Derecho Ductil 4n3c2z

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FILOSOFIA DEL DRET (UB) DERECHO DUCTIL RESUMEN LIBRO MÉNDEZ, VICTOR

CURSO 1314

EL DERECHO DÚCTIL Gustavo Zagrebelsky CAPÍTULO 1: LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL La primera frase, hace relación a la teoría de los elefantes. Lo que es verdareramente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. La teoría de los elefantes dice que un elefante (explicar la teoría y copiar la frase?????? Cual era la teoría de los elefantes????). Nos damos cuenta que en lo que descansa el derecho esta presupuesto y que lo que cuenta en ultima instancia, de lo que depende todo el sistema jurídico es la idea de lo que nosotros tenemos, no de lo que pone en esa misma constitución, ese conjunto de ideas es mas importante. Para aclarar que es el derecho y que le pasa al derecho no podemos mirar solo el derecho positivo. Zagrebelsky también dice que para entender una consticucion no basta con el texto sino que hay que ver el conjunto de ideas que apoyan esos textos, hay que hacer una aproximacion sociológica e histórica. *ST. ¿?? “Roe vx Wade” de 1976libertad de aborto para las mujeres embarazadas hasta los tres primeros meses. Lo que nos viene a decir es que mientras las constitución mantiene su texto, el cambio fundamental ideológico es tan importante que prima sobre este. Hay un gran cambio en la segunda mitad del siglo XXX “El estado de derecho se ha transformado en el estado constitucional del derecho” Según Zarebelski tenemos un estado constitucional, el se acreca al derecho por la parte del derecho constiticucional, e intenta ver los rasgos acaracteristicos del derecho constitucional. Los cambios corresponden con los diferentes capitulkos del libro. Epigrafes que analizan los cambios del derecho constitucional actual: 1.

Transformación de la soberanía

2.

Soberanía de la constitución

3.

Ductilidad constitucional

4.

La aspiración a la convivencia de los principios

5.

Aparición de una dogmática fluida

1.Transformación de la soberanía Característica de la transformación de la soberanía: tópico de la segunda mitad del siglo veinte la, los estados han perdido soberanía. Por ej, ahora mismo no solo existe la ley estatal , hay leyes autonomicas, directivas europeas.. Hay una degradación de esa soberanía estatal. 2. Soberanía de la constitución

Es el texto jurídico más importante, pero abierto, que determina los límites en los que deben desarrollarse los principios soberanos sociales. Quiere decir que en esa segunda mitad las constituciones se han vuelto extensas, importantes en el sistema jurídico, se han vuelto jurídicas y también se han vuelto abiertas. Abierta lo que quiere decir, es que no determinan un proyecto de vida especifico sino las condiciones en que se desarrolle. “Por usar una imagen el derecho constitucional es un conjunto de materiales de construcción, pero el edificio concreto no es obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales. Las sociedades pluralistas actuales, esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común , sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. La asunción del pluralismo en una Constitución democrática es simplemente una propuesta de soluciones y coexistencias posibles, es decir, un “compromiso de posibilidades” y no un proyecto rígidamente ordenador que pueda asumirse como un a priori de la política con fuerza propia de arriba hacia abajo. Sólo así podremos tener constituciones abiertas, constituciones que permitan, dentro de los límites constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la dirección política, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad pluralista y democrática. Será la política constitucional que derive de las adhesiones y de los abandonos del pluralismo, y no la Constitución, la que podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos.”

3. La ductilidad constitucional El derecho constitucional actual se ha vuelto dúctil, blando, frente a la rigidez de las leyes. Son valores y principios no obligaciones. Governa el “pluralismo”. Las constituciones se caracterizan por su ductilidad, ductilidad significa que las constituciones se caracterizan por incluir muchos valores que no son absolustos, han de convivir. En el seglo XIX las en las constituciones apenas hay derechos. “La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy ha de basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Los términos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional de la que aquí se habla son la coexistencia y el compromiso.”

4. La aspiración a la convivencia de los principios Las constituciones no tienen un solo principio sino que hay varios y que estos han de convivir. Ya no hay un principio sobre el que se construye todo. Hay muchos, de distintas orientaciones que se complementan constantemente, y dice Zagrebelsky, “et/et” con

compatibilidad de realización (contraposición del “out/out” , o uno u otro, elección…) La dogmática constitucional se determina de forma particularizada, ante el caso concreto, no abarca a las masas. No lo hace de forma abstracta. Lo único sólido son esos principios. La ciencia jurídica deberá adaptarse a distintas funciones, según el contexto.

5. Una dogmática fluida La dogmatica contitucional no puede ser rigida, es una dogmatica felxible, ductil. La ciencia del derecho no es fija, rige, o debe hacerlo ahora, amoldándose a las situaciones concretas. El Estado constitucional de derecho se somete la ley a la Constitución. Mientras que a principios de siglo XIX quien “mandaba” era la ley, mediante códigos nuevos y firmes, rígidos y que se desenvuelven por los estados soberanos. Hoy, la dueña del Estado de derecho es la constitución. Paso del positivismo legalista al postivismo constitucionalismo, que ambos proceden de su distinción con la ley natural, “ius naturalis”. “En pocas palabras, las disciplinas sociales en general, y el derecho constitucional en particular, deberían preocuparse por actuar como la zorra del enigmático fragmento de Arquíloco, que “sabe muchas cosas”, y no como el erizo “que sólo sabe una grande” Como resumen dice que el derecho constitucional se ha vuelto ductil, y por tanto el jurista actual ha de adaptarse.

CAPÍTULO 2: DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

1. El “Estado de derecho” “La idea de Rechtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la istración; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la istración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y

sólo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y entre éstos y la istración del Estado. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes; un significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente la arbitrariedad de la istración.”

2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law “Los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primacía de la ley frente a la istración , la jurisdicción y los ciudadanos. El estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a si mismo a través del principio de legalidad. El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento. La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del absolutismo y del Ancien Régime. El estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes de derecho. Confrontemos el principio de legalidad continental con el rule of law inglés. La concepción de la ley, el principio de legalidad en Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se distanciaba claramente del paralelo, pero muy distinto, principio inglés del rule of law. En la tradición Europea continental, la impugnación del absolutismo significó la ppretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la Asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los “privilegios y libertades” tradicionales de los ingleses, representados y defendidos por el Parlamento. La historia inglesa, cien años antes que la continental, había hecho del parlamento el órgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los Parlamentos continentales postrevolucionarios seguían más bien la vía de concentrar en sí mismos la suma potestad política bajo forma legislativa. En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of law británico. El rule of law se orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el Parlamento; la idea del Rechtssaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, históricamente siempre abierto. El Rechtssaat, por cuanto concebido desde un punto de vista iusnaturalista, tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el rule of law, el derecho se origina a partir de experiencias sociales concretas. Según el Rechtssaat, por el contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principiis derivationes. Para el rule of law, el estímulo para el desarrollo del derecho proviene de la constatación de la insuficiencia del derecho existente, es decir, de la prueba de su injusticia en el caso concreto. La concepción del derecho que subyace al Rechtssaat tiene su punto de partida en el ideal de justicia abstracta. La preocupación por la injusticia da concreción y vida al rule of law. La tendencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos.

3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la istración: el significado liberal del principio de legalidad “El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase de la posición que los ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la posición que la istración asumía frente a dicho mandato. La tarea típica de la ley consistía, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e intereses particulares mediante la valoración respectiva del poder público y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad. Es característico del Estado liberal de derecho el modo en que se establecía la línea de separación entre Estado y ciudadanos. La posición de la istración frente a la ley se diferenciaba esencialmente de la de los particulares. La ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la istración no podía hacer, sino, por el contrario, lo que podía. Los poderes de la istración, en caso de colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como expresión de autonomía, sino que se configuraban normalmente como ejecución de autorizaciones legislativas. Para los particulares regía lo contrario: el principio de autonomía, mientras no se traspasara el límite de la ley. La ley no era una norma que debiera ser ejecutada, sino simplemente respetada como límite externo de la autonomía contractual. Era así diferente el sentido de loa ley en cada caso: subordinación de la función istrativa, de cara a la protección del interés público preestablecido legislativamente; simple regulación y limitación de la autonomía individual, en defensa del interés individual. Para los órganos del Estado no se les reconocía ninguna autonomía originaria, todo lo que no estaba permitido estaba prohibido, para los particulares, cuya autonomía por el contrario, era reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido. Libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio. Estas afirmaciones no son más que un modo de expresar los principios fundamentales de toda Constitución auténticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción. 4. La ley como norma general y abstracta La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. La norma legislativa opera frente a todos los sujetos de derecho sin distinción. El estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso no regulado del poder. La generalidad de la ley comporta una normatividad media, esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garantía contra el uso desbocado del propio poder legislativo. La generalidad es además la premisa para la realización del importante principio de separación de poderes. Si las leyes pudieran dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la istración y a las sentencias de los jueces. La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto a

los componentes sociales, así como de su igualdad jurídica. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo XIX está recogido el importante principio de igualdad ante la ley como defensa frente a los privilegios típicos de la sociedad preliberal del Antiguo régimen. Desde el punto de vista del Estado de derecho, sólo podía llamarse ley a la norma intrínsecamente igual para todos, es decir, a la norma general. La abstracción de las leyes puede definirse como “generalidad en el tiempo” y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante supuestos de hecho abstractos. Se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas, de las leyes a término, en fin es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras.

5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal: el ordenamiento jurídico como dato El monopolio político-legislativo de una clase social (burguesía) relativamente homogénea determinaba por sí mismo las condiciones de la unidad de legislación. La ley por excelencia era entonces el código, cuyo modelo histórico durante todo el siglo XIX estaría representado por el Código civil napoleónico. En los códigos se encontraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley. Resumámoslas: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse indiferenciadamente en todo el territorio del Estado y que se enderezaba a la realización de un proyecto jurídico basado en la razón (la razón de la burguesía liberal, asumida como punto de partida); el carácter deductivo del desarrollo de las normas, ex principiis derivationes; la generalidad y la abstracción, la sistematicidad y la plenitud. No es que los regímenes liberales no conocieran otro derecho aparte de éste. Sobre todo en relación con los grupos sociales marginados, las constituciones flexibles permitían intervenciones de excepción (estado de sitio, bandos militares, leyes excepcionales, etc.) para contener la protesta política y salvaguardar así la homogeneidad sustancial del régimen constitucional liberal. Pero tales intervenciones, consistentes en medidas ad hoc, irreconducibles a los principios, temporales y concretas-en contradicción por tanto, con los caracteres esenciales de la ley, según los cánones liberales- eran consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episódicos incapaces de contradecir la homogeneidad básica que lo inspiraba.

6. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el “positivismo jurídico” como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórico-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental.

7. El Estado constitucional La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. Más que de una continuación del Estado de derecho, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho.

8. La Ley, la istración y los ciudadanos En la actualidad ya no vale como antes la distinción entre la posición de los particulares y de la istración frente a la ley. Hoy sería problemático proponer de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de prinicipio. La crisis de la vinculación de la istración a la ley previa deriva de la superación, por parte del aparato del Estado, de su función prevalentemente “garantizadora” y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos. La realización de estas tareas de gestión requiere la existencia de grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia lógica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados. He aquí un importante factor de crisis del principio tradicional de legalidad. Incluso la realización de tareas istrativas orientadas a la protección de derechos puede comportar a menudo restricciones que no están predeterminadas jurñidicamente. Ello supone un vacio de la función “liberal” de la ley, como regla que disciplina la colisión entre autoridad y libertad. Se afirma así un principio de autonomía funcional de la istración que, en el ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremacía necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyendo implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su realización. En estos casos no podría hablarse de mera ejecución de la ley. La ley se limita a identificar la autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. La istración actúa haciendo uso de una específica autonomía instrumental, cuyos límites, resultan fundamentalmente imprecisos. Es propio de la istración y no de la ley inividualizar el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el momento en que la aplica. Corresponderá también a la istración establecer la línea de separación entre su autoridad y la libertad de los sujetos. Se produce también una pérdida de la posición originaria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que ya no inspiran en la premisa liberal de la autonomía como regla y del límite legislativo como excepción. No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es para enderezar la libertad individual a fines colectivos, autorizando a la istarción a poner en marcha medidas conformadoras de la autonomía privada. Es que además, en determinados sectores particularmente relevantes por la connotación “social” del Estado contemporáneo, se niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa

en contrario. Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico. El significado que debe atribuirse a la ausencia de leyes es una cuestión que habrá de resolver dependiendo de los distinto sectores del ordenamiento jurídico, en algunos de los cuales se podrá mantener la existencia de normas generales implícitas de libertad, mientras que en otros deberá reconocerse si acaso la existencia, por así decirlo, de normas generales prohibitivas. Hoy día ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como límite a la situación de libertad “natural” presupuesta a favor de los particulares. 9. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes Deterioro de las características de generalidad y abstracción de la ley como norma jurídica. La época actual viene marcada por la “pulverización” del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, “de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción” hasta el extremo de las leyesmedida y las meramente retroactivas, en las que no existe una intención “regulativa” en sentido propio: en lugar de normas, medidas. Sintéticamente, las razones de la actual desaparición de las características “clásicas de la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que participan en el “mercado de las leyes”. La creciente vitalidad de tales grupos determina además situaciones sociales cada vez más rápida transformación que requieren normas jurídicas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a perder rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. De ahí, la crisis del principio de abstracción. A estas explicaciones debe añadirse aún la cada vez más marcada “contractualización” de los contenidos de la ley. El acto de creación de derecho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que participan numerosos sujetos sociales particulares. El resultado de este proceso plural está, por su naturaleza, marcado por el rasgo de ocasionalidad. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza. En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en factor de ordenación. Más bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum.

10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento jurídico como problema El pluralismo de las fuerzas políticas y sociales en liza (liza=pelea, combate), itidas todas a la competición para que puedan afirmar sus pretensiones en las estructuras del estado democrático y pluralista, conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses expresados en las leyes. La ley ya no es la expresión pacífica de una sociedad política internamente coherente, sino que es manifestación e instrumento de competición y enfrentamiento social; no es el final; sino la continuación de un conflicto; no es un acto impersonal, general y

abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, constitucionales, del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado que persigue intereses particulares. La ley, en suma, ya no es garantía absoluta y última de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad. Las consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella expresa se multiplican, a su vez, en razón del número progresivamente creciente de intervenciones legislativas requeridas por las nuevas situaciones constitucionales materiales. El al Estado de numerosas y heterogeneas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige continuamente nuevas reglas e intervenciones jurídicas. La amplia contractualización de la ley, da lugar a una situación en la que la mayoría legislativa política es sustituida cada vez con más frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que operan mediante sistemas de do ut des (do ut des=yo doy lo que te dan, intercambiar estas cosas de una manera bien definida). Las leyes pactadas, para poder conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son contradictorias, caóticas, oscuras y, sobre todo, expresan la idea de que todo es susceptible de transacción entre las partes, incluso los más altos valores, los derechos más intangibles. Los ordenamientos actuales también son el resultado de una multiplicidad de fuentes. La estatalidad del derecho, que era un premisa esencial del positivismo jurídico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores enteros a la regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos públicos locales, bien de la autonomía de sujetos sociales colectivos, como los sindicatos de trabajadores, las asociaciones de empresarios… La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al monopolio legislativo del siglo pasado, constituye así otro motivo de dificultad para la vida del derecho como ordenamiento.

11. La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad Hay la oportunidad de cifrar la unidad del OJ en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social lo suficientemente amplio. El pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la diferencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una convergencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia política y social que puedan, así, quedar fuera de toda discusión y ser consagrados en un texto indisponible para los ocasionales señores de la ley y de las fuentes concurrentes con ella. La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esa instancia más alta asume la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era en sí misma unida y pacífica. En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este principio de unidad.

12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional

No se trata de un esquema que simplemente sustituye la soberanía concreta del soberano que se expresaba en ley, por una soberanía abstracta de la Constitución. Lo que caracteriza al Estado constitucional actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados o reducidos en la ley. Antes de pasar a considerar su modo de componerse, es preciso prestar atención a las separaciones que constituyen la novedad fundamental de los ordenamientos jurídicos del siglo XX y que hacen del iuspositivismo decimonónico un puro y simple residuo histórico. (positivismo vendría a ser que los juristas consideran su labor básicamente como un servicio a la ley).

CAPÍTULO 3: LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

La primera de las grandes tareas de las constituciones contemporáneas consiste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas con independencia de la ley. Tener en cuenta que en el siglo XIX no existía una distinción sustancial, jurídicamente relevante, entre la ley y los derechos. 1. La teoría decimonónica de los derechos públicos subjetivos La teoría de los derechos públicos subjetivos es una teoría fiel a los postulados del Estado de derecho que pretendía superar o, mejor, limitar el principio según el cual frente a la autoridad del Estado soberano no podía existir más que posiciones de sujeción. El estado, de ser algo “al margen” y “por encima” de la ley como era concebido por el absolutismo monárquico, se situaba ahora “dentro de “ y “sometido a” la ley. Se trataba de un gran paso adelante que reequilbraba las posiciones, un importante esfuerzo por librar a los individuos de la actuación arbitraria del Estado. Se podía caracterizar el Estado bajo estos dos aspectos: el Estado-persona, constituido por su concreta organización, encabezada entonces por el gobierno del rey; y el Estado-ordenamiento, es decir, el conjunto de derecho vigente, encabezado por el legislador. Sólo el primero podía considerarse sujeto a la ley. El segundo en cambio era por su propia naturaleza señor de la ley, por lo que no podía estar sujeta a ella: “estar sujeto a sí mismo no es sujeción, sino libertad”. Los derechos existían en la medida en que el legislador los hubiese no ya reconocido, sino creado, y el derecho subjetivo del individuo respecto a la autoridad pública consistía exclusivamente “en la capacidad de invocar normas jurídicas en su propio interés”. Los derechos por tanto no consistían en una “sustancia” sino en una simple “forma” jurídica, la forma de la ley. La garantía de los derechos se reducía a la “reserva de la ley”. El Estado-istración venía sujeto a las prescripciones contenidas en la ley general y abstracta votada por un Parlamento representativo, lo cual, de por sí, producía seguridad e igualdad. El concepto jurídico de los derechos era marginal o secundario, lo que derivaba de la asunción de una idea fundamental: la prioridad del Estado y de sus exigencias de unidad, expresadas en la ley, frente a las posiciones subjetivas de los individuos. Con la doctrina de los derechos públicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza

2. El significado histórico-constitucional de la teoría de los derechos públicos subjetivos El siglo XIX no ha sido el siglo de los derechos individuales inviolables o “fundamentales”, es decir, previos a la autoridad pública. Y no podía serlo porque era, por el contrario, el siglo de la fuerza del Estado o del Estado-fuerza. De ahí que en presencia del dogma de la omnipotencia del Estado y, particularmente, de la ley, que era su más alta expresión, no fuese pensable en modo alguno una verdadera teoría de los derechos como atributo propio y originario de los particulares. En este escollo naufragaron todos los esfuerzos, incluído, el de la teoría de los

derechos públicos subjetivos, que, por otra parte, representa el intento más serio de fundamentar una teoría de los derechos individuales en un marco aún hobbesiano del Estado.

3. La fundamentación constitucional de los derechos y su autonomía frente a la ley La configuración decimonónica de los derechos había sido anticipada por el precursor del positivismo jurídico, Thomas Hobbes. Postulando un poder público soberano (que sea ostentando por una persona individual o por una asamblea, es indiferentes) y una concepción del derecho como mandato de tal poder, Hobbes distinguía entre el significado de lex y ius. Se denominaba lex al mandato autoritario al que se someten todos los súbditos, es decir, al derecho ex parte principiis; por el contrario, se llamaba ius a la libertad reconocida por la ley a favor de los particulares, es decir, al derecho ex parte civium. (ex parte civium=por parte de los ciudadanos). La distinción entonces sólo era conceptual porque en la práctica, en el Estado absoluto tal y como él lo concebía, los iura no tenían una entidad autónoma, sino que sólo eran un aspecto residual de la ley. Con las Constituciones contemporáneas, dicha distinción se convierte, por el contrario, en un principio jurídico operativo del que derivan importantes consecuencias, quizás aún no todas afloradas. La Constitución del presente siglo fragmenta el derecho, al separar la ley de los derechos, e impone la elaboración de una concepción jurídica que sea recomposición armónica de la primera con los segundos y en la que ambos componentes vean reconocido aquello que les resulta propio.

4. El significado de la dualidad entre ley y derechos Mediante esta separación, el derecho constitucional europeo continental da un paso que lo lleva a diferenciarse simultáneamente tanto de la tradición de los derechos de la Declaración sa de 1789, cuanto de la norteamericana, aunque asumiendo aspectos de las dos.

5. La tradición sa: derechos y código En el espíritu de la Revolución sa, la proclamación de los derechos servía para fundamentar una nueva concepción del poder estatal. El objetivo que se perseguía era la demolición de las estructuras del Ancien Regime y la instauración del reina de la libertad y de la igualdad jurídica en una sociedad que aún no conocía ni la una ni la otra y que sólo habría podido conocerlas a través de una profunda reforma de la legislación civil, penal y istrativa. La idea de codificación, esto es, la idea de la fundamentación ex novo de todo el derecho en un único sistema positivo de normas precisas y completas, condicionado solamente por la coherencia con sus principios inspiradores, es la primera y más importante consecuencia de la Declaration. Si la ley hubiese seguido el camino opuesto a los derechos, tal vez se habría ejercido el derecho de resistencia a la opresión o el derecho-deber a la insurrección, tal vez se

habría ejercido el derecho-deber de resistencia a la tiranía. Pero fuera de este caso límite, la realización y la protección de los derechos correspondía incondicionalmente al legislador. La fuerza de la ley era lo mismo que la fuerza de los derechos. Al final, cualesquiera que pudiesen haber sido las intenciones de los constituyentes de 1789-1791, la idea, teóricamente muy prometedora, de la ley como codificación del derecho no podía más que revelarse enemiga del valor jurídico de la Déclaration. No tuvo lugar, pues, el sometimiento de la ley al control de los derechos sino que, al contrario, se produjo el control de la legalidad de los derechos, cuya verdadera “Constitución” jurídicamente operante no fue la Déclaration, sino el Code civil, no en vano denominado con frecuencia la “Constitución de la burguesía” liberal. Importa en cambio observar cómo se inserta en todo esto el control del Tribunal de Cassation sobre la legitimidad de las decisiones de las jursidicciones de instancia. El recours en cassation para la anulación de sentencias operaba como tutela no de los derechos, sino de la ley, al objeto de impedir su interpretación y asegurar la prevalencia de la voluntad del legislador sobre la de los jueces.

6. La primacía de los derechos sobre la ley en la Constitución americana El derecho constitucional europeo contemporáneo reconoce a los individuos un patrimonio de derechos originario, independiente y protegido frente a la ley. En este punto se separa de la concepción revolucionaria sa y se aproxima a la tradición constitucional norteamericana. La característica principal de las Decalaraciones americanas es la fundamentación de los derechos en una esfera jurídica que precede al derecho que pueda establecer el legislador. Los derechos eran un patrimonio subjetivo existente por sí mismo que debía mantenerse inalterado y protegido de todas las posibles amenazas, primero de las externas provenientes del Parlamento inglés y luego de las internas que hubiesen podido nacer de un legislador omnipotente. Para la norma sa lo que existe es libertad de hecho mientras la ley no despliegue su capacidad reguladora; para la americana existen auténticos derechos que excluyen restricciones legislativas y regulaciones istrativas. Los derechos, por cuanto patrimonio subjetivo independiente, constituían a los individuos en sujetos originarios y soberanos y de este modo hacían posible el acto de delegación constitucional, fundando el Government y, en él, el poder legislativo. La ley, cabe decir, derivaba de los derechos, justamente lo contrario de lo que sucedía en Francia, donde eran los derechos los que derivaban de la ley. Aquí la soberanía de la ley; allí la soberanía de los derechos. En las concepciones europeas, el poder legislativo siempre es visto como una fuerza originaria que emana directamente del soberano; para la concepción americana, en cambio, la legislación no está animada por una fuerza originaria, habilitada para querer en nombre propio, sino que es concebida como poder derivado, esto es, delegado. En este carácter derivado de la ley estaba implícito su límite, porque en el acto de delegación no se contenía, ni explícita ni implícitamente, ninguna autorización para actuar contra los derechos de los delegantes, es decir, para contradecir las bases mismas del acto de delegación. Esto significaba simplemente que el legislativo, por cuanto poder delegado no habría podido operar legítimamente como poder independiente de la delegación constitucional recibida que, si lo hubiera hecho, se

habría transformado en poder despótico. Dadas las premisas constitucionales americanas, la declaración de los concretos derechos podría haber llegado a tener importancia no por la garantía de los mismos, sino al contrario, porque a través de distintas cláusulas podría haber dejado entrever la autorización para introducir límites y habría abierto así la posibilidad de peligrosas intervenciones. (no enuncian los derechos en la CE para no limitarlos, se puede entender a semejanza de la primera frase del libro: “lo que es verdaderamente fundamental por el mero hecho de serlo, nunca debe ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto). Mientras en Francia de la ley siempre se esperaba un bien, en America se veía un potencial mal que había que neutralizar. El constitucionalismo americano se basaba en un original fundamento que en Inglaterra no había arraigado ni siquiera tras la Gloriosa Revolución: la soberanía popular, en la modalidad de la soberanía de los derechos individuales.

7. La ambivalencia de la concepción constitucional europea de los derechos Resumiendo: al menos en su origen, las concepciones sa y americana de los derechos estaban profundamente distanciadas. Estatlista, objetivista y legislativa la primera; preestatalista subjetivista y jurisdiccional la segunda. La actual concepción constitucional europea de los derechos se sitúa por así decirlo, en medio de ambas. Aunque se separa la idea sa del fundamento jurídico en la ley, no llega, sin embargo, a negar a ésta un fundamento autónomo propio, una función “política” propia vinculada a fines independientes de los derechos. Tanto la ley como los derechos tienen su propia dignidad constitucional. Desde un punto de vista general, esta doble e independiente fundamentación constitucional de los derechos y de la ley supone dotar a la dinámica espontánea de la sociedad de una fuerza reguladora desde arriba, propiamente estatal, que entra en concurrencia con los derechos. En Europa se mantiene una concepción del Estado, en cuanto se manifiesta a través de la ley, como sujeto dotado originariamente de poderes propios, ontológicamente distintos de los derechos de los individuos. En la actual época de la democracia, además, el Estado, y en particular el Estadolegislador, es también, a su vez, expresión de un orden de derechos, los derechos políticos, intrínsecamente diferentes de los que se orientan a la persecución de intereses individuales. Estos derechos sirven para mover a la participación de los ciudadanos en la común determinación de la dirección política de la vida colectiva, y no son simplemente expresión de derechos en la dimensión individual. En derecho constitucional europeo son dos las categorías de derechos que resultan relevantes: los derechos individuales y los derechos políticos. De los primeros deriva la pretensión de a protección de una esfera de vida puramente individual; de los segundos, en cambio, deriva la pretensión de participar en la determinación del Estado y de sus actividades, en una perspectiva no ligada a la simple defensa y promoción de los intereses individuales sinó esencialmente política. La relación ley-derechos que ha arraigado en las constituciones europeas actuales, en lo que se aleja de la sa-revolucionaria, se acerca a la americana y, y en lo que

se aleja de la americana, se aproxima a la sa-revolucionaria. Al reconocimiento de los derechos como patrimonio subjetivo individual, con la consiguente importancia de la labor de los jueces en la actualización de dicho patrimonio, se suma el reconocimiento de la ley como instrumento de proyectos políticos y jurídicos objetivos. Las dos concepciones absolutas opuestas, de los derechos (en America) y la de la ley (en Francia), deben ceder paso a concepciones que permitan un equilibrio entre las exigencias de los derechos y las de la ley o, dicho de otro modo, entre el poder de los jueces y el del legislador. Dos “vertientes” , puede añadirse aun, que son son concebibles en estos términos ni en Francia donde prevalece el aspecto de la ley (en el sentido de énfasis en la ley como instrumento para la afirmación de los derechos), ni en Estados Unidos, donde prevalece el de los derechos individuales (en el sentido de que la ley no puede ser distinta de lo que dicen los derechos). La época moderna, una solución de equilibrio: la coexistencia de dos vertientes del derecho igualmente esenciales, una vertiente “subjetiva”, exenta de las incursiones de la política, y una vertiente “objetiva” en la que las decisiones políticas tienen que desempeñar legítimamente su papel .

8. Excursus sobre las concepciones del control de constitucionalidad de las leyes Las coordenadas que se han trazado permiten ilustrar algunos aspectos fundamentales de los distintos sistemas de justicia constitucional. a) El control de la constitucionalidad “de derecho objetivo”: Francia La tutela de los derechos aparece como consecuencia de la conformidad de la ley con la Cosntitución

b) El control de constitucionalidad del derecho subjetivo: Estados Unidos La lógica del sistema norteamericano, que se desarrolló desde el principio sobre la base de las exigencias de tutela judicial inmediata de los derechos fundados en la Constitución. La tutela de estos derechos, y no otra cosa, constituye la razón esencial de ese sistema de justicia constitucional, en el que el control de la ley, al menos desde el punto de vista conceptual, tiene lugar per incidens en procedimientos judiciales sobre controversias que afectan de manera concreta a los derechos de las partes y en las razones del legislador no encuentran ningún espacio de defensa autónoma.

c) El privilegio del legislador en los sistemas europeos distintos del francés El control de constitucionalidad de las leyes en Europa está organizado para garantizar un equilibrio entre las exigencias del legislador y las exigencias de los derechos. El legislador tiene su propio juez, que actúa a través de procedimientos particulares y está formado por personal no exclusivamente judicial. (Además de decir que hay trato privilegiado).

d)Nulidad o anulabilidad de la ley inconstitucional El “privilegio del legislador” también se manifiesta a propósito de la eficacia de la ley inconstitucional. Dado su carácter a priori, el sistema francés no ofrece problemas, puesto que está orientado a excluir en línea de principio que pueda entrar en vigor una ley inconstitucional. Las cosas cambian si, por el contrario, el control es a posteriori (pudiendo existir una ley vigente pero inconstitucional) y opera el “privilegio del legislador”. En ese caso, se dice, la ley es vinculante para todos y, por consiguente, su eficacia queda preservada de ataques que pueda sufrir en nombre de la Constitución hasta que no se haya pronunciado el Tribunal o Corte constitucional. No es nula, sino anulable, y mientras no sea anulada es eficaz.

e) La responsabilidad por ejecución de la ley inconstitucional De la existencia o no del privilegio del legislador depende incluso la distinta posición de quienes hayan violado derechos de terceros al aplicar leyes inconstitucionales. El acto contrario a la Constitución, aunque fuese conforme a la ley, era, en línea de principio, imputable al sujeto como individuo, y de ahí que éste asumiera la responsabilidad por violación de los derechos de terceros. En Francia el problema no existe, porque la ley que ha entrado en vigor es, por definición, válida y ni siquiera conceptualmente puede plantearse el problema de derechos subjetivos conculcados por actos de la istración conformes con una prescripción legislativa pero disconformes con la Constitución. En el resto de estados europeos la situación es menos clara. Hay quien sostiene una posición que se aproxima a la sa. Otros, sobre la base de la eficacia anulatoria de la declaración de inconstitucionalidad, que tiene efectos retroactivos, mantiene que la ley inconstitucional no tiene eficacia vinculante para la istración. Pero nadie reconoce la posibilidad de que los terceros pidan resarcimiento a los funcionarios que hayan aplicado las leyes inconstitucionales. La ley es la ley, aunque sea inconstitucional, su aplicación no “degrada” al funcionario a simple sujeto privado.. Podría establecerse, si acaso, una responsabilidad del Estado, pero sólo y en la medida en que una nueva ley interviniera para satisfacer a los damnificados.

f) Los límites del control de constitucionalidad de las leyes La cuestiones de legitimidad constitucional de las leyes nunca pueden ser ajenas al control de constitucionalidad.

9. El significado histórico de la constitucionalización europea de los derechos en la segunda posguerra La ocasión para dar a los derechos un fundamento más sólido que el proporcionado por la ley estatal surgió con la reacción que se produjo, al término de la segunda guerra mundial, en aquellos Estados que se vieron en la necesidad de refundar las instituciones constitucionales después del totalitarismo fascista y nacionalsocialista. El tema de los derechos representa, así, un punto de encuentro en as transformaciones constitucionales que siguieron a la caída de los totalitarismos, tanto de derecha como de izquierda.

FALTA UN TROZO QUE NO HE LEÍDO

CAPÍTULO 4: DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTÍCIA Las concepciones de los derechos que han influido en las distintas declaraciones constitucionales se corresponden históricamente con las tres grandes corrientes del pensamiento político moderno: el liberalismo, el socialismo y el cristianismo social. Las declaraciones constitucionales de derechos no reflejan únicamente una diversisdad de contenido y de estructura que pueda explicarse por los ideales políticos que históricamente las han promovido. A las distintas aportaciones subyace una distinción realmente fundamental que está relacionada con el ethos (punto de partida de las ideas) de los derechos.

1. Los horizontes de los derechos: la libertad y la justicia Tomemos aquí el humanismo laico y el humanismo cristiano como representativos de las dos concepciones generales que dan sentido a los derechos. Estas tradiciones ponen a los derechos en relación con dos valores que aparecen inevitablemente vinculados a ellas, pero cuya coexistencia está lejos de ser pacífica: la libertad y la justicia. El humanismo laico habla de aquellos derechos con cuya violación se frustra la pretensión de libertad del hombre; el humanismo cristiano de aquellos otros con cuya violación se frustra su aspiración de la justicia. Para la primera la naturaleza digna consiste en la libertad, para la segunda consiste en la justicia.

2. Dos ejemplos cruciales: el derecho al trabajo y el derecho al salario Entre las muchas posiblidades existentes para ejemplificar las dos grandes concepciones que se acaban de mencionar, pueden tomarse dos derechos que se encuentran reconocidos en ambas: el derecho al trabajo y el derecho al salario. El derecho al trabajo signfica la libertad frente a gremios y corporaciones que no se impida a nadie trabajar (desde el punto de vista liberal). En la tradicición crsitiana es el derecho a un puesto de trabajo que permita una vida digna y adecuada. Otro significativo ejemplo es el representado por el principio de “salario justo”. En el humanismo laico; la cuantía del salario depende del acuerdo de los interesados, que pueden pactar libremente las respectivas prestaciones. Se trata por tanto, de una cantidad variable. Depende de las condiciones del mercado de trabajo y de la situación de fuerza o debilidad de las dos partes. No se da ninguna relevancia a las cvonsideraciones sobre la jsutícia en las relaciones sociales. El único elemento “rígido”

de la retribución es el nivel mínimo de subsistencia del trabajador. En el humanismo católico, para la doctrina social de la Iglesia católica, en cambio, la cuantía del salario es objetiva e independiente de las voluntades de los contratantes, a las dos partes: el trabajador y el patrono. El elemento fundamental de este discurso es el “salario justo”, es decir, el salario determinado no por la libertad contractual, sino por la jsutícia.

3. Concepción moderna y concepción antigua de los derechos a) Los derechos del hombre del humanismo laico son hijos de la tradición antoescolástica que se inció con la fractura operada por el espirtiu del Renacimiento. Los derechos del hombre que forman parte de esta tradición no son, en síntesis, más que manifestaciones particulares de esta pretensión general, la pretensión de poder actuar como se quiera. b)Los derechos del humanismo crsitiano encuentran su explicación, por el contrario, en la tradición antigua que la escolástica medieval sistematizó. Asume que todo ser, y entre ellos el hombre, tiene en el universo su “lugar natural”, conforme al orden de creación. No hay espacio para ninguna pretensión individual de autorrealización subjetiva y voluntariamente motivada, pues ello sería un acto de orgullo que destruiría el orden de todo ser. Según el humanismo laico no se trata de poder actuar según la propia libertad sino de poder actuar según el propio deber. La iglesia católica aunque haya adoptado el lenguaje de los derechos, nunca se ha abierto a los derechos de tradición laica. Esto vale también al contrario, para la visión laica respecto la católica.

4. Los beneficiarios de los derechos: los ganadores o los perdedores Resumen Paula

5. La función instauradora o restauradora de los derechos a) El humanismo laico asume que el mundo, de por sí, no tiene un orden y que son los hombres quienes pueden y deben dárselo mediante actos de su voluntad que continuamente se renuevan para mejorar tal orden. Los derechos, que garantizan el ejercicio de esta voluntad, asumen así una función instauradora y renovadora del orden social. b) Según la concepción antigua el hombre tiene un orden que no somos nosotros quien podemos dárselo; es decir, el mundo es un cosmos y no un kaos. Frente a este los hombres solo tienen un gran deber: el de respetarlo y, eventualmente, restaurarlo cuando haya sido perturbado. Pero desde luego no pueden reivindicar el derecho a modificarlo a voluntad. Son elocuentes los catálogos de derechos provenientes del magisterio social de la Iglesia católica: todos asumen el valor de un remedio contra las disgregaciones

sociales porducidas por la voluntad desordenada del hombre.

6. Visión subjetivista y objetivista de los derechos a) k¡Lso derechos entendidos como pretensiones de la voluntad tienen naturaleza esencialemente subjetiva en doble sentido. Son instrumentos para la realización para la realización de intereses individuales , confiados a la autónoma valoración de sus titulares, y además su violación autoriza a estos últimos a procurar su tutela. Tratándose de derechos orientados a un interés particular, el titular también podrá decidir no ejercitarlos o renunciar a ellos, posibilidad totalmente incompatible con cualquier versión objetivista. b) En la concepción “antigua”, en cambio, los derechos no sirven para liberar la voluntad del hombre, porque ésta, de por sí, es origen de arbitrio y desorden. Sirven por el contrario, para reconducirla a su justa dimensión. La visión de derecho objetivo: los derechos como consecuencia o reflejo de un derecho justo; los derechos como tarea a realizar por los gobernantes , como deber de los poderosos a favor de los más débiles. Así pues, también en esto se da una contraposición. Mientras que para la tradición “moderna” los derechos son el complemento de la naturaleza positiva del hombre, para la tradición “antigua”, en cambio, son el remedio contra su maldad y contra los males que derivan del ejercicio de su voluntad.

7. El tiempo de derecho y el tiempo de los deberes a) Los derechos a la libertad, a la voluntad, son una exigencia permanente, porque permanente es la voluntad que están llamados a proteger. La idea de los derechos continuamente en acción está estrechamente ligada a la del progreso individual y social, una idea que encierra en sí la ausencia de una conclusión final. En las sociedades volcadas hacia el progreso, los derechos son una exigencia estructural y su difusión y potenciación constituyen factores de aceleración en lo que se ha considerado una dirección empírica. El tiempo de estos derechos no tiene fin. b) en los derechos a la luz de la tradición no puede aquí hablarse de progressio, en el sentido moderno, sino de perfectio, en el sentido antiguo, entendida tanto como perfección cuanto como conclusión. Los derechos entendidos como pretensión de reparación de la injusticia tienen sólo un valor transitorio, por cuanto persiguen la vigencia del orden justo y pierden significado una vez alcanzado el resultado. Son los deberes de todos hacia los demás los que están destinados a asentarse de una manera estable, como situación empírica permanente. En las sociedades justas la categoría dominante es la de los deberes, no la de los derechos. La naturaleza dinámica de las primeras y la naturaleza estática de las segundas.

8. El límite de los derechos a) los derechos orientados a la libertad son intrínsecamente ilimitados. Los únicos límites a los derechos son también, y exclusivamente, los derechos (de los demás). Resumen Paula

b) la concepción antigua no se conforma con esto. A sus ojos, la voluntad individual es un permanente y latente peligro para el orden social. En síntesis, mientras en la concepción moderna de los derechos sería una contradicción la existencia de límites destinados a imponer a la voluntad individual la adhesión a una determinada verdad social, a un determinado bien común, es decir, destinados a “dirigir” los derechos hacia fines que están más allá de los intereses de sus titulares, estos mismos límites son consustanciales a la tradición antigua. También en esto una nítida contradicción. Resumen Paula.

9. De los derechos a la justicia Los derechos en su significado “moderno” son incuestionablemente los de la tradición liberal. En cuanto a los derechos en su siginificado “antiguo”, no nos hemos refereido en particular a las concepciones de la iglesia católica porque, también inequívocamente, son las más desarrolladas y profundizadas en la actualidad.

CAPÍTULO 5: LA SEPARACIÓN DE LA JUSTICIA REPSECTO LA LEY

1. Derechos y justicia Los principios de justicia vienen previstos en la Constitución como objetivos que los poderes públicos deben perseguir. Consiguientemente, hoy en día el derecho es el conjunto de las condiciones en las que necesariamente deben moverse las actividades públicas y privadas para la salvaguardia de intereses materiales no disponibles. Es un orden objetivo previsto para limitar la inestabilidad de las voluntades. Existe un orden que está por encima tanto de las voluntades individuales particularmente consideradas cuanto del acuerdo de las mismas que se expresa a través del principio de la mayoría.

2. La superación de la reducción decimonónica de la justicia a la ley El contenido de la ley no está estrictamente vinculado a estos principios, como ocurriría si los mismo fueran unívocos (unívocos= que solamente tiene un significado o una posible interpretación). La ley expresa, por el contrario, las combinaciones posibles entre los principios constitucionales, que se limitan a establecer los puntos irrenunciables de cualquier combinación. La ley mantiene así su carácter de acto creador de derecho y no viene degradada a mera ejecución de la Constitución.

3. El significado de la constitucionalización de los principios de justicia a) la oposición a la fuerza disgregadora de los derechos individuales

El significado objetivo de la constitucionalización de los principios de justicia puede expresarse como el intento de moderar el potencial agresivo, disgregador y destructivo de los derechos, en particular de los derechos orientados a la voluntad. (saber que magis ut valeant=más validez). Los derechos y la justicia expresan dos tendencias opuestas de la vida social: la tendencia a la desintegración, los derechos; la tendencia a la integración, la justicia. El énfasis en los derechos individuales es la respuesta constitucional al exceso de estructuración social; el énfasis en la justicia lo es al desencadenamiento de las energías individuales que conducen a la imposición de los (derechos de los) más fuertos sobre (los derechos de los) más débiles, tal y como afirma la “paradoja de la libertad”, es decir, la tendencia de la máxima libertad a convertirse en máxima opresión. b)La recuperación por el Estado de competencias políticas en la economía La realización de los principios de justicia establecidos por la Cosntitución corresponde, obviamente, al Estado y sus políticas. Los particulares son los destinatarios de tales políticas. El Estado, en la medida en que desarrolla esta función, no constituye un mal. Aunque no es un bien en sí mismo, como mantenían los totalitarismos, el Estado representa al menos el instrumento sine qua non de un orden de justicia no espontáneo. Estamos, pues, lejos tanto de las concepciones de la “mano invisible”, cuanto de loas ideas meramente “residuales” del Estado como sujeto autorizado a actuar sólo cuando quiebra el orden social espontáneo. Ni Estado abstencionista ni mera “subsidiariedad” del Estado, como sostienen las concepciones minimalistas de la teoría liberal y de la doctrina social de la Iglesia católica. El ámbito por excelencia de la intervención estatal sigue siendo, el del ejercicio de los derechos económicos, Esta labor de protección activa de determinados principios de justicia frente a la capacidad agresiva de los derechos-voluntad supone un cambio profundo respecto al siglo XIX. El punto clave, incluso para comprender los caracteres del siglo XX en este aspecto, no parece que sea tanto la presencia o la ausencia de polñiticas públicas referidas a la economía, cuanto el hecho que el capitalismo liberal hubiera sustraído lo económico del ámbito de la decisión política o, dicho de otro modo, hubiera subordinado o sometido lo político a lo económico. Poner en evidencia que el siglo pasado, lo económico era como la estructura en la que se paoyaba toda la sociedad y que todas las demás funciones sociales, la cultura, el arte, etc., y la propia política venían a depender de esta base que sostenía todo el edificio. Por tanto, en el siglo pasado, la lucha por el poder se desarrollaba esencialmente sobre el terreno económico, el decisivo. El siglo XX es, por el contrario, el siglo del intento (a subrayar solo del intento) de apropciación o (reapropiación) de lo económico por parte de lo político. La estructura que se quiere que sostenga la sociedad ya no es lo económico, sino lo político. No obstante su radical oposición, tanto la experiencia marxista-leninista que siguió a la Revolución de octubre como el totalitarismo fascista de entreguerras intentarion reafirmar la supremacía de lo político sobre lo económico.

Las Constituciones de la segunda posguerra, que en el campo de los derechos representan la inversión de los presupuestos de los totalitarismos tanto de izquierda como de derecha, han renunciado al intento de reconducir lo económico al seno de lo político. No se trata sólo de regular lo económico con fines puramente limitados a lo económico. Es el intento “cualitativo” de hacer compatible el desarrollo económico con un orden social justo, cuyas connotaciones esenciales o “constitucionales” se definen ex ante, en lugar de dejarlas al resultado ex post de la competición entre las fuerzas económicas. Las constituciones reconocen el mercado, y por tanto la autonomía de lo económico, mediante la garantía de los derechos. Sin embargo, expresan igualmente la consciencia de que éste no puede ser el único y el último horizonte, no sólo porque lo económico es incapaz de una autoregulación total, sino, sobretodo, porque su desarrollo no lleva automáticamente consigo otros valores no económicos con los que los de la economía deben formar un sistema. La toma ce conciencia del carácter expansivo de los intereses económicos multiplicados por las posibilidades derivadas de la tecnología, ha hecho que el número de valores de justicia que pueden entrar hoy en colisión con los derechos económicos se haya incrementado mucho respecto al pasado. La salud puede ser perjudicada por ciertas formas de organización del trabajo; el medio ambiente por ciertos tipos y ciertos modos de producción; la dignidad del hombre por, por la comercialización de órganos o de su imagen… Las exigencias de justicia reclaman que en casos como éstos se pongan límites a los derechos-voluntad. El derecho constitucional amplía su alcance atribuyendo a los particulares nuevos derechos a la justicia, cuando es jurídicamente posible, y, cuando no lo es, atribuyendo al Estado nuevas y en otro tiempo impensables competencias de regulación. En todo caso, lo que se produce es una restricción de los derechosvoluntad cuyo significado no puede tomarse a la ligera: sus riesgos son evidentes, pero también lo son sus buenas razones.

c) El cambio de relación entre hombre y medio ambiente El universo en que se desenvuelve la vida humana en la actualidad empieza a parecer un sistema cerrado, donde todos los espacios están distribuidos dentro de un equilibrio global y ninguno puede modificarse sin que de ello deriven consecuencias para el conjunto. El llamado ecosistema es el equivalente moderno del cosmos cerrado de los antiguos. (el confinamiento= encierro de una persona o un animal en un sitio cerrado, limitado). Hasta la época presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e inconsciente convicción de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza ofrecía una base segura desde la que se podría reemprender continuamente cualquier otra empresa futura, dado que era realmente capaz de regenerarse por sí sola. Hoy en día, el hombre debe tratar la tierra con sus técnicas para aliviar los destrozos que él mismo ha causado. Hay la necesidad de derechos-voluntad más mesurados, menos insolentes que aquellos a los que hemos habituado, cuando el ejercicio de tales derechos implique

alteración y deterioro de los recursos naturales.

d) La desconfianza del hombre frente al hombre Todas las doctrinas de los derechos inspiradas en el humanismo laico se justifican sólo en el ámbito de una antropología positiva. La antropología negativa (como la que concibe al hombre como la más feroz de las bestias o la que parte de una naturaleza humana degradada por una culpa originaria) es más bien la premisa de las teorías de los deberes. Se ha dicho con acierto que los derechos del hombre no presuponen necesariamente una visión cristiana del mismo. Sin embargo, sólo pueden fundarse sobre la fórmula homo hominis sanctus (= hombre santo). Para la aceptación de los derechos humanos es preciso partir de una premisa de este tipo, es decir, una premisa positiva sobre el hombre. También en el ámbito del derecho constitucional, la valoración de los derechosvoluntad requiere la aceptación de esta premisa. Ahora bien, la cautela es hoy obligada. Tal vez aquí se produzca un cambio respecto a lo que es el estilo propio de la reflexión jurídica. Pero no es posible hacer otra cosa. Me parece que el argumento irrefutable y decisivo contra toda visión acríticamente optimista es la constatación de las grandes tragedias causadas por el hombre, y sólo por él, con su libre voluntad. En nuestro siglo, estas tragedias se resumen en Auschwitz. Frente a todo esto, tan sólo cabe desconfiar, y no para negar los derechos, sino para buscar una defensa frente a sus aspectos más agresivos. En última instancia, los principios objetivos de justicia sirven para esto. Obligan a la voluntad deseosa de actuar, sea individual o colectiva, a confrontarse, moderarse e incluso plegarse: en todo caso, a aceptar que no es la única fuerza constitutiva del derecho y a convertirse ella misma en objeto de un posible juicio de validez.

CAPÍTULO 6: EL DERECHO POR PRINICIPIOS

La superación del Estado de derecho legislativo lleva consigo importantes consecuencias para el derecho como tal. Se puede decir, en general, que las dos “separaciones” de la ley que hasta aquí se ha hablado-la separación de los derechos y la separación de la justicia- han dotado de enorme relevancia a una distinción estructural de las normas jurídicas no desconocida en el pasado, pero que hoy, en el Estado constitucional, debe ser valorada mucho más de cuanto haya sido con anterioridad.

1. Derecho por reglas y por principios “Con la palabra “norma” se alude a algo que deba ser o producirse; en particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera”. Sin embargo, de cara al significado de la separación de la ley respecto de los

derechos y de la justicia, dentro de una noción genérica de norma de este tipo es importante diferenciar lo que podría denominarse “regla” de lo que podría, por el contrario, denominarse “principio”. Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley. Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caos determinadas prestaciones en los servicios públicos esenciales estamos en presencia de reglas, pero cuando la Constitución dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio. Las constituciones a su vez, también contienen reglas además de principios. Cuando se afirma que la detención debe ser confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho horas estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estamos ante un principio. ¿Cuáles son las diferencias entre reglas y principios? Los principios desempeñan un papel propiamente “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas son leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Otra diferencia es el “tratamiento” que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. A las reglas “se obedece” y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión. Las reglas nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.

2. Principios constitucionales y política 3.Derecho positivo o derecho natural La crítica positivista de las normas constitucionales de principio partió de otra preocupación: no solo defender, como la única “verdadera” , la propia concepción del derecho frente a las incursiones de la política, sino también preservar la “positividad” del derecho frente a la destructiva incidencia del derecho natural. La Constitución, aunque trasciende al derecho legislativo, no se coloca en una dimensión independiente de la voluntad creadora de los hombres y, por tanto, no precede a la experiencia jurídica positiva. La separación de los derechos y de la justicia respecto de la ley no significa en consecuencia su fundamentación en la esfera

de un orden objetivo, intangible para la voluntad humana: los derechos encuentran su base en la Constitución y la Constitución es, por definición, una creación política, no el reflejo de un orden natural; más aún, es la máxima de todas las creaciones políticas. Sin embargo, los principios constitucionales sobre los derechos y la justicia no se pueden confundir con la legislación. Se erraría bastante si se concibieran los principios como normas legislativas simplemente reforzadas por su especial forma constitucional. Distinción entre Constitución y ley constitucional, las Constituciones reflejan el “orden natural” histórico-concreto de las sociedades políticas secularizadas y pluralistas. La ley es expresión y medio de una lucha política en acción, en la que cada fuerza ocupa una posición estratégica determinada y, sobre todo, conocida. Cuando un asunto constitucional está en marcha y las posiciones políticas están bien definidas, también para las leyes constitucionales puede decirse lo mismo que para las ordinarias, aun cuando para su aprobación se prevean mayorías más amplias. A diferencia de la Constitución, que es la ley de la discordia, las leyes constitucionales son esencialmente leyes de discordia. Se podría afirmar que son la continuación de la lucha política al máximo nivel, es decir, con los medios del derecho constitucional: máxima ley, máxima discordia. Es esta consideración lo que explica el hecho aparentemente paradójico de que el verdadero momento constitucional es sólo el inicial y que es más fácil hacer una Constitución de la nada que modificar en lo sustancial lo ya existente. Así pues, cabe decir en síntesis que la Constitución no es derecho natural, sino la manifestación más alta del derecho positivo. Se ha observado que la interpretación de la Constitución adquiere cada vez más el aspecto de una filosofía del derecho, pues sus procedimientos, no obstante estar vinculados al derecho vigente, no pueden desenvolverse en el universo cerrado de las reglas jurídicas. En los principios constitucionales confluyen, aspectos de temáticas positivistas e iusnaturalistas.

4. El “doble alcance” normativo de los principios Se habla de que el primero (derecho constitucional), se acerca al segundo (derecho natural) a través de los principios constitucionales, lo que se quiere poner de manifiesto es, por el contrario, una semejanza funcional no contingente que hace referencia al modo ordinario de operar en la vida práctica del derecho. Según el punto de vista tradicional del positivismo jurídico, los principios del derecho desempeñan una importante función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas. Los principios operarían para “perfeccionar” el ordenamiento y entrarían en juego cuando las otras nomas no estuvieran en condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función reguladora que tienen atribuida. Se señala, por ejemplo, que no hay regla escrita que no presente algún margen de ambigüedad o que no se preste a alguna interpretación evasiva. En estos casos entrarían en acción los principios del derecho, con su fuerza directiva tanto más vinculante en cuanto vengan recogidos en la Constitución. Esto ya es una forma de asignar un papel importante a los principios, porque en todos los casos que se acaban de indicar de carencia de una o de una sola regla, las tesis positivistas más estrictas se limitaban a afirmar la ausencia de derecho y la libertad del intérprete para recurrir a criterios morales, en casos extrajurídicos. Aquí, según este

punto de vista, ya no estaríamos ante una “interpretación” y se habría posibilitado propiamente una función creativa de la jursiprudencia. Concebidos como perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, los principios desempeñan una función en la práctica del derecho. Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas normas son las reglas, mientras que los principios son un plus, algo que sólo es necesario como “válvula de seguridad” del ordenamiento. Los principios no imponen una acción conforme con el supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una “toma de posición”. Los principios, por ello, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad. El “ser” iluminado por el principio aún no contiene en sí el “deber ser”, la regla, pero sí indica al menos la dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio. La incidencia directa de los principios sobre la realidad, es decir, la posibilidad de que confieran a los hechos un valor normativo propio, es algo no sólo no previsto, sino incluso excluido por el positivismo jurídico. La doctrina del positivismo se basa en la más rígida incomunicabilidad, en el más rígido dualismo entre ser y deber ser y, desde esta premisa acusa de incurrir en la “falacia naturalista” a todas las concepciones que, como aquellas remiten al derecho natural, pretenden establecer un puente entre la realidad y el valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la razón, los juicios de valor de los juicios de hecho. El mundo jurídico que es el mundo del “deber ser”, esto es, del valor, del actuar y de la voluntad, sería independiente del mundo de la realidad, del conocimiento, de la razón. La igualdad de estilo argumentativo “en derecho constitucional” y en “derecho natural”, encuentra ahora otras buenas razones de explicación. El punto de o consiste en la relevancia que se atribuye a la realidad o, mejor, a las exigencias de carácter jurídico que la realidad lleva consigo. (derecho natural o iusnaturalismo= es una teoría ética con un enfoque filosófico que postula la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y al derecho fundado en la costumbre o derecho consuetudinario. Derecho positivo= es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa).

5. El carácter práctico de la ciencia del derecho Según el dualismo positivista, la “producción” del derecho- es decir, la normaciónvendría determinada meramente por la voluntad creadora y, al contrario, el “conocimiento” del derecho- es decir, la ciencia jurídica- dependería puramente de la reflexión racional. En pocas palabras, el mundo del derecho sería el mundo de la voluntad. En todo caso, según el positivismo el derecho no podría considerarse una “ciencia práctica”.

Así pues, la función de las ciencias prácticas consiste en conducir el actuar y, por tanto, la voluntad que lo mueve al dominio de la razón: es decir, en determinar las condiciones de un uso de la voluntad conforme con la razón. El positivismo asume una posición negativa en toda línea. Es más, afirma incluso el carácter contradictorio de la conexión misma entre ciencia y praxis: o es ciencia y entonces, al no tener nada que ver con la voluntad, no es práctica; o es voluntad y entonces, al no tener nada que ver con la razón, no es ciencia. La cuestión, en cambio, tiene pleno sentido para el iusnaturalismo, que puede aferrarse a una realidad cuya “verdad”, como se ha visto, puede conducir la obligatoriedad a través de la justicia.

6. Juris prudentia frente a scentia juris. El pluralismo de los principios La contraposición, cuyo significado originario ya no se percibe hoy, entre scentia iuris y iuris prudentia, la primera como racionalidad formal, la segunda como racionalidad material, es decir, orientada a los contenidos. Mientras el criterio que preside las primeras es la oposición cualitativa verdader-falso, todo nada, el que preside las segundas es una progresión cuantitativa que va desde lo menos a lo más apropiado, desde lo menos a lo más oportuno, desde lo menos a lo más adecuado y productivo. Se ha dicho que scentia y prudentia expresan también una gran sucesión de grandes épocas del derecho. La ciencia seria la aportación del racionalismo que ha caracterizado al mundo moderno, mientras que la prudencia sería expresión de una racionalidad material orientada a valores que entró en decadencia por ser incompatible con el proceso de progresiva formalización del derecho moderno. La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación. Es propio de los principios y de los valores su capacidad para relativizarse a fin de poder conciliarse recíprocamente. Desde este punto de vista se distinguen tanto la ética como las reglas jurídicas. Relativizar un una ética no significa renunciar a tener una visión del mundo, sino que significa considerar que la supervivencia del mundo es condición necesaria para la realización del propio proyecto ético. También desde el punto de vista de su carácter relativizable, los principios se distinguen de las reglas. Las reglas son aplicables a la manera del “todo o nada”, del aut-aut. Si se dan los hechos previsos por una regla y la regla es válida, entonces debe aceptarse la respuesta que ésta proporciona, sin escapatoria ni mediación posible. No sucede así con los principios, porque éstos presentan una dimensión que las reglas no poseen: la del peso y la importancia. No resulta muy difícil comprender que la dimensión del derecho por principios es la más idónea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya característica es el continuo reequilibrio a través de transacciones de valores.

CAPÍTULO 7: LOS JUECES Y EL DERECHO Las separaciones ley-derechos-justicia y principios-reglas encuentran su unidad en la aplicación judicial del derecho.

1. El carácter práctico de la interpretación La labor de la jurisprudencia se agotaba en el mero servicio al legislador y a su voluntad, es decir, en ser expresión del “verdadero” significado contenido en las fórmulas utilizadas por el legislador. Se producía así una contradicción entre la voluntad de mantener una cierta posición ideológica que consideraba “sólo una vertiente” de la jurisprudencia y la voluntad de animar la realidad ante el derecho legislativo. Pero esta contradicción terminará por manifestarse como tal y hacerse insostenible cuando el derecho pase a concebirse como una disciplina práctica. La jursiprudencia, en ese momento, deberá ponerse al servicio de dos señores: la ley y la realidad. Sólo a través de la tensión entre estas dos vertientes de la actividad judicial se podrá respetar esta concepción práctica del derecho. Según la concepción práctica del derecho, en cambio, la interpretación jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento. En esta definición se pone de relieve el carácter “bipolar” de la interpretación y se indica su vocación para conjugar ambas vertientes hasta hacerlas coincidir en un resultado satisfactorio para ambas. El intérprete no está al servicio exclusivo ni de una ni de otra, sino, en todo caso, de las dos a la vez, manifestando así una cierta autonomía frente a cada una de ellas que deriva del vínculo que lo hace depender de la otra. En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. A partir del caso, el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un procedimiento circular (el llamado “círculo interpretativo”)) de dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo satisafactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas. Cuando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse que se ha “logrado” la interpretación. Pero cuando esto no sucede, se ponen de manifiesto las diferencias entre la concepción actual del derecho y la dominante en la época del Estado de derecho decimonónico. Allí era la ley la regla jurñidica que contratastaba con las exigencias de regulación y nada podía impedir su aplicación. Operaba la máxima dura lex sed lex, que es la quinta esencia del positivismo acrítico. Hoy, por el contrario, la imposibilidad de alcanzar aquella composición abre una cuestión que no afecta ya a la interpretación de la ley, sino su validez. Las exigencias de los casos cuentan más que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiende elegir entre sacrificar las exigencias del caso o las de la ley, son estas últimas las que suscumben en el juicio de constitucionalidad al que la propia ley viene sometida.

2. Los métodos de interpretación No se comprendería el significado de las afirmaciones que acabamos de hacer si se mantuviera que el ordenamiento está siempre en condición de ofrecer al intérprete una y sólo una respuesta para regular el caso.

Si así fuese, el contenido de la norma dependería enteramente del derecho y el caso, con sus exigencias, no tendría modo de comparecer. Las definiciones positivistas serían totalmente apropiadas, mientras que la concepción práctica de la interpretación (“la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento”) aparecería como un atentado a los caracteres del derecho positivo. La búsqueda de la regla no viene determinada por el método, sino que es el método el que está en función de la búsqueda, dependiendo de lo que se quiera encontrar. El método es solo un expediente argumentativo para mostrar que la regla extraída del ordenamiento es una regla posible, es decir, justificable en un ordenamiento dado. Esto es cierto a condición de que no se ita la existencia de un solo método, y es tanto más cierto en la medida que sean numerosos los métodos itidos y carezcan de jerarquía entre sí. El pluralismo de métodos es un rasgo esencial de nuestra cultura jurídica. La ausencia de jerarquía es, a su vez, un dato que puede ser constatado diariamente por cualquiera que tenga alguna experiencia en la interpretación del derecho. La pluralidad de métodos, cada uno de los cuales puede ser utlizado alternativamente frente a cualquiera de los otros, y el eclecticismo* de las doctrinas de la interpretación son un indicio de lo que hoy aparece como una indeterminación de la naturaleza del derecho legislativo. Todo método, de por sí, remite a una cierta concepción ontológica del derecho: por ejemplo, la interpretación exegética remite a la idea del derecho como expresión de una voluntad legislativa perfecta y completamente positivista del derecho como (mera) voluntad de aquél. El pluralismo metodológico está tan arraigado en las exigencias del derecho actual que ninguna controversia sobre los métodos ha logrado jamás terminar imponiendo un o de ellos en detrimento de los demás y, al final, todas se han resuelto con la propuesta de añadir algún otro a la lista. Por ello, quien se esfuerza en imponer un método obtiene el efecto opuesto de contribuir a la libertad interpretativa y, “de este modo se tiene la impresión de que los esfuerzos teóricos sobre los métodos…tienen algo de conquijotesco” *eclecticismo= el ecelecticismo es, en filosofía, una escuela filosófica nacida en Grecia que se caracteriza por escoger (sin principios determinados) concepciones filosóficas, puntos de vista, ideas y valoraciones entre las demás escuelas que se asumen que puedan llegar a ser compatibles de forma coherente, combinándolas y mezclándolas aunque el resultado pueda ser a menudo contrapuesto sin llegar a formar un todo orgánico. Las posibilidades de interpretación dependen además de la actitud del propio legislador. La discrecionalidad de que goza el intéprete para reconducir a la ley las exigencias de regulación que presenta el caso no sólo depende de los métodos de interpretación y de su número, sino también de la estructura de la propia ley.

3. Los casos, sus exigencias de regulación y la presión sobre el derecho La comprensión de sentido dirige y condiciona la comprensión de valor de cara al juicio. Se trata de dos momento lógicamente distintos, pero que se condicionan recíprocamente.

Las pretensiones del caso afectan tanto a quien crea como a quien interpreta el derecho. En un ordenamiento constitucional, la norma legislativa que contradiga tales pretensiones es tan inválida como la decisión del juez o la conclusión de una “doctrina” jurídica. En segundo término, el derecho positivo controla sólo parcialmente los criterios de la categorización de sentido y de valor. El derecho positivo presupone, perno no puede imponer, una comprensión de sentido. Que, por ejemplo, la interrupción voluntaria del embarazo sea un homicidio u otra cosa distinta es evidentemente el presupuesto de cualquier legislación sobre el aborto, pero ningún legislador puede pretender que su asunción de sentido sea vinculante. Tanto es así que, en numerosísimos Estados, cuando esa percepción ha experimentado un cambio profundo, la presión del caso, categorizado de manera distinta que en el pasado, ha impuesto soterradamente la transformación de las reglas jurídicas a través de un esfuerzo de adecuación tanto de la jurisprudencia, como de lalegislación, como de la ciencia del derecho. Esto es tanto como afirmar, una vez más y desde un particular punto de vista, que el derecho no puede separarse del ambiente cultural en que se halla inmerso y erigirse como sistema normativo independiente y autosuficiente. Una vez que a los casos específicos y concretos les sean atribuidas pretensiones de sentido y de valor anteriormente desconocidas, presionen sobre el derecho para que se imponga la solución adecuada, no sólo mediante reformas legislativas, sino también mediante continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente. Casos críticos: Se trata de casos sobre los que no existe acuerdo, sino división entre los interpretes acerca del sentido y del valor que hay que atribuirles. Es muy fácil demostrar la importancia decisiva que tiene este género de valoraciones en muchísimas cuestiones que tocan temas como la vida (la concepción, la gestación, el aborto, etc), la muerte (la eutanasia por ejemplo)…: problemas particularmente significativos para nuestros fines, porque permiten demostrar la importancia que tiene el modo de entender los casos que precede a la búsqueda de la regla. Modos de entender o comprensiones opuestos pueden concluir a soluciones jurídicas opuestas. El “ángel de la muerte” que ayuda a los enfermos terminales a poner fin a su vida puede considerarse un peligrosisismo criminal o un benefactor digno del reconocimiento de sus semejantes. . 4. Incursus: el caso Serena Una niña nacida en un país lejano fue traída ilegalmente a Italia y un matrimonio la tenía consigo como hija. La situación de hecho era ilegal, pero ya se habí prolongado durante más de un año mediante las estratagemas usadas por los cónyugues (primero una falsa declaración de paternidad natural del hombre y luego la solicitud de adopción o de acogimiento) con la evidente intención de consolidarla y hacer cada vez más difícil la separación de la niña. Era indiscutible-de un lado- la ilegalidad d ela situación, pero también era indiscutiblede otro lado- que se había constituido un lazo afectivo entre la niña y su nueva familia. ¿Qué se podía hacer? ¿Dejar la niña donde estaba, buscando la forma de sanara la ilegalidad, o acabar con ésta, alejando a la niña de la familia e iniciando los procedimientos para que fuese adoptada por otros cónyugues?

Naturalmente los dos “partidos” que se habían formado estaba dispuestos a reconocer la existencia de los dos significados. Pero la necesidad de hacer prevalecer uno u otro hacía inconciliabes ambas posiciones. Quienes subrayaban la mala acción de los adultos tenían que considerar secundaria, y por tanto sacrificable, la posición de la niña; quienes se preocupaban por la situación de la niña tenían que considerar la secundaria, y por tanto perdonable, la mala acción de los adultos. La historia que se ha referido a grandes rasgos demuestra con claridad que la solución judicial al caso depende de la asunción de criterios de sentido y de valor que precede a la ainterpretación de los textos legislativos. Demuestra, además, la interrelación entre las categorías de sentido y de valor utilizadas, entre las que no se sabría establecer una prioridad de efectos. Pone en claro también que se ha acudido a la ley sabiendo ya lo que se quería encontrar en ella y que, en caso de no haberlo encontrado, se habría podido plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

5. La desintegración de la interpretación y la crisis de la certeza del derecho A las concepciones de la interpretación que iten el recurso a los principios se les objeta generalmente, en nombre de la certeza del derecho, que abrirían el camino al arbitrio de los intérpretes, autorizados a introducir puntos de vista cambiantes en la reconstrucción de las reglas jurídicas y en su aplicación. Cualquier jurista conocedor de las características de su trabajo sabe cuánto influyen las pretensiones de los casos en la determinación de la regla y sabe que la interpretación, si no está orientada o ligada a un caso, es un girar en el vacío carente de sentido. La causa de falta de certeza en los procesos de aplicación del derecho no radica en una mala disposición mental de los juristas, sino en el agotamiento de un cuadro de principios de sentido y de valor compartidos por la generalidad. Al faltar un único y seguro “horizonte de expectativa” en orden a los resultados de las operaciones de interpretación, los caminos de la jurisprudencia terminarán bifurcándose y, en muchos casos, se perderá también la posibilidad de distinguir el “principal” de los “desviados”. La fijeza, que es un aspecto de la certeza, ya no es, por tanto, una característica de los actuales sistemas jurídicos y el déficit de certeza que de ello deriva no podría remediarse con una teoría de la interpretación más adecuada. Particularmente naif, además, es la llamada a la letra de la ley que a menudo se quiere oponer a la evolución del derecho para preservar su certeza. En efecto, quien obsrevara que una actitud interpretativa más rigurosa podría frenar la fragmentación de la jurisprudencia se le podría contestar que ni siquiera conseguiría tanto el que parece el más seguro e incontestable de todos los criterios de interpretación, el literal (consistente en atribuir a la ley el significado que resulta de las palabras que el legislador ha empleado). Cuando existen distintos contextos de sentido y de valor, ni siquiera la letra es una garantía de certeza. Por otra parte, no sólo es dudoso que la certeza, como fijeza del ordenamiento en todas sus partes, pueda ser hoy un objetivo realista. También es dudoso que sea deseable. La certeza descargaría sobre el legislador una tarea insoportable de incesante modificación del derecho vigente, una tarea que se desarrolla, en cambio, en la labor silenciosa y soterrada de las salas de los tribunales y de los estudios de los juristas.

6. El derecho de la equidad y la crisis de la jurisdicción Razonabilidad y alude a la necesidad de un espíritu de adaptación de alguien respecto a algo o a algún otro, con el fin de enviar conflictos mediante la adopción de soluciones que satisfagan a todos, en el mayor grado que las circunstancias permitan. Razonable, también en el lenguaje común (sé razonable), es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a composiciones. Se trata, pues, no del absolutismo de una sóla razón y tampoco del relativismo de las distintas razones (una u otra, iguales son), sino del pluralismo (unas y otras a la vez, en la medida en que sea posible). Retornan en este punto las imágenes de la ductilidad y de la zorra con que se comenzó describiendo las aspiraciones plurales de las actuales sociedades, aun cuando en la metafórica política clásica la zorra representa la astucia sin prejuicios y cínica, mientras que ahora la astucia que se precisa carga con el peso de muchas tareas, de muchas responsabilidades. En la práctica de la aplicación judicial, el carácter razonable del derecho se evidencia en sus dos momentos: la categorización de los casos a la luz de los principios y la búsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la categorización de los hechos que toma en cuenta todos los principios implicados; es razonable la regla, individualizada en el marco de las condiciones limitadoras del derecho como ordenamiento, que responde a las exigencias del caso. En la búsqueda de esta razonabilidad de conjunto consiste la labor de unificación del derecho que tiene asignada como tarea la jurisprudencia. El necesario carácter razonable o no arbitrario de la ley, es decir, la relación de tensión entre el caso y la regla, introduce inevitablemente un elemento de equidad en la vida del derecho. La forma actual de asegurar la autonomía e independencia de los jueces no es más que el perfeccionamiento de la aspiración positiva a una aplicación exacta de la ley, es decir, no alterada por influencias de ningún género, llevada a cabo por un cuerpo estatal compuesto de etres inanimés. Es la posición dual que necesariamente corresponde a la magistratura en el Estado constitucional: una especialísima y dificilísima posición de intermediación entre el Estado (como poder político-legislativo) y la sociedad, que no tienen paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos. De esta posición debe derivar una doble dependencia, en el sentido de doble fidelidad, y una doble independencia, en el sentido de relativa autonomía, tanto respecto a la organización que expresa la ley, cuanto respecto a la sociedad que es titular de pretensiones constitucionalmente garantizadas. Dependencia e independencia dobles que deben combinarse, puesto que se condicionan recíprocamente.

7. El puesto del legislador en el Estado constitucional:

Considerando a los jueces como los actuales señores del derecho, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia. Habíamos comenzado nuestro recorrido en una época constitucional muy distinta, cuando el señor del derecho era el legislador y esos elementos que componen el derecho se encontraban todos reunidos en él, en la ley. La transformación del estado de derecho legislativo decimonónico en el estado constitucional del siglo XX parece haber comportado este cambio de mano, ciertamente al margen de las intenciones y

de las previsiones de los autores de las constituciones actuales. ¿Qué es lo que queda de la ley . Puede sintetizarse en la pregunta sobre si la legislación es hoy en día una función de simple actuación de los derechos y de la justicia, totalmente vinculada a los principios de la constitución, o si queda, al menos en parte, algo de su originaria liberal para determinar sus contenidos. cada constitución. Es muy distinto que la constitución haya sido concebida como un marco abierto de principios, cuya combinación histórico-concreta se remita a las vicisitudes políticas sucesivas, o como un marco cerrado consistente en un ordenamiento de valores estructurados según una rígida jerarquía que domine todo el desarrollo legislativo y cualquier otra función estatal. Desde este punto de vista, las características de la constitución federal alemana y, acaso también, de la constitución española pueden proporcionar argumentos para la tesis del constitucionalismo. La toma de posición sobre el significado abierto o cerrado de las declaraciones de principios de la constitución, la elección entre el constitucionalismo y el legalismo, no dependen de forma decisiva sólo de las expresiones constitucionales. Depende fundamentalmente de consideraciones más generales sobre otros aspectos esenciales de la estructura constitucional, en particular sobre la relación entre legislador y jurisdicción. El constitucionalismo envuelve completamente la legislación en una red de vínculos jurídicos que debe ser recogida por los jueces, ante todo por los jueces constitucionales. El legalismo, por el contario, se preocupa por la autonomía del legislador y por eso exige que el control de la jurisdicción sobre el legislador discurra dentro de límites compatibles con tal autonomía. Desde la óptica de la doctrina de las fuentes, para el constitucionalismo la constitución es un bosquejo orientativo que ha de ser simplemente respetado por el legislador. Los jueces, en este segundo caso se verán incluidos a reconocer al legislador amplios ámbitos de libertad no prejuzgados por normas constitucionales, mientras que en el primero se sentirán autorizados a realizar un control de fondo e ilimitado sobre todas sus decisiones y en todos sus aspectos. Según las concepciones europeas, toda construcción conceptual que no reconozca a las razones del legislador un lugar adecuado e independiente debe temerse como un peligro para el equilibrio para el equilibrio constitucional. La legislación tiene un fundamento constitucional propio. Es expresión de derechos políticos que, en virtud de la constitución, están en el mismo plano que los otros derechos y principios de justicia. En caso de contradicción, cede la ley, como exige la constitución rígida. Pero esto no autoriza en absoluto a negara la legislación su carácter originario y espontáneo, es decir, a despolitizarla, degradándola a mera función técnica para la actuación de los contenidos constitucionales, por más elevados y seductores que éstos puedan ser. El positivismo legislativo se anota aquí todavía algún punto a su favor. La ley, para valer, no requiere ninguna legitimación de contenido o sustantiva, aun cuando puede deslegitimarse por contradecir a la constitución. En otras palabras, la ley vale en línea de principios porque es ley, no por lo que disponga. El reconocimiento de la legislación como función originaria y no derivada depende necesariamente de que la constitución se conciba no como un sistema cerrado de principios, sino como un contexto abierto de elementos, cuya determinación históricaconcreta, dentro de los límites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador.

En síntesis: el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratados como partes del derecho, y no como todo derecho. Pero puede pretender, tanto de los jueces como de la corte cosntitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir políticamente a la formación del ordenamiento jurídico. Si este derecho no se respetase, tal vez tendríamos un estado más cosntitucional, pero desde luego ya no un estado constitucional democrático. Podemos, por tanto, corregir la afirmación con que comenzamos este epígrafe. Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocido en los ordenamientos del estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el estado constitucional, es decir, los garantes de la necearía y dúctil coexistencia entre ley, derecho y justicia. Es más, podríamos afirmar como conclusión que entre estado y justicia. Es más podríamos afirmar como conclusión que entre estado constitucional y cualquier señor del derecho hay una radical incompatibilidad. El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos.