NECocro

juRÍDtco

Siendo esto así, y dada la semejanza de redacción entre las normas de ambos códigos, es lógico de suponer que al Código Civil peruano de

1852 ie fue de aplicación ia doctrina del error obstáculo, del error ürimente y del error indiferente, por la sencilla razónque este código no consideró dentro de las frguras del error aJerror innegotio, alerror in corpore y aJ error in persona.

En este sentido, es claro que cualquier supuesto de error in negotio o de enor ín corpore tenía qu.e ser t¡atado como figuras de error obstáculo equivalentes al disenso; mientras que la figura del error in persond., ante el silencio del Código Civil peruano, tenía que ser tratada como error dirimente de acuerdo a la doctrina sa. Lo mismo aconteció con la f,rgura del error indiferente o accidental. En otras palabras, dada la similitud de redacción entre ambos códigos, es evidente que al Código Civil peruano le fue de total aplicación ia doctrina sa sobre el error. Sin embargo, encontramos una diferencia muy particular entre el artículo 1237 dei código peruano y el arbículo 1110 del Código Civil francés. Como ya se ha explicado anteriormente, el artÍculo 1110 contempla únicamente dos figuras de error, la del error in substantia y la del ercor in persono, habiendo derivado la jurisprudencia sa sobre la base de este artículo la figura del error in qualitate. Sin embargo, el artÍculo 1237 del cóügo peruano no se refiere a la figura del ercor in persona, sino a Ia figura del error in substantia, al señalar que el error causa la nulidad del contrato cuando recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto. No obstante lo cual, agtega frnalmente: "o sobre cualquier circunstancia que fuere ia causa principal de su celebración".

A nuestro entender, con este ú1timo agregado, el Código Civil peruano, se está refiriendo aI enor in qualitaúe, que no estuvo contemplado en ei cóügo francés, pero que fue creación de la doctrina jurisprudencia sa.

y

5.8.4. Conclusión Podemos concluir señalando que ei Cóügo Civil peruano de 1852, en 1o relativo al error, estuvo fundamentalmente influenciado por el 111

Lzrnoo T¡soepn Cóeoova

Código Civil francés de 1804, código que ejerció a su vez enorme influencia sobre otros códigos civiles latinoamericanos como el chileno y el colombiano, y en menor grado en el Código Civil peruano de 1936 y en el Código Civil argentino. 5.9.La disciplina del error dentro del Código Civil chileno 5.9.l.Introducción Como es sabido, el Cóügo Civii chileno, elaborado por Andrés Beilo, fue aprobado el 14 de diciembre de 1855. Dicho código, a diferencia del Código Civil peruano de 1936 y del Cóügo Civil de 1984, no ha incorporado en su texto un articulado completo sobre la teoría general del acto junüco, limitándose únicamente en su Libro Cuarto deücado a "Las obligaciones en general y los lontratos' a tener un Título Segundo, denominado "De los actos y declaraciones de voluntad". En otras palabras, a pesar que el código chileno no contempla la frgura de1 acto junüco, tampoco la desconoce.

Llama la atención que el código chileno se refiera a los actos y declaraciones de voluntad como conceptos sinónimos, por cuanto esta sinonimia es propia no de la teorÍa sa del acto jurÍdico, sino de la teoría alemana del negocio jurídico, que en un primer momento de su desarrollo conceptuai identificó ei concepto de negocio juríüco con el de la declaración de voluntad.

En este sentido, el artículo 1445 de ücho cóügo nos señala textualmente lo siguiente: "Para que una persona de voluntad es necesario:

se

obligue a otra por un acto

1. 2.

Que sea legalmente capaz.

3. 4.

Que recaiga sobre un objeto lícito.

o

declaración

Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra". 472

L¿

r¡onÍ¡

GE\¡ERAL DEL ERRoR

oel N¡cccro runÍotco

Resulta bastante interesante constatar que de acuerdo al código chileno es un requisito de validez del acto jurÍdico que el consentimiento no adolezca de vicio, según lo exige en la actuajidad la mayoúa de los tratadistas que estuüan la figura d.el negocio

civil

jurídico. como se podrá apreciar, este requisito no ha sid.o expresamente considerado ni en el código civil pemano de 1g36 ni en el nuevo código civil, sobreentendiéndose evidentemente el mismo. No obstante io cual, nos parece bastante interesante la fórmula adoptada por el código chileno, sobretodo porque coincid.e con la moderna doctrina del negocio jundico. 5.9.2. Ln figura del error como vicio de la voluntad dentro det código Civil chileno

Toca ahora examinar el tratamiento qu8 Ie concede ar error ei cóügo mapocho. En su artícuio 1451 señala que los licios de que puede adolecer al consentimiento son: error, fuerza y dolo. Esta norma no hace sino consagrar el principio establecido en la legislación comparada, en el sentido que son ires los ücios de la voluntad o del consentimiento. Sirr emba¡go, interesa resaltar que para el Código Civil chileno, al igual que para los tres códigos civiles peruanos, el error consiste en un vicio de la voluntad, debiéndose entender por vicio de la voluntad cualquier motivación que haya intervenido en forma a¡ormal en el proceso de formación de la voluntad interna, y por error la falsa representación de la realidad que hadetermi¡ado al sujeto a declarar una voluntad que no habría emitido de conocer la verdadera situación. Acto seguido, debe señalarse un aspecto que a nuestro entender fundamental del tratamiento que le brinda el Código Civil chileno al error, y es el referido al error de de¡echo. De acuerdo al artÍculo 1452 de dicho cóügo, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. es

Como ya se ha examinado, existe en la docf,rina del acto juríüco y en la doctrina del negocio jurídico, un aspecto fundamental en lo relativo a la disciplina del error, que consiste en determinar si el error de derecho es o no susceptible de causa¡ ia anulación de un acto jundico.

Lz¡.npo T¡aoeoe CóRoovn

Sobre el particular,

la doctrina se encuentra dividida,

prevaleciendo en la actualidad el principio de que el error de derecho sí vicia la voluntad, siendo por ello mismo susceptible de causar la anulabilidad del negocio juúdico. Sobre este punto, el Código Civil peruano de 1936 no se pronunció

al respecto, habiéndolo hecho en cambio el código actual en forma erpresa y bastante clara, ya que siguiendo al Código Civil italiano considera que el error de derecho es un caso más de error esencial que da lugar a la anulación del acto jurídico. En este sentido, nos llama también profundamente la atención que el Cóügo Civil chileno de 1855 haya tomado sobre el particular un punto de vista bastante claro, en el sentido que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. \

Debe señalarse que en la actualidad la doctrina del negocio juúdico acepta en su gran mayoría que el error de derecho puede viciar la voluntad, entendiéndose por error de derecho la ignorancia o falsa o inadecuada interpretación de una norma jundica que haya determinado al sujeto a declarar su voluntad.

Por estas razones, no estamos de acuerdo con la solución del Cóügo Civil chileno respecto del error de derecho, aun cuando nos parece una solución bastante clara que revela la posición de la legislación chilena.

A continuación, el artículo 1453 se ocupa dei error de hecho, señalando textualmente lo sig'uiente: nEl error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entenüese comprar otra".

Asimismo, el artÍculo 1454 del mismo cóügo chileno continúa ocupándose del error de hecho, señalando en forma expresa:

"El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando Ia sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes 414

L¡ reonin

cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro iL.RÍDrco

se supone que el objeto es una barra de plata, y realmenie es Lrna masa de aigún otro material semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa co vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calicad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este notivo ha sido conocido de la otra parte". Finalmente, el mismo artÍculo nos señala

1o

siguiente:

"El error acerca de la persona con quien se tiene interción de contratar no vicia el consentimiento, salvo que ia consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso, la persona con quien er¡adamer.le se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los peEücios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato .. Estos últimos artículos constituyen los únicos artÍculos que el código chileno le deüca al error de hecho y a toda la ñgura iel enor.

En consecuencia, procederemos a analizar cada uno Ce ellos, a efectos de establecer el concepto del error dent¡o del Cóügo Civil chileno. El artículo 1453 no sólo se refiere a1 concepto del error ie hecho, para distinguirlo de la ñgura del error de derecho, sino que además de ello contiene algunos de los casos de error que el cóügo chileno considera como susceptibles de causarla a¡ulación de un acto juríüco o de un contrato. Sucediendo igualmente con el artículo L45J y 1455.

En ot¡as palabras, Ias normas que el Código Civil chileno le dedica al error de hecho no sólo permiten apreciar con toda claridad que dicho código distingue el error de hecho del error de d.erecho, sino que además de ello nos permite establecer a ciencia cierta los supuestos de error que el código chileno considera como esenciales o susceptibles de prodücír la anulación del acto jurÍdico, a pesar que el código chileno no utiiiza el término de error esencial o sustancial, como 1o hacen el código peruano de 1936 y el nuevo Cóügo Cir-il de 1984.

En el arlículo 1453, el código chileno se ocupa de las fig:-rras del error sobre la identidad del acto o contrato y del error sobre la identidad del objeto, llamados etor innegotio y error in corpore. respectivamente. 115

Lz¡npoT¡aoeoa Cónoove

Como se podrá observar, cuendo ei código chileno se ocupa del error sobre el acto o contrato, no se refiere al error como un vicio de la voluntad, en el sentido de una falsa representación de la realidad, ni al error en la declaración como una üscrepancia inconsciente entre voluntad i¡terna y voluntad deciarada, ya que nos üce textualmente que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre Ia especie de acto o contrato que se ejecuta o celebre, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación. Como es evidente, con esta definición que proporciona el código chileno del error in negotio no se está aludiendo al error in negotio como un vicio de ia voluntad que consiste en una falsa representación de la realidad, que ha determinado en forma anormal el proceso de formación de la voluntad interna, ni se está refiriendo tampoco al error ín negotio como un supuesto de discrepancia inconpciente entre voluntad interna y voluntad declarada, esto es, como un caso de error obstativo, sino que se está refiriendo y definiendo eI enor in negotio como un supuesto de disenso o disentimiento.

Como ya se ha explicado antes, existe disenso cuando las declaraciones de voluntad de las partes contratantes coinciden cada una de ellas con sus respectivas voluntades internas, pero las voluntades declaradas no son coincidentes entre sí, describiéndose el disenso como un supuesto de ü:álogo de sordos, en el cual las parles no se han entendido a pesar de creer haber coincidido.

justamente esta hipótesis del disenso la que utiliza el Código Civil chileno para definir el error in negotio. Es

Lo mismo sucede con el error sobre la identidad del objeto, llam¿ds también error in corpore, ya que el artículo 1453 nos dice que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato venta eI vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entenüese comprar otra, describiéndose e¡ridentemente un supuesto de üsenso y no uno de error dirimente o de error obstativo. de

La explicación de esta solución del Código Civil chileno a ambas figuras de error, se debe a que el mismo está inspirado obviamente a la doctrina sa sobre el error, que considera que el error obstativo es exactamente igual aJ disenso, identificando ambos conceptos; razón 41.6

Ll

r¡onl,r

CENER\L DEL ERRoR

oel Necccto ¡unbtco

por la cual el legislador chileno ha definido eI error in negotio y el error in corpore como supuestos de üsenso. Esta posición del Código Civil chileno, que no adopta el Código

Civil peruano de 1984 y que en nuestro concepto tampoco fue adoptada por el Código Civil peruano de 1g36, inspirado principalmente en el código civil alemán, es a nuestro entender incorrecta. por cuanto no se puede señalar que un supuesto de disenso constituya un vicio de la voluntad, ya que en los casos de disenso falta todo consentimiento de las partes contratantes, correspondiend,o como sanción la nulidad del contrato y no la anuiabilidad. La importancia de efectuar un estudio comparativo de los códigos peruanos con elcódigo civil chileno, raüca en qu.e de esta forma se puede observa¡ que la legislación peruana sobre error del acto jundico es más avanzada que aquella de la legislación chilena, ya que rnientras la primera está inspirada en la'legislación aremana y últimamente en el cóügo civil italiano, la legislación chilena esrá netamente inspirada en el cóügo civil francés, que como es sabido ha sido incorrectamente interp¡etado por sus comentaristas en el sentido de señalar que el error obstativo es un supuesto de üsenso. A nuestro criterio, como ya lo hemos explicadc, el er-ror obstativo o error en la declaración es un supuesto completamente üstinto al del disenso. correspond.e ahora examinar el artículo 145-t del código civil chileno, referido a la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato.

De acuerdo a la propia formulación del arbícul o 1454, se observa que para el código chileno este er¡or está referido a la sustancia o calidad esencial del objeto, es decir, aJerror in substantlo o sobre la composición material del objeto de1 acto y al error sobre las cualidades esenciales del mismo. En obras palabras, en el artícul o L454 el Cóügo Civil chileno está regulando las figuras der enor in substantia y der '' ,

error in qualítale, supuestos de error esencial claramente

establecidos en el nuevo Código Civil peruano de 1984 y no con tanta claridad en el Código Civil de 1936.

Por la reguiación dada en este artículo dei código chileno

se

observa que ambos supuestos no son regulados como casos de disenso, sino como perfectos vicios de la voluntad, en los cuales una de las +17

Lzq,npo T¡so¡pa Conoove

partes ha sido determinada para declarar su voluntad por una falsa representación de la realidad y es por ello mi-.mo que el propio artícuio 1454 señala expresamente que este error se produce cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el ruai versa el acto o contrato es diversa de 1o que se cree, quedando claramente establecido

que ambos tipos de error son supuestos de error dirimente verdaderos vicios de la voluntad.

o

De esta forma, queda claro hasta el momento que para el cóügo chileno el enor in negotio y el error in corpore son supuestos de üsenso, llamados por la doctrina sa y por la doctrina ctrilena error obstáculo porque impide el consentimiento, mienr¡as que el enor in substantía y el error in qualitate son supuestos de error dirimente.

Finaimente, el artículo 1455 se ocupa del ercar in persona, esto es, del error que recae sobre la identidad de la otra partet con quien se ha contratado. Como ya hemos estudiado al examinar el Código Civil peruano de 1984, de acuerdo a la doctrina italiana y a la moderna doctrina españoia y de acuerdo también al nuevo cóügo peruano, el error que recae sobre la identidad del acto, del objeto o de la otra parte son supuestos de error obstativo o error en la declaración, según la gran mayoría de autores, mi.entras que para un grupo minoritario estas tres clases de error pueden ser indistintamente error obstativo o

error ürimente. Sin embargo, a pesar de esta discrepancia secundaria entre los autores que siguen la moderna doctrina del negocio jurídico, existe total coincidencia entre todos ellos en señalar que el error in persona que recae sobre la identidad de la otra parte es siempre un error obstativo, que para algunos puede darse también como error dirimente. Por su parte, el Código Civii chileno, al igual que el Cóügo Civil francés y a la doctrina gala, consideran que el error sobre la identidad de la otra parte es siempre un supuesto de error dirimente, no de error obstativo menos aún de disenso.

En nuestro concepto, este criterio es también equivocado, por cuanto es claro que si el e¡ror sobre la identidad del acto jurídico o del objeto, son supuestos de error obstativo o de error dirimente, no hay ningunarazón de orden lógico para señalar que el error sobre la 418

L¡ reonÍ¡

cENE&\L DEL ERRoR DEL NEcocIo runÍotco

identidad de una persona tenga que ser necesariarnente un supuesto de error dirimente. En nuestra opinión, el error que recae sobre la identidad de la otra parte es por lo general error obstativo, pudiendo ser también error dirimente. 5.9.3. Conclusión

De esta forma se ha cuiminado el estuüo del error dent¡o del código civil chileno, debiendo concluir señala¡do que rrienbras este código se ha inspirado casi completamente en el código civil francés y en 1a doctrina sa, los códigos peruanos de 1g36 y de 1gg4 est¿in basados por el contrario en el código civil alemán de 1900 y en el Código Civil itaiiano de L942.

La consecuencia fundamental de ambas orientaciones es que mientras el código chileno continúa con la do\ctrina sa de que el error obstativo es idéntico al disenso, los códigos peruanos distinguen acertadamente ambas figuras, siendo por ello mismo nuestro sistema legal sobre el error más correcto ,"- más elaborado que el del CóCigo Cir-il francés y el del Código Civil chileno. 5.10. El error dentro del Código Civit argentino 5.10.1. Introducción

I. Habiendo

estudiado el Código Civil chileno, es necesario por gran estudiar, su importancia dentro dei ámbito del derecho latinoamericano, el Código Civil argentiho, obra del gran jurista cordobés Deu¿+cro YÉltz SÁ-nsrirr,o, quien fuera designado para redactar el Código platense. Es necesario señalar además que el código argentino se basó también en el código chileno de A¡ronns Bru,o. Desde su promulgación en L869, ha sido objeto'd.e numerosos proyectos de reformas, entre ellos, el Anteproyecto de Bnnolü de 1936, el Anteproyecto de 19b4 de Jonc¡ Lr¿,r,rela,s y recientemente el Proyecto de Cóügo Ci¡¡il de la República Argentina unificado con el Código de Comercio de 1ggg. El Código Civil argentino tiene dent¡o de sus grandes méritos el haber consagrado numerosos artículos a Ia teoría general del acto jurídico, desar¡ollándola desde el concepto del hechojurídico. 419

Lzqnoo T¿soepe Cónpov¡

De esta forma, es necesario destacar que la teoría del error incorporada en el código argentino tiene como punto de partida el concepto del legislador argentino sobre el acto jurídico, lo cual es muy importante, teniendo en cuenta que el Cóügo Civil francés, y todos los códigos que lo han seguido, se han basado en la teoría general del contrato. 5.10.2. El error como vicio de la voluntad dentro del Código Civil argentino

El primer artículo que es necesario destacar del cóügo argentino es el923, que señala en forma expresa: "La ignorancia de las Leyes

o el

error de derecho en ningún caso

impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos".

Esta regla del código argentino contiene ul p."."pio derivad.o del derecho romano y consagrado también en el Código Civii chileno, de que el error de derecho no constituye causa de invalidez del acto juríüco. Como ya lo hemos indicado anteriormente, esta regla no ha sido seguida por la mayorÍa de los cóügos civiles de los sistemas latinos,

existiendo por el contrario en la actualidad una tendencia mayoritaria a aceptar que el error de derecho es un caso más de vicio de la voluntad dentro de la teoría general dei acto jurídico o del negocio juríüco. Sin embargo, es necesario resaltar este artícuio del código argentino para mostrar también que el actual Código Civil peruano, en este aspecto, ha sido y es mucho más avanzado que la legislación argentina y que la legislación chilena.

Sin embargo, debe indicarse también que gran parte de la doctrina argentina considera que esta regla general confiene una serie de excepciones contempladas dentro del mismo Código Civii argentino, de los cuales tenemos expresamente los siguientes:

1)

El del artículo 784 que señala textualmente: "El que por rul error de hecho o de derecho, se creyere deudor y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirlo del que la recibió".

2)

El del artÍculo 858 que dispone: nl-a transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de

L¡ reoRi¡

cENERAL DEL ERRoR DEL

Mcocro

IUR-brco

reglar los efectos de derecho que no tenían otro principio que eI título nulo que los había constituido, hayan o no ras partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto vrílido por error de hecho o por error de derecho. En tal caso ia f,ransacción podrá sólo ser mantenida, cuando erpresamente se hubiere f,ratado de la nulidad dei título".

3)

El del ariículo 3428 que señala: "El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene".

El código civil argentino considera cuatro los casos de error

esencial, los cuales son los siguientes:

a) El error sobre la naturaleza del acto jundico. b) El error sobre la persona. \ c) El error sobre el objeto del acto junüco. d) El error sobre las cualidades sustanciales de la cosa. A continuación estudiaremos cada una de estas figuras de error dentro del código civil argentino. E1 artículo g24 de dicho cóügo señala:

nEl error sobre contenido en é1".

la naturaleza del acto jurídico anula todo lo

como es evidente, este artículo contiene la figura der error in ncgotío, esto es, el error que recae sobre la naburaleza del actojurÍüco. Del tratamiento que le concede el cóügo civil argentino aI error in rugotio se observa no sólo que para este código se trata de un error esencial, sino que además de ello, y esto es lo más importante, se observa, que para el código civil argentino no rige la doctrina sa tomada por el póügo Civil chileno y por el Cóügo Civil i, ') colombiano de considerai al error ín rrcgotio como un supuesto de disenso o error obstácuio. Por el contrario, de acuerdo a ia formu-lación del cóügo argentino, es posible señaiar que el error ín negotio es u¡. supuesto de error

dirimente o un supuesto de error obstativo, correctamente entendid.o, de forma tal que no habrá lugar a ninguna confusión con el üsenso, denominado también error obstáculo. ral

Lz¿noo T¡ao¡oe CóRoove

Sin embargo, la mayoría de la doctrina argentina considera que eL error in negotio es un supuesto de error obstativo, al iguai que gran parte de la doctrina europea moderna y que el nuevo Código Civii peruano de 1984. Siendo esto así, es necesario destacar la bondad del Código Civil argentino sobre este aspecto, por cuanto no comete el error de señalar que el error in negotio es un supuesto de disenso, como lo hace la doctrina sa, el Cóügo Civil chileno y el Código Civil colombiano; no cometiendo tampoco el error de señalar como lo hace ei Cóügo Civil peruano de 1984, el Código Civil italiano de 1942 y gran parte de ia doctrina italiana, que eI error in negotio es un caso de error obstativo únicamente. El Código Civil argentino no confunde el error que recae sobre la naturaleza del acto con el disenso o llamado error

obstáculo.

\

De esta forma, el Código Civil argentino deja total libertad a la doctrina para considerar si el error in negotio puede ser únicamente un supuesto de error obstativo, o de error obstativo y dirimente

i¡dislipf¡mente. A continuación, nos corresponde referirnos al error sobre la persona, contemplado en el artículo 925 del código argentino, que textualmente nos señala: "es también error esencial y anula el acto a la persona, con la cual se forma Ia relación de

juríüco, ei relativo derecho".

Cómo se podrá observar, en lo que respecta aJerror in personam, el Código Civil argentino señala expresamente que se trata de un supuesto de error esencial, no pronunciándose directamente sobre si se brata de un supuesto de error obstativo o de error dirimente, lo cual nos parece bastante aconsejable y positivo, ya gue de acuerdo a la moderna doctrina el error in persona puede ser únicamente obstativo, o ürimente y obstativo indistintamente, de acuerdo a la manera como se presente el error, según se explicó al tratar delenor in negotio.

Sin embargo, y como también se comentó al tratar el artículo 924, el código argentino en su artículo 925 no establece en modo alguno que el error in personant puede ser un supuesto de disenso, coincidiendo ahora sÍ con 1o establecido en el Código Civil chileno y ^14

en el Código Civil colombiano, y üscrepando por el contrario con

1o

dispuesto en el Código Civil de 1984 peruano que señala textuaimente en su artículo 208 que el error in personar¿ es

necesariamente un supuesto de error obstativo. Consiguientemente, tanto respecto aI enor in negotio como i¿ persono.rrl el Cóügo Civil argentino señala claramente que no se trata en ninguno de los dos casos de supuestos de disenso o de error-obstáculo. haciéndose énfasis en que en ambos casos se trata de figuras de error esencial que producen la anulabilidad del negocio jurÍdico.

Por su parte, el artículo 926 del código argentino nos dice expresamente que: "el error sobre Ia causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira vicia Ia manifestación de ia voluntad, y deja sirr efecto lo que en el acto se hubiere üspuesto'.

Este artículo 926 está señalando que ü caso más d.e error "t, esencial el relativo a las cualidades esenciales de la cosa, es decir, el error in qualitate respecto al objeto del acto juríüco. De este artÍculo es necesario señalar las siguientes consecuencias:

1.

En primer lugar, debe mencionarse que el código argentino sobre la base de este artÍculo no contempla erpresamente el error in. substantia como un supuesto de error esencial, refrriéndose eso sÍ en forma bastante clara al error sobre las cualidades esenciales del objeto.

2.

Sin embargo, en 10 relativo al error sobre las cualidades d.el objeto, el cóügo argentino al igrral que el chiJ.eno, el colombiano y el peruano de 1936, no señala tampoco por qué teoría sobre las cualidades esenciales del objeto se ha optado, a diferencia de io establecido en el Cóügo Civil peruano de 1984, que en este punto sigue al Código Civil italiano de L942.

3.

Del mismo modo, en 1o que respecta af error in qualitate, ei Código Civil argenti¡ro establece con toda precisión como lo hacen todos los códigos estudiados, que ei error in qualítate es un supuesto de error dirimente o verdadero vicio de la voluntad, 1o cual coincide plenamente con la doctrina sobre eL error in qualítate.

A

No obstante, es necesario señalar que la doctrina argentina ha considerado en forma unánime que el ercor in substantia está

i

Lrz¡noo T¡¡o¡on Cónoove

considerado también dentro del conceplo de etor in qualitate. Posición que nos parece saiudable y muy acertada por cuanto no existe ningún problema en considerar que el error in substantia se encuentra tácitamente regulado desde el momento que se acepta el error sobre las cuaiidades esenciales del objeto.

5.

A su vez, podemos entender que el artículo 926 también considera una segunda frgura de error esencial en el sistema jurídico

argentino, referido al eror sobre el motivo determinante

aceptado por la otra parte como razón exclusiva de la celebración del negocio jurídico. No otro es el significado de la expresión "Error sobre la causa principal del acto", entendiendo por causa

en este tema a la causa concreta, es decir, a los motivos incorporados a la causa por ser comunes y determina¡tes de la celebración del negocio jurídico. Esta figura es la quq el derecho francés denominaba "Falsa causa" y que ahora enel Código Civil peruano de 1984 se encuentra regulado en el artículo 205. Asimismo debe señalarse 1o establecido en el artÍculo927, según el cua-l: "anula también el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa inüvidualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un üverso hecho". Cómo se podrá apreciar, el artículo 927 no sólo está referido al error sobre la identidad del objeto, llamado también error in corpore, sino que también está referido al error sobre la cantidad, llamado

etor in quantitate. En 1o reiativo aI etor in corpore, y al igual que 1o comentáramos

también

aI estudiar el error in negotio y

eL error ín persona, el Código Civil argentino tiene la gran virtud de desechar la noción sa, adoptada por el código chileno y colombiano, de considerar que el error ín corpore es un supuesto de disenso o error obstáculo. Por el contrario, el Código Civil argentino señala en forma bastante clara que el etor in corpore constituye un verdadero vicio

de Ia voluntad, debiéndose averiguar en todo caso si este código ha considerado que eI ercor i,n corpore tenga que ser necesariamente un

supuesto de error obstativo, o de error obstativo y dirimente indistintamente.

L¡

TeoRL.\ GENER,\L DEL ERROR DEL NEGocIo IURÍDTCo

En nuestro concepto, la virtud del Cóügo Civil argentino es que permite considerar que tanto el error ín corpore, como el error in negotio y el error in personarn pueden configurarse inüstintamente como error dirimente o error obstativo, desechando de plano la concepción frencesa de que estas tres figuras son supuestos de disenso.

En lo relativo a\ error in quantitate, eI código argentino lo considera también como un caso más de enor esencial al igual que los códigos peruanos de 1936 y de 1984. Habiendo ya examinado todos los tipos de error esencial contenidos en el código civil argentino, es necesario estudiar la figura del error accidental o indiferente contempiada también en forma expresa en el artículo 928 de dicho código civil, el cual señala: "el error que versare sobre alguna calidqd accidental de la cosa, o sobre un rio de ella, no invalida el acto. aunque haya sido el

motivo determinante para serlo".

A üferencia de todos los códigos estuüados que se limitan a regular supuestos de enor accidental o indiferente, el código civil argentino le dedica a esta figura un solo artÍculo de carácter general, señalando que el error que recae sobre una cualidad no esencial de la cosa o ria de ella no invalida el acto. De esta forrra, y habiendo estuüado la teoría del error, dentro del Cóügo Civil argentino, podemos concluir señalando que el gran mérito del mismo no sólo es el haber descartado el sistema francés del error obstáculo, sino que además de elio el de haberle dado al error ín negotio y aJ ercor in corpore,la verdadera calidad de vicios de Ia voluntad. Es por eso que es plenamente válido, según ücho código, señalar que el error in negotio y eI enor in corpore puedan configurarse también como supuestos de error dirimente, gu€ consisten en una falsa representación de Ia realidad.

Elio, evidentemente, no es obstáculo para establecer que aurbas figuras de error puedan presentarse también bajo la modalidad de errores obstativos. Aücionalmente, es necesario destacar también ei hecho que el código argenti.no hable de la esencialidad del error, al igual que lo hace el Código Civil peruano de 1984 (sobre la base del Código Civil italiano de 1942 y al igual que 1o hizo también el código peruano de {a:

Lz¡noo Teaoeoe Cónoovn

1936), utilizando el término de error substancial, ya que esta forma se perrnite establecer con toda claridad qué errores dan lugar a la anulación del acto ¡urídico y cuáles no, aspecto que no es regulado ni considerado en los cóügos chileno y colombiano.

Asimismo, el estudio del Código Civil argentino tiene gran importancia porque nos muestra que al igual que en el Perú, la doctrina sa -bastante superada en la actualidad sobre la confusión entre el error obstativo y el üsenso- no ha tenido mayor influencia en lo que respecta al tratamiento legal del error como vicio de la voluntad, dándose paso en todo caso a la doctrina alemana e italiana a través de los cóügos de 1936 y de 1984. 5.11. Conclusiones

1.

El error constituye uno de los vicios de la volunt"Jqo" afectan el proceso de formación de una voluntad i¡terna correctamente declarada.

2.

El error vicio o error dirimente es el verdadero vicio de la voluntad que consiste en una falsa representación de Ia realidad que detennina al sujeto a deciarar su voluntad.

3.

La ig:rorancia se asimila al error, de forma tal que la falsa representación de la realidad puede ser consecuencia de un total desconocimiento de la misma o de un conocimiento equivocado.

4.

EI emor obstativo o error en la deciaración no es un vicio de la voluntad, pues consiste en un caso de discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y la voluntad declarada.

5. 6.

El error dirimente puede ser de hecho o de derecho.

7.

Las cuatro teorías elaboradas por la doctrina para resolver los casos de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada son la teoría voluntarista, la teoría declaracionista, la teoría de la responsabilidad y la teoría de la confrarLza.

8.

Los únicos casos de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada son la reserva mental, ia simulación, la declaración hecha en broma y el error obstativo.

El error de derecho consiste en un total desconocimiento de la norma jurídica o en un inadecuado conocimiento de la misma.

L¿ rsoRÍ¡ cENERAL DEL ERROR DEL NEcocro runÍprco

9.

I.{inguna teoría sobre la üscrepancia entre voiuntad interna y voluntad deciarada puede resolver la totalidad de los casos mencionados anteriormente.

10. La teoría voluntarista no estabiece en ningún caso que el negocio jurídico sea voluntad interna, limitándose a señalar que frente a un supuesto de discrepancia entre ambas voluntades, deberá prevaiecer la voluntad interna, invalidándose la voluntad declarada y por ende el negocio jurÍdico. 11. Así como el negocio jurídico es por excelencia declaración de voluntad, debemos establecer que el contrato, que es aquel negocio jundico que supone dos o más declaraciones de voluntad, es también el concurso de estas declaraciones de voluntad.

12. Las voluntades internas de ias parteg contratantes no son elementos del contrato. 13.

El üsenso no es un caso de üscrepancia entre volu¡tad interna y voluntad declarada, pues es una causal de nulidad privativa de los contratos, en la cual las declaraciones de voluntad de las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades internas, sólo que dichas declaraciones de voluntad no son coincidentes entre sí.

L4. El error obstativo no constituye un caso de üsenso, pues mientras éste supone un error sobre la propia deciaración de voluntad, el üsentimiento o üsenso supone un error sobre la declaración de voluntad ajena.

15. De acuerdo al Cóügo Civil peruano de 1984, el error obstativo es asim-ilado al error dirimente en cuanto a sus efectos, sobre la base del Código Civil italiano de 1942. 16. De acuerdo con el Código Civil peruano de 1936, el error obstativo es también asimilado al error ürimente en cuanto a sus efectos.

17. De acuerdo con la doctrina tradicional, inspirada en Ia teoría voluntarista, la sanción del error obstativo es la nulidad dei negocio jurídico. 18. Sin embargo, de acugrdo con el Código Civil aleman, con el Código Civil italiano y con los códigos peruanos de 1936 ¡' 1984, 1a sanción dei error obstativo es la anulabilidad del negocio junüco. 11-

Lz¡noo

TesoA.pe CóeDov¡

19. De acuerdo con el Código Civil argentino, la sanción del error obstativo es la anulabilidad del negocio jurídico. 20. La doctrina sa confunde el error obstativo con el disenso, sancionándolo con Ia inexistencia del contrato. 2L. La doctrina sa, que confunde el üsenso con el error obstativo, es de aplicación al Cóügo Civil peruano de 1852, mas no a los cóügos civiles peruanos de 1936 y de 1984. 22. La doctrina sa, que confunde el error obstativo con el üsenso, es de apiicación al Código Civil chileno y al Código Civil coiombiano en cuanto al concepto mismo se refiere, más no en lo relativo a la sanción, ya que los dos cóügos sudamericanos sancion¡n el error obstativo con la anulabilidad. 23. La sanción para el disenso es la nulidad del contratd, y para un gran sector de autores la inexistencia. 24. En el Código Civil peruano de 1984, la sanción para el disenso es la nulidad del contrato por nulidad virtual o tácita por contravención al artículo 1351. 25. El Cóügo Civil peruano de 1984 exige que el error sea esencial y conocibie por la otra parte para que pueda causar ia anulabilidad del negociojurídico. 26. La esenciabilidad del error consiste en establecer los tipos de error que la ley considera como susceptibles de causar la anulabüdad del negocio jurídico. 27. El Cód.igo Civil peruano de 1984 resuelve a través de la teorÍa de Ia confianza la diserepancia enbre voluntad intema y voluntad declarada que es consecuencia de un error obstativo. 28.

El Código Civil peruano de 1984 es más técnico y preciso al momento de regular las üversas figuras de error que el Cóügo Civil de 1936.

29. El Código Civil peruano de 1852, respecto al error, se basó fundamentalmente en el Código Civil francés. 30. Respecto al error de los tres códigos civiles peruarlos, el más completo es el de 1984, seguido por el de 1936 y finalmente el de 1852. 428

L¡ r¡onÍ¡ 31.

cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro

¡uniorco

El Código Civil peruano de 1936, en lo que al error se refiere estuvo basado en el Cóügo Civil alemiin, y en menor grado en el Código Civil francés.

32.

El Código Civil chiieno y el Código Civil colombiano, en lo concerniente al error, estiin basados no sólo en el Código Civil francés, sino principalmente en la doctrina sa.

Civil peruano de 1984, basado fundamentalmente en el Cóügo Civil italiano de 1942, contiene una de las disciplinas mejor logradas sobre el error en el derecho comparado.

33. EI Código

429

Íruro Snxro Comentarios al Ubro

II

del

Código Civil sobre el acto juríüco y propuestas de modific ación

6.1. Apreciación general sobre el contenido norinativo del Código Civil peruano dedicado al Acto Jurídico

Libro

fI

del

En primer término debemos señalar que nuestra evaluación sobre el Libro II del Código Civil referido alActo Jurídico, en términos generales, es bastante positiva, entenüendo que se trata de un Libro bien concebido y adecuadamente elaborado, por cuanto en el mismo

encontramos reguladas de manera acertada todas las figuras relacionadas con la teoría general dei negocio jurídico, como categoría

juríüca abstracta, que sirve de modelo o paradigma lógico, para el estudio y Ia regulación sistemática de todas las figuras particulares de negocios jurídicos, sean o no contratos, evitando así repeticiones innecesarias. Sin embargo, nos ha parecido desde siempre, que el I,ibro iI dei Código Civil carece fundamentalmente de una regulación atecu-ddá de los supuestos de divérgencia entre voluntad interna y vóÎüntad declarada, cómo ia reseÑa mental, Ia declaración hecha éñ"broma y el eiror en la declaración, por cuanto no se aprecia d.el conjunto de sus norrnas con claridad la opción legal, principista, por alguna de las grandes orientaciones sobre la problemática del negocio juríüco, en relación con el valor de la voluntad y ia declaración. Del mismo modo, siempre hemos considerado que el tratamiento legal dado a la simulación como al error vicio es confuso e insuficiente, no sólo por no haber tomado con ciaridad el Código Civil una posición sobre la naturaleza jurídica de la simulación, sino también por existir mucha confusión en las nonnas deücadas al error como +.f I

Ltzenoo T,caoeoe Cónoov¡

vicio de la voiuntad, al-no precisarse los requisitos del error como causal de anulabilidad y al regularse con desorden las üferentes 'figuras dé error esencial. El*Q_ódigo Civil, en su regulación actual, no prec_is_al-os cas-os en los óuales no-existe. una manifqstqc!-o-n de vóluntad, lo cual nos parece poco conveniente, teniendo en cuenta {üe se trata de una de las principales causales de nulidad. Asimismo, en m,ateria de invalidgZlq qg!.goría de la nulidad virtual no se encuentra, en nuestro concepto, debidamente regulada, origilando óiifu¡i;ñés en nuestro meüo sobre la posibilidad de itir o no la a-é. la i¡existencia.

€ú.a

El Cóügo Civil no contiene, desde nuestro punto de vista, los elementos necesarios para poder construir en nuestro medio una doctrina de la causa dei negocio jurídico, que sea adecuadamente utilizada por nuestra jurisprudencia, como sucede en la mayor parte de los sistemas jurídicos del ciuil law, donde la causa se ha constituido desdg siempre como instrumento legal para privar de efectos jurídicos tcidoi aqüeIlós negocios que tengan un contenido inmoral o ilícito, a pesar de haberse respetado las formalidades y los tipos legales.

Finalmente, y en este caso, estamos frente a la carencia legal Nuestro Cóügo Civil contiene una regulación deficiente -_1qás..grave. -g4p-ectgde la interpretación del legocio juríüco, a pesar de la?norme importancia de este aspecto, fundamentalmente de aplicación al ámbito de los contratos. Pues bien, el presente capítulo buscará tratar todos estos temas y la manera cómo desde nuestro particular punto de vista los defectos

legales antes enumerados, debieran ser corregidos. Para ello, expondremos estos problemas y Ia forma como solucionarlos a través de una serie de propuestas al Libro II sobre el Acto Juúüco. 6.2. Comentarios y propuestas de modificación a las disposiciones generales contenidas en el Título I del Libro II del Código Civil peruano

TITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Propuesta de modificación al Artículo 141.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se real¡za A1a

corvrENrARrG; AL

Lr¡no II

DEL

Acro

JuRÍDrco y pnoeussres DE MoDrFrcAcróN

-

en forma oral o escr¡ta, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia y contenido. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la

ley exige declaración expresa o cuando el sujeto formula protesta o declaración en contrario. Se considera que falta la manifestación de voluntad:

1.

cuando el sujeto la emite privado de discernimiento por una causa pasajera.

2. 3.

cuando se emite con propósito no vinculante, cuando se emite bajo violencia física sobre.el sujeto.

Son irrelevantes las reservas mentales

y

las tntenctones no

declaradas. Como se podrá apreciar, el aporte fundamental de ia propuesta

radica, además de haber buscado aclarar los conceptos de manifestación de voluntad expresa y lácita,y de señalar de ia manera más clara posible la opción legal por la teona objetiva, en haber agregado al artículo 141 los supuestos en los cuales no existe una declaración de voluntad.

En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre en el articulado actual, que no se ocupa del tema, la propuesta establece claramente que la declaración hecha en broma constituye uno de los supuestos en los que no existe manifestación de voluntad por no existir propósito serio o vinculante. Finalmente, y esto constituye un cambio radical respecto de la regulación actual, el artículo de la propuesta dispone expresamente que Ia violencia física es un supuesto en el qlle no hay una manifestación de voluntad y no un vicio de Ia voluntad como se establece en el código actualmente, en el entendimiento que no se puede asimilar el tratamiento de la violencia fisica al de la violencia moral o intimidación, por tratarse en un caso de una ausencia total de voluntad y en el otro de un verdadero vicio de la voluntad.

+JJ

Lz¡npo T¡soeo¡ CóRoova

6.3. Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre interpretación del acto jurídico contenidas en el Título IV del Libro II de Código Civil peruano

6.3.t. Ptanteamiento y valoración del artículo

168

actual

Con relación al tema de la interpretación del negocio jurídico, el cual se encuentra en nuestro concepto deficientemente regulado er el artículo 168 actual, hemos considerado una propuesta de sietr artículos, orientadas todos ellos a establecer con claridad un sistem¿ declaracionista de interpretación de las deciaraciones de voluntad

señalando los pasos a seguir cuando exista conflicto sobre

e

signiñcado o sentido del contenido negocial. Además de ello, hemos buscado utilizar términos que permitan la construcción adecuad¿ del concepto de causa en nuestro sistema jurídico, que la he reconocido expresamente como elemento del negocio jurídico, bajc la denominación legal de "ñn lícito" y que en la propuesta recibe los nombres indistintos de "finalidad", "naturaleza del ¿sfe" y d€ "propósito evidenciado", según se explicará al detalle posteriormente cuando se comente cada uno de los artículos que conforman nuestra propuesta. En tercer lugar, hemos buscado señalar la orientación del código respecto de la doctrina general del negociojurídico, habida cuenta que de ella dependerá Ia solución que el legisiador deba conceder a las diversas figuras dentro de la disciplina negocial. En tal sentido, nuestra intención es la de precisar que la orientación dei código es en principio declaracionista, pero utilizando como mecenismo o instrumento adicional la teoría de la confianza. Pues bien, iuego de estas premisas generales, debemos proceder a comentar, muy brevemente, los artículos que conforman nuestra propuesta sobre la interpretación del acto juríüco. 6.3.2. Propuesta normatíva sobre la interpretacíón del acto jurídico

INTERPRETACIóN DEL ACTO JURíDICO

Artículo Primero Elacto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en é1, atendiendo al propósito evidenciado del sujeto c los sujetos, sin limitarse alsentido literalde los términos empleados. Son irrelevanles /as intenciones no declaradas u ocultas. 13.1

CoMENrARros AL Lrsno

II oel Acro

JunÍDIco y Pnopu¡sr¡s oE MootRc¡ctóN

-

-

Ei Artículo Primero de Ia propuesta está inspirado en el artículo 168 del Código Civil actual y recoge al igual que este último, pero en

forma bastante clara que no ite duda algua, el principio declaracionista en materia de interpretación del acto juríüco. Como es sabido, en materia de negocio jurídico (y por ende en el ámbito de nuestro acto jurídico ) existen dos grandes orientaciones conceptuales sobre la relación entre la voluntad y la declaración: a) el t¡oluntarismo, que dispone que cualquier tipo de discrepancia entre ambas voluntades debe ser causal de nulidad, pues io fundamental en materia negocial es que los sujetos regulen sus propios intereses entre sí sobre la base de su voluntad interna, siendo ésta 1o único importante, al ser la declaración sólo el vehículo a través de1 cual debe erpresarse la voluntad interna o voluntad real del sujeto; y b) el declaracionismo, que a diferencia del voluntarismo, no le da ningún valor a ia voluntad interna de los sujetos, con'siderando que lo único imporlante y relevante jurídicamente son sus voluntades decla¡adas, por cuanto el ordenamiento jurídico sólo puede proteger las autorregulaciones de intereses privados, cuando las mismas ¡esulten de voluntades declaradas o manifestadas. Estas dos orientaciones, a ia vez que representan posiciones principistas en materia negocial, en el sentido de iluminar toda una orientación u otra sobre la naturaleza del negocio jurídico, han sido utilizadas no sólo para eiaborar y resolver problemas de üscrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, específicamente los supuestos de la reserva mental, simulación, declaración hecha en broma y del error obstativo o error en la declaración, sino también para establecer pautas o sistemas de interpretación del negocio juríüco, entre otros problemas fundamentales de la teorÍa general del negocio jurídico.

En tal sentido, la posición voiuntarista de la interpretación sostiene que por ser ia voluntad interna lo fundamental en materia negocial, al momento de interpretar un negocio debe buscarse determinar la voluntad interna del sujeto o los sujetos que hubieren celebrado el negocio jurídico, lo que significa en ultima instancia que interpretar un negocio es conocer la voluntad interna de los sujetos, a fin de poder entender las voluntades declaradas. Para esta primera orientación, sólo la voluntad interna puede indicarnos el sentido que debe atribuÍrsele a la voluntad declarada, de manera tal que cuando exista duda sobre el sentido de esta última voluntad 135

Lz.qnoo T¡sosp.r Cóeoov¡

habrá que acudir necesariamente a la voluntad interna para poder descubrir su verdadero significado. Por el contrario, la posición declaracionista de la interpretación, teniendo como premisa fundamental que io único importante en materia negocial es lo manifestado o declarado, considera que interpretar un negocio es exclusivamente determinar el significado de las voluntades declaradas, es decir, de las declaraciones de voluntad, no teniendo ninguna relevancia conocer o averiguar 1o que el sujeto o los sujetos hubiesen querido o deseado internamente. El signifrcado de la declaración o declaraciones de voluntad no se deterrnina sobre la base de lo querido internamente por el sujeto o los sujetos declarantes, sino sobre 1o expresado, entendiéndose por lo expresado no únicamente lo que resulte del conjunto del sentido literal de los términos empleados o utilizados, sino üambién todo aquello que revele el verdadero propósito de los sujetos ai celebrar el negocio jurÍdico. Para el declaracionismo sí es de trascendental importancia conocer lo que el sujeto o los sujetos hubiesen deseado, pero siempre y cuando este deseo o propósito práctico se hubiere evidenciado, es decir, se hubiere exteriortzado a través de la declaración de voluntad y de todas ias circunstancias en las cuales se hubiere emitido. Como resulta evidente, la diferencia entre el voluntarismo y el declaracionismo en materia de interpretación del negocio es total, pues mientras el voluntarismo apunta a descubrir lo que se ha querido internamente, el deciaracionismo busca conocer lo que el sujeto o los sujetos han declarado desear como su voluntad o propósito práctico. Con independencia de la legitimidad en asumir una u otra teoría, se considera que la elección debe estar fundamentada en una cuestión de principios, relativa a la concepción general que se tenga sobre el negocio jurÍüco, según se ha inücado antes, de forma tal que si se

cree en el voluntarismo, nuestros mismos postulados iniciales nos llevarán al voluntarismo en materia de interpretación, mientras que si se ite que el declaracionismo es la orientación que nos da una idea cabal y completa del fenómeno negociai, no habrá duda alguna tampoco en aceptar esta misma orientación en materia de interpretación. 436

CoMEr{rARros AL Lrsno

II

DEL

Acro funÍorco y Pnopu¡sr¡s

oe

MoorRc,lcróN

Al respecto, hemos considerado siempre, desde nuestra posición particular sobre la teoría general del negocio jurídico, que el declaracionismo, entendido de manera moderada sin extremismos, es la posición conceptual que nos permite exami¡ary entender mejor el problema del negocio jurÍdico, pues en nuestro concepto no cabe duda alguna que en esencia el negocio jurídico es voluntad declarada y propósito práctico evidenciado, en razón que únicamente lo declarado es lo que produce los efectosjurídicos, que son concedidos justamente por el ordenamiento jurídico a ias declaraciones de voluntad privadas que cumplan con los requisitos establecidos por la ley para la validez de los negocios juríücos (negocio jurídico que nuestro código ha preferido seguir denominando acto jurÍüco por razones de tradición jurÍdica). Por ello hay unanimidad en aceptar el criterio declaracionista en materia de inte.rpretación del negocio jurídico, tal como sucede con el artículo 168 del actual Código Ciyil, según se ha indicado líneas arriba.

Entender el declaracionismo de manera moderada, significa que

no se puede aceptar totaimente ia premisa original de esta orientación, en el sentido que ningún caso de üscrepancia pueda causar la nulidad del negocio, sino iti¡ como premisa fundamental que lo único relevante en el ámbito negocial es io declarado o manifestado y que sólo en algunas circunstancias excepcionales, pueda atenderse a lo querido internamente para invalidar el negocio cuando exista discrepancia con lo manifestado. En este úItimo aspecto nos adherimos al criterio de la confianza como principio moderador y regulador de las soluciones exageradas a las que nos conduce el declaracionismo. Criterio de la confianza, que en el ámbito de la interpretación del negocio, nos conduce al principio o criterio de la buena fe, según se examinará posteriormente al comentar el Artículo Tercero del presente proyecto.

Por las razones expuestas anteriormente, hemos considerado conveniente mantener el principio declaracionista del actual Código Civil consagrado en su artículo 168, y es por ello que el artículo del proyecto que estamos comentando inicia su enunciado, señalando como 1o hace el artículo 168 que: nEl acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en eI...". Sin embargo, se ha considerado conveniente agregar la siguiente frase: 141

Lz¿noo Teao.+pR CoRpovn

"Atendiendo ai propósito evidenciado del sujeto o los sujetos, sin iimitarse al sentido literal de los términos empieados". Este agregadc se ha contemplado en el texto de nuestro artículo, para clarificar el concepto de voluntad declarada y del mismo modo la noción de lo que constituye el objeto de la interpretación negocial, por cuanto es fundamental entender que la voluntad declarada no es sino el propósito evidenciado de los sujetos que no siempre se desprende únicamente del sentido literai dei conjunto de los términos empleados en la deciaración, sino también del conjunto de circunstancias dentro de las cuales se declaró la voluntad. Por esta razón, nos ha parecido conveniente señalar con toda precisión que no le debe bastar al intérprete con examinar el sentido Iiteral de los términos empleados al interpretar un negocio, sino que además de ello es necesario averiguar cuál ha sido. el propósito evidenciado que ha determinado a los sujetos a celebrar el negocio.

En los siguientes artículos del proyecto se irán estableciendo con precisión todos los criterios que nos senrirán para determinar el propósito evidenciado de los sujetos.

Finalmente, y con el objeto de precisar aún más el sistema declaracionista del proyecto que no acepta la voluntad interna, sino únicamente la voluntad declarada o el propósito evidenciado, se ha considerado conveniente señalar de manera absoluta que la voluntad interna es irrelevante en materia de interpretación negocial, añadiendó de manera lacónica que: (son irrelevantes las intenciones no declaradas u ocultas". De esta forma, y a diferencia de lo que acontece con ei articulado del Cóügo Civil actual que no se pronuncia en norma alguna sobre la reserva mental, hemos buscado también dejar bien en claro que la reserva mental es un supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada que.no afecta la validez negocial, por

tratarse de una intención no declarada u oculta, reforzando 1o dispuesto en el artículo antes comentado de la propuesta, eü€ modifrcando el artículo 141 del código actual, señala en forma contundente que: .Son irrelevantes las reservas mentales y las intenciones no decla¡adas". Como insistimos, este propósito nuestro de señalar la ineievancia intenciones no declaradas u ocultas, no sólo responde al objetivo

de las

lla

C9N1ENTART9S AL

L¡3no

II

DEL

ACro IURÍD¡6O y PRorUesr.+s

DE

MoDrFrcACróN

-

de precisar que el proyecto ha optado claramente porel declaracionismo, atenuado por el principio de la con{ianza, sino

también aI deseo de establecer que Ia reserva mental es en principio inelevante jurídicamente, dejando en todo caso al intérprete y al juez en la posibilidad de darle a esta figura trascendencia jurídica, en la medida en que la reserva hubiere sido conocida por un tercero o por ei destinatario de la declaración de voluntad, pues consideramos que este supuesto no puede ser materia de regulación expresa, sino en todo caso solución que se desprenda del sentido de las norrnas legales sobre el acto jurídico, interpretadas sobre la base que la orientación adoptada sobre el negocio jurídico y sus diversos problemas, es el deciaracionismo debidamente atenuado por el principio de confianza.

Artículo Segundo "Para determinar el propósito evidenciado del sujeto o los sujetos se deberá tomar en cuenta su compoftamiento total, aun el posterior a la celebración del acto jurídico".

Este segundo artículo de la propuesta no es sino consecuencia del artículo anterior y representa una novedad respecto del Código Civil actual. Su objetivo es doble. De un lado hacer hincapié en el concepto del propósito evidenciado como el objeto de la interpretación negocial, es decir, dejar bien en claro que 1o que se debe interpretar en un negocio es el propósito evidenciado y no la voiuntad interna. Propósito evidenciado que es el que nos va a señalar las pautas para esclarecer el sentido del negocio cuando exista duda sobre su sentido o significado. Y de otro lado, establecer en una regla legal que el propósito evidenciado no sólo es resultado del sentido literal del conjunto de los térrninos empleados, sino también del conjunto de circunstancias en las aies el sujeto o los sujetos declararon su voluntad, por 1o cual se señala eKpresamente que: "se deberá tomar en cuenta su comportamiento total, aun el posterior a la celebración del acto jurídico".

De esta forma, el intérprete conoce que para determinar el signifrcado de una declaración de voluntad, se debe conocer también el comportamiento observado por ei sujeto o los sujetos al declarar la voluntad. Como es evidente, a1 ser la declaración de voluntad y ei 439

Lz¡noo T.qsoaoe CóRoova

mismo negocio jundico un acto de la vida social de cada individuo, es de fundamental importancia conocer y poder utilizar todas las ci¡cunstancias que formen parte del contexto dentro del cual se emitió la declaración de voluntad. En tal sentido, todo el comportamiento del sujeto o los sujetos es importante para interpretar el negocio, bien se trate del anterior, del coetáneo a la celebración del negocio e incluso del posterior.

Artículo Tercero "El acta jurídico debe ser interpretado de acuerdo al principio de la buena fe". Como ya 1o hemos inücado al comentar el primer artículo de la propuesta sobre interpretación del actojuúdico, nuestrá posición es ciaramente declaracionista, pero basada en un declaracionismo moderado atemperado por el principio de la confianza, q:ue en materia de iaterpretación negocial se traduce en el principio de la buena fe, entenüda no como la buena fe subjetiva, sino como una buena fe objetiva, específicamente como un principio rector, según el cuaf el negocio jurÍdico debe interpretarse de Ia manera más conveniente para los intereses de todas las personas involucradas, tratando de obtener en la medida de 1o posible una solución justa para todos los intereses en conflicto. En el Código Civil actual, la referencia al principio de la buena fe se encuentra dentro del artículo 168, tantas veces mencionado. Sin embargo, hemos considerado conveniente establecer en un artÍculo independiente, que el principio de la buena fe constituye uno de los criterios de interpretación del negocio jurídico denbro de un sistema declaracionista, debidamente atenuado por la teoría de la confiarrza, con el fin de darle la relevancia necesaria al mismo como criterio fundamental de cumplimiento obligatorio y evitar así que se entienda que se trata de un criterio rio o subsidiario.

Artículo Cuarto "Al interpretar el acto jurídico se deberá atender a /os usos sociales cuando las círcunstancias así lo exijan,.

40

(6p1s¡rAzuos AL Lrsno II

DEL

Acro JunÍotco

y PRopuEsrAs DE lvfoD(FIcAclóN

-

Este artículo de la propuesta constituye también una novedad respecto del articulado del actual Código Civil. Como es sabido, una de las circunstancias que forman parte del contexlo dentro del cual se emiten las declaraciones de voluntad, lo constituyen los usos sociales aplicables a determinados negocios jurÍdicos, razón por la cual se ha considerado conveniente señalar dentro de una regla iegal que los usos sociales también constituyen un criterio para interpretar determinados negocios juríücos. Como resulta evidente, este criterio es imprescindible dentro de un sistema objetivo de interpretación dei negocio que responda a una orientación declaracionista. Demás está señalar, que existe unanimidad en la doctrina, sobre la necesidad de utilizar los usos sociales para interpretar algunos negocios jundicos. Debe distinguirse los usos sociales del qomportamiento de ios sujetos, aun cuando los dos criterios tienen como común denorninador, el que son circunstancias que forman parte del contexto dentro del cual se emiten ias declaraciones de voluntades. Ambas clases de circunstancias son completamente necesarias dentro de un sistema declaracionista de interpretación del negocio juríüco.

Finalmente debe agregarse que la bondad de esta norma de la propuesta, se justifica también si se tiene en cuenta que en la mayor parte de negocios juríücos que se celebran en el ámbito de las operaciones comerciales, los usos sociales juegan un rol fundamental en la determinación del sentido de las declaraciones de voluntad de los sujetos.

Artículo Quínto jurídicos se interpretan las unas por "Las cláusulas de los actos a las dudosas e/ sentido que atribuyéndose las otras, de medio resulte delconiunto". de la propuesta reproduce el artículo 169 del una pequeña diferencia, pues se ha eliminado con actual, Civil Cóügo del texto original 1a erpresión "de todas" que se indicaba al final del artículo, por considerarla innecesaria para el entendimiento del sentido de ]a norma. Lo que establecen ambas nortnas, tanto de la

El artículo quinto

441

Lz¡noo

T,qeo¿p.a,

Cónnov¡

propuesta como del Código Civil actual, es el principio de interpretación sistemática u orgánica del negocio jundico, según el cual el contenido del negocio es uno solo, estando todas sus ciáusulas íntimamente relacionados, de manera tal que cada una de las cláusulas que conforman el contenido negocial deben interpretarse sistemáticamente con las otras y más aún, que en caso de duda sobre eI sentido de una u otra cláusula, debe atribuirse a las mismas el sentido que resulte de conjunto, es decir, el sentido que resulte de la totalidad del contenido negocial.

En consecuencia, si se observa bien, el objetivo de este artÍculo es doble: de un lado establecer que las cláusuias deben interpretarse las unas por medio de las otras, esto es, sistemática u orgánicamente; y de otro lado, establecer con claridad como un segundo aspecto del criterio sistemática u orgánico de interpretación negocial, que a las cláusulas que permanezcan obscuras, una vez interpretadas en conjunto con las demás, se les deberá atribuir el sentido que resulte de la totalidad del contenido negocial.

Artículo Serto "Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza del acto,. Este artículo de la propuesta reproduce también en g'ran medida el artículo 170 del Código Civil áctual, con la única diferencia que del texto original se ha prescindido de ia expresión "Y al objeto del acto". Este artÍculo establece el principio de interpretación finalista o causalista, entendiendo por finalidad o causa, tanto la del mismo negocio abstractamente considerado, como Ia concreta y específica establecida de manera particula¡ por el sujeto o los sujetos que hubieren celebrado el negocio jurídico, según 1o hemos expuesto en el tercer capítulo del'presente libro. El principio de interpretación frnaiista nos señala que cuando no existe seguridad sobre el sentido de una o varias cláusulas de un negocio, por haber utilizado las mismas expresiones que tengan varios sentidos o signifrcados, se debe interpretar el sentido de dicha cLáusula o cláusulas, atribuyéndole a la expresi.ón el más adecuado a la frnalidad o causa del negocio.

CoNrENTARros AL Lrano

II

DEL

Acro

JuRiDrco y PRopuesr¡s DE MoDrFrcACróN

-

Debe quedar muy en ciaro, como lo hemos comentado en su oportunidad, que el concepto de causa o ñnalidad del negocio no hace sino referencia a un único elemento del negocio con un doble aspecto: objetivo y subjetivo. En su aspecto objetiuo,la causa se entiende como la finalidad abstracta del mismo negocio, con independencia de quiénes sean los sujetos que lo hubieren ceiebrado; y en su aspecto subjetivo, como la finalidad concreta y particular del sujeto o los sujetos que celebraron ei negocio, y que se constituye en la razón única y determinante de la celebración del mismo. Dicho de otro modo, mientras Ia causa en su aspecto objetivo es

la finalidad del mismo negocio jundico, en su aspecto subjetivo la causa no es sino Ia finalidad particular de los que hubieren celebrado el negocio. Por eilo es que indistintamente en doctrina, se habla de causa o finalidad del negocio, existiendo entre ambos términos una ' identidad conceptual. Sin embargo, en el texto del artículo propuesto, al igual que el

del actual artÍculo 170, no se utiliza el término de "causao

o

.finalidad,,, sino el de "natura).eza del acto", con el objeto de darle al intérprete la posibilidad de entender y construir un concepto unitario de causa, sin iimitarse únicamente a la utiiización del término .flrnalidad,'r Qü€ se usa en la propuesta justamente para hacer referencia a la noción de causa del negocio, habida cuenta que no se utiliza para nada, ni en el cóügo actual ni en la propuesta la expresión
jurisprudencia la posibilidad de construir un concepto de causa acorde con los cambios sociales, y que sirva como instrumento moralizador dei negocio jurídico y del contrato, entenüéndolo como un único concepto con un doble aspecto, hemos considerado conveniente mantener el término nnaturaleza del acto" utilizado en el artículo 170 del código actual, para que conjuntamente con ei de "finalidad" y el de npropósito" utilizado en otros artículos de nuestra

propuesta, según se ha visto anteriormente, nos permita comprender que la causa está referida tanto a la finaiidad abstracta y permanente .r.t3

Lrz¿RDo TaBo¡,oa Cónoov¡

del negocio como a la finalidad concreta y particular de las partes que hubieren celebrado el negocio. De esta manera, se tendrá la posibilidad de construir un concepto realista de la causa como elemento del negocio jurídico, que permita sancionar con nulidad ios negocios que no estén ürigidos a la obtención de una finalidad socialmente razonable por estar privados de causa y a aquellos otros que tengan una finalidad concreta y particular contraria al orden público, a las buenas costumbres o a las normas imperativas. Como se podrá apreciar, gran parte de nuestra preocupación al plantear las propuestas que estamos comentando, ha sido la de dar posibilidad de construir doctrinaria, legai y jurisprudencialmente un concepto de causa con un contenido eminentemente social y por

supuesto jurídico, habida cuenta que en nuestro medio, Iamentablemente influenciados por prejuicios anticausqlistas, no hemos sabido construir un concepto adecuado de causa del negocio jurÍüco y menos aún utiiizarlo, como sucede en la mayor parte de sistemas jurídicos latinos, como instrumento para fiscalizar la moralidad y ei sentido socialmente razonable de los negocios y contratos. Esperamos que nuestra intención pueda hacerse realidad en poco tiempo y podamos contar en nuestro país, como en la mayor parte de sistemas jurídicos, con valiosa jurisprudencia sobre la ausencia de causa y la causa ilícita, que no existe a Ia fecha, a pesar que el cóügo actual, aJ igual que nuestra propuesta, reconocen que la causa o finaiidad es uno de los elementos, quien sabe el más importante, del negocio jurídico. Artículo Sétimo "El acto jurídico o cada una de sus cláusulas deben interpretarse en el sentido en que puedan tener algún efecto jurídico y no en aquel según el cual no tendrían ninguno,. Este ultimo artículo d.e nuestra proprr"rtu representa también una novedad respecto del cóügo actual en materia de iaterpretación, pues esta norrra contiene el principio de consenación del negocio jurídico y que constituye un meca¡rismo de capital importancia que deberá ser utilizado por el juez cuando exista evidencia que el propósito de las partes fue el celebrar un negocio jurídico válido, aun cuando el significado de sus declaraciones de voluntad no resulte claro.

(gp1¡¡¡¡¡Rlos AL Lteso II

DEL

Afio

JURÍDIS9 y PRopUEsTAs DE M9DIFI6ACIóN

-

-

6.4. Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre nulidad del acto jurídico contenidas en el Título IX del Libro II del Código Civil peruano 6.4.

I. Apreciación general

Respecto de 1a invalidez del negocio jurídico, nuestro aporte consiste en establecer con más precisión las causales de nulidad y anulabiiidad, estableciendo claramente las diferencias y características de ambas figuras de ineficacia estructural y corrigiendo en algunos casos algunos defectos del código actual. Sin embargo, en nuestro concepto, dos son los aportes más imporlantes de toda nuestra propuesta: el primero de ellos está referido a una regulación, que no ite duda alguna, de la frgura de la nulidad virtual y e1 segundo a señalar en un arlículo,.en forma directa, que en materia de invalidez no se protegen los derechos de los terceros, incluso los adquiridos a título oneroso con buena fe, salvo disposición legal en contrario. Siendo esto así, comentaremos los artículos correspondientes a los tópicos antes enunciados. 6.4.2. Articulado propuesto sobre nulidad del acto jurídico

NULIDAD DEL ACTO JURIDICO

1.

jurídico es nulo: "Artículo Primero.- El acto Cuando falta la man¡festación de voluntad del suieto, según lo dispuesto en el artículo ...

2.

Cuando sea s¡mulado,

ó.

cuando su finalidad sea ¡líc¡ta.

4.

Cuando se haya celebrado por suieto absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.

Cuando su objeto sea fís¡ca o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 6.

Cuando no revista la formalidad prescrita baio sanción de nulidad.

7.

Cuando la ley lo declara nulo. i,l=

L¡zcnDo T¡aoeoe Cónoov.q.

8. Cuando atente contra elorden público o las buenas costumbres,

o

cuando sea contrario a normas ¡mperat¡vas, si otra sanción no se deduce de la ley,,. Este artículo primero de nuestra propuesta constituye una nueva versión del arbículo?L9 del código actual, no sólo por haberse aclarado el orden de las causales genéricas de nulidad, sobre la base de seguir ordenadamente la estructura del acto juríüco, lo que ha permitido una mejor estructuración de üchas causales según se trate de elementos, presupuestos y requisitos del acto jurÍdico, sino fundamentalmente por haberse aclarado algunos incisos que, dentro del texto actual, daban lugar a una serie de dudas e interrogantes de carácter conceptual. Así, en primer lugar, en el primer inciso se ha eliminado el término (agente', utilizando en su reerrplazo el término "sujeto", que no sólo es más claro, sino que se encuent¡a respaldado por la casi unanimidad de la doctrina actual sobre el acto y el negocio jundico. Más aún, este primer inciso, de acuerdo a nuestra propuesta, hace referencia directa al artículo en el cual se

detallan los supuestos, en los que se considera que no hay manifestación de voluntad, según se ha establecido en el artículo 141 de nuestra propuesta de las disposiciones generales, y que no figura en el actual articulado, con el fin de dar mayor claridad al intérprete. De esta manera, se evitarán las confusiones en las que se incurre actualmente por no existir norma alguna que describa los casos en los que no hay una manifestación de voluntad. El segundo inciso de este artículo propuesto representa también

una novedad, no sólo por habérsele ubicado, como debe ser, inmediatamente después de la causal referida a la manifestación de voluntad, habida cuenta que la simulación constituye también una anomalÍa respecto de ia declaración de voluntad en sí misma, sino principalmente por haberse corregido el error del inciso 5 del artículo 219 del actual Cóügo Civil, que equivocadamente dispone que es nulo el acto juríüco cuando adolece de simulación absoluta. En este sentido, el inciso segundo de nuestra propuesta dispone con toda ciaridad que el acto jurídico será nulo cuando sea simulado, porque, como es sabido y aceptado por toda Ia doctrina, no sólo hay nuiidad en la simulación absoluta, sino también en la simuiación relativa respecto del acto simulado o aparente, pues sólo es real y verdadero u6

CoNrENrAzuos AL L¡eno

II oel Acro Juniotco

v Pnopuesr¡s DE MoDtFIcAcIÓN

-

-

el acto disimulado que perlnanece oculto a ios terceros. Por todo ello, la referencia que hace el cóügo actual a la simulación absoluta como causal de nulidad se ha corregido adecuadamente, refiriendo esta

causai de nulidad a todo supuesto de simuiación, claro está refiriéndose siempre al acto simulado. Con relación al tercer inciso, se ha cambiado el término "fin" y en su reemplazo se utiliza el de "finalidad", por ser más claro y hacer referencia más adecuada al concepto de causa del acto jurídico, que se ha introducido en la estructura del acto juríüco, según el cóügo actual, con el término de fin, conforme se ha explicado al detalle al comentar nuestra propuesta de articulado sobre la interpretación del acto jurídico. Y como resulta evidente, y así 1o ha demostrado la doctrina moderna, más precisa y adecuada resulta la denominación de finalidad. No obstante, tampoco debemos limitarnos a utilizar únicamente 1a denominación de "finaiidad", lor cuanto una comprensión adecuada del fenómeno causalista implica tener en cuenta el propósito y la naturaleza particular de cada negociojurídico, en base a la finalidad concreta y particular del o los sujetos al celebrar un negocio jurídico. Todo esto significa en última instancia que no podemos limitar nuestro conocimiento y apreciación del concepto y utilidad de la causa, limitándonos a su simple identificación con Ia noción de frnalidad, pues deben darse al intérprete otras ideas que ie permitan una apreciación adecuada de este elemento fundamental del negocio jurídico. Por otro lado, en el cuarto inciso dei texto de nuestra propuesta, referido al supuesto de incapacidad absoiuta, hemos dejado de lado la expresión "cuando se haya practicado" utiüzada por el código actual, para utilizar en su reemplazo el terrrino técnico y reconocido desde siempre de "celebral5>' por cuanto los actos juríücos y contratos no se practican, sino se celebran. Del mismo modo, en el quinto inciso de nuestra propuesta hemos reemplazado el término forma por ei de "formalidad", por razones evidentes, pues se entiende que toda declaración de voluntad tiene una forma, pero solamente algUnas deben expresarse en una determinada formalidad, supuesto que se presenta en el caso de ios actos jurídicos y contratos solemnes o formales. como se podrá observar, hasta este momento nuestro aporte a este artícuio 219 del cóügo actual ha consistido fundamentalmente M7

Lzenpo T,ceo¡pe CóRoove

en una depuración de la terminología jundica más adecuada, salvo el caso del inciso referido a la simulación, en el cual sí hemos corregido un error conceptual.

Sin embargo, el aporte más valioso de nuestra propuesta es el relacionado con el últi¡no inciso, referido al concepto de nulidad virtual, que con nuestro texto se está def,rniendo, pues nos parece poco feliz la remisión que hace el código actual al artículo V del Título Prelimürar, para dar a entender que en nuestro sistema jundico se acepta la figura de la nulidad virbual. La aceptación o no de la figura de nulidad virtual es de importancia fundamental, por cuanto de la misma dependerá que se acepte o rechace la figura de la inexistencia. Tal es la imporbancia del tema, que en la actualidad, sobre la base de esta inapropiada remisión al Título Preliminar, hay quienes han pretendido negar Ia aceptación de la nulidad virtual en el sistema juríüco nacional. Por ello, nos parece muy imporlante definir esta ñgura en el inciso 8 del artícul o 2Lg , razón por la cual hemos establecido expresarnente que el actojuríüco es nulo cuando atente contrra el orden público o las buenas costumbres, o cuando sea contrario a norrnas imperativas, si otra sanción no se deduce de la ley. De esta manera, esperamos dejar bien en claro, que en nuestro sistema junüco se acepta plenamente la figura de la nuiidad virlual, por contraposición a la de la nulidad textual o expresa, descartando definitivamente la figura de la inexistencia.

Artículo Segundo.- Et

acto

jurídico es anulable:

1. 2. 3.

Cuando esté viciado por error, dolo o intimidación.

4.

Cuando la ley lo declara anulablé.

Cuando se haya celebrado por sujeto relativamente incapaz.

Cuando en la simulación relativa el acto disimulado perjudica el derecho de tercero.

El presente artículo está inspirado en el artículo 221del código actual. Con reiación al primer inciso, el cual se basa en el segundo inciso del artículo 22!, hemos considerado conveniente suprimir la mención a la violencia, debiendo entenderse la intimidación como violencia moral, por cuanto pensamos que la violencia, entendida 448

C9MENTART9S AL L¡3no

II

DEL

ACro JunÍorco y Pnopu¡sr.rs oE lvfoprgc¡cróN

-

-

como violencia fisica, no es un vicio de la voluntad que determine Ia

anuiabiiidad, sino que se trata de un supuesto de ausencia de manifestación de voluntad por no haber voluntad de declarar -en realidad no existe voluntad de ninguna clase-, razón por la cual la sanción legal debe ser la nulidad y no la anulabilidad. No debe olüdarse que en la propuesta al artículo 141 del código actual, hemos considerado expresamente que en los casos de violencia fisica no existe manifestación de voluntad, siendo por ello la sanción correspondiente la nulidad, en concordancia con 1o establecido en el primer inciso del artícujo 219, comentado anteriormente. El segundo inciso de la propuesta modifica ia redacción del cóügo actual que üspone que el acto es anulable por incapacidad relativa del agente, habiendo por nuestra parte considerado más ciaro el señalar que el acto será anulable "cuando se haya celebrado por sujeto relativamente incapaz". Con relación al cuarto inciso de la propuesta, el mismo recoge literalmente el cuarto inciso del artículo 227 sobre anulabilidad expresa o textual. Sin embargo, respecto del tercer inciso de la

propuesta, que se basa en ei tercer inciso del artículo actual, hemos variado 1a redacción de este inciso con relación a la fórmula original del código. La redacción actual dice textualmente que el acto será anulable por simulación "cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero',. En nuestra opinión esta redacción es poco feliz, siendo bastante obscura, razón por la cual hemos considerado oportuno moüfrcarla. Con esta redacción se señala con bastante claridad que lo que se está regulando es ei supuesto de Ia simulación relativa y respecto de ésta al negocio disimuiado, cuando perjudica el derecho de tercero.

Artículo Tercero.- La declaración de nulidad del acto jurídico perjud¡ca los derechos adqu¡ridos por los terceros, incluso los adquiridos a título oneroso por los terceros de buena fe, salvo que excepcionalmente la ley disponga específicamente lo contrario.

Este artículo representa una novedad respecto del articulado del código actual, mas no respecto de su sentido integral, por cuanto 4.19

Lrz¡npo T¡soap¡ Cónoova

desde nuestro punto de vista el Código Civil, siguiendo el criterio de la mayor parte de la doctrina, no protege al tercero, ni siquiera al tercero de buena fe en materia de nulidad, o también en materia de acto anulable declarado nulo, pues la doctrina de la apariencia está únicamente recogida en supuestos excepcionales como el de la simulación en el artículo 194. Obviamente se trata de una cuestión bastante üscutible y respecto de la cual caben perfectamente dos puntos de vista. En nuestro criterio el más adecuado, y el que ha sido recogido por el actual Código Civil, es el de la no protección del tercero.

65. Comentarios y propuestas a las nonnas sobre simulación del acto jurídico contenidas en el Título VI del Libro II del Código Civil peruano 6.5.1. Ptanteamíento

.,-

apreciación general

Con relación a esta materia, el aporte esencial de nuest¡a propuesta, pensarnos, raüca en dejar bien en claro que dentro de la sistemática del Código Civil, ia simulación debe entenderse no como un supuesto de üvergencia o üscrepancia entre voluntad interna y voiuntad declarada, o como una discrepancia entre declaración y contradeclaración, sino como una divergencia entre declaración y propósito real de las partes, contribuyendo también de esta manera, con insistencia, a una mejor construcción del concepto de causa. Asimismo, como consecuencia de esta toma de posición sobre la naturaleza juríüca de la simulación, pensamos que hemos señalado con más propiedad en nuestra propuesta las diferentes modalidades de la simulación, bien se trate de la simulación absoluta, y de la simulación relativa, total o parcial, esta última en sus dos variantes. Del mismo modo, hemos decidido mantener el artículo 194 del cóügo actual, para que quede claro también que en materia de simulación el código ha optado por la teoría de la confianza, en concordancia con la orientación general de nuestra propuesta. Finalmente, se ha considerado una norma que üspone que la simuiación también es posible en materia de actos unilaterales destinados a una persona determinada. En tal sentido, iniciamos el comentario de los siguientes artículos:

450

CorvrENTARros AL

-

LIano II

DEL

Acro IuRÍDrco y PRopuEsrAs

DE

f{se1¡¡6rq¡6¡

6.5.2. Propuesta normativa sobre simulación del acto jurídico

-

SIMULACION DEL ACTO JURIDICO

Artículo Primero.- Los actos jurídicos simulados no producen efectos entre los sujetos que los hubieran celebrado por no corresponder al propósito real de los mbmos.

Este artÍculo representa una novedad respecto del articulado actual, pues contiene una definición de la simulación en general, que serviría para aclarar esta figura, dada la cantidad de teorías que se han elaborado sobre ei particular. Fundamentalmente se destaca el hecho que en la simulación los actos simulados no producen efectos jurídicos entre los sujetos por no corresponder al propósito efectivo y real de los mismos. Es decir, se deja bien en claro que en la simulación, como categoría jurídica genérica, Ios actos jurídicos celebrados son falsos y por ende no surten efectosjurídicos entre las partes y además sirve para dejar bien en claro que Io que caracteriza 1a simulación no es una discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, ni entre declaración y contradeclaración, sino entre declaración y propósito de las partes. Este término "propósito" se ha venido utiiizando en otros artículos de la propuesta y en la parte de la misma sobre la interpretación de los actos junücos, según se ha explicado al detalle. No se trata de estabiecer todas las definiciones que existen en Ia doctrina sobre simulación dentro del contenido de un artÍcuio del Código Civil, sino simplemente de establecer una pauta general sobre el concepto mismo de simulación, a frn de facilitar la labor del intérprete y con el objetivo de que exista uniformidad entre la definición genérica y las subsiguientes sobre simulación absoluta y simulación relativa, que también est¡án presentes en el articulado dei código actual. Dicho muy brevemente, nuestra opinión es que una definición genérica es necesaria por ser sumamente útil, por las razones explicadas anteriormente.

*g

rtíc u I o u n do. - E n la s i m u I ació n ab so I uta se ce le b ra u n acto j u rídi co no exisüendo propósito realde los sujetos para que surta efectos.

A

451

Lzenoo T¡ao¡p¡ Cónpore

Este artículo está inspirado en el artículo 190 del código actual, que contiene una definición del supuesto de simulación absoluta, redacción actual que nos ha parecido siempre poco ciara, por cuanto en la simulación absoluta no sucede, como dice en el artículo 190, que se aparente celebrar un acto juríüco, sino que el rnismo se celebra, sólo que de manera simulada, sin existir propósito real de los sujetos para que surta efectosjurÍdicos. Es decir, las partes celebran un acto jurídico, pero sabiendo que el mismo no va a surti¡ efectos jurídicos y que por ende no van a estar vinculadas jurídicamente. La definición planteada en el arbículo 190, por esto mismo, nos parece poco clara, razón por la cual hemos sugerido el cambio por nuestra propuesta.

Artículo Tercero.- En la slmulación relat|va, además del acto simulado, los sujetos concluyen un acto disimulado, quQ se oculta a los terceros, y que tiene efecto entre los sujetos, siempre que concurran los requisitos de contenido y formalidad y no perjudique el derecho de tercero. Este artícuio está inspirado a su vez en el artícuio 191 dei cóügo actual que contiene una defrnición de simulación relativa, que tampoco nos ha parecido lo suficientemente clara, razón por la cual hemos sugerido la definición que estamos proponiendo, y en ia cual se detalla claramente la estructura de la simulación relativa. Artícuto Cuarto.- La simutación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.

Este artículo está basado en ei artículo 194 del código actual, habiendo recogido el mismo literalmente en su integridad, por parecernos una norrna bien redactada, que pone de manifiesto Ia protección al tercero de buena fe y a título oneroso en materia de nulidad por simulación y fundamentalmente la apücación de la teoría de la confianza como orientación general de toda nuestra propuesta. Artículo Quinto.- Los artículos anteriores son de aplicación también a los actos unilaterales destinados a rJna persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario. 452

(6¡1E¡¡¡¿,Rros AL Lrsno

II

DEL

Acro

JURÍDrco y PRopuESrAs DE ¡vfoDrFrcAcróN

-

-

Este artículo representa una novedad respecto del código actual, que no hacía referencia al supuesto regulado en este artículo. 6.6. Comentarios y propuestas a las normas sobre los vicios de la voluntad contenidas en el Título VIII del Libro II del Código Civil peruano 6.6. 1. Apreciación general

En materia de vicios de la voluntad, especíñcamente con relación a la violencia, se ha eliminado toda referencia a la violencia física como un vicio, por considerar que en esos casos lo que hay es ausencia de manifestación de voluntad, en concordancia con nllestra propuesta de moüficación al artículo 141 del cóügo actual. Con relación al error, se ha precisado que el error puede ser de dos clases: error en la formación de Ia uoluntad, que es justamente el verdadero error vicio, y el error en la declaración, que se asimila al error vicio como consecuencia lógica de ia aplicación de la teona de la confianza como principio directriz de toda la propuesta. Además de eilo, se ha cuidado en señalar las caractensticas del error como vicio de la voluntad, indicando en un único artículo todas las figuras de error esencial, evitando la üspersión del código actual. Finalmente, se ha indicado con precisión la opción del legislador para cada una de las figuras de error esencial, que han dacio lugar a la elaboración de diferentes posiciones en la doctrina. 6.6.2. Articulado propuesto sobre los vicios de la voluntad VICIOS DE LA VOLUNTAD

Artículo Prímero.- El error en laformación de la voluntad es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esenc¡al, determinante de la declarac¡ón de voluntad y conocible por la otra par7e, salvo que se trate de acto unilateral.

Este artículo está inspirado en el artículo 201del código actual, que se limita a señala¡ los requisitos legales para que el error pueda causar la anuiación del actojurídico, señalándose dos requisitos: el de la esencialidad y la cognoscibilidad. Nuestra propuesta, además de señalar un tercer requisito, como es el de 1a determinabilidad, ha telql

Lz¡RooTesoepe Cónoove

nido como propósito fundamental el defrnir de alguna manera el concepto de error como vicio de la voluntad, razón por la cual en vez de mencionar simplemente al error, ha cuidado en destacar que el error como yicio de la voluntad es uno que incide en la formación de la voluntad, por lo que se señala que el error en la formación de ia voluntad es causa de anulación del acto jurídico cuando concurran f,res requisitos. TaI como lo hemos mencionado, además de la esencialidad, consideramos también como un segundo requisito que el error sea determinante de la declaración de voluntad, por tratarse de un aspecto aceptado por toda la doctrina y que también se encuentra presente en Ia actual regulación del error en el Cóügo Civil -pero sin señalarse como requisito general-, en el artículo 201. En otras palabras, además de la esencialidad, nos ha parecido conveniente establecer en ia norma general, y no así en las nonnas particulares sobre las üferentes figuras de error esencial, el requisito de la determinabilidad, con el fin de clarificar la figura del error dentro del Código Civil. Luego de haber reflexionado sobre el requisito de la cognoscibilidad y a pesar de las opiniones muy valiosas que existen en contra de la aplicación de la teoría de la confianza al ámbito del error, y con el fi¡ de no alterar la actual disciplina del error en el Código Civil vigente, hemos considerado conveniente mantener ücho requisito para que el enor pueda ser causa de anulación del acto jurídico.

Artículo Segundo.1.

El error es esencial:

Cuando recae sobre la identidad, respecto la propia esencia o sobre

una cual¡dad del objeto del acto de acuerdo con la apreciación general. 2.

Cuando recae sobre la identidad o respecto a las cual¡dades personales de la otra parte, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las c¡rcunstancias.

3.

Cuando sea de derecho.

4.

Cuando recae sobre la naturaleza de acto.

5.

Cuando recae sobre el motivo expresamente manifestado como .razón determinante de la celebración del acto y es aceptado por la otra parle.

6. Cuando recae sobre la cantidad.

(6¡v1¡m¡Rros AL L¡nno II

DEL

Aq1o JuRjDIco y PRopuEsr.{s

DE

fv{9p1¡1s:6¡$¡

-

Este a¡tículo contiene una relación abierta y no cerrada de las frguras de error esencial que existen en el código vigente y que en la actualidad se encuentran reguladas en norrnas independientes, 1o que a nuestro parecer constituye una técnica legisiativa no adecuada. El primer inciso contiene las frguras dei error sobre la identidad, sobre la materia o sobre la cualidad del objeto del acto jurídico; el segundo incluye el error sobre Ia identidad o las cualidades de la otra parte; el tercero, el error de derecho; el cuarto, el error sobre la naturaleza del acto jurídico; ei quinto, el error sobre el motivo determinante o falsa causa; y el último, el error sobre ia cantidad. Estas figuras actualmente se encuentran dispersas en los artículos 202,204,205 y 208. De esta manera, se da al intérprete una relación de las figuras esenciales de error dentro dei Código Civil, relación que en modo alguno constituye una lista cerrada, avn nu,merus clausu.s, sie'ndo senciliamente una relación de las flrguras actualmente reguladas.

Debe destacarse que este artículo, a nuestro entender, constituye un aporte interesante a una mejor regulación legal de la figura del error como r-icio de la voluntad. Consideramos que no debe confundirse esta relación de las figuras más conocidas e importantes del error, con el hecho de aceptarse la tesis delnunrcrus clausus. En todo caso, se trata de una cuestión doctrinaria y de opción legal que deberá ser claramente establecida en la exposición de motivos. Con relación al propio texto de la propuesta, debe destacarse que la misma contiene también novedades imporbantes sobre las teorías aplicables a cada figura de error esencial en particular. Así, por ejemplo, respecto del error sobre la cualidad del objeto se ha optado por la teoría objetiva, a diferencia del cóügo actual, que ha dado lugar a una diversidad de interpretaciones al no haberse pronunciado sobre el tema adecuadamente. Por el contrario, respecto del error sobre las cualidades de la otra parte, se ha optado por una posición ecléctica, 1o que implica que dependiendo de cada caso en particular, se optará por la teoúa objetiva o por la teoría subjetiva. Asimismo, se ha dejado bien en claro que las figuras de error sobre la identidad dei objeto, de la persona o del acto jurídico, no son necesariamente figuras de error en la declaración, sino que pueden también presentarse bajo 1a modalidad de error dirimente, es decir, error en 1a formación de la voluntad. ,155

Lz.lnoo T¡¡o¡,o¡ Cónpove

Artículo Tercero.- El error de cálculo no da lugar a la anulación del acto sino solamente a rectificación.

Este artículo está inspirado en el artículo 204 del código actual, que en nuestro concepto resulta sumamente confuso, pues dentro de un mismo artículo se regula una figura de error esencial con una de error accidental o error indiferente, suponemos con ei fln de diferenciarlas. Por ello, y habiéndose establecido en e1 artículo anterior claramente que el error sobre la cantidad es un caso típico de error esencial, hemos considerado conveniente regular en una norma, de manera completamente independiente, la figura de error de cálcuio como uno de ios tantos casos de error accidental.

Artículo Cuarto.-

Las dísposiciones de los artículos Brecedentes se apl¡can al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, a la identidad del objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona, así como al caso en que

la declaración hubiese sido transmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo.

Este artículo está inspirado en el artÍculo 208 de1 cóügo actual, que regr:.la las figuras de error en la declaración, llamado también error obstativo, habiéndose mejorado su redacción aI eliminar la referencia que el mismo hace al motivo determinante de ia voluntad, que no es propio del error en la declaración, sino del error en la formación de la voluntad. De esta manera se evitarán confusiones como sucede actualmente entre ambas categorías de error, legislándose de manera cla¡a ia regulación del error en la declaración. A,rtículo Quinto.- Elerror en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona, delobjeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando por su contenido o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado. Este artículo está inspirado en el artículo 209 del código actual, respecto del cual hemos introducido únicamente una pequeña moüficación al eliminar el término ntexto", para reemplazarlo por el de "contenido", por cuanto los actos juríücos, por más formalizados que estén, tienen un contenido y no un texto.

(o¡v1¡¡v¡aRtos AL LI¡no

-

II

DEL

Affo

IURÍDrco y PRopuEsrAs

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Artículo Sexfo.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.

Cuando elengaño sea empleado por un tercero, elacto es anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de é1.

Este artículo recoge textualmente el artículo 210 del código actual, que regula la figura del dolo como vicio de la voluntad, el cua-l nos parece bien redactado, razón por Ia cual lo hemos incorporado

en nuestra propuesta.

Artículo Sétimo.- Si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la formación de la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones d¡stintas, pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios.

Este artícuio está inspirado en el artículo 211 del código actual, respecto del cual hemos introducido únicamente una pequeña modificación terminológica, al reempiazar eltérmino nvoluntad", por el de "formación de la voluntad", por cuanto 1o que caracteriza los vicios de Ia voluntad es justamente un proceso anormal o vicioso en la formación de la voluntad y utilizar solamente el término voluntad nos puede llevar a confusión.

Artículo Octavo.- La intimidación es causa de anulación del acto jurídico, aunque haya sido empleada por un tercero que no interuenga en é1. Este artícu-lo está basado en el artículo 214 del cóügo actual, que hace referencia tanto a la violencia fisica como a la violencia moral o i¡timidación, asimilando ambas figuras y considerándolas como vicios de la voiuntad y por ende como causales de anulabilidad. Siguiendo la tónica de todo el proyecto, se ha considerado eliminar a la violencia, entendida como violencia absoluta o violencia fisica, del título de ios vicios de la voluntad, al considerarla como un supuesto de nulidad por ausencia de manifestación de voluntad al faltar la voluntad de declarar. En tal sentido, en el artículo de nuestra 157

Lz¡noo Tesoeoe Cóaoovn

propuesta, se hace referencia únicamente a Ia intimidación

o

vioiencia moral como vicio de la voluntad y por ende como causal de anulabilidad.

Artículo Noveno.- Hay intimidación cuando se inspira al sujeto el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.

Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez decidir sobre la anulación del acto, según las circunstancias. Este artículo recoge casi textualmente el artículo 215 del código vigente, que contiene una definición bastante acertada de'la üolencia

moral o intimidación, respecto del cual hemos introducido únicamente dos pequeñas variantes terminológicas, reemplazando el término agente por el de sujeto, en concordancia con toda ia propuesta y agregando en el segundo párrafo la frase .anulación del actoo, para dejar bien en claro que se trata de la anulación del acto viciado por violencia moral.

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